Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

O que deveríamos ensinar em cursos de rad? Conceitos e habilidades para advogados que representam clientes em processos de mediação

Suzanne J. Schmitz - Professora Clínico Associada, Southern Illinois University School of Law.

Copyright © Suzanne J. Schmitz –What Should We Teach in ADR Courses?: Concepts and Skills for Lawyers Representing Clients in Mediation (Este artigo foi publicado na Harvard Negotiation Law Review, Spring, 2001). Traduzido por Helder Kiyoshi Kashiwakura e revisado por Maíra Almeida Dias e Breno Zaban Carneiro.

A autora agradece a Margaret Noe, J.D. 1999 e Elizabeth Eberspacher, J.D. 2001 pelas suas pesquisas e pela auxílio editorial. O ímpeto para este artigo veio de uma discussão com Shannon M. Blankinship, J.D. 1998, então estudante de direito do terceiro ano na Southern Illinois University School of Law. Sra. Blankinship expressou sua preocupação que o curso de RAD deveria ser enfocado em como selecionar casos para mediação, explicar mediação a um cliente, preparar o cliente e o caso para mediação e representar o cliente durante a mediação. Naquela afirmação, ela articulou os assuntos e preocupações que vinham me preocupando durante vários anos de maneira clara. O comentário dela me conduziu a procurar simulações e problemas dirigidos aos papéis de advogados em mediação. Aquela procura, em troca, conduziu a este artigo.

Sumário: 1. Introdução 2. A experiência de profissionais com RAD é  instrutiva para educadores de direito 3. Objetivos declarados nos livrostexto  4. Crítica dos livros-texto 5. Reflexões sobre as ênfases dos três  Livros-texto 6. Recomendações 7. Conclusão

1. Introdução

Publicados a partir da segunda metade dos anos oitenta, os primeiros livros-texto para uso em Resolução Alternativa de Disputa (RAD) pretendiam, em cursos abrangentes,  ensinar aos estudantes de direito processos de resolução de disputa.[1] Mais de uma década  depois, os professores de RAD estão enfrentando "a segunda geração de treinamento em RAD" – ensinar aos advogados os seus papéis como defensores em vez dos seus papéis  como mediadores neutros.[2] Uma pergunta para professores de direito é se o material disponível atenua a importância do papel do advogado como conselheiro e defensor em  RAD enquanto, simultaneamente, enfoca muito o papel do advogado como mediador. Na prática, advogados se acharão, freqüentemente, nos papéis de consultor, conselheiro, representante e defensor. É hora de examinar os materiais pedagógicos para determinar se  há métodos melhores de preparar os advogados para serem conselheiros e defensores efetivos ao resolverem disputas.[3]

Este artigo examina a abordagem em relação à mediação feita por três livros-texto  de RAD. O exame é limitado à mediação porque este é um processo de RAD largamente  utilizado, em que o papel desempenhado pelo advogado é muito diferente daquele que o  mesmo exerce no litígio. Os três livros-texto abordados são de Goldberg, Sander e Rogers, Dispute Resolution, terceira edição, 1999 (doravante "Goldberg"); de Riskin e Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers, segunda edição, 1997 (doravante "Riskin"); e de Murray, Rau, e Sherman, Processes of Dispute Resolution: The Role of Lawyers, segunda edição, 1996 (doravante "Murray").

Como um prelúdio para o exame dos textos, a Seção II deste artigo considera a influência de quinze anos de uso prático de processos de RAD no ensino de direito. A Seção III revisa os propósitos dos autores em escrever os três principais livros-texto. A Seção IV examina os três livros-texto levando em conta as metas dos autores. A Seção V oferece as reflexões desta autora sobre as ênfases dos livros-texto. A Seção VI contém recomendações para melhor se atingir as metas dos autores de ensinar aos advogados os seus papéis na mediação.

2. Experiência de Profissionais com RAD é Instrutiva para Educadores de Direito

No curto tempo desde que os livros-texto foram publicados originalmente, a comunidade jurídica ganhou valioso conhecimento da extensa experiência em RAD, especialmente no campo da mediação. Uma revisão de programas e regras de tribunais, estudos avaliadores de RAD e artigos escritos por profissionais de RAD proporcionaram orientações a respeito do que advogados precisam saber sobre RAD.

Os tribunais esperam que os advogados conheçam as várias formas de RAD, que as expliquem aos clientes, que os aconselhem sobre qual método selecionar para um determinado caso e que representem clientes usando efetivamente o método escolhido.[4]

Várias jurisdições também exigem que os advogados aconselhem os clientes sobre RAD, uma tarefa que esses só poderão cumprir adequadamente se compreenderem os vários processos de RAD.[5] Os clientes esperam que os seus advogados estejam  familiarizados e que sejam capazes de os auxiliar em mediação.[6] Diversos estatutos e regras regendo o processo de mediação têm sido definidos, sendo que alguns dos quais requerem ou encorajam o uso de mediação.[7] Governos federal e estaduais, entre outras entidades, começaram a usar a mediação extensivamente.[8] Todos estes desenvolvimentos contribuíram para o uso difundido da mediação e, também, para a expectativa de que os advogados sejam conhecedores do processo de mediação.

Vários estudos mostram que um obstáculo comum para o uso bem sucedido de RAD é a falta de uma advocacia bem informada. Muitos advogados são incapazes de distinguir um processo de RAD de outro e, como resultado, são freqüentemente mal preparados para defender no foro apropriado.[9] Os advogados, às vezes, estão insatisfeitos com o processo de mediação, não por causa do processo em si, mas porque eles entendem mal o processo que foi escolhido.[10] Em conseqüência, estudos recomendam um melhor ensino de direito sobre RAD[11] e destacam uma premissa básica para os cursos de RAD: apresentar aos advogados o alcance de processos disponíveis e a natureza de cada um. Eles também destacam a necessidade de que advogados adquiram as habilidades práticas de representação de clientes na mediação e em outros processos.

Aqueles que serviram como mediadores e observaram os advogados em processos de mediação podem estar aptos a identificar o que os futuros advogados precisam aprender sobre a mediação. Tom Arnold, um experiente mediador, escreveu extensivamente sobre os erros comuns dos advogados na advocacia de mediação.[12] Na falta de uma compreensão do processo de mediação, advogados com freqüência selecionam casos errados para mediação e não preparam adequadamente seus clientes ou o caso para a mediação.[13]

Advogados estão geralmente impossibilitados de compreenderem a natureza não-adversarial da mediação e, desse modo, conduzem a si próprios por caminhos que obstruem acordos ou perdem oportunidades de proporcionar acordos.[14] Finalmente, advogados normalmente deixam de apreciar a natureza do processo de negociação que acontece dentro da mediação.

Eles podem vir para um processo de mediação sem uma estratégia de negociação, tornarse impacientes com o processo, perder oportunidades para persuadir a parte adversária do valor de seu caso ou falhar ao deixar de fazer ofertas e demandas realistas ou concessões mútuas e razoáveis.[15]

Depois de identificar estes erros comuns, Arnold define as áreas em que os advogados precisam de treinamento: entendimento da teoria de cada processo de RAD; estabelecimento de diretrizes para seleção dos processos apropriados; seleção de mediadores; preparação de casos e clientes; representação de clientes durante a mediação e o entendimento do processo de negociação.

Uma revisão dos livros[16] e artigos[17] para advogados em advocacia de mediação vai além ao esclarecer as diferentes tarefas que advogados têm de executar. Estas incluem orientação e aconselhamento, negociação e desenvolvimento de acordos, desenvolvimento de estratégia, entendimento da lei e da ética, defesa do cliente e conclusão da mediação.[18]

Educadores de direito deveriam preparar estudantes para executar estas tarefas.[19]

Para representar bem os seus clientes, advogados também precisam ajustar suas atitudes ao escolher o processo de mediação. Riskin descreve "o mapa filosófico padrão do advogado" como aquele em que todas as partes são vistas como adversárias envolvidas em negociações de soma-zero e todas as disputas são vistas como melhor solucionadas por uma terceira parte que aplica alguma regra geral de direito.[20] Riskin, em vez disso, recomenda uma abordagem de solução de problemas para disputas.[21] Profissionais de mediação ecoam o desafio de Riskin aos advogados ao sugerir uma mudança de abordagem adversarial para uma forma mais cooperativa de advocacia que seja mais efetiva na mediação.[22]

Em resumo, uma revisão da experiência da comunidade jurídica com mediação sugere a necessidade de advogados dominarem certos conceitos e habilidades relativos à mediação. Além disso, advogados têm que deixar de ser adversários e tornar-se solucionadores de problemas.

3. Os objetivos Declarados dos Livros-texto

Os autores de todos os três livros-texto estabeleceram uma meta semelhante que é compartilhada pelos educadores e profissionais de RAD: educar os futuros advogados para ajudar os clientes a solucionar disputas. Riskin define a meta como se segue:

"O advogado deve ser capaz de compreender e promover não só direitos e posicionamentos legais ou jurídicos; ele deve ser capaz de identificar e articular interesses subjacentes e os motivos ou metas que impelem as pessoas a agir. O advogado deve conhecer a natureza, assim como as vantagens e desvantagens potenciais dos vários métodos de prevenção ou solução de disputas, incluindo o litígio."[23]

Murray et al. escreve que uma "compreensão de filosofia subjacente, história, forças e fraquezas de cada processo alternativo de disputa é necessário para um advogado apreciar como e quando o processo pode ser usado no auxílio de clientes para solucionar as suas disputas".[24]  Eles objetivam:

"Colocar o litígio em perspectiva - permitir aos estudantes vê-lo como um sistema de resolução de disputa com suas próprias virtudes e fraquezas, mas não como um processo inevitável ou como o único para solucionar disputas legais. O advogado contemporâneo precisa desenvolver uma habilidade para  trabalhar efetivamente com todos os processos disponíveis separadamente, em série e até mesmo simultaneamente."[25]

Ao discutirem as metas para o curso, os autores concordam que os advogados representam vários papéis em resolução de disputa. Estes papéis incluem:

• Negociar acordos que incorporem processos de resolução de disputas;

• Delinear processos para clientes;[26]

• Servir como "arquitetos e engenheiros na resolução de disputa", juízes, legisladores e funcionários do governo, membros de comitês de advocacia, sócios de organizações comunitárias e conselheiros para empreendimentos privados e públicos;[27]

• Aconselhar clientes sobre RAD;

• Preparar clientes e casos para a mediação;[28]

• Representar clientes em sessões de mediação como conselheiros silenciosos, co-participantes e como participantes dominantes ou exclusivos;[29]

• Prover representação de pós-mediação com respeito a acordo ou preparação para a próxima fase da resolução da disputa;[30]

• Servir como mediadores.[31]

Adicionalmente, os autores acreditam que os estudantes aprendem melhor sobre processos de resolução de disputa através de métodos experimentais. Goldberg et al.

"recomendam fortemente o uso de simulações (...) (eles) acham que os estudantes que têm experiência de primeira-mão em processos de RAD tendem a apreciar as suas dinâmicas mais que os estudantes cujo conhecimento vem exclusivamente da leitura".[32]

Em resumo, os autores de livros-texto de RAD compartilham a meta de preparar advogados para representar os clientes efetivamente. Eles objetivam apresentar aos advogados os conceitos, habilidades e atitudes necessárias à abordagem dos numerosos mecanismos de resolução de disputa disponíveis.

4. Crítica aos Livros-texto

Para avaliar o quanto os autores cumprem com suas metas declaradas de treinar os futuros advogados sobre seus papéis em mediação, comparei o tratamento dado pelos livros-texto ao papel do mediador com aquele dado ao advogado dentro da mediação. Além de examinar os tópicos de mediação cobertos, considerei o número de páginas dedicadas aos vários tópicos, o enfoque das perguntas, as habilidades que os estudantes deveriam dominar e a natureza das simulações recomendadas. Especificamente, revisei os tópicos de sub-capítulos, bem como temas de leituras e ensaios apresentados nos textos, comparando o número de páginas dedicadas aos papéis do advogado representante ou defensor com aqueles destinados ao papel do mediador.

Outro indicador do enfoque dos autores concernente à mediação é a maneira através de que os autores apresentam questões no decorrer do material sobre mediação.

Um terceiro indicador da atenção dos autores encontra-se nas simulações – tanto em relação às habilidades que os estudantes são solicitados a dominar nas simulações como na presença ou ausência de advogados nas simulações. A maioria das simulações oferecidas pelos autores de livros-texto, tanto nos livros como nos manuais dos instrutores que os acompanham, está centrada no papel do mediador, quase excluindo os outros papéis de advocacia exercidos por advogados dentro do processo de mediação. Dos dez problemas de mediação recomendados por Murray, somente um único pede aos estudantes que considerem qualquer habilidade que não a do mediador.[33] Em todas as outras simulações sobre mediação, a única habilidade que se pede aos estudantes para que pratiquem é aquela da mediação.[34] Riskin oferece 15 simulações de mediação no Manual dos Professores e, em todas, pede aos estudantes para mediarem.[35] Das 15 simulações, só seis usavam advogados representantes nos papéis.[36] Outras habilidades que poderiam ser requisitadas aos estudantes que dominassem incluem aconselhar um cliente sobre mediação, preparar o caso e o cliente para mediação, dar uma declaração de abertura em mediação, desenvolver uma estratégia de negociação ou aconselhar um cliente depois da mediação. Da forma como atualmente apresentadas, as simulações não oferecem aos estudantes a oportunidade de praticarem estas habilidades.

Das nove simulações de mediação no capítulo de Goldberg sobre mediação, quatro estabelecem a presença de advogados na mediação, duas por implicação e duas, especificamente, atribuindo papéis aos advogados.[37] Goldberg, também, usa uma simulação sobre consultoria e aconselhamento de um cliente.[38] Nos 16 problemas apresentados no capítulo final, Goldberg desafia os estudantes a dominarem várias tarefas de advocacia. É exigido dos estudantes que escolham o processo de resolução de disputa apropriado e uma cláusula de resolução de disputa, que esbocem uma cláusula de RAD, que projetem um mecanismo de resolução de disputa apropriado, que analisem problemas com obstáculos para acordos e que comparem o processo de mediação com os devidos padrões de processos.[39] No capítulo sobre disputas de política pública, Goldberg oferece um exercício adicional que desafia os estudantes de direito a analisar vários assuntos que os advogados enfrentam dentro do processo de medição.[40] Advogados devem verificar se o processo de mediação é apropriado aos seus clientes, o tempo necessário à mediação, os participantes da mediação, as regras de confidencialidade e a seleção do mediador. Finalmente, eles devem preparar o cliente para a mediação e avaliar o papel do advogado na mediação.

Todos os três livros-texto proporcionam cobertura sólida de tópicos normalmente abordados em cursos de mediação. Onde os textos variam e deixam a desejar é no tratamento dado aos papéis dos advogados na atividade de mediação. Ao se dirigir ao papel do advogado como consultor de um cliente, cada texto oferece orientação aos estudantes na escolha do método mais apropriado para uma determinada disputa através da análise das metas do cliente e das barreiras ao acordo.[41] Goldberg oferece quatro situações hipotéticas em que se pede aos estudantes que definam se a mediação vai ao encontro dos interesses do cliente,

assim como oferece exercícios nos quais os estudantes escolhem o processo de RAD mais apropriado para solucionar a disputa.[42] Ambos, Riskin e Goldberg, oferecem um exercício sobre a escolha de um método de resolução de disputa e sobre aconselhamento ao cliente a respeito de RAD.[43] Murray apresenta um problema que pode ser usado ao longo do curso para analisar o método mais apropriado de resolução de disputa.[44]

Embora todos os três livros dediquem um capítulo à negociação e discutam a importância de iniciar uma mediação com alguma estratégia de negociação, eles não ensinam suficientemente ao estudante como desenvolver tal estratégia.[45] Goldberg tem um pequeno ensaio que aplica a teoria da negociação no preparo para a mediação.[46] Os outros dois textos não ajudam os estudantes a aplicar os materiais apreendidos sobre negociação no desenvolvimento de uma estratégia de negociação durante a mediação.

Todos os três textos reconhecem que os advogados têm que perceber os assuntos relacionados a RAD a partir de várias perspectivas, e não simplesmente a partir da do cliente individual.[47]  Os autores discutem as perspectivas dos tribunais e da sociedade como um todo; eles desafiam os estudantes a examinar os problemas associados com a institutionalização da mediação do ponto de vista dos tribunais e das legislaturas.[48] Eles abordam assuntos como a filtragem de casos e a execução de cláusulas de RAD.[49]

Murray também levanta as questões da seleção do mediador e do apoio financeiro para o custo de programas de RAD.[50] A inclusão de uma variedade de pontos de vista proporciona aos estudantes uma compreensão mais ampla das complexidades da mediação.

Riskin e Goldberg oferecem leituras sobre a preparação para a mediação e sobre os papéis que os advogados devem exercer nesse processo.[51] Murray e Goldberg apresentam ensaios úteis sobre os papéis que os advogados exercem na mediação.[52] Com respeito ao papel dos advogados durante a mediação, Riskin inclui uma leitura dos erros normalmente cometidos por advogados nesse processo.[53] Adicionalmente, em uma parte em que descreve o processo de mediação, Riskin dá a idéia de que há várias tarefas de advocacia a serem  consideradas, mas seu enfoque permanece nas tarefas enfrentadas pelo mediador.[54] Murray e Goldberg abordam a questão sobre a participação de boa-fé na mediação.[55] Goldberg oferece aos estudantes a chance de examinar o papel dos advogados na mediação apresentando um excerto de uma mediação simulada.[56] Riskin apresenta uma parte que discute como advogados devem participar da mediação.[57] Igualmente, todos os três autores notam que os advogados às vezes agirão como consultores de pós-mediação.[58]

Há várias questões sobre estratégia e logística que os advogados têm de abordar no processo de mediação. Um assunto de algum interesse para advogados é se deve-se mediar antes ou depois de impetrar um processo e, se depois, a que ponto durante o processo de litígio. Só Goldberg aborda este assunto em um breve ensaio e em um exercício.[59] Outro assunto prático que falta na maioria dos livros-texto é quem deveria estar presente na mesa de mediação. Um dos exercícios de Goldberg apresenta aos estudantes este assunto.[60]

Enquanto todos os três textos mostram claramente que os advogados podem ser mediadores, os autores reconhecem que os advogados também podem representar vários outros papéis, incluindo os de desenvolvimento de sistemas de resolução e de prevenção de conflito.[61]

Porém, há poucas leituras em projeto de sistemas de RAD[62] e pouco sobre prevenção de conflito.[63] Todos estes tópicos deveriam ser explorados com maior profundidade.

Advogados deveriam ser capazes de esboçar e entender cláusulas de resolução de disputa para poder defender efetivamente o interesse dos seus clientes, especialmente levando em conta a recente tendência para uso de RAD. Dois dos três textos incluem uma seção sobre como traçar cláusulas de resolução de disputa e trazem cláusulas-modelo.[64]

Riskin e Goldberg incluem um guia para traçar cláusulas de resolução de disputa.[65] Murray não trata de cláusulas de RAD, exceto na seção relativa a cláusulas de arbitragem. Embora Riskin peça aos estudantes que identifiquem as características-chave de uma cláusula de resolução anterior à disputa,[66] somente Goldberg oferece exercícios nos quais se pede aos estudantes que esbocem tal cláusula.[67] Os textos em geral deveriam proporcionar mais oportunidades para os estudantes desenvolverem estas habilidades essenciais.

Os autores tentam abordar a troca de atitude necessária para a defesa advocatícia efetiva durante a mediação. Riskin caracterizou isso como uma mudança do modelo adversarial para de solução de problemas.[68] Para desafiar as preconcepções dos estudantes,

Riskin recomenda dois exercícios para comparar julgamento e mediação;[69] Goldberg oferece um exercício para o mesmo propósito.[70] Em cada exercício, os estudantes usam ambos, julgamento comum ou arbitragem e mediação, para solucionar a mesma disputa. Depois do exercício, os estudantes refletem a respeito de qual processo eles prefeririam e qual processo é mais apropriado.[71]

Riskin também apresenta um exercício sobre negociação para distinguir entre estilos de negociação adversarial e de solução de problemas.[72] Esse exercício ajuda os estudantes a experimentar o efeito de cada estilo na parte adversária e a aconselhar. Estas lições são muito melhor absorvidas por meio da experiência do que pelas leituras.[73] Riskin também oferece no Manual dos Instrutores um exercício no qual os estudantes são desafiados a abordar um caso tradicional de primeiro ano de curso de direito, fazendo um resumo identificando os interesses das partes, o contexto social ou político no qual o caso surgiu e o processo que poderia ter sido mais apropriado para solucionar a disputa.[74] Tal exercício desafia os estudantes a ajustar os seus enfoques nos assuntos jurídicos em um exame do que as partes desejavam quando entraram na disputa.[75]

Em resumo, os materiais apresentados são valiosos aos estudantes de direito, sendo eles futuros mediadores, defensores ou ambos. Os textos apresentam uma visão geral excelente da teoria da mediação e desafiam os estudantes a abordar a maioria das questões legais e muitos das questões éticas relacionadas à mediação. Porém, eles compartilham uma oportunidade perdida. Apesar do fato de que a maioria dos estudantes achar-se-á mais freqüentemente no papel de advogado representante do que no papel de mediador, a maneira que os autores apresentam o material enfatiza o papel do mediador em vez de representante. Os textos necessitam enfocar estes papéis de advocacia de forma que estudantes apreciem a sua importância.

5. Reflexões sobre as Ênfases dos Três Livros-texto

Nos anos oitenta, os autores dos textos de RAD enfrentaram pelo menos três desafios. O primeiro era convencer os educadores de direito que o ensino sobre RAD em geral e sobre mediação em particular pertencia ao currículo do estudo de direito.[76] O segundo era que, na maioria da literatura publicada na ocasião, os livros-texto estavam sendo compilados com enfoque no papel do mediador.[77] Até recentemente, muito pouco foi escrito sobre o papel do advogado em mediação.[78] A maioria dos materiais com referência ao papel do advogado existentes foi escrita para Programas de Educação Legal continuada e jornais de advocacia no início dos anos 90.[79] O terceiro desafio enfrentado pelos autores relacionase à divergência dentro da comunidade de mediação sobre se os advogados deveriam participar de processos de mediação.[80] Devido a essa divergência e à falta geral de participação do advogado na mediação de muitos tipos de casos, pouco foi escrito até recentemente sobre o papel do advogado como defensor.

Advogados estão agora participando de mediação em maior número devido ao uso crescente da mediação por tribunais e à sua maior aceitação entre estes. Há poucos anos, instituições de estudos em direito começaram a abordar o papel do advogado no processo de mediação.[81] Realmente, o debate atual relativo aos deveres éticos dos advogados antes e durante a mediação constitui evidência forte de que o estudo da mediação tem expandido para incluir um maior enfoque do papel do advogado defensor ou representante.[82] Carrie Menkel-Meadow descreve a primeira geração de treinamento em RAD como "treinando terceira parte neutra... e ensinando aconselhamento sobre o  alcance [de formas de RAD]".[83] A segunda geração "agora enfoca treinar os representantes em como 'estar' em um cenário de mediação".[84] Se ela pretendia ou não dizer aqueles termos para se referir ao desenvolvimento da educação em direito sobre mediação, ela confirma a evolução descrita aqui.

A partir deste entendimento, os autores dos livros-texto originais estavam bastante ansiosos ao anunciar a meta de educar os advogados sobre mediação. O ensaio de Murray sobre os papéis do advogado,[85] as questões colocadas por Riskin,[86] e as simulações que pedem a participação de advogado, incluídas no texto de Goldberg[87], são evidências do compromisso dos autores à meta de educar os advogados sobre seus papéis múltiplos na mediação. Porém, estas leituras e exercícios são insuficientes. Para melhor preparar os advogados para a prática moderna, os educadores de direito precisam de textos que explorem e critiquem o papel do advogado na mediação.

Especificamente, os autores perdem oportunidades para ensinar sobre representação e advocacia em mediação. O enfoque deles, intencional ou não, está no mediador e não no advogado como defensor, representante, ou conselheiro de um cliente em mediação. Este enfoque pode enviar um sinal aos estudantes de direito de que o papel do mediador é mais importante que aquele do advogado defensor ou representante. Tal sinal é inadequado em um momento em que é crítico educar os advogados sobre sua participação em mediação.[88] Além disso, é inapropriado porque o número de estudantes que prestarão consultoria sobre mediação ou que representarão clientes em mediação é muito maior do que o número de estudantes que servirão como mediadores.

Não obstante, o enfoque no mediador serve a uma função educacional, até mesmo para estudantes de direito que nunca mediarão. Estudantes de direito podem aprender muito sobre o papel deles em mediação ao estudar a mediação sob a  perspectiva do mediador.

Porém, quando se revisa o número de simulações de mediação nas quais se pede aos estudantes que medeiem em lugar de dominarem qualquer outra habilidade, o número de simulações de mediação nas quais os advogados não são nem mesmo retratados e o número de descrições das tarefas do mediador comparado àquele das tarefas do advogado, tem-se uma sensação de que o mediador é o participante-chave na mediação. Poder-se-ia questionar se um texto sobre litígio ou advocacia de uma causa enfocaria o juiz ou jurado e não o advogado defensor.

Ao mesmo tempo em que cada texto tem alguns pontos fortes na abordagem do papel de advogados defensores e em que os pontos fortes relativos variam entre os textos, todos os três textos poderiam ser muito mais enfáticos. Não se desafia os estudantes a refletir sobre o papel do advogado defensor. A professora Carrie Menkel-Meadow escreveu vários artigos sobre advogados como solucionadores de problemas e, mais recentemente, sobre a necessidade de normas éticas para advogados representantes na mediação.[89]

A professora Nolan-Haley contribui para esta discussão com o seu trabalho em mediação e justiça e, em particular, com seus artigos sobre consentimento informado na mediação.[90]

A discussão sobre consentimento informado define de forma mais profunda algumas das tarefas e deveres que enfrentam os advogados que aconselham e prestam consultoria aos clientes a respeito da mediação e que representam os clientes ao longo do processo. O Professor Sternlight recentemente sugeriu que os campos da economia e psicologia proporcionassem orientações para advogados que representam clientes na mediação.[91]

Excertos dos trabalhos de Menkel-Meadow aparecem freqüentemente nestes três livrostexto; os autores deveriam usá-los, entre outros, para ajudar estudantes a articular as muitas tarefas que enfrentarão como advogados na mediação, bem como a definir o padrão de prática para esses advogados.

Enquanto os autores têm obtido sucesso na discussão a respeito dos assuntos legais relacionados à mediação, eles perdem a chance de desafiar os estudantes a se tornarem solucionadores de problemas com respeito a estes assuntos legais. Por exemplo, os autores não desafiam os estudantes a avaliar a necessidade de confidencialidade e de traçar acordos de confidencialidade. Não se pede aos estudantes que considerem o que eles podem fazer como defensores e representantes para melhor equilibrar o poder em mediação ou para assegurar um melhor resultado para o cliente. Os autores não pedem aos estudantes que revejam o código de responsabilidade profissional com objetivo de orientar o seu comportamento na mediação como representantes ou defensores.[92]

Além de deixar de encorajar habilidades de solução de problemas em geral, os textos não preparam futuros advogados para trabalharem com sucesso com clientes. Os três textos raramente pedem aos estudantes que identifiquem as metas do cliente, determinem interesses subjacentes ou transmitam ao cliente o valor da mediação na busca destas metas e interesses. Eles não desafiam os estudantes a investigar as qualificações e o estilo de um mediador para descobrir aquele que é apropriado para satisfazer as necessidades do cliente. Os textos não oferecem simulações ou exercícios nos quais os estudantes aconselhem um cliente sobre a mediação, preparem o cliente para a mediação ou trabalhem com o cliente para preparar uma estratégia de negociação. Nenhum dos textos aborda estudantes preparando uma declaração de abertura, trabalhando com o mediador para avaliar pontos fortes e fracos ou determina como fazer concessões mútuas durante a mediação. Aos estudantes de direito não são dadas muitas leituras sobre preparo de casos e clientes para a mediação, sobre determinação de quem selecionar para falar pelo cliente na mediação ou sobre aconselhamento ao representante do cliente sobre participação de fé boa em mediação. Não se pede aos estudantes que conduzam uma avaliação pós-mediação com o cliente para determinar quais metas foram conhecidas e como executar acordos alcançados ou para planejar estratégia no que se refere a quais passos adicionais são necessários.

É claro que os professores não estão limitados aos materiais abordados nos livrostexto.

Eles são livres para suplementar os livros-texto com leituras e exercícios adicionais.

Porém, os autores deveriam transmitir aos estudantes de direito a importância desses papéis do advogado, e não esperar que os professores suplementarão os materiais para "preencher as lacunas".

Se os autores tivessem apreendido boa parte das oportunidades listadas acima, eles teriam redirecionado os seus enfoques para os papéis que os estudantes mais freqüentemente representarão - aqueles de conselheiro, consultor e defensor. Os autores só precisam adicionar algumas perguntas, leituras, e exercícios aos livrostexto que eles prepararam para melhor educar os estudantes de direito a respeito destes papéis.

6. Recomendações

Há várias revisões e adições que os autores dos principais livros-texto de RAD poderiam fazer que ajudariam os estudantes a enfocar os seus papéis como advogados defensores ou representantes na mediação.[93] As sugestões que se seguem são consistentes com as próprias metas dos autores.

Os livros-texto deveriam incluir artigos recentemente publicados, como aqueles de Nolan-Haley, que abordem as questões de mediação e justiça.[94] Tais artigos desafiariam os estudantes a refletir sobre consentimento informado em mediação e o debate concernente ao lugar de práticas adversariais em mediação.[95]

Os livros-texto deveriam desafiar os estudantes a serem solucionadores de problemas ao considerar a mediação. Depois de apresentar aos estudantes o processo, as fases e as técnicas de mediação, os autores deveriam desafiá-los a pensar no valor de cada fase ou técnica para o cliente e para o advogado.[96] Adicionalmente, os estudantes deveriam determinar quando a escolha da mediação é apropriada. Simulações poderiam incluir exercícios, nos quais os estudantes deveriam extrair as metas e os interesses subjacentes dos clientes, informar aos clientes sobre a mediação e aconselhá-los sobre o processo de seleção. Tais simulações proveriam um ponto de partida para discutir os obstáculos à recomendação da mediação ao conselheiro da parte adversária e pediriam aos estudantes que inventassem estratégias para superar estes obstáculos.[97]

Os textos deveriam enfocar habilidades práticas, incluindo artigos de profissionais na preparação de clientes e casos para mediação.[98] Simulações deveriam desafiar os estudantes a preparar os clientes para a mediação em situações onde os advogados assistissem à mediação, assim como em situações nas quais não assistissem.[99] Os estudantes podem praticar as ações de exposição de uma declaração de abertura no início de uma mediação e de criação de uma estratégia de negociação com o cliente. Simulações adicionais que pedissem aos estudantes que proporcionassem aconselhamento pós-mediação ao cliente também beneficiariam os estudantes.[100]  Analisando os assuntos de justiça e equilíbrio de forças, os estudantes deveriam considerar o que os advogados podem fazer para criar um "campo de jogo mais justo".[101] Esta discussão pode encorajar estudantes a contemplar sob que circunstâncias eles aconselhariam os seus clientes contra a mediação.

Os autores deveriam exigir dos estudantes que investigassem os limites de confidencialidade em uma determinada jurisdição e explicassem esses limites aos seus clientes. Traçar um segmento sobre confidencialidade de um acordo de mediação pode ajudar os estudantes a dominar a complexidade das questões que rodam em torno de confidencialidade na mediação. Para confrontar o alcance de questões relacionadas à confidencialidade, os autores deveriam prover cinco ou seis situações hipotéticas de mediação – inclusive situações nas quais a questão é a não aquiescência da parte, diferença na interpretação do acordo e alegações de má conduta pelo mediador ou pelo advogado – e perguntar aos estudantes qual o nível de confidencialidade desejável em cada caso.[102]

Ao apresentar os assuntos para debate os autores deveriam ajudar os estudantes a avaliar a perspectiva do advogado. Depois de apresentar os materiais sobre as qualificações e estilos do mediador, os livros-texto deveriam prover cinco ou seis disputas hipotéticas em que os estudantes devessem determinar os estilos e históricos de mediador. [103]Ao ler sobre os Padrões de Prática para Mediadores, deveria ser solicitado aos estudantes que determinassem o valor destes padrões para advogados no processo de seleção de um mediador.[104] Perguntar aos estudantes como eles aconselhariam clientes a respeito de concordar com imunidade para o mediador é um modo de discutir responsabilidades do mediador.

Muitos novos desenvolvimentos estão em progresso na área da ética tanto para mediadores como para advogados em mediação.[105] Os livros-texto deveriam discutir o dever  dos advogados de aconselhar clientes sobre processos de RAD e abordar os recentes debates éticos,[106] talvez apresentando uma série de problemas explorando os dilemas éticos enfrentados por advogados na mediação.[107] Algumas questões enfrentadas por advogados no processo de mediação são se eles têm um dever de explicar a mediação a clientes que não pedem explicação, um dever de sinceridade para com o mediador ou um dever para aumentar a autoridade adversa na mediação.[108] Assuntos éticos adicionais incluem a contestada exigência de participação de boa-fé na mediação, a extensão da obrigação de confidencialidade de advogados após a mediação e o dever de impedir que o cliente declare uma falsidade durante um processo de mediação.[109] Para ajudar estudantes a entender as questões relacionadas a conflitos de interesse, deveria ser pedido que os mesmos traçassem um padrão de conflitos de interesses após a leitura  dos casos presentes no tópico.[110]

Os livros-texto também iriam se beneficiar da inclusão de diretrizes para traçar  cláusulas de RAD e da oferta de simulações nas quais os estudantes esboçassem uma cláusula, de forma muito similar àqueles oferecidos por Goldberg.[111] Alternativamente, poderia ser atribuído aos estudantes o esboço de uma cláusula de mediação para um documento maior, como um arrendamento ou acordo de sociedade ou associações jurídicas.[112] Algumas das questões práticas relacionadas à mediação, que também precisam ser abordados, são a avaliação do momento apropriado para a mediação, a identificação dos interessados e o trabalho de lidar com a imprensa.[113]

Melhorias como estas aumentariam consideravelmente a qualidade dos livrostexto e redirecionariam a atenção dos estudantes para o papel do advogado defensor. Eles requereriam revisão mínima dos livros-texto.

7. Conclusão

Um exame do tratamento dos papéis de advocacia em mediação e as habilidades práticas que advogados necessitam para representar adequadamente esses papéis estabelecem que os três principais livros-texto de RAD executam um trabalho meticuloso de preparar estudantes de direito nas questões que enfrentam os mediadores, mas eles não abordam com o mesmo grau de atenção aquelas questões que enfrentam os advogados representantes ou defensores. A ênfase no mediador sugere que ele, e não o defensor, é o participante chave na mediação. A realidade é que muito mais advogados servirão como consultores, representantes e defensores do que como mediadores na mediação. O perigo inerente a esta abordagem é que esses outros papéis serão relegados a segundo plano ou esquecidos.

Os livros-texto devem abordar os papéis, tarefas e habilidades dos advogados no processo de mediação se eles quiserem verdadeiramente preparar os estudantes para a prática legal moderna. A inclusão de leituras, problemas, perguntas e exercícios que identifiquem estes papéis e ensinem as habilidades práticas necessárias refletirá a realidade de que a maioria dos advogados representará papéis múltiplos como conselheiros, consultores, representantes e defensores.

As boas notícias são que as escolas de direito não estão esperando pelas editoras de livros-texto. Elas estão incorporando o ensino da advocacia de mediação nos seus cursos.[114]

É hora de os autores de livros-texto refinarem o trabalho que eles fizeram até agora e ampliarem o enfoque dos seus trabalhos. 


[1] Goldberg, Green e Sander publicaram Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes em 1985 e Goldberg, Sander e Rogers publicaram edições revisadas em 1992 e 1999. Riskin e Westbrook escreveram Dispute Resolution and Lawyers em 1987 e publicaram a segunda edição do texto em 1997. Murray, Rau e Sherman escreveram Processes of Dispute Resolution: The Role of Lawyers em 1989, com a revisão em 1996. Kanowitz publicou Cases and Materials on Alternative Dispute Resolution em 1985. Estes autores trouxeram uma significativa contribuição ao campo da mediação compilando os livros-texto originais, especialmente levando em conta a escassez de material então existentes.

[2] Carrie Menkel-Prado, Ethics in Alternative Dispute Resolution: New Issues, No Answers from the Adversary Conception of Lawyers' Responsibilities, 38 S. Tex. L. Rev. 407, 427 n.91 (1997) [doravante Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution]; ver também Robert A. Baruch Bush, What Do We Need a Mediator For? Mediation's "Value-Added" for Negotiators, 12 Ohio St. J. on Disp. Resol. 1, 2 (1996).

[3] Carrie Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 5, em 428, prefere usar o termo "representatives of parties" por aquele "advocates". Professor Menkel-Meadow vê o termo "mediation advocacy" como um "oxymoron". Carrie Menkel-Meadow, Ethics in ADR Representation: A Road Map of Critical Issues, Disp. Resol. Mag., Winter 1997, em 3 [doravante Menkel-Meadow, Ethics in ADR Representation]. Jacqueline M. Nolan-Haley usa o termo "representational mediation practice" em Lawyers, Clients, and Mediation, 73 Notre Dame. L. Rev. 1369, 1372 (1998) [doravante Nolan-Haley, Lawyers, Clients, and Mediation]. Michael Lewis refere-se a "advocacy in mediation" em Advocacy in Mediation: One Mediator's View, 2 Disp. Resol. Mag., Fall 1995, em 7, como faz John W. Cooley em Mediation Advocacy (1996).

[4] Elizabeth Plapinger & Donna Stienstra, ADR and Settlement in the Federal District Courts, 8, Federal Judicial Center and CPR Institute for Dispute Resolution (1996). Veja também ADR Act of 1998, Pub. L. No. 105-315, 112 Stat. 2993 (1998).

[5] Ver e.g., Ark. Code Ann. 16-7-204 (Michie 1997); Colo. Rev. Stat. 13-22-311 (1998); Or. Rev. Stat. 36.185 (Supp. 1983); Minn. Order 97-9 (1997); Mo. Sup. Ct. R. 17.02(b) (2000); Minn. Gen. Rules of Prac. R. 114 (1997); Haw. Rules of Prof. Conduct Rule 2.1 (1998); Colo. Rules of Prof. Conduct Rule 2.1 (1998); Ga. Code of Prof. Resp., Canon 7-5 (1996); Tex. Sup. Ct., Tex. Lawyer's Creed II(2) and (11) (1989).

[6] Stephen B. Goldberg, Frank E.A. Sander & Nancy H. Rogers, Dispute Resolution 567-68 (3d ed. 1999) [hereinafter Goldberg et al., Dispute Resolution]; ver também Nancy H. Rogers & Craig A. McEwen, Mediation: Law, Policy & Practice (1994).

[7] Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 9, em 567-68; Rogers & McEwen, supra nota 9. Veja, e.g., Edward J. Bergman & John C. Bickerman, Court-Annexed Mediation: Critical  Perspectives on Selected State and Federal Programs (1998).

[8] Ver Bergman & Bickerman, supra nota 10; Exec. Order No. 12,988, 61 Fed. Reg. 4,729 (1996); 5 U.S.C. 572-582 (1998); ADR Act of 1998, Pub. L. No. 105-315, 112 Stat. 2993 (1998); Or. Rev. Stat. 183.502; 775 Ill. Rev. Stat. 5/7A-102(B-1); Mo. Code Regs. Ann. tit. 13, 15-6 (1982); Ala. Exec. Order No. 42 (Mar. 18, 1998); Ala. Exec. Order No. 50 (Sept. 16, 1998). Veja também Peter Steenland, Jr., The Way It Was, the Way it Is, the Way it Could Be, Consensus (MIT-Harvard Public Disputes Program, Cambridge, MA), Oct. 1999, at 1-3; Rogers & McEwen, supra nota 9, 5.03, 7.02.

[9] Ver Barbara McAdoo, The Minnesota ADR Experience: Exploration to Institutionalization, 12 Hamline J. Pub. L. & Pol'y 65, 79 (1991). Ver também Joshua D. Rosenberg & H. Jay Folberg, Alternative Dispute Resolution: An Empirical Analysis, 46 Stan. L. Rev. 1487, 1541 (1994); Bobbi McAdoo, A Report to the Minnesota Supreme Court: The Impact of Rule 114 on Civil Litigation Practice in Minnesota 50-55 (Dec. 1997) [doravante McAdoo, Report to the Minnesota Supreme Court].

[10] Ver Rosenberg & Folberg, supra note 12, 1520-21. Ver também McAdoo, supra nota 12, 53-55.

[11] Ver McAdoo, Report to the Minnesota Supreme Court, supra nota 12, 83-84. Ver também Nancy Welsh & Barbara McAdoo, The ABCs of ADR: Making ADR Work in Your Court System, Judges' J., Winter 1998, 11, 12-13; Elizabeth Plapinger & Margaret Shaw, Court ADR: Elements of Program Design, 122-24 (1992).

[12] Ver Tom Arnold, 20 Common Errors in Mediation Advocacy, 13 Alternatives to High Cost Litigation 69 (1995) [doravante Arnold, 20 Common Errors]. Listagem dos 20 erros: ter o cliente errado na sala; ter o advogado errado na sala; ter o  mediador errado na sala; mediar o caso errado; omitir a preparação do cliente; não deixar o cliente se abrir; tornar-se o mediador um substituto do outro lado; tornar o advogado o centro do processo; deixar de usar os instrumentos de advocacia efetivamente; ter erros de cronometragem; não ouvir o outro lado; falhar ao identificar percepções e motivações; prejudicar, humilhar, ameaçar ou dominar; ter atitudes hesitantes; incluir muitas pessoas; dar um fechamento muito rápido; fracassar ao fechar o acordo lealmente; romper a confidencialidade; faltar paciência e perseverança; e não compreender o conflito.)

Ver também Tom Arnold, Twenty-One Common Mediation Errors, and How to Avoid Them, 8 The Practical Litigator at 79 (1997) [doravante, Arnold, Twenty-One Common Mediation Errors].

[13] Arnold, 20 Common Errors, supra nota 15, 69. Ver também id. 79.

[14] Id. 69. Ver também id. 79.

[15] Id. 69. Ver também id. 79.

[16] Ver John W. Cooley, Mediation Advocacy (1996); Eric Galton, Representing Clients in Mediation (1994).

[17] Ver Disp. Resol. Mag. 1997; Alan Alhadeff, A Preparation Guide for Mediation, 8 Corp. Couns. Q. 111-22 (1991); Arnold, 20 Common Errors, supra nota 13; Michael S. Geigerman, A Practical Guide to Mediation, 48 J. of Mo. B. 460-66 (1992); Lee Goodman, Preparing Your Client for Mediation, 8 CBA Record, em 18-22 (Jan. 1994); Christine T. Hoeffner, A Guide to Mediation, 38 For the Defense 25 (July 1996); Karin S. Hobbs, Attention Attorneys! How to Achieve the Best Results in Mediation, 54 Disp. Resol. J. at 43-47 (Nov. 1999); L. Randolph Lowry, Preparing Your Client for Mediation, 53 Disp. Resol. J., em 31-37 (Aug. 1998); David Plimpton, Mediation of Disputes: The Role Of The Lawyer and How Best to Serve The Client's Interest, 8 Me. B. J., em 38-48 (1993).

[18] Para um exploração do papel de representante em mediação, ver Nolan-Haley, Lawyers, Clients, and Mediation, supra nota 6, 1374-77.

[19] Ver Baruch Bush, supra nota 5, 2.

[20] Leonard L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 Ohio St. L.J. 29, 44 (1982) [doravante Riskin, Mediation and Lawyers].

[21] Ver id. Ver também Danny G. Shaw, Tips From the Litigator: Mediation Advocacy, 45 La. B.J. 140, 144 (1997); Carrie Menkel- Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 5, 428; Karen Kraemer, Teaching Mediation: The Need to Overhaul Legal Education, 47 Arb. J., Sept. 1992, at 12, 14; Jacqueline Nolan-Haley & Maria R. Volpe, Teaching Mediation as a Lawyering Role, 39 J. Legal Educ. 571, 579-80 (1989); Nolan-Haley, Lawyers, Clients, and Mediation, supra note 6, 1374; Carrie Menkel-Meadow, To Solve Problems, Not Make Them: Integrating ADR in the Law School Curriculum, 46 SMU L. Rev. 1995, 1995-96 (1993) [doravante Menkel-Meadow, Integrating ADR in the Law School Curriculum]; John Lande, How Will Lawyering and Mediation Practice Transform Each Other? 24 Fla. St. U. L. Rev. 839, 896-97 (1997); e Janet Weinstein, Teaching Mediation in Law School: Training Lawyers To Be Wise, 35 N.Y.L. Sch. L. Rev. 199, 201 (1990).

[22] Arnold, Twenty-One Common Mediation Errors, supra nota 15, 80-81.

[23] Leonard L. Riskin & James E. Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers, v (2d ed. 1997).

[24] John S. Murray, Alan Scott Rau & Edward F. Sherman, Processes of Dispute Resolution, iv (2d ed. 1996) [doravante Murray et al., Process of Dispute Resolution].

[25] Id. iii.

[26] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 9, 10.

[27] Riskin & Westbrook, supra note 26, vi.

[28] Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 27, em 369-70.

[29] Id. 370-71.

[30] Id. 373-74.

[31] Id. 374-75. Ver também Nolan-Haley & Volpe, supra nota 24, 580-82.

[32] Stephen B. Goldberg, Frank E.A. Sander, & Nancy H. Rogers, Teacher's Manual Dispute Resolution Negotiation, Mediation, and Other Processes, iv (2d ed. 1992) [doravante Goldberg et al., Teacher's Manual].

[33] John S. Murray, Alan Scott Rau, & Edward F. Sherman, Processes of Dispute Resolution (2d ed. Tchrs. Manual 1996) [doravante Murray et al., Teacher's Manual]. Veja problemas um até dez para capítulo III; somente no problema dez são pedidos aos estudantes para considerarem se mediação é apropriada.

[34] Ver id. Ver problemas um a dez no capítulo III; só nos problemas um e dois os advogados aparecem na simulação de mediação; nos problemas cinco, oito e dez as partes consultaram uma advogada.

[35] Leonard L. Riskin et al., Dispute Resolution and Lawyers iv (2d ed. Instructor's Manual 1998).

[36] Ver id. Veja simulações intituladas "Prosando v. High-Tech International," "Bartell v. King," "The Inexperienced Landlord," "Freddie First and Sandy Second," "The Golden Years," and "Dr. Roark and The Daily Bugle."

[37] Goldberg et al., Resolução de Disputa, supra nota 7, 218-25. No Capítulo 3, só exercícios 3.2, 3.6, 3.8 e 3.9 pede, ou sugestiona a presença de, advogados.

[38] Id. 315. Exercício 5.3.

[39] Ver id. 593-612. Exercícios 12.1-.6, 12.8, e 12.12 - .14 envolvem habilidades relacionadas a mediação.

[40] Ver id. 507-09. Exercício 9.2.

[41] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 717-19, 766-93, 799-800; Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 484-95; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 290-305.

[42] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 166 n.3.9, 178 n.3.13, 595-600, 606-09. Veja Exercicios 12.1, 12.3, 12.4, 12.5, 12.11, 12.12, e 12.14.

[43]Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 799-800. Veja também Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 315. Um videotape baseado no mesmo exercício está também disponível. Videotape: Overview of ADR:The Roark v. Daily Bugle Libel Claim, Part II: Proposing ADR to Opposing Counsel (West Publishing Company 1991) (disponível pelo The West Group).

[44] Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 65-72. Ver também Murray et al., Teacher's Manual, supra  nota 38, I-20, I-22.

[45] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 148-311; Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 73-292; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 17-119.

[46] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 324-27. Ver Questões 5.16, 5.17 & 5.18.

[47] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 693-738; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 171-79, 364-71.

[48] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 693-738; Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 483-99; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 11-13, 307-15, 480-81, 567-75. Ver Questões 8.6, 8.7, & 8.9.

[49] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 693-738; Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 483; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 307-15, 477-79.

[50] Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra note 25, 496-97.

[51] Ver id. 436-47; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 316-29.

[52] Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 367-74; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 316-20.

[53] Id. 436-42.

[54] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 341-53. Ver também id. 51-79, addressing the role of lawyers and ADR

[55] Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 260-74; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 385-404, 467-72.

[56] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 134-59. Ver Questões 3.3 a 164.

[57] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 482-88.

[58] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 326; Riskin & Westbrook, supra nota 24, 353.

[59] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 327-29, 507-09. Ver Exercicio 9.2.

[60] Id. 507-09. Ver Exercício 9.2.

[61] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 6-11; Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 25, 367-74; Goldberg

et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 10-11.

[62] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 337-57, 597-99, 606-08; Riskin & Westbrook, supra nota 3, 48-49.

[63] Eu não pude achar algum material em algum dostextos com um título ou subtítulo concernente a prevenção de conflito com

exceção de Riskin & Westbrook, supra nota 24, 6-8.

[64] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 357, 477-81, 600, 604-05. Ver Questões 5.30 e Problemas 12.5 & 12.9.

Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 754-66.

[65] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 754-66; Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 615-17.

[66] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 24, 765 n.2.

[67] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 357, 604-05. Ver Exercício 5.30 & Problema 12.9.

[68] Ver Riskin, Mediation and Lawyers, supra nota 21, 43-48; Ver também Menkel-Meadow, Integrating ADR in the Law School

Curriculum, supra nota 22, 1996-97, 2002.

[69] Riskin et al., supra nota 40, 60-63, 93-99. Ver simulações intituladas"The Senate Table" e "The Burning Sailboat."

[70] Goldberg et al., Teacher's Manual, supra nota 33, 112-18. Ver simulações intituladas "Little v. Jenks." Ver Goldberg et al.,

Dispute Resolution, supra nota 7, 221. Ver Exercício 3.7.

[71] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 7, 112; Riskin & Westbrook, supra nota 24, 61-62.

[72] Riskin et al., supra nota 40, 412.

[73] Ver Menkel-Meadow, Integrating ADR in the Law School Curriculum, supra nota 22, 1996, 2001; Leonard L. Riskin,

Mediation in the Law Schools, 34 J. Legal Educ. 259, 264 (1984) [doravante Riskin, Mediation in the Law Schools].

[74]Riskin et al., supra nota 40, 91.

[75] Id. em 91, 357 n.2.

[76] Ver Riskin, Mediation in the Law Schools, supra nota 76, 260-61.

[77] Jean R. Sternlight, Lawyers' Representation of Clients in Mediation: Using Economics and Psychology to Structure Advocacy

in a Nonadversarial Setting, 14 Ohio St. J. on Disp. Resol. 269, 276 (1999).

[78] Id. 275-76.

[79] Ver Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 3, 429 n.100.

[80] Sternlight, supra nota 80, 278-79.

[81] Id. 277-79.

[82] Ver, e.g., James J. Alfini, Settlement Ethics and Lawyering in ADR Proceedings: A Proposal to Revise Rule 4.1, 19 N. Ill. U.L.

Rev. 255 (1999); Kimberlee K. Kovach, Good Faith Mediation - Requested, Recommended, or Required? A New Ethic, 38 S.

Tex. L. Rev. 575 (1997).

[83] Ver Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 5, 427 n.91.

[84] Id. 427.

[85] Ver Murray et al., Process of Dispute Resolution, supra nota 27, 369-74.

[86] Ver supra Tabela 2.

[87] Ver supra Tabela 3 e Seção IV.

[88] Ver Riskin & Westbrook supra nota 26, 80-147.

[89] Ver, e.g., Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 5, 428; Menkel-Meadow, Ethics in ADR Representation, supra nota 6, 3. Publicação de algumas destas partes pode ter acontecido depois das mais recentes edições de alguns dos livros-texto. Menção deste trabalho não significa como uma crítica aos livros-texto, mas como uma sugestão do tipo de material que os textos deveriam incluir.

[90] Ver, e.g., Nolan-Haley, Lawyers, Clients, and Mediation, supra nota 6, 1372; Jacqueline M. Nolan-Haley, Informed Consent in Mediation: A Guiding Principle for Truly Educated Decisionmaking, 74 Notre Dame L. Rev. 775 (1999) [doravante Nolan-Haley, Informed Consent in Mediation]. Estas partes apareceram depois que as mais recentes revisões dos três livros-texto foram publicadas. Ver também supra texto que acompanha nota 92.

[91] Jean R. Sternlight, Lawyers' Representation of Clients in Mediation: Using Economics and Psychology to Structure Advocacy in a Nonadversarial Setting, 14 Ohio St. J. on Disp. Resol. 269 (1999).

[92] Tais assuntos incluem o dever de honestidade do advogado no processo de mediação, dever de participação de fé boa, e a responsabilidade por impedir o cliente de mentir na mediação, nomeando alguns. Geralmente veja Menkel-prado, Menkel-Meadow, Ethics in ADR Representation, supra note 6, 3.

[93] Não é pretendido que estas sugestões diminuam o enfoque dos advogados como mediadores, advogados como desenvolvedores de resolução de disputa, ou a perspectiva do tribunal ou sociedade de maneira geral. Mais adiante, eu concedo prontamente que alguns professores de direito poderiam fazer uso de todas estas recomendações em qualquer semestre de um curso de pesquisa. Não obstante, as recomendações são feitas para ampliar os oferecimentos disponíveis para o professor de sala de aula e assegurar que os oferecimentos, perguntas, notas e simulações incluam aqueles dirigidos ao papel de advogados representante ou defensor.

[94] Ver, e.g., Nolan-Haley, Lawyers, Clients, and Mediation, supra nota 6, 1372; Nolan-Haley, Informed Consent in Mediation, supra nota 93, 775.

[95] Ver, e.g., Menkel-Meadow, Ethics in Alternative Dispute Resolution, supra nota 5, 426.

[96] Por exemplo, os autores poderiam oferecer para discussão dos estudante tais questionamentos: " Como o advogado pode preparar o cliente para cada fase da mediação ?"; "Que comportamento pelo advogado ou cliente em quaisquer destas fases avançaria a meta de determinação ?"; "Que comportamentos frustrariam o processo ?"; "Como o advogado e o cliente podem usar o mediador durante quaisquer destas fases para avançar as metas do cliente?".

[97] O exercício de Corneta Diário serve a este propósito, mas requer muito leitura em preparação. Um exercício pequeno sobre conselho a cliente em aproximar o advogado da parte adversária seria útil. Ver Riskin et al., supra nota 42, 119,; Goldberg et al., Resolução de Disputa, supra nota 9, 315.

[98] Ver, e.g., Alhadeff, supra nota 20, 111-22; Arnold, 20 Common Errors, supra nota 15; Geigerman, supra nota 20; Goodman, supra note 20, 18-22; Hoeffner, supra nota 20, 24; Hobbs, supra nota 20, 43-47; Lowry, supra nota 20, 31-37; Plimpton, supra nota 20. Ver geralmente Disp. Resol. Mag., Winter 1997.

[99] Eu projetei tal exercício, adaptando uma das simulações de Murray Rau e somando alguns fatos úteis para uma seção de aconselhamento a cliente. Foram pedidos primeiro para os estudantes que ensinassem o cliente sobre mediação como uma opção disponível. Segundo, se o cliente concordasse em mediar, o advogado prepararia o cliente para mediação. Terceiro, o advogado daria a declaração de abertura durante a mediação. (Eu geralmente prefiro que os clientes dêem a declaração de abertura, mas eu quis que os advogados adquirissem o tato com uma declaração de abertura em mediação diferida daquele determinado em uma disputa. Poderiam ser usados padrões de fato diferentes para cada fase deste exercício. Para economizar tempo, eu usei o mesmo padrão.) A simulação está disponível pelo autor.

[100] Ver supra Seção IV. Eu tracei um exercício para pós-mediação que aconselha em uma situação familiar. Este exercício está disponível pelo autor.

[101] Um exemplo de tal pergunta é se como conselheiros para clientes que entram em mediação, advogados podem preparar melhor os clientes de forma que o poder é mais equilibrado.

[102] Cf. Bernard v. Galen Group, Inc., 901 F. Supp. 778 (S.D.N.Y. 1995); McEnany v. West Delaware County, Cnty. Sch. Dist., 844 F. Supp. 523 (N.D. Iowa 1994); Kaiser Found. Health Plan of the N.W. v. Doe, 903 P. 2d 375 (Or. Ct. App. 1995).

[103] Ver supra Seção IV.

[104] Ver supra Seção IV.

[105] Ver, e.g., CPR-Georgetown Commission on Ethics and Standards in ADR, Proposed Model Rule of Professional Conduct for the Lawyer as Third Party Neutral (1999). O CPR-Georgetown Commission on Ethics and Standards in ADR pretende propor padrões para standards para os provedores da mediação organizacional assim como para advogados como mediadores. Ver também Menkel-Meadow, Ethics in ADR Representation, supra nota 6, 3; James Alfini, Settlement Ethics and Lawyering in ADR Proceedings: A Proposal to Revise Rule 4.1, 19 N. Ill. U. L. Rev. 255 (1999); Kimberlee K. Kovach, Good Faith Mediation - Requested, Recommended, or Required? A New Ethic, 38 S. Tex. L. Rev. 575, 622-23 (1997).

[106] Ver Riskin & Westbrook, supra nota 25, 138.

[107] Ver supra Seção IV.

[108] Para uma discussão de assuntos de ética para advogados na mediação, ver geralmente Disp. Resol. Mag., Winter 1997.

[109] Os assuntos listados aqui são baseados em parte sobre problemas hipotéticos desenvolvidos por Lynn Gaffigan, John Cooley, Russell Hattis e outros para "Ethical Dilemmas and Professional Predicaments", um programa de Educação Legal Continuada apresentado pela Associação de Advogados de Chicago e o Capítulo da Área de Chicago da Sociedade para Profissionais em Resolução de Disputa, Chicago, Illinois, 5 de maio de 1999. Alguns dos casos hipotéticos podem ter sido previamente usados em programas apresentados pelo Departamento norte-americano de Justiça. Também veja supra nota 110.

[110] Ver, e.g., Poly Software Int'l Inc. v. SU, 880 F. Supp. 1487 (D. Utah 1995); McKenzie Constr. v. St. Croix Storage Corp., 961 F. Supp. 857 (D. Virgin Islands 1997).

[111] Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 8, 357, 604-05.

[112] Durante vários anos, eu exigi dos estudantes que traçassem uma cláusula de resolução de pré-disputa e escrevessem uma defesa de sua escolha. Eles recebem um de seis enredos, cada um com um cliente e um oponente. Os estudantes têm que analisar as necessidades dos seus clientes e as metas, aqueles da parte adversária, considerar que forma de RAD satisfará as necessidades do cliente e que seja aquela que a parte aceitará, e escolher um método apropriado de resolução de disputa. Eles também têm que discutir os assuntos legais e éticos que provavelmente surgirão e determinar as logísticas do processo. A tarefa está disponível pelo autor.

[113] O problema The Caroline's Donut Shop no texto de Goldberg retrata os assuntos muito criativamente. Ver Goldberg et al., Dispute Resolution, supra nota 9, 507-09. Também ver supra Seção IV.

[114] Ver, e.g., "Teaching Mediation Advocacy in a Clinical Setting," one of three tracks offered during the Legal Educator's Colloquium, ABA Conference on Dispute Resolution, April 8, 2000. Ver Syllabus, Alternative Dispute Resolution Clinic, James Coben, Hamline University, Spring, 2000, em material de conferência.

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