Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

Perspectivas metodológicas do processo de mediação: apontamentos sobre a autocomposição no direito processual

André Gomma de Azevedo

1. Introdução 2. Proposições Funcionais da Jurisdição e Orientações Instrumentalistas do Sistema Processual 3. Perspectivas Autocompositivas do Direito Processual 4. O Sistema Pluri-processual e as novas atribuições do Magistrado 5. Conclusão 6. Bibliografia

1. Introdução

O direito processual, na sua vocação preponderante de servir como instrumento para a efetiva realização de direitos materiai [1], organiza-se, segundo a processualística atual, em torno de três formas de resolução de conflitos: autotutela (ou autodefesa),autocomposição e heterocomposição. Naturalmente, como será indicado oportunamente, existem outras vocações ou orientações axiológicas do direito processual. Todavia, enquanto ordenamento normativo, o direito processual volta-se predominantemente à análise de instrumentos do sistema processual para a composição de conflitos, divididos nas três formas acima descritas, visando à concretização da justiça.

A autotutela, considerada como a mais primitiva destas três formas na medida em que se supõe que este meio tenha precedido as demais por estas requererem estruturas estatais mais evoluídas[2], traduz a imposição, pela violência moral (vis relativa) ou física(vis absoluta), de uma vontade sobre outra, vencendo a resistência do adversário. Como características fundamentais da autotutela aponta-se a ausência de um terceiro com poder de decisão vinculativa e a imposição da vontade de uma parte à outra[3]. No âmbito penal, citam-se como exemplos clássicos a legítima defesa e o estado de necessidade (autotutela legítima) bem como o crime de exercício arbitrário das próprias razões previsto nos arts. 345 e 346 do Código Penal[4] (autotutela ilegítima). Dentre outros exemplos de autotutela no direito privado citam-se freqüentemente o desforço imediato[5] e o penhor legal[6].

A autocomposição, por sua vez, apresenta-se como a forma de solução, resolução ou decisão do litígio decorrente de obra dos próprios litigantes sem intervenção vinculativa de terceiro[7]. Assim, na medida em que as partes conseguem encontrar uma forma de adequação dos interesses originalmente contrapostos tem-se por resolvido o conflito.

Originalmente[8], entendia-se que somente poderia ocorrer a autocomposição se houvesse algum sacrifício ou concessão por uma (e.g. desistência ou submissão) ou por ambas as partes (e.g. transação). Atualmente, entende-se que as partes podem, em decorrência de uma eficiente estrutura transacional adotada, encontrar soluções que satisfaçam integralmente seus interesses, sem que haja sacrifício ou concessão por qualquer uma das partes[9]. Aponta-se como características fundamentais da autocomposição a ausência de um terceiro com poder de decisão vinculativa e a acomodação das pretensões das partes decorrente de um ajuste voluntário entre estas. Cabe ressaltar que a autocomposição pode ser direta ou bipolar (e.g. negociação), quando as próprias partes conseguem resolver os pontos em relação aos quais estava controvertendo, ou assistida, também denominada de indireta[10] ou triangular (e.g. mediação ou conciliação[11]), quando as partes são estimuladas por um terceiro, neutro ao conflito, para assim comporem a disputa.

Já a heterocomposição reporta-se a uma forma de solução de conflitos decorrente da imposição de uma decisão de um terceiro, à qual as partes encontram-se vinculadas.

Assim, em situações em que as partes não conseguem (ou não podem por se tratar de demanda relativa a direito não transacionável) dirimir suas próprias lides, um terceiro, neutro ao conflito, é indicado para compor a controvérsia. Tradicionalmente são indicados o processo judicial e a arbitragem como exemplos principais de meios heterocompositivos de solução de conflitos[12] sendo aquela referida como heterocomposição pública ou estatal e esta como heterocomposição privada. Como características fundamentais da heterocomposição, que serão exploradas com mais detalhes no item III abaixo, apresentam-se a presença de um terceiro com poder de decisão vinculativa, a lide, a substitutividade e a definitividade.

As formas acima descritas são os instrumentos por intermédio dos quais o ordenamento jurídico processual se mostra efetivo. Naturalmente, aplicam-se a essas formas de resolução de disputas todos os princípios processuais constitucionais (e.g. o princípio do devido processo legal, da isonomia, do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural, da publicidade dos atos processuais, da motivação das decisões, do duplo grau de jurisdição e proibição da prova ilícita) que compõe nosso ordenamento jurídico processual. Isto porque princípios são, por definição, mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiros alicerces dele, disposições fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico - é o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo[13]. Assim, definindo princípios como enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo do saber[14] pode-se afirmar que estes princípios, juntos, formam o conteúdo axiológico do ordenamento jurídico processual, sendo aplicáveis, portanto, a todas as formas de composição de disputas acima examinadas.

Poder-se-ia afirmar que à autotutela e à autocomposição não se aplicariam os preceitos processuais constitucionais na medida em que estes, em sua maioria, servem teleologicamente para garantir uma decisão justa por parte do terceiro imparcial. Por outro lado, cumpre registrar que as normas constitucionais, em especial quando se traduzem em princípios gerais, possuem um caráter de comando fundamental e programático que identifica uma ordem política-social e seu processo de realização[15]. Assim, em situações excepcionais, permite-se o diferimento do contraditório (e.g. em debate judicial posterior aos fatos tratados pela autotutela) para a efetiva realização da justiça ainda que esta seja feita de forma privada. Ou seja, em situações excepcionais reguladas pelo Estado, quando se permite ao ente privado fazer justiça com seu próprio poder (e.g. legítima defesa) haverá sempre a possibilidade de reexame pelo devido órgão estatal assegurando portanto o exame de legitimidade de tal medida, feito sob ótica dos princípios processuais acima indicados.

2. Proposições Funcionais da Jurisdição e Orientações Instrumentalistas do Sistema Processual

Embora o Direito Processual guarde íntima relação com sua orientação axiológica de servir como um mecanismo de resolução de litígios, há diversas novas orientações e correntes apresentando novas funções, modelos e escopos que devem ser atingidos por um ordenamento jurídico-processual. Ultrapassadas a fase imanentista (ou privatista) e a fase autonomista, quando os debates doutrinários orbitavam em torno de temas dentre os quais destacam-se as suas premissas metodológicas, a definição do objeto e a conceituação de seus institutos, atualmente discute-se com mais freqüência, sob o prisma deontológico, a orientação teleológica de sistemas processuais modernos e efetivos[16].

Historicamente o Direito Processual era voltado predominantemente (ou até mesmo exclusivamente) à composição de litígios. Ainda restando evidente que a noção de processo é ontologicamente finalística ou teleológico porque o processo só se aplica pelo seu fim[17], até meados do século XX preocupava-se mais com a compreensão e conceituação dos seus institutos do que com a própria definição de quais são os fins do processo.

Niceto Alcalá Zamorra Y Castillo, um dos primeiros processualistas a se voltar aos fins e às limitações do processo sustenta, na sua obra de 1947, Proceso, Autocomposición y Autodefensa, que o processo satisfaz uma dupla finalidade que chama de repressiva e preventiva. Segundo esse autor, a função repressiva se caracteriza pela orientação à restauração do ordenamento jurídico alterado pelo litígio, enquanto a finalidade preventiva se voltaria para evitar que se perturbe a ordem pública em razão da autotutela. Em outras palavras, o processo serve de um lado ao interesse individual específico, que se vincula a cada um dos litígios que resolve (finalidade repressiva) e, por outro lado, ao interesse social e geral, que é estendido a quantos litígios possam ser submetidos a jurisdição estatal (finalidade preventiva)[18] .

Zamora Y Castillo apresenta, nesta mesma obra, três missões transcendentais do sistema processual: a jurídica, segundo a qual o sistema processual serve como instrumento para a realização do direito objetivo em caso de litígio; a política, voltada à realização de garantias de justiça e liberdade decorrentes das estruturas institucionais do Estado; e a social, voltada à contribuição para a convivência pacífica dos jurisdicionados[19].

No ano de 1987, Cândido Dinamarco explorou em mais detalhes essas três missões transcendentais, denominadas no seu livro A Instrumentalidade do Processo de escopos da jurisdição, indicando que "pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmação de que ele é um instrumento, enquanto não acompanhada da indicação dos objetivos a serem alcançados mediante o seu emprego. Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima em função dos fins a que se destina. O raciocínio teológico há de incluir então, necessariamente, a fixação dos escopos do processo, ou seja, dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam (...) fixar os escopos do processo equivale, ainda, a revelar o grau de sua utilidade[20]."

Inspirado em Zamora Y Castillo, Cândido Dinamarco fixou inicialmente os escopos do sistema processual em três categorias: sociais, políticos e jurídicos. Os escopos sociais voltam-se predominantemente à realização efetiva da pacificação social esperada de  um ordenamento jurídico – direcionam-se, portanto, a eliminar conflitos mediante critérios justos. Outra orientação do escopo social é a educação como missão que o exercício continuado e eficiente da jurisdição deve cumprir perante a sociedade na medida em que conscientiza os seus integrantes acerca de seus direitos e obrigações. Segundo esse autor, "a educação através do adequado exercício da jurisdição é assim, portanto, um escopo instrumental do processo, ou seja, um objetivo a ser conseguido com a finalidade de chamar a própria população a trazer as suas insatisfações a serem remediadas em juízo.

O escopo último continua sendo a pacificação social, que, na medida em que obtidos bons níveis de confiança no seio da população, torna-se mais fácil de ser também levada a níveis satisfatórios[21]."

Os escopos políticos relacionam-se predominantemente com a função do ordenamento jurídico-processual de influenciar politicamente as relações do Estado com o cidadão. São indicados por Dinamarco, fundamentalmente, três aspectos: i) afirmar a capacidade estatal de decidir imperativamente (jurisdição-poder), sem a qual o Estado não se sustentaria nem teria como alcançar os fins a que se propõe e que o legitimam; ii) concretizar o valor liberdade, restringindo o exercício do poder limitador do Estado e assegurando a dignidade do cidadão em relação ao qual aquele exerce seu poder; iii) assegurar a participação dos cidadãos na determinação dos destinos aos quais o Estado se dirige.

Por sua vez, os escopos jurídicos voltam-se fundamentalmente à realização do direito material, que somente ganha efetividade com um ordenamento jurídico-processual eficiente a ponto de realizá-lo. Em síntese apertada, pode-se afirmar que os escopos jurídicos se orientam, portanto, à atuação da vontade concreta da lei.

Com a introdução, nos modernos sistemas processuais, de outros instrumentos para a composição de conflitos[22] (e.g. mediação) lentamente surgem novos escopos decorrentes de outras expectativas quanto a um ordenamento mais atuante e eficiente capaz de projetar distintos valores perante a sociedade. Nessa linha, os professores Robert Baruch Bush e Joseph Folger no livro The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition[23], sustentam que devem ser considerados ainda como objetivos da mediação e, indiretamente, de um sistema processual, a capacitação (ou empoderamento) das partes (e.g. educação sobre técnicas de negociação) para que estas possam, cada vez mais, por si mesmas compor parte de seus futuros conflitos e o reconhecimento mútuo de interesses e sentimentos visando uma aproximação real das partes e conseqüente humanização do conflito decorrente da empatia. Esta corrente, iniciada, já em 1994, por Baruch Bush e Folger, costuma ser referida como transformadora (ou mediação transformadora)[24].

Cabe ressaltar que, segundo Baruch Bush, esse escopo de empoderamento (ou capacitação) é encontrado especialmente em instrumentos autocompositivos, nos quais a participação de um terceiro neutro ao conflito no decorrer do processo direciona cada parte para que tome consciência dos seus interesses, sentimentos, necessidades, desejos e valores, e para que cada um venha a entender como e porque algumas das soluções ventiladas satisfazem ou não as suas necessidades. Nessa linha, estando ausentes a conscientização ou a compreensão desses valores, as partes estarão menos dispostas e aptas a criar soluções ou a sugerir propostas. Ademais, ao instruir as partes sobre a melhor maneira de se comunicar, de examinar as questões controvertidas e de negociar com a outra parte, o terceiro neutro ao conflito está capacitando (empowering) as partes, habilitando-as a lidarem não somente com esse conflito, mas também com futuras controvérsias.

Segundo Baruch Bush, o escopo da validação encontra sua fundamentação na necessidade de que partes em conflito estejam conscientes de seus próprios interesses e realidade, bem como das necessidades e perspectivas da parte com quem se disputa.

Interpretando esse posicionamento à luz dos enunciados de Zamorra Y Castillo e Dinamarco, pode-se afirmar que, dentre os escopos sociais de um sistema processual, encontram-se também as orientações voltadas à compreensão recíproca das partes(validação) e à educação para composição de controvérsias (empoderamento ou capacitação).

Cumpre registrar que, sob uma distinta perspectiva, a inserção desses novos escopos sociais dentre aqueles já apresentados de pacificação social e educação cívica relativa a direitos e obrigações, mostra-se decorrente de uma inclusão desses novos instrumentos de resolução de disputas em nosso ordenamento jurídico processual enquanto nova tendência do direito processual.

3. Perspectivas Autocompositivas do Direito Processual

Sustenta a moderna Teoria Geral do Processo[25] que a jurisdição, enquanto função, poder e atividade do Estado por intermédio da qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação de determinado conflito por meio de critérios justos impondo imperativamente determinadas decisões, é caracterizada basicamente por quatro propriedades fundamentais: i) a existência de uma lide, pois é justamente a contraposição de conflitos de interesses que impulsiona o Estado a substituir as partes na solução da disputa; ii) órgãos jurisdicionais inertes (nemo iudex sine  actore, ne procedat judex ex officio) na medida em que a atividade espontânea da jurisdição poderia sugerir a ausência de imparcialidade necessária à efetiva composição da lide; iii) a definitividade, definida como imutabilidade de decisões transitadas em julgado decorrentes do Poder Judiciário, em relação às quais não cabe mais recursos ou outros mecanismos de desconstituição da decisão. Assim, sendo a jurisdição função elementar do Poder Judiciário, não cabe, em razão da definitividade, a revisão de suas decisões por quaisquer outros órgãos; e, finalmente, iv) a substitutividade, tida como a atribuição do Estado de substituir a vontade das partes envolvidas no conflito e que poderiam ter transacionado para, quando provocado, definitivamente compor a lide. Segundo a professora Ada Pellegrini Grinover, não cabe "a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razão está com ela própria ou com a outra – nem pode, senão excepcionalmente, quem tem uma pretensão invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer-se. A única atividade admitida pela lei quando surge o conflito é (...) a do Estado que substitui a das partes.[26]"

No que concerne à substitutividade, conceito inicialmente apresentado no início do séc. XX pelo professor Giuseppe Chiovenda, cabe registrar que, segundo este autor italiano, "a atividade jurisdicional é sempre uma atividade de substituição; é (...) a substituição de uma atividade pública a uma atividade alheia. Opera-se essa substituição por dois modos correspondentes aos dois estágios do processo - cognição e execução. a) Na cognição, a jurisdição, consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectiva do juiz à atividade intelectiva, não só das partes, mas de todos os cidadãos, no afirmar existente ou não existente uma vontade concreta de lei concernente às partes.

Pelos lábios do juiz a vontade concreta de lei se afirma tal e atua como se isso acontecesse por força sua própria, automaticamente (...) Na sentença, o juiz substitui para sempre a todos no afirmar existente uma obrigação de pagar, de dar, de fazer ou não fazer; no afirmar existente o direito à separação pessoal ou à resolução dum contrato, ou que a lei quer uma punição (...) b) a jurisdição consiste na substituição, pela atividade material dos órgãos do Estado, da atividade devida, seja que a atividade pública tenha por fim constranger o obrigado a agir, seja que vise ao resultado da atividade. Em qualquer caso, portanto, é uma atividade pública exercida em lugar de outrem[27]".

Chiovenda sustenta ainda que a jurisdição é uma atividade secundária[28], definindo-a, portanto, como poder estatal atribuído a uma determinada autoridade para aplicar a norma ao fato concreto, visando a composição de lides em razão da inexistência dessa resolução de controvérsia ter sido alcançada espontaneamente pelas partes. Cabe registrar que, sob esta ótica, o dever principal ou primário de resolução de conflito é considerado como sendo das próprias partes – devendo o Estado intervir tão somente quanto as partes não são bem sucedidas nesta atividade.

Sendo esta função de "compositor originário de disputas" atribuído ao cidadão já no final do século XIX, processualistas buscaram então estimular a autocomposição. Um exemplo clássico dessa tentativa foi a Lei de Conciliação Italiana de 16 de junho de 1892. Dos poucos registros encontrados acerca desta norma, nota-se que se esperava do conciliador uma conduta adequada para que as partes pudessem, em decorrência de sua atuação, compor a controvérsia, contudo em momento algum tratava de técnicas ou mesmo fases da conciliação. Abandonados a uma conduta profissional exclusivamente intuitiva, os conciliadores muitas vezes não conseguiam auxiliar na resolução da disputa, fazendo com que a própria Lei de Conciliação e outros dispositivos referentes a meios autocompositivos no Código de Processo Civil Italiano perdessem grande parte de sua eficácia. No que concerne à técnica de conciliação, imaginava-se neste período que, quanto maior autoridade tivesse o conciliador (e.g. juiz), maiores seriam as probabilidades de composição do conflito.

Nesse período, quando diversos institutos do Direito Processual ainda estavam sendo formados, entendia-se equivocadamente, em virtude de influências da prática do processo italiano na Idade Média[29] que a conciliação seria uma forma de jurisdição voluntária. Naquele tempo, denominava-se iurisdictio voluntaria o complexo de atos que os órgãos judiciais realizavam em face de um único interessado ou sob acordo de vários interessados[30]. Hoje, resta bem definida a jurisdição voluntária como a administração pública de interesses privados (e.g. separação judicial consensual), sendo a conciliação definida como forma autocompositiva de resolução de litígios.

Explica-se assim a corrente do início do século XX dirigida por Baumbach[31] voltada à transformação de todo processo civil em "jurisdição voluntária". De fato, o que se pretendeu foi, de modo pouco habilidoso, estimular a utilização da autocomposição dentro dos sistemas processuais vigentes de modo a efetivamente caracterizar a jurisdição como atividade secundária e a autocomposição como atividade primária (meio principal de resoluções de conflitos). Cabe mencionar que, nesse mesmo período, muitos processualistas renomados, como Zamorra Y Castillo, Goldschmidt, Chiovenda, dentre outros, consideravam a conciliação como mecanismo muito eficiente de resolução de disputas[32] e merecedor de incentivos – sejam estes doutrinários ou legislativos.

Naturalmente, a desarrazoada idéia de Baumbach de extinção do processo foi abandonada após o artigo de professor Piero Calamandrei[33] no qual se indicou, dentre outros argumentos, que a eliminação da atividade jurisdicional contenciosa por outra de cunho administrativo equivaleria a uma pseudo-jurisdição voluntária, rebaixando o magistrado a uma condição burocrática de poderes ampliados. No entendimento de Zamorra Y Castillo, segundo esta proposta de Baumbach, extinguir-se-ia a ação para substituí-la a uma mera faculdade de denunciar um litígio ante a onipotente autoridade judicial[34], o que seguramente satisfaria interesses do regime totalitário nazi-fascista ao qual o alemão Adolf von Baumbach pertencia e apoiava.

Assim, restou estabelecido desde então que a jurisdição, enquanto atuação do Estado em substituição à vontade das partes, não pode ser afastada, sob pena de alterarem-se significativamente as estruturas de um Estado democrático de direito – o que por sua vez afastaria a própria legitimidade desses meios autocompositivos, na medida em que as partes não comporiam seus conflitos espontaneamente e sim após coagidos por um terceiro.

Do exposto, merecem registro, ainda que com reparos, os diversos ensaios e tentativas de implementar mecanismos autocompositivos dentro de sistemas processuais na segunda metade do século XIX e na primeira metade do século XX. Não há, contudo, quaisquer registros fidedignos de bom êxito desses ensaios e tentativas.

De fato, há indicações de que, quando a autocomposição é imposta, há perda de sua legitimidade, na medida em que as partes muitas vezes não são estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Em relação a essa conduta, também denominada de pseudo-autocomposição[35], muito se escreveu para criticá-la, conforme indicado acima quando se discutiu a proposta de Baumbach.

Nota-se, portanto, que a tênue distinção entre a imposição de meios autocompositivos e o estímulo desses meios não ocorreu devidamente, produzindo como resultado a inversão dos predicamentos de resolução de disputas, transformando a jurisdição em meio principal e a autocomposição como meio secundário, na medida em que os processualistas orientadores dos principais sistemas processuais praticamente desistiram da autocomposição. Lamentavelmente, foi isso que ocorreu em meados do século XX, quando afastaram-se a maior parte dessas tentativas de estimular a autocomposição em virtude da falta de resultados comprobatórios de sua efetividade no ordenamento jurídico processual.

Assim, como já registrado em outra oportunidade[36], pelo motivo acima indicado, na evolução do Direito Público nos países de orientação romano-germânica e, principalmente, no desenvolvimento de seus sistemas processuais, houve, nesse período, um fortalecimento do Estado na sua função de pacificação de conflitos, a ponto de praticamente se excluir o cidadão, desacompanhado do auxílio de instrumentos estatais, do processo de resolução de suas próprias controvérsias[37].

Essa quase absoluta exclusividade estatal[38] do exercício de pacificação social, por um lado, freqüentemente mostra-se necessária, na medida em que a autotutela pode prejudicar o desenvolvimento social (e.g. o crime de exercício arbitrário das próprias razões – previsto no art. 345 do Código Penal). Por outro lado, a própria autocomposição, que já é tida como um meio muito eficiente de composição de controvérsias desde o século XIX, não vinha sendo especialmente estimulada pelo Estado. Até meados da década de 1970, a conciliação ou mediação[39], como seu conjunto de técnicas e princípios, era praticamente desconhecida.

Seguindo tendência direcionada a efetivar o acesso à justiça, os professores da Universidade de Stanford, nos Estados Unidos, Bryant Garth e Mauro Cappelletti[40] registraram, em 1978, "inquietações de muitos juristas, sociólogos, antropólogos, economistas, cientistas políticos, e psicólogos[41]", entre outros, que conclamavam alterações no sistema para se prover o "acesso à Justiça", definido por esses autores como uma expressão para que sejam determinadas "duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado[42]".

Buscaram-se, então, novos (e eficientes) mecanismos de resolução de litígios, alguns desses autocompositivos – como a mediação, o que dentro do contexto evolutivo dos sistemas processuais até então existentes deveriam ser desenvolvidos exclusivamente pelo Estado e não "sob os auspícios do Estado". A partir desse momento passou-se a rediscutir instrumentos (e.g. conciliação) já existentes em sistemas processuais europeus, contudo relegados ao ostracismo em função de sua reduzida eficácia no antigo continente.

Pode-se afirmar, inclusive que, em razão dessa obra de Garth e Cappelletti, há uma revitalização da jurisdição enquanto atividade secundária na medida em que se passou novamente a se estimular a atividade primária orientada principalmente pela autocomposição[43]. Metodologicamente, esses autores não se fixaram exclusivamente em estruturas puramente teóricas. Em razão de constatações empíricas, foi separado um capítulo do relatório acerca da problemática de acesso à justiça[44]  para "as soluções práticas para os problemas de acesso à justiça". Constatou-se, em razão dessa pesquisa de campo, que, em especial nos Estados Unidos, a insatisfação acerca dos elevados custos de solução de conflitos pelo Estado, decorrente, inclusive, dos elevados valores de honorários advocatícios, impulsionou comunidades a organizarem formas alternativas de composição de conflitos[45]. Um exemplo característico da utilização desses instrumentos como alternativas à atuação Estatal foi a implantação de mediação por líderes comunitários[46] nos Estados Unidos no início da década de 1970[47]. Explica-se, por este motivo, a utilização da expressão RADs (Resoluções Alternativas de Disputas), uma tradução do termo ADRs (Alternative Dispute Resolution), para se fazer referência a instrumentos de composição de conflitos como a mediação e a arbitragem. Como visto acima, de fato, sob a ótica da substitutividade de jurisdição, o método denominado alternativo deveria ser o processo judicial contencioso do qual resulta a jurisdição, e não esses novos instrumentos como a mediação ou a arbitragem, por serem, segundo Chiovenda[48], atividades primárias.

Cumpre ressaltar que o sucesso dessas iniciativas autocompositivas paralelas ao sistema processual norte-americano deu-se em função do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos. Exemplificativamente, desenvolveram-se no campo da psicologia cognitiva uma série de projetos voltados à compreensão do modo por intermédio do qual as partes percebem a realidade quando encontram-se em conflito[49]. No campo da matemática aplicada desenvolveram-se estudos em aplicação de algoritmos[50] para a resolução de disputas[51]. No campo da economia, passaram-se a aplicar conceitos como Teoria dos Jogos e Equilíbrio de Nash que, quando aplicados à resolução de disputas, sugerem possibilidades para que partes consigam alcançar acordos sem que haja necessariamente a submissão a interesses de outrem ou a concessão mútua[52]. Nota-se, portanto, o abandono da prática intuitiva da conciliação em favor de uma técnica específica desenvolvida para esses novos instrumentos[53].

De fato, estes "novos instrumentos" autocompositivos, com a aplicação dessa metodologia específica, devem ser considerados atualmente como novos processos, pois cada  um destes passou a consistir em um conjunto de atos coordenados lógica e cronologicamente para a composição de um conflito. Zamorra Y Castillo, em seu livro de 1947, já falava da processualização de outras formas de composição de conflitos. O exemplo, ainda que uma exceção, utilizado por esse autor foi a processualização da autotutela em situações como os duelos ou guerras nas quais há uma regulamentação lógica e cronológica[54].

Seguindo este mesmo fundamento, na medida em que a conciliação ou a mediação passou a ser tratada em razão de sua técnica[55] como um conjunto da atos coordenados lógica e cronologicamente visando atingir escopos pré-estabelecidos, possuindo fases e pressupondo a realização da prática de determinados atos para se atingirem, com legitimidade, fins esperados, este instrumento deve ser considerado um processo. Apesar de o professor Francesco Carnelutti, que primeiro cunhou o termo autocomposição[56], definir a conciliação como equivalente jurisdicional e não como processo, isto se dá em função da própria maneira intuitiva pela qual se conduzia a conciliação à época da conceituação desses institutos. Pode-se afirmar, em função da própria definição[57] desse processualista do que vem a ser um processo[58] que, considerando a forma procedimentalizada da conciliação moderna, este autor provavelmente também a classificaria como um processo. Da mesma forma, Zamorra Y Castillo[59] entendia que a conciliação e a mediação não poderiam ser considerados processos em função da ausência de um regramento lógico. Naturalmente, como já se indicou acima, atualmente se entende existente e até necessário para sua legitimação a condução da conciliação segundo procedimentos próprios.

Cumpre indicar que se adotarmos definições mais modernas do processo, como a de Cândido Dinamarco, segundo o qual este seria "a síntese do procedimento animado pela relação jurídica e realizado em contraditório: porque os sujeitos têm poderes, deveres,  ônus e faculdades (relação jurídica), praticam atos que se sucedem (contraditório) e vão dando vida ao procedimento"[60], a conciliação enquanto conjunto de atos coordenados lógica e cronologicamente para a composição de um conflito seria a quintessência do contraditório sendo exercido sob um rito, pois, como visto acima, um dos escopos da mediação é exatamente a melhoria da comunicação entre as partes para que estas possam melhor entender uma a outra e melhor se fazerem compreendidas.

Cabe registrar que, sendo a mediação um processo caracterizado pela flexibilidade procedimental, ainda se diverge sobre seu procedimento. O americano John W. Cooley, juiz federal aposentado e professor das Faculdades de Direito da Universidade de Loyola e da Universidade Northwestern, divide o processo de mediação em oito fases: i) iniciação, momento no qual as partes submetem a disputa a uma organização pública ou privada ou a um terceiro neutro em relação ao conflito, para que seja composta; ii) preparação, fase na qual os advogados se preparam para o processo, coletando um conjunto de informações, tais como os interesses de seus clientes, questões fáticas e pontos controversos; iii) sessão inicial ou apresentação, momento no qual o mediador explica a natureza e formato do processo de mediação aos advogados e partes; iv) declaração do problema, quando as partes, por já estarem debatendo acerca da disputa abertamente, delimitam os pontos controversos que deverão ser objeto de acordo; v) esclarecimento do problema, fase na qual o mediador isola as questões genuinamente básicas em disputa buscando melhor relacionar os interesses das partes com as questões apresentadas; vi) geração e avaliação de alternativas, momento no qual o mediador estimula as partes e advogados a desenvolver possíveis soluções para a controvérsia; vii) seleção de alternativas, estágio no qual as partes, diante das diversas possibilidades desenvolvidas na fase anterior, decidem quanto a solução; viii) acordo, momento no qual o mediador esclarece os termos do acordo a que tiverem chegado as partes e auxilia na elaboração do termo de transação[61].

Vale mencionar que a arbitragem já tem sido considerada há algum tempo como processo[62], muito em função dos procedimentos arbitrais inseridos, como regra, em regulamentos das diversas câmaras de arbitragem. Exemplificativamente, citem-se os procedimentos da Associação Americana de Arbitragem[63], da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional[64] e da Câmara de Arbitragem de Minas Gerais[65], que devem ser, ontologicamente, considerados como ritos. Cabe indicar que algumas dessas instituições apresentam também modelos de procedimentos para a mediação[66].

4. Do sistema pluri-processual e as novas atribuições do magistrado

Pode-se afirmar, portanto, que ordenamentos jurídico-processuais modernos são compostos, atualmente, de vários processos distintos. Esse espectro de processos (e.g. processo judicial, arbitragem, mediação dentre outros), forma um mecanismo que denominamos sistema pluri-processual. Com o pluri-processualismo, busca-se um ordenamento jurídico processual no qual as características intrínsecas de cada processo são utilizadas para se reduzirem as ineficiências inerentes aos mecanismos de solução de disputas, na medida em que se escolhe um processo que permita endereçar da melhor maneira possível a solução da disputa no caso concreto.

Zamorra Y Castillo sustentava que o processo rende, com freqüência, muito menos do que deveria – em "função dos defeitos procedimentais, resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes quando possível, o abandone"[67]. Nessa mesma linha, busca-se complementar o sistema processual, que há poucos anos ainda era composto principalmente com o processo judicial e atrofiadas formas autocompositivas com eficientes processos auxiliares sejam estes autocompositivos (e.g. mediação) ou heterocompositivos (e.g. arbitragem). Ressalte-se que todos esses processos integram hoje o sistema (pluri-)processual.

Nessa complementariedade, são consideradas as características intrínsecas ou aspectos relativos a esses processos na escolha do instrumento de resolução de disputa (v.g. custo financeiro, celeridade, sigilo, manutenção de relacionamentos, flexibilidade procedimental, exeqüibilidade da solução, custos emocionais na composição da disputa, adimplemento espontâneo do resultado e recorribilidade). Assim, havendo uma disputa na qual as partes sabem que ainda irão se relacionar uma com a outra no futuro (e.g. disputa entre vizinhos) em regra recomenda-se algum processo que assegure elevados índices de manutenção de relacionamentos, como a mediação. Por outro lado, se uma das partes tiver interesse de abrir um precedente ou assegurar grande publicidade a uma decisão (e.g. disputa relativa a direitos individuais homogêneos referentes a consumidores) recomenda-se um processo que promova elevada recorribilidade, necessária para a criação de precedente em tribunal superior, e que seja pouco sigiloso (e.g. processo judicial). A moderna doutrina registra que essa característica de afeiçoamento do procedimento às peculiaridades de cada litígio decorre do chamado princípio da adaptabilidade[68].

Em grande parte, esses processos já estão sendo aplicados por tribunais como forma de emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalização[69] desses instrumentos iniciou-se ainda no final da década de 1970, em razão de uma proposta do professor Frank Sander[70] denominada Multidoor Courthouse (Fórum de Múltiplas Portas)[71]. Esta organização judiciária proposta pelo Fórum de Múltiplas Portas (FMP) compõe-se de um poder judiciário como um centro de resoluções de disputas, com distintos processos, baseado na premissa de que há vantagens e desvantagens de cada processo que devem ser consideradas em função das características específicas de cada conflito. Assim, ao invés de existir apenas uma "porta" – o processo judicial – que conduz à sala de audiência, o FMP trata de um amplo sistema com vários distintos tipos de processo que formam um "centro de justiça", organizado pelo

Estado, no qual as partes podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa. Nesse sentido, nota-se que o magistrado, além da função jurisdicional que lhe é atribuída assume também uma função gerencial[72], pois ainda que a orientação ao público seja feita por um serventuário, ao magistrado cabe a fiscalização e acompanhamento[73] para assegurar a efetiva realização dos escopos pretendidos pelo ordenamento jurídico processual, ou, no mínimo, que os auxiliares (e.g. mediadores) estejam atuando dentre dos limites impostos pelos princípios processuais constitucionalmente previstos.

Cabe mencionar também que, uma das características principais de um Fórum de Múltiplas Portas (FMP)[74] consiste em seu procedimento inicial: ao apresentar-se perante determinado tribunal, a parte passa por um procedimento de triagem para se verificar qual processo seria mais recomendável para o conflito que o levou ao Poder Judiciário. Em alguns sistemas processuais, o resultado chega a ser compulsório – não podendo a parte deixar de utilizar o processo indicado pelo tribunal[75]. Naturalmente, no Brasil a tendência é a de que prevaleça a voluntariedade na escolha de processos, na medida em que a imposição de um processo distinto daquele judicial seguramente seria tida como inconstitucional por violar o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Dos diversos exemplos já encontrados no Brasil, merecem destaque por serem bastante ilustrativos e já terem obtido excelentes resultados o Serviço de Mediação Forense do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e o Núcleo de Conciliação Prévia do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Esses dois projetos, claramente se propõe a serem modelos de resolução de disputa que possam configurar como complementos da prestação jurisdicional na primeira instância.

5. Conclusão

No desenvolvimento do nosso ordenamento jurídico-processual, as formas de resolução de conflito (autotutela, autocomposição e heterocomposição) têm sido objeto de constantes alterações visando o aperfeiçoamento contínuo do sistema. Por parte dos meios autocompositivos, no final do século XIX já se incluíam estímulos à transação, inclusive por intermédio de terceiros (juízes conciliadores) incumbidos de catalisar as negociações entre as partes. Por desenvolverem tais atividades intuitivamente, na mais das vezes, acabavam por moralmente coagir as partes a uma resolução ou não se alcançava um acordo. A falta de legitimidade desse meio intuitivo de conciliação era patente, na medida em que ora o conciliador adiantava posicionamento do magistrado, mesmo antes da fase instrutória do processo, ao indicar para as partes que se acreditava (ou até mesmo sabia) qual seria a decisão do juiz, ora alienavam-se as partes quando se indicava que pontos levados por estes a juízo não deveriam ser considerados com seriedade (e.g. quando o conciliador pede ou sugere que a parte 'deixe disso').

Ao invés de um efetivo processo autocompositivo, muitas dessas tentativas se repetiram no século XX e resultaram novamente em processos pseudoheterocompositivos[76]  despidos de qualquer legitimidade pois colocavam jovens conciliadores para, em razão da falta de técnica adequada, intuitivamente adiantar posicionamentos dos magistrados na busca de um índice considerados satisfatório de acordos.

Felizmente, este 'conciliador intuitivo' está lentamente sendo trocado por um 'conciliador capacitado' com técnicas e metodologias adequadas. Nessa nova fase da autocomposição, a reforma proposta na obras de Frank Sander[77], Mauro Cappelletti e Bryant Garth[78] referente à utilização de um sistema composto por vários processos distintos (e.g. mediação e arbitragem), somente alcançou, nos ordenamentos jurídicos estrangeiros, os resultados esperados em razão da incorporação de técnicas desenvolvidas com marcante conteúdo interdisciplinar por diversos autores como John von Neumann e

Oskar Morgenstern[79] , Howard Raiffa [80], Christopher Moore[81] , Robert Baruch Bush[82] , Roger Fisher e William Ury[83] dentre muitos outros[84] .

Cabe registrar ainda que o grande desenvolvimento epistemológico-processual, ocorrido nas últimas três décadas do século XX, também trouxe à tona preocupações como o acesso à justiça, a instrumentalidade do processo e o exame axiológico de escopos do sistema processual. No contexto dessas novas expectativas de atuação do Estado, orientadas principalmente pelos denominados "escopos do sistema processual", tem-se buscado o aperfeiçoamento dessas formas de resolução de conflito, em especial a heterocomposição – com constantes inovações legislativas (e.g. alterações nos códigos de processo) e releituras de antigos mecanismos (e.g. arbitragem) – e a autocomposição – com a citada inserção de técnicas decorrentes da interdisciplinariedade e da processualização de seus mecanismos.

Assim, em razão das expectativas quanto a um sistema processual moderno e eficiente, de um lado, algumas dessas formas de resolução de conflitos se instrumentalizaram tomando forma de 'processos'. O exemplo mais evidente é o processo de mediação, que, após assumir diversas matizes distintas desde o século XIX, atualmente possui específico procedimento próprio – ainda que boa parte da doutrina divirja quanto a algumas de suas fases ou quanto a aspectos de seu rito[85].

Por outro lado, o fenômeno da processualização dessas formas de resolução de conflitos criou um ordenamento jurídico processual composto por vários processos distintos (e.g. processo judicial, arbitragem e mediação). Por sua vez, para fazer melhor uso dessa pluralidade de distintos processos, mostra-se em patente desenvolvimento um sistema processual no qual o Estado estimula as partes a utilizarem de diversos processos de acordo com as características intrínsecas de cada disputa. A esse sistema processual voltado a aproveitar as características intrínsecas de cada processo e de cada disputa para assegurar maior efetividade ao próprio sistema denominamos de sistema pluri-processual.

Pode-se afirmar que, se inicialmente o movimento de acesso à justiça buscava endereçar conflitos que ficavam sem solução em razão da falta de instrumentos processuais efetivos, voltando-se inicialmente a reduzir a denominada litigiosidade contida[86] , atualmente, a processualística volta-se a melhor resolver disputas afastando-se muitas vezes de fórmulas exclusivamente jurídicas e incorporando métodos interdisciplinares a fim de atender não apenas aqueles interesses juridicamente tutelados mas também outros que possam auxiliar na sua função de pacificação social.

Destarte, com a incorporação desses diversos processos ao sistema processual o operador do direito deve passar a: i) preocupar-se também com a litigiosidade  remanescente – aquela que, em regra, persiste entre as partes após o término de um processo heterocompositivo em razão da existência de conflitos de interesses que não foram tratados no processo judicial - seja por não se tratar de matéria juridicamente tutelada (e.g. a magoa que se sente em razão de um término de um relacionamento estável) seja por não se ter aventado certa matéria juridicamente tutelada perante o Estado; ii) voltar-se, em atenção ao princípio do empoderamento, a um modelo preventivo de conflitos na medida em que capacita as partes a melhor comporem seus conflitos educando-as com técnicas de negociação e mediação; e iii) dirigir-se como instrumento de pacificação social para que haja uma maior humanização do conflito (i.e. compreensão recíproca), em atenção ao princípio da validação ou princípio do reconhecimento recíproco de sentimentos[87] .

Na medida em que esse novo paradigma de ordenamento jurídico se desenvolve, nota-se a necessidade da adequação do exercício profissional de magistrados para que estes assumam cada vez mais uma função de gerenciamento de disputas (ou gestão de processos de resolução de disputas). Naturalmente, a mudança de paradigma decorrente dessa nova sistemática processual atinge, além de magistrados, todos os operadores do direito, já que, quando exercendo suas atividades profissionais nesses processos, que, em regra são menos belicosos e adversariais e mais propenso à utilização criativa dos instrumentos jurídicos existentes no ordenamento jurídico (e.g. novação, ajustamento de conduta e transação) para uma atuação cooperativa enfocada na solução de controvérsias de maneira mais eficiente. Criou-se a necessidade de um operador do direito que aborde questões como um solucionador de problemas ou um pacificador – a pergunta a ser feita deixou de ser "quem devo acionar" e passou a ser "como devo abordar essa questão para que os interesses que defendo sejam atingidos de modo mais eficiente".

Assim, as perspectivas metodológicas do processo de mediação refletem uma crescente tendência de se observar o operador do direito como um pacificador – mesmo em processos heterocompositivos, pois começa a existir a preocupação com o meio mais eficiente de compor certa disputa na medida em que esta escolha passa a refletir a própria efetividade do profissional. A composição de conflitos "sob os auspícios do Estado", de um lado, impõe um ônus adicional ao magistrado que deverá acompanhar e fiscalizar seus auxiliares (e.g. mediadores e árbitros), ainda que somente quando requisitado – como no exemplo da demanda anulatória de arbitragem. Por outro lado, a adequada sistematização desses mecanismos e o seu estímulo para que as partes os utilizem é marcante tendência do direito processual, na medida em que "vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes"[88] .

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[1] GRINOVER, Ada Pellegrini, Novas Tendências do Direito Processual, São Paulo: Ed. Forense Universitária, 2ª Ed., 1990. p. VII.

[2] Cf. CARREIRA ALVIM, José Eduardo, Elementos de Teoria Geral do Processo, São Paulo: Ed. Forense, 2ª Ed., 1993, p. 14; GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros 18a. Edição, 1993, p. 20; COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Processal Civil, Buenos Aires: Ed. Depalma, 1958, p. 10.

[3] CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I, p. 222 apud CARREIRA ALVIM, José Eduardo, ob. cit. p. 16.

[4] Cf. ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá, Processo, Autocomposição e Autodefensa, Cidade do México: Ed. Universidad Autónoma Nacional de México, 1991, p. 53.

[5] Os artigos 345 ("fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite.

Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. ") e 346 ("tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa") do Código Penal mostram-se bastante ilustrativos na medida em que demonstram que nosso ordenamento jurídico busca evitar, mesmo para satisfazer pretensão legítima, o uso de força não autorizada em lei.

[6] Cf. Art. 1.210 §1º do Código Civil ("o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse").

[7] Cf. Art. 1.469 do Código Civil ("em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida").

[8] ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá, ob.cit. p. 77 apud CARREIRA ALVIM, José Eduardo, ob. cit., p. 19.

[9] ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá, ob.cit. p. 91 e GRINOVER, Ada P. et alii, ob cit, p. 25.sustentam que existem três formas de autocomposição: desistência (renúncia à pretensão), submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão) e transação (concessões recíprocas).  

[10] Sobre esse tema vide, nesta obra, os artigos A teoria dos jogos: uma fundamentação teórica dos métodos de resolução de disputa, do pesquisador Fábio Portela Lopes de Almeida, e A utilização de algoritmos para uma negociação mais justa e sem ressentimentos: uma análise da obra de Brahms e Taylor, da acadêmica Rochelle Pastana Ribeiro.

[11] Neste sentido, ver, nesta mesma obra o artigo do Prof. Alexandre Araújo Costa - Métodos de composição de conflitos: Mediação, Conciliação, Arbitragem e Jurisdição.

[12] Os conceitos de conciliação e mediação são freqüentemente caracterizados como distintos institutos sendo aquela forma autocompositiva definida por alguns como "uma forma de intervenção mais passiva e menos estruturada do que a mediação" (YARN, Douglas E., Dictionary of Conflict Resolution, São Francisco, CA: Ed. Jossey-Bass Inc., 1999, p. 102).

Outros sustentam que "a conciliação é o componente psicológico da mediação na qual uma terceira parte busca criar uma atmosfera de confiança e cooperação que seja produtiva como negociação" (MOORE, Christopher; O Processo de Mediação. Porto Alegre: Ed. Artes Médicas, 1998, p. 177). Neste trabalho ambos conceitos são adotados como sinônimos por não haver nenhuma efeito jurídico distinto decorrente da utilização desses termos e por serem essas uma tendência moderna e já adotada em diversos países como o Canadá, o Reino Unido, e a Autrália (SINGER, L. R. Settling Disputes: Conflict Resolution in Business, Families, and the Legal System. Coulder, CO: Ed. Westview, 1990). Especificamente sobre esse tema vide PIRES, Amom Albernaz. Mediação e Conciliação: breves reflexões para uma conceituação adequada. in: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos de Arbitragem, Mediação e Negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002 e RISKIN, Leonard, Understanding Mediators' Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed in Harvard Negotiation Law Review, v. 1:7, Primavera de 1996.

[13] ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá. ob.cit. p. 13. Cabe registrar que este professor da Universidade da Cidade do México não se utiliza do termo heterocomposição ao referir-se ao processo judicial (ou à arbitragem), utilizando, para tanto, simplesmente o termo processo.

[14] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 230.

[15] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 19 ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 300

[16] MENDES, Gilmar Ferreira et. alii., Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 31.

[17] Cf DINAMARCO, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros, 8ª Ed., 2000 e ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcalá, Processo, Autocomposição e Autodefensa, Cidade do México: Ed. Universidad Autónoma Nacional de México, 1991.

[18] COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Processal Civil, Buenos Aires: Ed. Depalma, 1958, p. 10.

[19]ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 198.

[20]ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit.,p. 233.

[21] DINAMARCO, ob. cit.,p 149.

[22] DINAMARCO, ob. cit., p. 163.

[23] Adota-se no presente trabalho, como feito pelo Prof. Cândido Dinamarco (ob. cit. p. 116), o termo conflito em sua acepção mais ampla – não relacionada assim à definição carneluttiana de situação objetiva caracterizada por um interesse contraposto.

[24] BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, São Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994.

[25] v. YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution, São Francisco: Ed. Jossey-Bass Inc., 1999, p. 418.

[26] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros 18a. Edição, 1993, p. 131.

[27] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii. ob.cit. p. 132.

[28] CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II. São Paulo: Ed. Bookseller, 2a Edição, 2000, p. 17.

[29] CHIOVENDA, Giuseppe, ob. cit. p. 18.

[30] CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II. São Paulo: Ed. Bookseller, 2a Edição, 2000, p. 22

[31] CHIOVENDA, Giuseppe, ob. cit., p. 23.

[32] BAUMBACH, Adolf von, Zivilprozess und Freiwillige Gerichtsbarkeit in Zeitschrift der Akademic für Deutsches Recht, 1938, pp. 583 e segs.

[33] ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., pp. 13, 22 e 31.

[34] CALAMANDREI, Piero, Abolizione del Processo Civile?, in Rivista di Diritto Processuale Civile, 1938, I, pp. 336-340.

[35] ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 224.

[36] ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 31.

[37] AZEVEDO, André Gomma de, O Processo de Negociação: Uma Breve Apresentação de Inovações Epistemológicas em um Meio Autocompositivo, Revista dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no. 11, Jul./ Dez. 2001, págs. 13 a 24

[38] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros 9a. Edição, 1993

[39] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, ob. cit., p. 29.

[40]Sobre questões terminológicas relativas a conciliação e a mediação vide nota 12 acima.

[41] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso à Justiça, Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fabris, 1988 p. 8.

[42] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit., p. 8.

[43] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit., p. 8.

[44] Cabe registrar que a atividade primária das partes de comporem conflitos não se restringe exclusivamente a meios autocompositivos, pois na medida em que estas se utilizam de instrumentos como a arbitragem, fazem-se valer de um meio heterocompositivo permanecendo, contudo, atuantes em suas atividades primárias de composição de disputas.

[45] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective. A General Report, Milão: Ed. Dott A. Giuffre, 1978.

[46] Cf. AUERBACH, Jerold S., Justice without Law?, Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983.

[47] GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2ª ed. 1992, p. 6.

[48] Existem registros indicando a utilização de meios autocompositivos, em especial a mediação, desde a colonização norteamericana (AUERBACH, Jerold S., Justice Without Law?, Nova Iorque: Ed. Oxford University Press, 1983) contudo os primeiros registros de mediadores profissionais são da década de 1940 (AARON, Benjamin, BURGOON, Donald, et. alii (Orgs.), The Railway Labor Act at Fifty, Washington, DC: Ed. National Mediation Board, 1977). Sobre a história da implementação da mediação nos Estados Unidos vide GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. ob. cit. p. 7.

[49] CHIOVENDA, Giuseppe, ob. cit. p. 18.

[50] Cf. DEUTSCH, Morton; The Resolution of Conflict: Constructive and Deconstructive Processes, New Haven, CT: Yale University Press, 1973.

[51] Entende-se por algoritmo o processo de resolução de um grupo de questões semelhantes, em que se estipulam, com generalidade, regras formais para a obtenção de resultados, ou para a solução dessas questões.

[52] Cf. BRAMS, Steven e TAYLOR, Alan; Fair Division: From Cake-cutting to Dispute Resolution, Londres: Cambridge University Press, 1996.

[53] Acerca desses novos conceitos desenvolvidos vide artigos dos pesquisadores Fábio Portela Almeida, Otávio Perroni e Gustavo Trancho Azevedo publicados nesta obra.

[54] Para maiores detalhes acerca da metodologia de formação de mediadores e advogados vide SCHMITZ, Suzanne J., What Should We Teach in ADR Courses?: Concepts and Skills for Lawyers Representing Clients in Mediation, 6 Harvard Negotiation Law Review, 189, 2001; HENNING, Stephanie A., A Framework for Developing Mediator Certification Programs, 4 Harvard Negotiation Law Review. 189, 1999; NOLAN-HALEY, Jacqueline M., Mediation And The Search For Justice Through Law, 74 Washington University Law Quarterly. 47, 1996.

[55] ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 62.

[56] Para referências bibliográficas acerca dessas técnicas e processos de resolução de disputas reportamo-nos ao endereço eletrônico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (http://www.unb.br/fd/gt - bibliografia) onde poderá ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: MOORE, Christopher; O Processo de Mediação. Porto Alegre: Ed. Artes Médicas, 1998;

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[57] CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Direito Processual Civil, Vol. I, São Paulo: Ed. Bookseller, 2001.

[58] CARNELUTTI, Francesco, Instituições do Processo Civil, Vol. I, São Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72.

[59] Carnelutti define processo como um "conjuntos de atos dirigidos à formação ou à aplicação dos preceitos jurídicos cujo caráter consiste na colaboração para tal finalidade das pessoas interessadas com uma ou mais pessoas desinteressadas ... a palavra processo serve, pois para indicar um método para a formação ou para a aplicação do direito que visa a garantir o bom resultado, ou seja uma tal regulação do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa ... para o objetivo de alcançar a regulamentação justa e certa é necessária uma experiência para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria para encontrar seu ponto de equilíbrio, uma técnica para aquilatar a fórmula idônea que represente esse equilíbrio, a colaboração das pessoas interessadas com pessoa desinteressadas está demonstrada para tal finalidade como um método particularmente eficaz" (CARNELUTTI, Francesco, Instituições do Processo Civil, Vol. I, São Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72).

[60] ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 71.

[61] DINAMARCO, Cândido Rangel, Execução Civil, São Paulo: Ed. Malheiros, 4ª ed. 1994. p. 113.

[62] COOLEY, John W, A advocacia na mediação, Brasília: Ed. UnB, 2000.

[63] ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 13.

[64] Disponível na Internet via WWW. URL: http://www.adr.org/index2.1.jsp?JSPssid=15 747& JSPaid=37504 . Capturado em 13 de julho de 2003.

[65] Disponível na Internet via WWW. URL: http://www.iccwbo.org/court/english/ arbitration/rules.asp . Capturado em 13 de julho de 2003.

[66] Disponível na Internet via WWW. URL: http://www.camarb.com.br /regulamento/procedimento.htm . Capturado em 13 de julho de 2003.

[67] Cite-se exemplificativamente o procedimento de mediação da Associação Americana de Arbitragem para disputas referentes a planejamentos financeiros disponível na Internet via WWW. URL: http://www.adr.org/index2.1.jsp?JSPssid= 15747&JSPsrc=uploadLIVESITERules_ProceduresNational_International....focusAreacommercialAAA143FPcurrent.htm Capturado em 13 de julho de 2003

[68] ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 238.

[69] v. Princípio da adaptabilidade do órgão às exigências do processo in CALAMANDREI, Piero, Instituzioni di dirrito processuale civile, I § 54, p. 198 apud DINAMARCO, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros, 8ª Ed., 2000, p. 290.

[70] GOLDBERG, Stephen, et. alii. ob.cit. p. 432.

[71] SANDER, Frank E.A., Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111, 1976.

[72] Cf. STIPANOWICH, Thomas J., The Multi-Door Contract and Other Possibilities in Ohio State Journal on Dispute Resolution nº 13, 1998, p. 303.

[73] RESNIK, Judith, Managerial Judges, in Harvard Law Review, nº 96, p. 435.

[74] Cf. ELLIOTT, E. Donald, Managerial Judging and the Evolution of Procedure, in University of Chicago Law Review nº 53, p. 323.

[75] Sobre esse tema vide, nesta obra, o artigo Fórum de Múltiplas Portas: uma proposta de aprimoramento processual escrito pelo pesquisador Ivan Machado Barbosa.

[76] ZAMORA Y CASTILLO, ob. cit., p. 224.

[77] SANDER, Frank E.A., Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111, 1976.

[78] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso à Justiça, Porto Alegre: Ed. Sérgio Antonio Fabris, 1988 p. 8

[79] von Neumann, John e Oskar Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior, , Princeton NJ: Princeton Univ. Press, 1944.

[80] RAIFFA, Howard, The Art and Science of Negotiation, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1982.

[81] MOORE, Christopher, O Processo de Mediação. Porto Alegre: Ed. Artes Médicas, 1998.

[82] BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, São Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994.

[83] FISHER, Roger E URY, William, Como Chegar Ao Sim. Rio de Janeiro: Ed. Imago, 1994.

[84] Para outras indicações bibliográficas visite-se o endereço http://www.unb.br/fd/gt - bibliografia

[85] Cf. MOORE, Christopher; O Processo de Mediação. Porto Alegre: Ed. Artes Médicas, 1998; SLAIKEU, Karl; No Final das Contas: um Guia Prático para a Mediação de Disputas, Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2003; COOLEY, John, The Mediator´s Handbook, Notre Dame, IN: Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2ª ed. 1992; e GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed. Little, Brown and Company, 1996.

[86] WATANABE, Kazuo, Filosofia e características básicas do Juizado Especial de Pequenas Causas, in WATANABE, Kazuo (Coord.), Juizados Especial de pequenas causas. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p. 2.

[87] v. BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, São Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994

[88] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, ob. cit, p. 29.

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