Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

Requisitos de planejamento para programas de formação de mediadores

Joseph B. Stulberg e B. Ruth Montgomery

Copyright © 1987 Joseph B. Stulberg e B. Ruth Montgomery (Este artigo foi publicado originalmente na Hofstra Law Review Vol. 17:499, 1987; o direito de tradução e reprodução no Brasil foi concedido ao Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília pelo Autor e pela Hofstra Law Review. Tradutora: Maíra Dias).

Sumário: 1. O trabalho do mediador 2. Dimensões de um programa de formação de mediadores 3. Relação estrutural dos componentes do planejamento 4. Conseqüências das questões do treinamento abordadas 5. Conclusão.

O uso de métodos de resolução alternativa de disputas (RADs) desenvolveu-se fortemente durante as últimas duas décadas. Isso gerou análises a respeito de sua vantagem conceitual[1] e eficiência institucional[2]. Entretanto, por mais controversos que sejam esses debates analíticos ou quão díspares sejam os usos de RADs, de forma pragmática, os métodos de RADs são uma característica permanente de nosso sistema jurisdicional.[3] Dada essa realidade, é importante analisar e avaliar as diferentes características de tais procedimentos.

Doutrinadores classificam os métodos de RADs de diversas maneiras. Uma importante diferenciação geralmente feita distingue-os pelo nível de poder que as partes em disputa conferem à decisão proferida pela terceira parte interventora.[4]Dois grupos primários surgem: aqueles métodos de RADs nos quais o interventor designado tem a autoridade para proferir uma decisão vinculante para as partes e aqueles nos quais o papel do interventor é, simplesmente, facilitar discussões conciliatórias por meio do aconselhamento.[5]A primeira categoria inclui os sistemas de arbitragem relativa à responsabilidade civil, a arbitragem comercial, os programas de rent-a-judge*, os minijulgamentos, e os programas de court-annexed mandatory arbitration*.[6]Na outra categoria, se encaixam os sistemas de conciliação e mediação que se concentram na resolução de negociações coletivas,[7] questões trabalhistas,[8]  disputas interpessoais,[9] controvérsias sobre o meio-ambiente,[10] disputes de direito civil[11]  e questões de separação e guarda de filhos. [12]

Neste artigo examinaremos um tópico específico: como uma agência que administra um programa de RAD efetivamente treina uma pessoa para atuar como um interventor facilitador, ou seja, como um interventor que não possui poder suficiente para impor sua decisão sobre as partes em situações em que elas não conseguem resolver suas desavenças de maneira mutuamente satisfatória. Para alguns programas, em especial os mais de 350 Centros de Justiça Comunitária (CJCs) instalados em todo o país e que se utilizam do processo de mediação nos casos de crimes de menor potencial ofensivo,[13]entende-se que cidadãos voluntários de variadas formações podem ser treinados para atuar como mediadores. Em outros contextos, como as audiências compulsórias de guarda de filhos, os programas supõem que pessoas que já tenham passado por treinamentos profissionais específicos, de fato, já possuem as habilidades necessárias para servirem como mediadoras.[14]Ao contratar pessoal para suprir o quadro de mediadores auxiliares para resolução de conflitos empregatícios de agências governamentais, uma agência como o Serviço Federal de Mediação (SFCM), acredita que, aliando o histórico da experiência profissional de um indivíduo ao programa de treinamento da agência, esta poderá formar mediadores competentes.[15]A idéia fundamental de cada uma dessas abordagens é idêntica: as tarefas e responsabilidades do interventor podem ser identificadas, as qualificações necessárias para a concreção de um processo de mediação podem ser estabelecidas, e as pessoas podem adquirir o conhecimento e o treinamento necessários ao desempenho dessa função. Alguns indivíduos podem ter tendências naturais a obterem sucesso nesse papel, mas ninguém nasce mediador.

Nossa análise está concentrada primeiramente em como os CJCs recrutam e treinam pessoas para servirem como mediadoras, embora parte de nossas análises sobre o aperfeiçoamento de mediadores sirva também para outras modalidades de RADs. Nosso objetivo é desenvolver uma estrutura conceitual e um formato modelo para esse tipo de programa, mas o fundamento lógico para nosso foco nos CJCs requer algumas explicações.

Os CJCs destinam-se a atender partes envolvidas em disputas que, de outra maneira, poderiam ser levadas adiante como crimes de menor potencial ofensivo.[16] Como muitos críticos entendem, esses casos constituem questões de pouca relevância social, apesar de serem de grande importância para os indivíduos envolvidos na disputa.[17] Além disso, esses casos são referentes a processos de mediação em que o interventor não tem poder para diferir uma sentença. Alguém poderia supor portanto, que um módico interesse e atenção seria despendido na questão de quem poderia ser um mediador. De fato, acontece praticamente o oposto. Os CJCs, mais que quaisquer outros programas de RADs, têm se preocupado em analisar os desafios de como se encontrar mediadores ou em aprimorar projetos de treinamento para a formação de mediadores.[18] Algo animador, sem dúvida, é o fato de que os CJCs têm utilizado, basicamente, não-advogados no papel da pessoa neutra a lidar com esses casos, por isso, os CJCs devem demonstrar sua credibilidade para advogados e juízes e ganhar sua confiança se quiserem a aprovação e apoio para a utilização dessa metodologia.

Durante a década de 60 e o início da década de 70, o desenvolvimento da metodologia utilizada nos processos seletivos e pauta dos treinamentos se deu numa nebulosa ininteligível. Na elaboração dos requisitos para alguns modelos de resolução de disputa, como os processos de negociação coletiva e mediação utilizados pelo setor privado na administração das relações de trabalho, os esforços iniciais combinaram aspectos de direito, psicologia, antropologia, comunicação e sociologia de grupo para treinar pessoas de modo a se suprirem as necessidades do projeto.[19] Modelos curriculares foram desenvolvidos e revisados. Uma pauta para o recrutamento de mediadores em potencial foi definida. E o mais importante, os CJCs forneceram um laboratório com casos reais para ratificar as tentativas bem sucedidas e definir onde os ajustes se mostrariam necessários.[20]

Esses vários fatores geraram mais discussão e ação na seleção e treinamento de mediadores do que quaisquer tentativas de outros métodos de RADs comparáveis, mas os avanços nesses treinamentos foram esporádicos, se não inconsistentes. Restrições orçamentárias levaram a acordos lastimáveis para a implementação e definição de tais programas de formação. Nosso estudo identifica e relaciona os pontos centrais necessários a qualquer programa de formação de mediadores e explica as relações entre eles. Ele identifica a conveniência de cada uma das deferentes abordagens pedagógicas possíveis, de modo a ser feita a melhor escolha de acordo com as necessidades de cada programa, e esclarece os diferentes níveis de avaliação utilizados para se determinar o sucesso do projeto. Por fim, nossa análise estabelece um quadro com pontos fortes e fracos dos programas de formação de mediadores que são utilizados em conjunto com outros sistemas de RAD.

Nossa análise se dá da seguinte maneira. Na seção I, nós identificamos os deveres do mediador e os requisitos para o cumprimento de suas tarefas. Então, identificamos as diversas habilidades e estratégias empregadas por mediadores para desempenhar seus trabalhos eficientemente. Na seção II, nós estabelecemos os três ingredientes elementares a qualquer programa de formação de mediadores; descrevemos como os CJCs lidam com esses assuntos e identificamos critérios que nos permitem estimar a eficácia das tentativas de se implementar tais ingredientes. NA seção III, expomos um esquema analítico para se avaliar um programa de formação de mediadores e ilustramos sua utilização no contexto dos CJCs. Por fim, na seção IV, nós tratamos dos métodos de avaliação da eficiência desses programas e de dois outros tópicos que surgem a partir dessa discussão: a possibilidade de se transferirem as técnicas da mediação de uma área específica para outras e a questão do licenciamento de mediadores.

1. O trabalho do mediador [21]

O trabalho do mediador é assistir as partes a elaborarem termos conciliatórios que elas considerem aceitáveis. O fato de que a resolução possa ser ineficiente, limitada ou egoísta é irrelevante, e o mediador aprovar os termos conciliatórios também não é importante. O objetivo do processo de mediação é facilitar o processo democrático de elaboração de decisão no qual as partes em disputa estão envolvidas.

Aceitando a mediação, as partes negociantes se comprometem a participar de um processo no qual o objetivo é se obrigarem a elaborar formas de resolver a controvérsia. As partes articulam o núcleo de sua disputa e esforçam-se para resolvê-la através de negociações mediadas, onde elas devem, mutuamente, adotar qualquer solução que for proposta ou desenvolvida. Se não for possível chegar aos termos de um acordo que sejam aceitos pelos dois lados, a negociação é interrompida;[22] negociações mediadas não garantem a finalidade desses termos.[23] O trabalho do mediador é estruturar a discussão para que o processo conciliatório construído tenha a melhor chance possível de sucesso.[24]

Esta conceituação do processo de mediação, quando aplicada a um CJC financiado com fundos públicos, deve ser limitada na seguinte direção: partes não têm permissão para elaborar soluções que sejam ilegais, mesmo que as partes considerem tais acordos toleráveis. Isso não significa, entretanto, que o mediador simplesmente tente persuadir as pessoas a resolverem sua disputa aceitando agir da forma que a lei iria requerer, se as regras legais fossem aplicadas para resolver a controvérsia. O que distingue o referencial do mediador, do referencial de outros interventores, é que um mediador persuade as partes para concordar com termos conciliatórios que são legalmente admitidos, mesmo que não legalmente exigidos. Por exemplo, um mediador poderia convencer um proprietário a considerar a possibilidade de deixar um inquilino permanecer no seu apartamento e aceitar um acordo de pagamentos periódicos pelos aluguéis em atraso, mesmo que a aplicação de regras legais pertinentes nesta jurisdição iria, indiscutivelmente, resultar em um julgamento favorável ao proprietário.[25] Similarmente, o mediador poderia tentar persuadir o inquilino a considerar o pagamento de algum reparo que o apartamento estivesse necessitando, mesmo que isto seja uma despesa de discutível responsabilidade para o proprietário, se esta atitude do inquilino pudesse induzir o proprietário para renovar o prazo do aluguel em um termo fixo. Uma miríade de outras opções conciliatórias é possível. O que é óbvio é o seguinte: o processo de mediação encoraja as partes a examinar quais são os seus interesses – legais, comerciais, políticos, econômicos, pessoais – e a explorar os termos conciliatórios que satisfaçam tais interesses. O mediador estrutura uma discussão a fim de que as partes possam apontar com precisão esses interesses e identificar várias opções para satisfazê-los.

O que dá às negociações mediadas sua flexibilidade é o fato de o mediador não ser, simplesmente, um funcionário submisso que cegamente devota obediência a um único conjunto de regras.

A discussão precedente enfatiza a considerável liberdade de pensamento e ação de que as partes e o mediador gozam quando empenhados com as discussões conciliatórias. Enquanto se espera que as partes apostem nessa liberdade, com o intuito de examinar cuidadosa e criativamente os caminhos possíveis para a resolução da controvérsia, não há garantia alguma de que isso acontecerá. Na mediação, as partes em negociação estão livres para resistir a um acordo não somente porque elas acreditem ser os termos propostos contrários aos seus interesses, mas também porque elas podem escolher permanecer inflexíveis, imprudentes ou teimosas. Este fenômeno requer que caracterizemos o trabalho do mediador de um modo realista e engrandecedor: um mediador deve desenvolver uma estrutura para as negociações de maneira que os esforços subseqüentes das partes e dele mesmo sejam propositados, eficientes e designados a estimular um acordo.

Dado este papel básico, as principais funções do mediador incluem: presidir a discussão; esclarecer as comunicações; educar as partes; traduzir as propostas e discussões em termos não polarizados; expandir recursos disponíveis para o acordo; testar a realidade das soluções propostas; garantir que as soluções propostas sejam capazes de ser anuídas; servir como um bode expiatório para a veemência e frustração das partes; e assegurar a integridade do processo de mediação. A fim de desempenhar estas responsabilidades com eficácia, um mediador deve ser neutro, imparcial, objetivo, flexível, inteligente, paciente, persistente, enfático, um ouvinte eficaz, imaginativo, respeitado na sua comunidade, honesto, confiável, não superprotetor, perseverante, persuasivo, enérgico e otimista.[26] Ao mesmo tempo em que estas parecem ser características de um santo, muitas pessoas, de fato, possuem a maioria dessas características em um nível suficiente para serem mediadores capazes.

Como estas características se relacionam umas com as outras? Suponha que uma parte tenha dificuldade em falar a língua inglesa; o mediador deve ser paciente para explicar certos conceitos para esse indivíduo, de forma que hesitações provenientes de malentendidos não prejudiquem possíveis acordos. Do mesmo modo, é trabalho do mediador informar energicamente à parte que esteja advogando uma transação que iria arruinar com os recursos da outra parte que é um desperdício do tempo de todos até mesmo considerar tal proposta.

Sob esse painel, o mediador desempenha tarefas específicas. Ele se prepara para uma sessão de mediação;[27] inicia o debate;[28] conduz o processo de apuração dos fatos;[29] identifica questões apropriadas de negociação e desenvolve uma estratégia de discussão;[30] produz movimentação (tanto em sessões privadas como em conjuntas); e fecha os debates.[31]

O modo pelo qual alguém executa tais tarefas pode ser identificado e ensinado; elas são linhas mestras que permitem que uma pessoa possa avaliar se outra está executando, ou não, seu trabalho de forma competente. Como um mediador lida com tais tarefas pode ser decisivo para a mediação.

Antes de o mediador trazer as partes para uma sala de audiência, ele deve tecer considerações sobre onde as pessoas deveriam se sentar.[32] Isso importa? Se quatro famílias distintas estão envolvidas em um contínuo tumulto na sua vizinhança, deveriam elas estar na mesma sala ao mesmo tempo e, se estivessem, como seriam dispostas? Uma vez as pessoas estando sentadas, alguém deve iniciar a conversa. Ao contrário de um julgamento onde se presume que os advogados das partes estão familiarizados sobre os procedimentos da corte e sobre quem faz as declarações de abertura a respeito do caso, um mediador em um CJC presume que ninguém tenha previamente participado de negociações mediadas.

Assim, o mediador normalmente faz algumas observações de abertura a fim de educar as partes sobre o processo de mediação e a pauta de procedimentos que irá reger a discussão.

Para fazer isso de modo eficaz, ele deve saber o que dizer e a ordem na qual isso será feito, e deve usar um vocabulário que seja tanto compreensível para os participantes quanto condizente com a postura de neutralidade do mediador.[33]

O processo de apuração dos fatos requer do mediador que ele, a um só tempo, escute eficientemente e que investigue profundamente o que foi dito, a fim de identificar quaisquer nuanças. Como ele pode fazer isso? Existem quesitos comportamentais para se manter uma audição plena; incluem-se manter um contato visual direto, resistir a distrações[34] e usar técnicas de resumo que apontem precisamente a essência tanto psicológica quanto substancial da mensagem transmitida pelo emitente.[35] O mediador deve fazer anotações de uma forma que complemente uma compreensão eficaz, mas que não interrompa o contato visual.

Um início eficaz e um desenvolvimento fértil do contexto da disputa são prérequisitos para o mediador executar suas tarefas mais importantes. Um mediador deve separar as questões em negociação das personalidades conflituosas das partes ou de suas atitudes intolerantes, e, por conseguinte, restringir a pauta da discussão. Existem instruções para se fazer essa distinção fundamental. Além disso, um mediador deve enquadrar os assuntos em pauta de modo que se intensifique o poder de negociação. Se durante uma sessão de mediação, um supervisor acusar seu subordinado de desobedecer a diretivas promulgadas devidamente, utilizar-se de linguagem ofensiva, ameaçar sua integridade física, e furtar seu walkman, o mediador estaria agindo de forma inepta caso rotulasse a querela como pessoas envolvidas em pretensos atos de "insubordinação" e "furto."[36]

Uma vez o mediador tendo ajudado as partes negociantes a distinguir e a formular suas questões, ele toma a responsabilidade de estabelecer a ordem em que tais questões serão discutidas. Existe, entretanto, uma base racional de seleção de algumas estruturas de discussão em vez de outras. Dividir as questões em variadas categorias substantivas, como em matéria financeira versus comportamental, ou em questões de urgência versus aquelas menos urgentes, tem vantagens que não se vinculam à estratégia de ordená-las de acordo com a natureza de suas soluções em potencial. [37]O mediador deve saber os pontos fortes e fracos dessas distinções, avaliar as questões em relação a tais modelos, e, então, selecionar o ponto inicial que demonstre maior probabilidade de se disparar as discussões em uma direção favorável. Ao se fazer esta análise, o tempo é essencial, pois assim que o esforço de se apurarem os fatos esteja completo, o mediador deve, imediatamente, enquadrar as questões, avaliá-las em relação a estruturas alternativas de discussão, selecionar um contexto estratégico de discussão e prosseguir sem nenhuma pausa no diálogo.[38]

O desafio de mediar, entretanto, apenas começou. A contribuição fundamental do mediador é persuadir as pessoas a concordarem em tomar atitudes que elas previamente estavam se recusando. Persuadir uma parte a se abster de tocar sua bateria à meia-noite não é algo que se dá de imediato, simplesmente lembrando à parte que ela está desrespeitando aspectos do regulamento local sobre barulho. Convencer uma pessoa a não importunar seu vizinho, a reduzir seus gastos, ou a fazer certas concessões em um acordo é algo que se alcança pelo uso consciente de técnicas de persuasão possíveis de serem identificadas. O mediador habilidoso consegue mover-se habilmente entre situações diversas, indo dos pontos em que se concentra nas inconsistências, examina os atos praticados no passados, e percebe as vulnerabilidades; ao momento em que destaca os interesses compatíveis ou mútuos, liga princípios gerais a soluções concretas, desenvolve os custos de oportunidade, cria pautas procedimentais para resolver controvérsias, ou descreve claramente os custos de cada parte, caso as intransigências perdurem.[39] Se necessário, o mediador pode escolher encontrar-se individualmente com cada parte; ele deve saber quando tais sessões mostram-se necessárias e como se concentrar na discussão seguinte. Ao conduzir sucessivas reuniões privadas, o mediador deve saber proteger as demonstrações de movimento, honrar as confidências que lhe foram feitas, e, ainda, usar a informação obtida de modo a estimular a movimentação de um acordo.[40]

Finalmente, as discussões devem ser concluídas. Se não houver um acordo, o mediador deve conduzir as discussões para um desfecho sem deixar o sentimento nas partes de desesperança. Se as partes conseguirem chegar a um acordo, o mediador é encarregado de fazer um registro escrito do mesmo. Ao fazê-lo, ele deve empregar as habilidades padrão de um redator: minimizar as ambigüidades, desenvolver uniformidade entre os termos do acordo e estruturar a seqüência do acordo de fato, de modo que fique estrategicamente sensato e logicamente coerente. No mais, como o mediador tem de compor a versão escrita do acordo enquanto as partes esperam, deve fazê-lo com rapidez e precisão.

Este é o esquema daquilo que o mediador faz quando está encarregado em uma disputa em um CJC. Isto não é um mistério, nem é uma mágica. O que a descrição revela é que o mediador age por caminhos pensados e deliberados. Não conseguir tomar certas atitudes não torna o trabalho, por si só, mais difícil; de fato, isto prejudica o que se espera que um mediador faça. Ser desatento com a linguagem de uma parte, por exemplo, não é apenas um exemplo de mediar ineficientemente; é agir com erro da mesma forma que um médico que, ao administrar um remédio, sabendo dos efeitos adversos, age com negligência, ou seja, não se resume a sua responsabilidade ao simples fato de tornar a cura mais difícil para o paciente. A conclusão mais importante é que saber se o mediador agiu competentemente não se resume à questão de terem as partes alcançado ou não um acordo.

Há vários critérios para se examinar e avaliar o desempenho do mediador. O desafio é descobrir como um CJC pode ajudar uma pessoa a desenvolver as habilidades necessárias à realização dessas tarefas.

2. Dimensões de um programa de formação de mediadores

Como se treinar um indivíduo para torná-lo um mediador? Ao elaborar qualquer programa de treinamento, o primeiro passo é identificar as necessidades e os objetivos subseqüentes.[41] Para isso, deve-se especificar o conhecimento, as habilidades, o comportamento no trabalho e os resultados práticos a serem obtidos para a organização, que é o produto final a ser alcançado em qualquer programa de treinamento. Todos esses elementos, à exceção do último discutido na Seção I, constituem a base para a prosperidade das necessidades e objetivos específicos de qualquer programa de treinamento em um CJC.

O conceito de treinamento, entretanto, abrange mais do que apenas conduzir um seminário denso e bem estruturado. Consiste em um processo de desenvolvimento que inclui uma série de três componentes inter-relacionados: (1) um processo de seleção para procurar candidatos apropriados para o serviço; (2) um curso de estudo ou seminário que ensine habilidades práticas; e (3) um pós-seminário, onde os candidatos comecem a aplicar suas habilidades em disputas reais. Nesta seção, nós analisaremos cada dimensão desse treinamento e examinaremos como isto é normalmente implementado em um CJC. Importantes critérios de planejamento serão discutidos, mas uma análise mais cuidadosa dos caminhos pelos quais essas dimensões se relacionam será deixada para a Seção III.

A. Seleção

Como parte do processo de seleção, o pessoal dos CJCs deve ser engajado em um largo campo de atividades de alcance comunitário, como escolas, organizações comunitárias, instituições religiosas, e organizações comerciais e profissionais.[42] Ao descrever as atividades de um CJC para este variado eleitorado, normalmente, convidam-se as pessoas interessadas a se candidatarem como mediadoras, mencionando um perfil desejável de característicasque o mediador deve ter como pré-requisito para o serviço. Alguns programas fazem anúncios de recrutamento de voluntários em jornais e rádios.[43] Os candidatos preenchem alguns formulários nos quais se pede que façam uma lista de suas experiências passadas que acreditem possibilitá-los desempenhar eficientemente seu papel em um ambiente de disputa. As respostas, normalmente, citam experiências relacionadas ao trabalho, trabalho voluntário, ou experiências da vida nas quais os candidatos foram requisitados para ajudar a resolver variados tipos de controvérsias envolvendo partes com diferentes formações. A equipe do CJC desclassifica, neste estágio, pessoas que tenham muito pouca experiência,[44] que sejam incapazes de dedicar o tempo voluntário requerido para o programa, que tenham reputação na comunidade que prejudique sua imagem de elemento imparcial e neutro,[45] ou que apresentem visão totalmente equivocada do processo de mediação. Os candidatos remanescentes são entrevistados por um diretor do CJC ou por algum outro membro da equipe.[46] A entrevista possibilita ao assistente avaliar a capacidade de oratória do candidato, o seu comportamento, o âmbito de suas experiências de vida e a sua compreensão sobre oprograma. Por meio de um profundo questionamento, o entrevistador pode ter uma noção da tolerância do candidato a estilos de vida distintos do seu próprio, sua atitude perante grupos de pessoas que são usuários freqüentes do serviço de mediação e seu nível de conforto em lidar com cargas de emoção custosas. Se houver compatibilidade, o indivíduo é convidado a participar de um seminário.[47]

Escolher os critérios para se avaliar candidatos é componente crucial para o programa de treinamento, pois as escolhas refletem uma influência determinante sobre o que deve ser ensinado nas etapas seguintes do treinamento.[48] Enquanto um CJC pode, naturalmente, presumir que os cidadãos interessados de uma comunidade têm um nível de familiaridade razoável com as diversas disputas que nela surgem, normalmente não seria sensato supor um conhecimento substancial de leis específicas que regem o inquilinato, direitos do consumidor, ou direitos de família. Somente se tal conhecimento for explicitamente um dos critérios de seleção, a instrução em tais matérias pode ser omitida nas etapas de treinamento. Em contraposição, candidatos que queiram se destacar nos processos seletivos do SFCM devem ter sete anos de experiência em negociações coletivas.[49]

Desse modo, as etapas seguintes do treinamento não exigiriam que fossem abordados temas quanto à devida compreensão do pessoal a respeito de como funcionam as negociações coletivas no setor industrial privado, podendo se concentrar no desenvolvimento das habilidades e técnicas exigidas numa mediação.

Ao implementar um programa de treinamento e formação em qualquer contexto que seja, deve-se ter um planejamento rigoroso dos métodos utilizados para se avaliar se há conformidade dos candidatos com os padrões determinados para o processo seletivo.[50]

Tais métodos poderiam incluir preenchimento de formulários, testes de aptidão e personalidade, centros de avaliação e entrevistas. Qualquer método selecionado deve possibilitar a obtenção de um prognóstico para o êxito de treinamentos futuros, assim como êxito no próprio trabalho a ser realizado. Os métodos utilizados nos CJCs são fundamentalmente formulários e entrevistas. Apesar do amplo emprego de entrevistas pessoais, pouquíssima atenção é dada à análise de sua validade como um mecanismo de seleção.[51] Na maioria das vezes, entrevistas são conduzidas de uma maneira improvisada tornando improvável a colheita das informações necessárias para se chegar a predições precisas em prol de um sucesso futuro.[52] Para aumentar sua validade, entrevistadores devem definir precisamente o que eles querem avaliar durante a entrevista e, então, estruturar a discussão de modo a garantir que eles extraiam a informação desejada. A avaliação de todos os candidatos deve ser baseada em informações ponderadas e feita uniformemente para com todos os candidatos pré-selecionados.[53]

Para o CJC, o processo de seleção normalmente produz um grupo de aproximadamente vinte e cinco pessoas que participam de um seminário estruturado.[54]

B. Seminários

Os seminários tornaram-se o ponto principal do treinamento de mediadores.

Consistindo normalmente de um mínimo de vinte e cinco horas de aula,[55] o seminário constitui a orientação e o treinamento mais intensos que o possível mediador receberá enquanto se prepara para desempenhar seu papel. É nesse ponto que argüições, exercícios, demonstrações e exercícios simulados são utilizados para enriquecer o entendimento do participante do processo de mediação e aguçar o desempenho de suas habilidades.[56]

A maioria dos seminários atualmente exibe tópicos comuns e pontos principais:

(a) uma descrição da utilização de métodos de RADs ao redor do país; (b) uma análise dos princípios gerais da resolução de conflitos; (c) uma avaliação dos valores incorporados no processo de mediação; (d) os pontos fortes e fracos da mediação como um procedimento conciliatório de disputa; (e) uma descrição dos regulamentos administrativos e dos procedimentos de encaminhamento usados em um CJC; e (f) habilidades práticas.[57]

Entretanto, existe uma falta de uniformidade surpreendente na maneira como tais tópicos são ensinados. Alguns programas consistem basicamente de orientações orais, suplementadas às vezes por um vídeo, enquanto outros são quase inteiramente baseados na experiência[58] A literatura sobre treinamento e formação, porém, oferece alguma direção sobre como se chegar a técnicas pedagógicas para esses variados tópicos.

Heneman, Schwab, Fossum e Dyer[59] dividem em três categorias a variedade de técnicas de instrução fora do local de trabalho: técnicas de apresentação de informação, técnicas de processamento de informação e técnicas de simulação. Cada modalidade é apropriada para certos objetivos específicos de aprendizagem.[60]

Onde o objetivo do aprendizado é a aquisição de conhecimento, técnicas de apresentação de informação, tais como conferências, leituras, vídeos e painéis de discussão, são possíveis e eficientes. [61] Onde os quesitos são complexos, estes métodos de apresentação de informação são melhor suplementados por discussões em grupo, um método de processamento de informação.[62] Discussões em grupo promovem participação do indivíduo em treinamento, ajudando, desse modo, a garantir que esses pontos complexos sejam completamente entendidos.[63] Nos treinamentos de mediadores dos CJC, os objetivos que são melhor atingidos a partir destes métodos são aqueles que se preocupam com que a pessoa em treinamento adquira conhecimento sobre os princípios de resolução de conflitos, as normas administrativas do programa, os procedimentos do processo, as leis e as práticas relevantes para disputas expressivas que surgem com bastante freqüência, e os tipos de serviços sociais prestados pelas partes que podem ser utilizados como parte ou soma ao acordo mediado.

Em contrapartida, onde o objetivo do aprendizado é uma mudança de atitude, tal como reforçar a confiança do indivíduo sob treinamento em sua capacidade de assistir as partes a resolverem disputas, mesmo que lhes falte poder para impor uma decisão vinculante, as técnicas de apresentação de informação não são apropriadas. Em seu lugar, discussões em grupo, uma técnica de processamento de informação, e exercícios simulados são mais efetivos. [64]Além disso, onde o domínio de habilidades comportamentais é o objetivo do aprendizado, o mais apropriado é a categoria de técnicas de simulação. [65]A chave para o sucesso dessas técnicas é que elas envolvem uma participação ativa, oportunidades de retorno de resultados imediato, e prática das habilidades a serem dominadas.[66]Exercícios simulados, discussões sobre os problemas de uma mediação real, e mediações simuladas são técnicas de simulação que podem ser amplamente empregadas em um programa de treinamento de mediação que vise a desenvolver o domínio de algumas habilidades, como como se iniciar sessões, escutar, questionar, identificar e estruturar as questões em negociação, conduzir uma sessão privada, ou persuadir partes a mudar seus pontos de vista.[67]

Essas não só básicas, mas importantes percepções de técnicas pedagógicas asseguram ao nosso ensaio algumas conclusões preliminares sobre seminários de treinamento de mediação. Primeiro, elas nos advertem de que qualquer programa de seminário que promete treinar uma pessoa com um curso de três horas deve ser investigado cuidadosamente. Para ser eficaz, tal programa requereria um critério de seleção para admissão muitíssimo rigoroso. Mais provável, entretanto, é que tal programa esteja empregando a técnica instrutiva errada – argüição em vez de simulação – para se ensinar as habilidades comportamentais que são necessárias para mediar eficientemente.

Simulações, por sua própria natureza, consomem mais tempo do que outras técnicas instrutivas.

Segundo, dados os critérios típicos de seleção utilizados por CJCs, um pequeno percentual de candidatos seria dispensado do programa de seminário por conto do critério "experiência equivalente". Advogados, por exemplo, geralmente acreditam que não precisam de um treinamento em mediação por já possuírem uma experiência de trabalho diária que exige que lidem com partes em controvérsia; mas tal atitude interpreta erradamente a natureza do processo de mediação e as habilidades requeridas por um interventor para gerar acordos. É improvável que um advogado, por meio de seu treinamento ou prática jurídica formal, tenha prestado atenção para a maneira pela qual uma terceira parte neutra persuade as partes para entrar em um acordo. Similarmente, terapeutas, por meio de treinamento, podem ser eficientes, ouvintes empáticos, mas sua formação não os prepara adequadamente para desempenhar as tarefas do mediador de elucidar as questões, mover as partes energicamente para superarem impasses ou levá-las a formar compromissos concretos de ação.

Terceiro, um caminho para se avaliar a qualidade dos diferentes programas de seminário de mediação é analisar as várias técnicas pedagógicas de que eles se utilizam.

Seminários que consistem de quarenta ou cinqüenta horas de audiências simuladas podem, à primeira vista, mostrar-se a técnica mais eficiente para se intensificar as habilidades comportamentais; mas se exercícios simulados forem a única técnica de ensino, então o  programa não delineou precisamente os diferentes objetivos e as técnicas pedagógicas úteis a alcançá-los. Uma abordagem desse tipo não só pode ser um desperdício de tempo, como pode também passar a impressão de que o trabalho do mediador consiste, exclusivamente, em executar uma série de ações e técnicas independentes de quaisquer valores normativos ou metas; essa imagem produz mediadores com um senso limitado do potencial e alcance de seus serviços.

Quarto, se simulações tiverem de ser usadas, a razão entre o número de indivíduos sendo treinados e o de instrutores deve ser tal que o valor da técnica de simulação seja captado. Todos devem ter a chance de praticar suas habilidades e receber uma resposta imediata. O ideal é que cada instrutor seja responsável por um máximo de quinze estudantes.

Quinto, na escolha dos materiais do seminário, incorporar o contexto das disputa aos exercícios simulados é ponto crucial para se capacitar os mediadores com tais habilidades. [68]Uma condição que aumenta a probabilidade de sucesso de um treinamento é maximizar a similaridade entre as situações criadas no treinamento e aquelas que, de fato, serão desempenhadas. [69]Garantir a correlação do seminário – particularmente das simulações – no contexto de disputas para serem mediadas é vital para o sucesso da transferência de habilidades. Como as habilidades empregadas pelos mediadores não são restritas ao processo de mediação, existe a tendência de os consultores conduzirem os seminários de mediação dos CJCs identificando e isolando algumas dessas habilidades, como a audição, o questionamento, as estratégias de persuasão, as técnicas de construção de consenso e as reuniões privadas e, a partir daí, utilizarem-se de exercícios padronizados, de modo que tais habilidades sejam aguçadas.[70] Todavia, dado que os indivíduos sob treinamento não têm uma experiência prévia efetiva em mediação, tal abordagem não combina muito bem com o objetivo do treinamento, pois o treinador deixa para o estudante a responsabilidade de se determinar como uma certa habilidade é aplicada em uma mediação que aborda disputas interpessoais. Contudo, se o exercício utilizado nessa preparação é baseado na diversidade de situações que os futuros mediadores enfrentarão, o desafio dessa transferência de habilidades é bem menor.

Na Seção I, nós identificamos as funções, habilidades e tarefas que constituem a contribuição do mediador para se estabelecer um acordo bem sucedido. Eles tornam possíveis e constituem os pontos centrais de um seminário para formação de mediadores bem planejado. A discussão acima ratifica a conclusão de que ensinar alguém a executar avasta lista de funções que compreende o trabalho do mediador requer uma cuidadosa mistura de técnicas diversas de ensino e exercícios que abranjam os variados tópicos a serem cobertos. Quão bem são desempenhados esses pontos traz implicações diretas em como se conduzir o restante do treinamento.

C. Aprendizado

A seqüência mais completa de um programa de aprendizado prático em um CJC envolve três componentes: um período de tempo durante o qual o aprendiz observa mediadores experientes conduzindo casos; um segmento no qual o novo mediador é designado para conduzir um caso juntamente com um mediador experiente (co-mediação); e um segmento no qual ele próprio conduz um caso completamente sob sua responsabilidade com um instrutor observando seu desempenho.[71]

1. Observação – Assistir a casos reais mantém vívidos os dados cobertos durante um seminário. [72]Permite que o aprendiz molde suas expectativas à realidade de um ambiente de audiência. Os dados do seminário devem refletir exatamente aquele ambiente, fazendo com que o aprendiz não seja pego desprevenido numa sessão; conseqüentemente, ele deve ganhar confiança rapidamente na sua habilidade de desempenhar o papel de mediador.

Mas a fase de observação não é um aprendizado passivo.[73] O aprendiz tem um papel ativo a fim de aprender e se desenvolver.

Normalmente, um aprendiz encontra-se com o mediador depois de cada audiência.[74]

Cada um analisa minuciosamente suas impressões da sessão. O mediador pede ao aprendiz para identificar as questões, escolher as estratégias possíveis que poderiam ter sido usadas para direcionar a discussão e avaliar os pontos fortes e fracos de cada uma delas, e apontar estratégias de persuasão que o mediador empregou durante a audiência. Quando os acordos são alcançados durante uma sessão de mediação, o mediador freqüentemente, solicita ao aprendiz que escreva sua versão do acordo, enquanto o mediador prepara o documento real.

As partes na disputa nunca vêem o documento do aprendiz, mas depois da audiência, o mediador o revê, compara o documento com o seu próprio e, então, oferece comentários construtivos sobre o formato, linguagem e conteúdo do mesmo. Esse processo abusa da vantagem de que a maioria dos comportamentos humanos é aprendida via observação de modelos comportamentais alheios. [75]Para os aprendizes, isso também diminui o medo do fracasso. A probabilidade de aprendizado dos comportamentos desejados é aumentada quando estes são definidos de modo objetivo no programa de treinamento, anteriormente à etapa de observação dos mediadores efetivos, [76]e quando se tem um retorno imediato providenciado pela discussão e análise da mediação logo após a audiência.[77]

Durante a fase de observação do treinamento, o aprendiz, na medida do possível, observa uma variada gama de tipos de problemas substanciais atendidos pelo programa, os tipos de comportamentos entre as partes (submisso, argumentativo, hostil, cooperativo, etc.) e os diferentes estilos de diversos mediadores. Quando uma grande quantidade do pessoal do programa determina que o aprendiz está pronto, este passa a ocupar a cadeira do mediador.

Alguns CJCs desenvolveram um processo formal de conduzir esta fase de observação do treinamento do aprendiz. [78]Um número selecionado de mediadores experientes dos CJCs guia os aprendizes através desse momento de seu treinamento; para cada um são designadas, aproximadamente, seis pessoas para guiarem-no durante um período de três meses. Os orientadores designam casos para o aprendiz observar e participar ativamente com o mediador, e aprender por meio de análise e discussão após a audiência. Onde é apropriado, os mentores aconselham simulações, usam exercícios, ou analisam acordos anteriores, de modo a ajudar os aprendizes a aguçar ou aumentar suas habilidades particulares. A tais mentores é pago uma pequena remuneração pelos seus serviços.

As vantagens dessa abordagem formal são nítidas. O mesmo mentor monitora o progresso do aprendiz. Aquele pode ser consistente nos seus comentários e verificar o progresso, se houver, ao longo do tempo, observando se as fraquezas do aprendiz, identificadas em sessões anteriores, são corrigidas nas discussões seguintes. Se os mentores forem, de fato, treinados para desempenhar essas tarefas, ou, pelo menos, usar elementos padrão para avaliar o desempenho dos aprendizes, então esta abordagem assegura uma medida de controle de qualidade para o programa.[79]

Nem todos os CJCs têm os recursos financeiros e de pessoal para implementar uma abordagem tão estruturada para essa fase do programa de aprendizado. Concessões acabam sendo feitas, invariavelmente. Por exemplo, um aprendiz pode observar uma grande quantidade de indivíduos distintos mediando casos durante um período de cinco semanas; cada mediador torna-se seu mentor pela noite, analisando com o aprendiz o que foi observado durante a audiência. As desvantagens dessa abordagem são óbvias: existirá uma falta de consistência (se não contradições diretas) nos comentários feitos ao aprendiz, pelos vários mediadores, e não haverá um padrão para se avaliar se o aprendiz está melhorando de sessão para sessão.

A pior opção é quando um funcionário do CJC adota uma abordagem de simplesmente pedir ao aprendiz para observar tantos casos quantos este queira e informar ao auxiliar quando se sentir preparado para conduzir um caso como co-mediador. Tal abordagem nem requer que o mediador observado converse com o aprendiz sobre matérias que foram passadas durante a audiência, nem responda nenhuma questão do aprendiz.

Esta abordagem desobriga o funcionário a participar de uma avaliação da atividade e, efetivamente, abandona o processo crucial de esforços para se manter um controle de qualidade sobre a formação do mediador. Tal saída, entretanto, não é a conseqüência obrigatória para recursos orçamentais restritos.

2. Co-mediação – Na seqüência de aprendizado mais completa, após o aprendiz apresentar um domínio satisfatório do papel do mediador na condução de um processo de discussão, ele é designado para conduzir um caso. Embora um experiente mediador, oficialmente, também seja designado para o caso, a responsabilidade pela condução da audiência pertence ao aprendiz. O mentor intervém somente se ele acredita ser essencial para manter as discussões em movimento de um modo construtivo.[80]

Este é um sistema à prova de falhas. Nesse momento, o aprendiz já deve estar à vontade com a dinâmica das audiências e com seu papel na condução do mesmo. A ansiedade e as dúvidas que sempre advém das primeiras sessões conduzidas pelo indivíduo são reduzidas por saber que um co-mediador experiente intervirá se a audiência apresentar dificuldades não usuais. Após cada audiência, o mediador experiente e o aprendiz discutem o que foi visto; repassam a audiência e analisam as várias opções que não foram feitas pelo aprendiz. Tais discussões, auxiliadas por uma lista de verificação das dimensões padrão de desempenho de um mediador, reforçam a consciência do aprendiz da maneira estruturada e intencional com que qualquer mediador executa suas tarefas. Essas conversas possibilitam ao aprendiz analisar as estratégias específicas que ele adotou durante a sessão. Quando o aprendiz demonstra a capacidade de trabalhar confortavelmente com uma variedade de disputas e de partes, ele está preparado para mover-se para a fase final.

Novamente, esta fase de aprendizado é mais eficiente se o aprendiz puder ter um mentor para servir como um co-mediador nesses casos diversos. Tal abordagem garante consistência ao comentário e permite ao mentor e ao aprendiz registrarem o crescimento do aprendiz de um caso para outro. Se formalmente nenhum programa de mentor for empregado, então, o aprendiz co-mediar todos os casos com o mesmo mediador experiente possibilita-os desenvolver um estilo de equipe confortável e complementar ao conduzir a audiência e garante um monitoramento efetivo do desenvolvimento do aprendiz. Quando os funcionários dos programas designam mediadores veteranos distintos para trabalharem em casos diversos como co-mediadores juntamente com os aprendizes, eles põem a perder esses quesitos avaliados de controle de qualidade.

3. Observação da Mediação pelo Mentor – Nesta fase, o aprendiz adquire a completa responsabilidade da audiência. O mentor adota um papel de observador e sua presença física na área onde o aprendiz e as partes interagem não é mais necessária. Aqui, as possibilidades de o aprendiz não desempenhar bem o seu papel devem ser mínimas. A responsabilidade do mentor é de se certificar que o indivíduo esteja executando habilmente suas tarefas.[81]

Este nível de treinamento pode ser prontamente adotado por um CJC, independentemente de seus recursos financeiros. Ironicamente, CJCs normalmente eliminam esse aspecto do treinamento do aprendiz, acreditando que o pessoal do programa ou os veteranos não devam interferir na condução de casos de nenhum mediador; tal crença, se na maioria das situações é amplamente utilizada, é abandonada aqui, por entender que o indivíduo ainda é um mediador em treinamento.

3. Relação estrutural dos componentes do planejamento

Estas três dimensões – o processo inicial de seleção, o seminário de construção de habilidades conduzido em um local distinto daquele em que a função é, de fato, desempenhada, e a fase de aprendizado – constituem as dimensões essenciais de qualquer programa de formação de mediadores em um CJC. Estes três componentes são obrigatoriamente inter-relacionados. Se um CJC diminui a ênfase ou elimina um ou mais desses componentes, deve ele, então, melhorar e enriquecer o planejamento e o conteúdo dos elementos restantes, caso tenha o desejo real de formar um quadro de mediadores capacitados.

Esquematicamente, as combinações possíveis para estes componentes são:

Tabela_1_Possibilidades_L__gicas

Para tornar este esquema mais plausível, deve-se qualificar a coluna de "não" na entrada "seleção" supondo que algum padrão de seleção a mais que o mero acaso tenha sido empregado inicialmente. O padrão, entretanto, não precisa ser muito rígido.

A Tabela 1 nos possibilita analisar os programas de formação de mediadores dos CJCs de três modos. Primeiro, nós podemos utilizá-lo descritivamente para catalogar como um CJC planejou e implementou seu programa de formação de mediadores. Segundo, assumindo que o objetivo do treinamento é formar mediadores capazes, nós podemos perceber como um programa escolheu enfatizar ou não cada componente do treinamento e indicar como cada variável, à luz da escolha feita, deve ser planejada a fim de se alcançar o objetivo desejado. Terceiro, nós podemos tomar a segunda análise e usá-la para avaliar os pontos fortes e fracos de cada etapa do treinamento. Nós podemos resumir o primeiro nível de análise para cada combinação como se segue.

A primeira combinação reflete o padrão de abordagem usado na maioria dos CJCs que são financiados com dinheiro público. [82]Esta pareceria ser a abordagem mais bem-

sucedida por encontrar e preparar o maior número possível de pessoas capazes para desempenhar o trabalho de mediador; mas é, nitidamente, o processo mais caro em tempo e em dinheiro e não, necessariamente, o método mais eficiente para se obter mediadores competentes. A segunda combinação é usada por quase todos os CJCs quando inauguram seus programas, pois, normalmente, simplesmente não possuem mediadores experientes disponíveis para ministrar o treinamento prático. Lamentavelmente, isto significa que as pessoas aprendem a parte prática sozinhas. A terceira combinação reflete o processo de seleção e treinamento empregados tipicamente pelas companhias ao contratar novos vendedores ou por uma firma de advocacia ao ter um novo associado, ao passo que a quarta combinação reflete como organizações preenchem seus quadros de executivos mais altos. CJCs seguem a terceira combinação quando eles não têm nem pessoal disponível para conduzir a construção de habilidades no seminário nem os recursos financeiros para contratar alguém para fazê-lo; eles seguem a número quatro quando recrutam apenas pessoas experientes em mediar outros tipos de disputas para servir como mediadores em seus programas. Um CJC que emprega a quinta combinação, como será discutido abaixo[83], permite a qualquer pessoa interessada em participar dos componentes de treinamento restantes, desde que ela tenha um mínimo de pré-requisitos necessários ao serviço. Este é o menos eficiente em termos de rendimento proporcional entre mediadores capazes e recursos investidos. A sexta combinação conquista aqueles CJCs que utilizam qualquer pessoa que demonstre já ter participado de algum tipo de seminário de construção de habilidades para mediadores (por exemplo, alguém que assessorou um divórcio ou uma mediação em família), e que acredita poder se tornar um mediador simplesmente por ter comparecido a esses seminários. A sétima combinação caracteriza um processo de treinamento usado por CJCs durante o fim da década de 60 e início da de 70 quando, como programas experimentais, nenhum modelo estava disponível de imediato. A oitava combinação, espera-se, é uma combinação nula.[84]

A partir dessa descrição das várias combinações empregadas pelos CJCs, considerações desses esquemas revelam o quanto a diminuição ou a remoção de qualquer componente do treinamento requer um aumento correspondente na profundidade, no rigor, e na quantidade de recursos alocados para os restantes, a fim de se assegurar ao CJC seu objetivo de ter mediadores competentes. Por exemplo, se um CJC adota a quarta combinação, ele deve desenvolver um processo de seleção que, por si só, gere mediadores capazes. [85]Os mecanismos de seleção empregados – formulários, testes, entrevistas, etc. – devem ser funcionais e legais.[86] O número de candidatos abrigados deveria ser suficientemente grande para se garantir que o processo de seleção admitisse um número adequado de pessoas de modo a garantir as demandas levadas ao CJC.[87]  Do mesmo modo, se um CJC usou a segunda combinação, ele pode desenvolver um processo de seleção antes do seminário menos rigoroso que o necessário na quarta combinação e, por conseqüência, introduzir um número maior e mais variado de pessoas da comunidade, para, possivelmente, atuar em mediações; entretanto, o conteúdo do seminário deve ser mais rigoroso e profundo do que o exigido na primeira combinação, de modo a compensar a ausência de um processo de treinamento prático.

A quinta combinação merece ênfase especial. Diretores de programas comunitários normalmente não querem ofender ou alienar nenhum de seus candidatos. Ao construir um suporte local para o programa, os diretores são instigados a convidar qualquer um, e todas as pessoas com quem eles interagem, a se voluntariar como mediadores. Esta abordagem é baseada em três possíveis crenças: (1) que as habilidades requeridas para ser um mediador estão tão difundidas entre a população que muitas pessoas podem desempenhar este papel;[88] (2) que nenhuma habilidade particular é exigida a fim de se atuar como um mediador de maneira eficiente; [89]ou (3) que não desagradar um candidato qualquer tem uma importância política tão grande que o diretor do programa deve permitir que qualquer cidadão se inscreva no seminário e confiar na capacidade do instrutor do seminário em julgar quem passa ou não. [90]As fraquezas desta abordagem são óbvias e sérias. A primeira crença é exagerada, a segunda é falsa, e a terceira, enquanto plausível, tem três custos significantes. Primeiro, pode ocorrer de tantas pessoas reprovarem que o programa tenha que gastar recursos adicionais para prover um quadro adequado de mediadores aptos a conduzir as demandas. Segundo, a qualidade do conteúdo do seminário pode ser sacrificada pelo fato de os instrutores tentarem manter pessoas com níveis de habilidades sensivelmente distintos comprometidas e em curso com os temas. Terceiro, o CJC desenvolve a reputação de não ser seletivo e, desse modo, desencoraja o voluntariado de pessoas capazes de participar, por entenderem se tratar de uma operação não-profissional. Um CJC pode, compreensivelmente, mas, lamentavelmente, adotar a quinta combinação quando tenta promover dois objetivos louváveis, mas não, necessariamente, consistentes: formação do mediador para um CJC e aprimoramento das habilidades de solução de disputas entre os indivíduos da comunidade como um objetivo de política social desejado.[91] Estas atividades devem ser mantidas separadas.

Nós também podemos usar a Tabela 1 para comparar a abordagem de formação dos mediadores adotada por CJCs com os esforços de se formarem os seus auxiliares por agências governamentais, como a SFCM e os Serviços de Relações Comunitárias (SRC) do

Departamento de Justiça dos EUA. Ambas as agências, utilizando altos padrões de seleção, têm um baixo índice de contratações novas. A SFCM combina um seminário de cinco dias fora do ambiente de trabalho com um treinamento prático intenso. Para a SRC, orientação no local de trabalho e desempenho seguem imediatamente a contratação, com episódicas incursões em seminários externos e salas de aula.[92] Usando as relações lógicas identificadas na Tabela 1, a abordagem da SFCM reflete a primeira combinação, enquanto que a da SRC espelha a terceira combinação. É desejável que os CJCs adotem estes modelos? Existem algumas diferenças importantes entre a missão e necessidade das agências do governo federal e dos CJCs que merecem atenção e uma abordagem diferente na formação do mediador, embora essa posição seja questionável. Por exemplo, o número de pessoas servindo como mediadores nessas agências federais é relativamente pequeno; em contraste, CJCs normalmente treinam cinqüenta pessoas por ano. Além disso, agências federais contratam indivíduos; candidatos consideram estas oportunidades de emprego como opções de carreira. A estabilidade deve ser alta e a rotatividade, baixa. Para os CJCs, a alta rotatividade dos membros é esperada e desejada; depois de um ou dois anos de serviço, o voluntário muda para outra atividade. Por conseqüência, para um CJC concentrar um treinamento intensivo em um pequeno número de indivíduos que não iria servir o programa por um longo período não é economicamente eficiente, ao passo que o investimento financeiro mais substancial feito pelas agências federais no seu processo de treinamento pode ser justificado quando se distribui o custo total pelos vários anos de "retorno do investimento".

Um argumento adicional proposto por CJC advoga que lutar contra a adoção de uma abordagem similar à utilizada pelas agências governamentais é que um CJC considera parte de sua missão desmistificar o processo de resolução de disputas[93] e limitar-se a participação de mediadores a uma pequeno grupo de pretensos especialistas transgride esse espírito.[94]

Como previamente visto, a Tabela 1 é uma simplificação das relações possíveis entre os três componentes do processo de treinamento. Cada componente não está, simplesmente, presente ou ausente, mas de preferência pode estar presente em vários graus de complexidade. A Figura 1* apresenta mais adequadamente a relação entre o rigor e a extensão do processo de seleção antes do seminário e o nível de rigor e extensão correspondente que é exigido dos componentes seminário e treinamento prático. Estabelecida formalmente, a relação é inversa: quando o rigor do procedimento de seleção é mínimo, os componentes seminário e treinamento prático assumem a inteira responsabilidade de formar mediadores competentes e devem, por conseguinte, ser bastante extensivos e intensivos no seu alcance. À medida que os padrões de seleção aumentam em rigor, as exigências no seminário e no treinamento prático são, proporcionalmente, reduzidas. Do mesmo modo, ao passo que o seminário aumenta seu alcance e intensidade, o peso dos componentes seleção e treinamento prático é reduzido. A mesma relação ocorre, quando o treinamento prático é intensivo, sobre os componentes seleção e seminário.

A Figura 1 impede que se adote uma visão limitada dos programas de formação de mediadores. Por exemplo, o Programa dos Centros de Resolução de Disputa Comunitárias do estado de Nova Iorque exige um mínimo de vinte e cinco horas de seminário para pessoas serem utilizados como mediadores;[95] para isso, um modelo de pauta do conteúdo foi desenvolvido.[96] Mas, como a Figura 1 indica, não se pode ver o componente seminário isoladamente. Qual a presunção feita pelo programa sobre quem são os participantes ou que tipo de assistência prática será fornecida? Avaliar se o modelo do conteúdo do seminário é adequado para a tarefa e se ele é "bem-sucedido" requer que seu objetivo e intensidade sejam integrados aos outros dois componentes. Questões similares surgem em estados que desenvolveram o currículo do treinamento modelo para o uso de um programa em particular.[97]

Na seção II, nós discutimos o problema de se garantir a transferência das habilidades aprendidas na sessão do seminário para a performance prática.[98] Uma reconsideração dessa questão enfatiza a importância das inter-relações descritas na Figura 1 entre seleção, seminários e fase de aprendizado. A fase de aprendizado guia o aprendiz a aplicar sistematicamente as habilidades e os princípios aprendidos no seminário. Se os CJCs minimizarem o componente aprendizado, como a maioria faz, então, com critérios de seleção normal, o seminário torna-se o veículo elementar para se preparar o indivíduo para mediar competentemente. Usar materiais e exercícios que são especificamente conexos ao contexto de disputa do CJC é mais propenso a garantir a transferência bem-sucedida de habilidades e princípios do seminário para a performance prática do que seria obtido utilizando-se de materiais de conteúdo mais geral

A inter-relação destes componentes influencia não somente o conteúdo de cada elemento, mas o papel dos indivíduos responsáveis pela implementação de cada componente. A existência e a natureza de uma fase de aprendizado pós-seminário, por exemplo, afeta, significantemente, o papel da pessoa que conduz o seminário. Em um seminário típico, o líder discute o papel do mediador com uma estrutura analítica dos princípios de resolução do conflito e coordena a prática dos participantes em executar as habilidades do mediador utilizando-se de vários exercícios e simulações. Durante um programa de vinte e cinco a trinta horas, entretanto, é praticamente impossível estruturar o seminário de modo que cada pessoa em um grupo de vinte e cinco participantes tenha a oportunidade de examinar os ingredientes das habilidades do trabalho do mediador, de praticar cada uma dessas habilidades, e de conduzir mais do que uma ou duas sessões de mediação simuladas do início ao fim. A partir de critérios usuais de admissão no seminário, o resultado é que os participantes, ao final do seminário, irão demonstrar um crescimento e domínio do papel do mediador mas, quase compreensivelmente, irão continuar a cometer os erros que se esperaria de um mediador iniciante. Se o líder do seminário souber que cada pessoa irá passar por uma fase de aprendizado após o seminário, ele pode avaliar o crescimento de cada participante, fornecer um retorno para o indivíduo e para a equipe do programa com relação às matérias que necessitam de mais desenvolvimento, e sugerir uma série de atividades das quais o aprendiz e seu mentor podem se utilizar para fortalecer o desempenho do indivíduo. Por outro lado, se não houver uma fase de aprendizado e os aprendizes forem designados a conduzir casos imediatamente depois do término do seminário, então a postura avaliadora do líder do seminário deve ser alterada.[99] Ele deve diminuir sua função de treinador e tornar-se um avaliador que analisa o desempenho de cada participante, comparando com os padrões objetivos do nível mínimo de desempenho admissível para um mediador. [100]Sem ao menos considerar o impacto que tal papel avaliador teria na capacidade do líder do seminário em conduzi-lo eficientemente, uma consideração relevante surge imediatamente, qual seja a de se assegurar o compromisso de obrigação de um CJC de servir seu público com pessoas que sejam mediadores capazes.[101]

Primeiro, pode-se, justificadamente, prever que a percentagem de pessoas que iriam completar o seminário sob o cenário de avaliação e liderança com êxito seria menor que a daqueles que passariam sob um modelo de treinamento. De maneira prática, os CJCs que dependem de voluntariado para a implementação de seus programas, podem não ser capazes de tolerar uma alta taxa de reprovação e ainda atrair novos voluntários; este fator coloca o avaliador/líder do seminário sob pressão para passar uma percentagem maior de participantes do que se seria autorizado. Segundo, o líder do seminário pode ser persuadido

a aprovar pessoas que, de fato, não preenchiam os padrões mínimos de desempenho aceitáveis durante o seminário, mas que mostraram uma melhora efetiva a cada repetição das habilidades e, por isso, apresentaram o potencial para desempenhar o papel de mediadores com competência. Se for para ele agir dessa forma, então o líder do seminário está endossando a idéia de que os clientes dos CJCs podem servir como cobaias para cidadãos interessados em aguçar suas habilidades de mediação. [102]Este resultado dá uma força renovada para as críticas dos métodos de RADs que reclamam que os CJCs promovem uma justiça de segunda categoria para pessoas já vitimas do sistema.[103] Por fim, os líderes dos seminários têm um interesse profissional e, talvez, financeiro em se ter uma taxa de aprovação alta; [104]esses fatores funcionam como incentivos para se aumentar o número de candidatos bem-sucedidos no seminário. Em cada um desses exemplos, os perdedores são as muitas pessoas que os CJC devem servir.

A lição é vem logo em seguida. Existem três componentes constituintes de qualquer programa de formação de mediadores. O planejador de cada programa deve considerar a inter-relação dos componentes e suas maneiras de execução. Recursos devem ser devidamente alocados. Ao não se proceder dessa maneira, dá-se um uso distorcido dos recursos disponíveis e diminui-se o valor de se implementar qualquer componente isolado do treinamento, por mais bem concebido que ele possa ser.

4. Conseqüências das questões do treinamento abordadas

A análise na Seção III ajuda a esclarecer os tópicos já debatidos relativos à formação de mediadores para servirem em diversos ambientes em que as técnicas de RADs são utilizadas. Nós examinaremos três dessas matérias: (1) avaliação das tentativas de treinamento; (2) transferibilidade do treinamento de mediador entre os setores substanciais de RADs; e (3) o licenciamento dos mediadores.

A. Avaliação das Tentativas de Treinamento

Uma tentativa de treinamento pode ser avaliada por meio de perspectivas interna e externa. Uma perspectiva interna toma o programa como um dado e enfoca no sucesso do treinamento alcançado pelos participantes. Quatro medidas padrão para se avaliar o sucesso são possíveis: (1) reação do participante e sua satisfação com o programa; (2) nível de aquisição de conhecimento demonstrado pelo participante; (3) nível de domínio de habilidades demonstrado pelo participante; e (4) eficiência demonstrada pelo participante no desempenho das tarefas efetivas para que foi treinado.[105]

Adotar uma perspectiva externa envolve uma avaliação da eficiência do planejamento global do treinamento e das pessoas responsáveis pela implementação do programa. As medidas para se avaliarem essas matérias vai, o que é quase óbvio, além daquelas aplicáveis para a avaliação conduzida de uma perspectiva interna. A perspectiva externa usa medidas que se concentram numa avaliação do planejamento e da implementação daqueles três componentes previamente analisados. Questões relacionadas à eficiência do processo de seleção, conteúdo do seminário, e aprendizado tornam-se pertinentes. Ainda, está claro que os resultados da avaliação de uma perspectiva interna são cruciais para a condução de uma avaliação externa. O conteúdo do seminário poderia ser apresentado inapropriadamente para as pessoas selecionadas, então ajustes deveriam ser feitos. Os objetivos do programa podem ser adicionados, alterados ou extintos. Por exemplo, se um objetivo do programa é diversificar a variedade de indivíduos a servir como mediadores, os três componentes poderiam necessitar ser ajustados. Se a experiência revelar que os mediadores são ineficientes na condução de certos tipos de casos, por deixarem passar informações essenciais relativas às práticas e políticas fundamentais do tópico específico, ajustes para o conteúdo do seminário ou da fase de aprendizado também podem ser exigidos.

Essa avaliação também fornece uma estrutura de avaliação dos vários programas de formação de mediadores que são anunciados. Por exemplo, se o único instrumento de avaliação usado no programa mede as reações dos participantes em relação ao seminário, então essas impressões captam precisamente como um indivíduo se sente sobre a maneira como o programa foi conduzido e sua confiança na sua habilidade de executar o trabalho de mediador.[106] Apesar desse relatório individual de impressões ser importante, ele não responde a questão referente à eficiência do seminário em aumentar seu conhecimento ou nível de habilidades. Do mesmo modo, pessoas que assumem publicamente terem sido treinados, por exemplo, como mediadores de divórcio estão simplesmente se empenhando em um exercício avaliação pessoal (e promoção pessoal). Tais seminários tipicamente (1) não têm critérios de seleção para a admissão, (2) utilizam materiais de conteúdo definido de acordo com o princípio do que cada mediador de divórcio deve saber ao invés de ser adaptado a necessidades individuais, (3) não incorporam instrumentos avaliativos para determinar se os participantes aprenderam o conteúdo requerido ou se demonstraram um nível aceitável de habilidade e (4) não estão ligados a qualquer monitoramento pós-seminário de desempenho real. Tais seminários podem certamente ser importantes na educação dos participantes sobre o papel do mediador em tal contexto, mas eles passam longe de conseguir estabelecer um veículo satisfatório para a formação eficiente de um mediador.

B. Transferibilidade do Treinamento de Mediador

Se um indivíduo participou de forma bem-sucedida de um programa eficiente de formação de mediadores em um CJC, ele precisa de treinamento adicional a fim de mediar disputas em outros contextos, tal como um impasse em uma negociação coletiva entre um empregador do setor privado e seu sindicato ou uma disputa entre um proprietário e uma empresa que reforma telhados sobre um trabalho que se mostra defeituoso? Nós percebemos o quão ilusório é colocar a questão desta maneira. Uma pessoa treinada para mediar disputas em um CJC por meio de seleção, participação no seminário e atividades práticas já se submeteu a um programa intensivo que requer dela que integre habilidades analíticas e interpessoais a diversas ações comportamentais. As mais importantes conseqüências para o aprendiz que completa essa abordagem integrada de treinamento são a elevada percepção de um caminho pensado e bastante consciente pelo qual o mediador molda a as negociações e sua habilidade aguçada no empregar deliberadamente estratégias de mediação específicas que promovam o andamento de um acordo.

Se uma pessoa adquire essas percepções e habilidades em um treinamento de um CJC, ela pode transferir tais habilidades para contextos bastante diferentes sem notar que está fazendo isso. Por conseqüência, uma pessoa treinada para mediar disputas em um CJC realmente precisa de treinamento a fim de mediar impasses de negociações coletivas do setor privado ou disputas que surgem na indústria de telhados, mas o foco seria dado na estrutura e no funcionamento dos sistemas de relacionamentos em indústrias, ou na tecnologia e na dinâmica do negócio de telhados, em vez de se preocupar com conceitos e estratégias do processo de mediação. As técnicas pedagógicas adequadas, dados esses propósitos, devem ser adequar perfeitamente. Esses mesmos princípios gerais se aplicam à transferência de habilidades do mediador entre quaisquer contextos selecionados.

O que um mediador experiente pode fazer que o novato não pode é cuidar dessa transição ele mesmo, ou seja, não pode ir do entendimento do conteúdo de vários ambientes de disputa à apreciação de como um mediador pode utilizar-se de determinada informação de uma maneira estratégica sem a necessidade de praticar aquelas mudanças em um dado contexto. Apesar de essa visão ser precisa, em princípio, perceberemos abaixo que sua aplicação prática é mais restrita do que o princípio pode sugerir.

Dado este princípio geral quanto à transferibilidade do treinamento, uma outra questão surge: existem ambientes de treinamento mais ricos que outros? Ou seja, se alguém sabe mediar no contexto de disputas X, é sua transferência para o contexto Z mais fácil ou mais fluida do que as habilidades de alguém que as tem desenvolvido originariamente no contexto Y? Usando exemplos reais, se uma pessoa é treinada para mediar questões trabalhistas do setor privado, são suas habilidades mais facilmente transferíveis para mediar disputas entre vizinhos do que são as das pessoas que originariamente treinaram para mediar disputas envolvendo pais e filhos? A resposta requer uma análise dupla: primeiro, deve-se examinar se os indivíduos podem apresentar um conhecimento relevante e substancial de sua nova área sem um treinamento adicional; e, segundo, deve-se avaliar se as habilidades de mediação e as estratégias são transferidas entre os contextos diversos sem mudanças significativas.

No primeiro nível, muitas pessoas entendem que o conhecimento em alguns aspectos da experiência de vida é mais comumente encontrado que o de outras áreas de atividade mais especializadas. Se isto for verdade, então indivíduos treinados para mediar em áreas mais especializadas conseguirão deslocar-se facilmente para mediar em disputas de áreas menos técnicas, nas quais presume-se que todas as pessoas têm um entendimento do trabalho das áreas de disputa efetivas, enquanto pessoas treinadas para servir em áreas menos especializadas terão mais dificuldade quando tentarem mediar disputas em áreas mais técnicas.[107] Questões empíricas difíceis surgem então: Quão simples ou especializadas são as disputas sobre o toque de recolher entre pais e filhos? Conflitos entre vizinhos de diferentes raízes étnicas? As relações entre prisioneiros e os administradores das prisões? Pagamento de demandas para construção não antecipada entre o construtor e o proprietário da casa? Supor um conhecimento independente para estas matérias pode ser presunção, mas mesmo que se assuma o sucesso neste nível, a questão da transferibilidade continua aberta.

Transferibilidade, no segundo nível, só obtém sucesso na medida em que o contexto de serviço permite comparação na dinâmica da mediação. Por exemplo, ao mediar negociações coletivas sobre relações de trabalho, os mediadores geralmente encontram-se separadamente com as partes. Tais encontros podem, freqüentemente, durar muitas horas.

Tal forma de agir é um instrumento estratégico face ao qual as partes orientam seu comportamento e de que se utilizam por entenderem que irá auxiliá-las a chegar a um acordo. Entretanto, ao mediar disputas entre vizinhos, entre membros de família,[108] ou entre estudantes baderneiros em uma escola de segundo grau, reuniões privadas, a princípio, são minimizadas ou em alguns exemplos explicitamente proibidas. Quando reuniões privadas são realizadas, elas normalmente duram menos de vinte minutos. Indivíduos treinados para usar reuniões privadas intensamente devem ser instruídos a se comportar e agir de maneira distinta em tais contextos.[109] Do mesmo modo, ao mediar uma disputa enérgica em uma comunidade com muitas partes, que discutem a locação de um container para resíduos sólidos, um mediador, normalmente, se compromete a ter uma discussão com as várias partes e participantes, antes de ocorrer a primeira sessão formal de negociação.[110] Lidar com esses encontros e matérias a eles relacionadas é muito diferente de começar uma primeira sessão de mediação, com tempo e lugar marcados, envolvendo partes identificáveis, que formalmente declararam um impasse[111] nas negociações coletivas, ou que sejam relacionadas ao CJC. No estágio em que estamos sobre o conhecimento em treinamento para mediadores, presumir que a transferência ocorre nesse segundo nível é mais um ato de fé ou uma presunção, do que algo teoricamente justificado.

Estas observações quanto a transferibilidade do treinamento de mediação também colocam por terra um outro comentário prejudicial, qual seja, de que uma agência ou sociedade pode conduzir um programa de treinamento genérico; isso não existe.

C. Licenciamento de Mediadores

Como pode a análise de um treinamento de mediador contribuir par a discussão de licenciamento dos mediadores? A partir de nossa análise, é certamente plausível sugerir que um indivíduo que tenha servido satisfatoriamente a um CJC possa ser certificado pelo mesmo como um "mediador autorizado"; que é uma conseqüência natural de um programa de formação de mediadores bem concebido e executado. Enquanto o valor de tal certificado é diminuído pela falta de padrões uniformes que assegurariam um desempenho consistente nos CJCs, ele iria servir o propósito salutar de se ter a aprovação de uma agência patrocinadora – que, como um resultado, poderia visto como responsável – pela qualidade do serviço que estas pessoas prestam sob seu patrocínio e proteção.

O licenciamento é uma questão mais controversa porque seus riscos são mais dramáticos. A licença estabelece alguns requisitos iniciais à oferta de um serviço. A necessidade de instrumentos de avaliação precisos e acurados é mais urgente porque a habilitação para o mercado está em jogo. Sem surpresas, os exames de licença típicos testam o conhecimento do candidato sobre um conteúdo em alguma área específica. Esta abordagem não parece ser uma boa opção para se avaliar as habilidades de alguém para mediar com competência. O que realmente importa no trabalho do mediador é a maneira pela qual ela combina seu conhecimento de uma matéria específica e suas percepções sobre o comportamento humano, utilizando-se de habilidades interpessoais que o permitem persuadir as pessoas a modificar seus pedidos ou passar a considerar novas opções. Não testar tais habilidades é negligenciar ao núcleo essencial do trabalho do mediador. Testar o desempenho das habilidades com um exame escrito une de uma maneira inadequada o instrumento de avaliação com a matéria a ser avaliada. Todas estas sugestões de um fundamento conceitual para o planejamento de um exame de licença para mediadores são defeituosas.

Outras dificuldades surgem também. Que área efetiva do conteúdo iriam examinar? Iria alguém impor a exigência de licenciamento na mediação de algumas disputas, mas não de outras? Iria o processo de licenciamento exigir, legal ou pragmaticamente, que um candidato se matriculasse em um determinado curso e, se sim, iriam os cursos incluir se preocupar em avaliar o uso das habilidades específicas? Nossa análise se preocupa com a viabilidade da hipótese levantada por aqueles que defendem o licenciamento, por exemplo, de que existe um grupo básico de conhecimentos específicos que todo mediador deve conhecer e que instrumentos apropriados de avaliação existem para testar a compreensão de um candidato nesse conteúdo.

5. Conclusão

A mediação não é um processo no qual o único padrão de avaliação do desempenho do mediador é se as partes chegam ou não a um acordo. Existem vários componentes no trabalho do mediador. As habilidades necessárias à preparação e início de uma sessão, investigação dos fatos, estruturação de uma discussão, capacidade de persuadir as partes a mudarem seus posições, e encerramento de uma sessão podem ser identificadas e ensinadas.

Para serem ensinadas com eficiência, elas devem ser passadas com um programa de formação de mediadores bem concebido e com abordagens pedagógicas que correspondam e reforcem todo o planejamento do programa. Se a abordagem de formação de mediadores for implementada com um modelo sistemático como o apresentado, podemos ficar certos de que teremos atores bastante capazes no palco



[1] Cf. MEDIATION: CONTEXTS E CHALLENGES (J. Palenski & H. Launer ed. 1986) (estudo da validade das práticas de mediação  em uma variedade de contextos sociais); VERMONT LAW SCHOOL DISPUTE RESOLUTION PROJECT, A STUDY OF BARRIERS  TO THE USE OF ALTERNATIVE METHODS OF DISPUTE RESOLUTION, (1984) [doravante, VLS PROJECT] observar as barreiras  e os impedimentos para o uso difundido dos RADs); Edwards, Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?, 99  HARV. L. REV 668 (1986) (discussão do impacto dos movimentos dos RADs em um litígio tradicional); Fiss, Against  Settlement, 93YALE L.J. 1073 (1984) (argumentação de que a harmonia do poder interpessoal obriga as cortes a serem o único meio apropriado para a resolução de disputas).

[2] Cf. R. COOK, J. ROEHL & D.SHEPPARD, U. S. DEPARTMENT OF JUSTICE NEIGHBORHOOD JUSTICE CENTERES FIELD TEST:  FINAL EVALUATION REPORT 105 (1980) [doravante, FINAL EVALUATION REPORT] (entende que "Centros de Justiça  Comunitária aparentemente conduzem a maioria das pequenas disputas interpessoais mais eficientemente do que as  cortes"); Snyder, Crime and Community Mediation – The Boston Experience: A Preliminary Report on the Dorchester Urban  Court Program, 1978 WIS. L. REV.737,738 (nota que os acordos "se dão de modo mais eficiente do que a adjudicação e... respondem mais completamente ao senso de justiça das partes envolvidas").

[3] AMERICAN BAR ASSOCIATION, DISPUTE RESOLUTION PROGRAM DIRECTORY (1986) (a averiguação do número de programas de resolução de disputas mostra que se manteve relativamente estável, com mais de 300).

[4] J. MARKS, E. JOHNSON, JR., & P. SZANTON, DISPUTE RESOLUTION IN AMERICA: PROCESSES IN EVOLUTION 39-42 (1984).

[5] Idem. pp 40-42. Cf: D. MCGILLIS & J. MULLEN, NEIGHBORHOOD JUSTICE CENTERS: AN ANALYSIS OF POTENTIAL MODELS 17 (1977).

*Nota do Tradutor: Fiuza, César Augusto de Castro. Formas Alternativas de solução de conflitos. In: Dias, Ronaldo Brêtas de Carvalho (coord.) Temas atuais de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001, pp 95 e 96. Cf., a seguinte passagem, verbis:

"Outra inovação americana é o procedimento denominado rent-a-judge, ou "alugue um juiz." Aqui, o juiz, a pedido das partes, poderá nomear indivíduo, apontado por ele mesmo ou pelos próprios peticionantes, para compor a lide. Em geral, trata-se de juiz aposentado ou advogado de boa reputação, recebendo estes os mesmos poderes do juiz, limitados, entretanto, à demanda. Ocorre, na realidade, transferência de poderes jurisdicionais, do juiz ao árbitro. Este poderá ordenar condução forçada de testemunhas, marcar audiências, determinar produção de provas, praticar, enfim, todos os atos que ao juiz caberia praticar na condução do processo. De sua decisão cabe recurso, como em qualquer processo normal.

O rent-a-judge distancia-se um pouco da arbitragem, com ela se parecendo, porém. É, na verdade, delegação de competência, inconcebível, de lege data, em nosso Direito, por demais rígido em suas estruturas. A delegação de competência só é admitida, enquanto instrumento de descentralização de poder, em raríssimos casos, e, assim mesmo, para a prática de atos e decisões administrativas, como regra, dentro da própria esfera da Administração."

* Nota do Tradutor: Ainda, segundo César Augusto de Castro Fiúza (Fiúza, Formas Alternativas de solução de conflitos, ob. cit., p. 95):

"Muito popular em países como os Estados Unidos e Rússia, a arbitragem é pouco difundida no Brasil. Nos Estados Unidos, por exemplo, existe, no momento atual, a chamada court-annexed-arbitration, que seria espécie de juízo arbitral anexo e subsidiário ao juízo comum. Em certos casos, os juízes transferem ações, que seriam de sua competência, a árbitros desse juízo, que imediatamente as decidem. A sentença não é, porém, título executivo, podendo a parte insatisfeita recorrer ao juízo em que deveria ter sido, originariamente, decidida a pendência."

[6] Ao passo que muitos desses programas fazem com que as partes insatisfeitas com o resultado alcançado pelo método de RAD aplicado resolvam suas disputas no tribunal, alguns idealizadores têm ajudado a formular provisões legais que fornecem incentivos financeiros às partes que aceitarem os resultados do RAD. Cf. S. GOLDBERG, E. GREEN & F. SANDER, DISPUTE RESOLUTION 226-31 (1985) [doravante, DISPUTE RESOLUTION] e as referências legais contidas a esse respeito.

[7] Cf. Getman, Labor Arbitration and Dispute Resolution, 88 YALE L.J. 916 (1979) (descreve os programas de trabalho de arbitragem como o "paradigma da justiça privada").

[8] Idem.

[9] Cf. Bethel & Singer, Mediation: A New Remedy for Cases of Domestic Violence, 7 VT. L. REV. 15 (1982) (explica que, apesar de a mediação, geralmente, não ser mais barata que os processos judiciais, é mais eficiente porque ela não utiliza os escassos recursos do sistema legal).

[10] Cf. McCrory, Environmental Mediation — Another Piece for the Puzzle, 6 VT. L. REV. 49 (1981) (comenta o papel da mediação na resolução de disputas que envolvam o meio-ambiente); Susskind, Environmental Mediation and the

Accountability Problem, 6 VT. L. REV. 1 (1981) (advoga uma metodologia para se chegar a decisões que envolvam meioambiente  e resolução de disputas que façam uso da mediação).

[11] The Civil Rights Act of 1964, Pub. L. No. 88-352, 78 Stat. 267 (sistematizado como corrigido no 42 U.S.C. § 2000g (1981)), estabeleceu um Serviço de Relações Comunitárias para assistir pessoas a resolverem disputas que surjam a partir de práticas discriminatórias baseadas em raça, cor ou nacionalidade.

[12] Cf. Note, The Role of Mental Health Professionals in Child Custody Resolutions, 15 HOFSTRA L. REV. 115, 129-38 (1986) (descreve o profissional de saúde mental como um mediador/juiz em disputas de custódia de crianças).

[13] O encaminhamento a um centro de mediação é tipicamente feito por meio da Defensoria Pública ou das cortes da jurisdição  local. Para uma descrição de formatos padrão de programas de Centros de Justiça Comunitária , Cf. D.MCGILLIS & J.  MULLEN, nota supra n° 5.

[14] Cf. , por exemplo, CAL. CIV. CODE § 4607(b) (West 1983). Mediadores que desenvolva trabalhos relacionados a custódia ou  visitação de crianças devem ter o mínimo de qualificações exigidas de um conselheiro de conciliação. Uma pessoa que atue  como um conselheiro de conciliação deve, entre outros requisitos, possuir "um grande conhecimento em psicologia, trabalho social, casamento, aconselhamento de família e criança, ou em outras ciências comportamentais relacionadas com  o casamento e as relações interpessoais de família." CAL. CIV. PROC. CODE § 1745(1) (West 1982).

[15] Entrevista telefônica com Janice Boggess, Training Officer do SFCM e Staff Assistant to the Executive Director (Março 27, 1987). Cf. Susskind, nota supra n°10, p. 4 n.9 (estabelece que no SFCM "mediadores são selecionados para o trabalho por causa de suas habilidades demonstradas em negociações coletivas").

[16] Cf. nota supra n° 13.

[17] DISPUTE RESOLUTION, nota supra n° 6, p. 7.

[18] N.Y. JUD. LAW § 849-b (McKinney 1987); D. SHEPPARD, J. ROEHL & R. COOK, NEIGHBORHOOD JUSTICE CENTERS FIELD  TEST: INTERIM EVALUATION REPORT 54-55 (1979) [doravante, INTERIM EVALUATION REPORT].

[19] INTERIM EVALUATION REPORT, nota supra n° 18, p. 54-55.

[20] Cf. DISPUTE RESOLUTION ALTERNATIVES COMMITTEE (DRAC), STUDY OF FIVE CDS PROGRAMS IN FLORIDA (1979). Este estudo constitui a primeira avaliação confiável de tais programas. Certamente, a verba pública desses projetos leva consigo um componente de avaliação implícito, visto que programas mal sucedidos passariam a não recebê-las. Os centros  protótipos fundados pelo Departamento de Justiça passaram por um estudo avaliativo explícito, apesar de somente uma  pequena parte do mesmo enfocar no processo de seleção e treinamento de mediadores. Cf. INTERIM EVALUATION REPORT, nota supra n°18.

[21] Cf. J. STULBERG, TAKING CHARGE/MANAGING CONFLICT 1-133 (1987) (discute o âmbito de estratégias, técnicas e habilidades que facilitam a mediação).

[22] Idem, p. 56.

[23] Uma vez que o acordo é alcançado e assinado pelas partes, ele tem um efeito obrigatório. Caso alguém descumpra o estabelecido, as partes são instruídas a contatar o CJC. Se um CJC for incapaz de assegurar essa aquiescência, pode-se garanti-la forçosamente nas cortes sem se entrar no âmbito da disputa originária.

[24] J. STULBERG, nota supra n° 21, p. 31.

[25] Idem, p. 24.

[26] Stulberg, The Theory and Practice of Mediation: A Reply to Professor Susskind, 6 VT. L. REV. 85, 94-95 (1981).

[27] J. STULBERG, nota supra n° 21, p. 43-57.

[28] Idem, p. 59-63.

[29] Idem, p. 69-76.

[30] Idem, p. 81-87.

[31] Idem, p. 123-26.

[32] Idem, p. 61-63.

[33] Idem, p. 65-67

[34] Idem, p. 70.

[35] Idem, p. 72-73.

[36] Idem, p. 84-87.

[37] Idem, p. 89-90.

[38] Idem, p. 93.

[39] Idem, p. 104-06.

[40] Idem, p. 120.

[41] Cf. G. MILKOVICH & W. GLUECK, PERSONNEL/HUMAN RESOURCES MANAGEMENT 331 (1985).

[42] Cf. D. MCGILLIS & J. MULLEN, nota supra n° 13, p. 454.

[43] N.Y. Daily News, 15 de Maio, 1987, p.51, col. 3 (traz um "resumo comunitário" que convoca pessoas para servirem como mediadores no Queens Mediation Center, Queens, New York).

[44] Candidatos jovens geralmente reprovam nesta categoria.

[45] Por exemplo, um porta-voz ativo de uma organização comunitária expressiva ou um locutor de programa de rádio local, provocativo e controverso, podem não ser vistos como interventores neutros.

[46] Entrevista com Mark Smith, Brooklyn Mediation Center (18 de Maio, 1987); Entrevista com James Goulding, Queens Mediation Center (1º de Maio, 1987); Entrevista com Joanne Vilaghy, Common Ground, Columbia County, New York (12 de  Junho, 1987). Todos os três descreveram os processos utilizados em seus respectivos centros de mediação.

[47] A equipe um interesse claro na dispensa de candidatos inapropriados no menor tempo possível, já que a maioria dos programas demanda tempo dessa equipe na seleção e direcionamento da pessoa que trabalhará como mediadora e, em alguns casos, orçamento para pagar os consultores que conduzem os seminários. O processo de seleção considera que as pessoas devem servir como mediadores para todos os tipos de disputas envolvendo todos os tipos de indivíduos; não há uma especialização entre os mediadores nem sobre a substância nem sobre as partes. Um mediador pode conduzir uma disputa entre um consumidor e um merchant em um momento e uma disputa doméstica em outro. Similarmente, os tipos de indivíduos que são partes estarão sempre variando com cada disputa.

[48] Cf. , por exemplo, D. MCGILLIS & MULLEN, nota supra n° 5, p. 72-75 (compara as vantagens e desvantagens de cidadãos leigos, estudantes de direito ou outros graduandos, mediadores profissionais e advogados como mediadores).

[49] Entrevista, nota supra n°15.

[50] Cf. G. MILKOVICH & W. GLUECK, nota supra n° 41, p. 331-32.

[51] Cf. R. GATEWOOD & H. FIELD, HUMAN RESOURCE SELECTION 352 (1987).

[52] Idem.

[53] Idem, p. 352. ( Tabela 11.1 lista sete deficiências comuns da entrevista de seleção).

[54] Cf. D. MCGILLIS & J. MULLEN, nota supra n° 5, p.43 (número de mediadores treinados em seis projetos de processamento de disputas).

[55] Por exemplo, N.Y. JUD. LAW § 849-b(4)(b) (Mckinney 1987) (afirma que, "sob essa condição, um centro não será elegível às verbas a não ser que....ele forneça mediadores neutros que recebam no mínimo vinte e cinco horas de treinamento em técnicas de resolução de conflito"); Cf. D. MCGILLIS &J. MULLEN, nota supra n° 5, p. 75.

[56] Cf. D. MCGILLIS &J. MULLEN, nota supra n°5, p. 104-05, 118-19, 131, 145, 159, 171; INTERIM EVALUATION REPORT, nota supra n° 18, p. 54-55 (percebe que diferentes abordagens para o treinamento de mediação são influenciadas por perspectivas e objetivos particulares de um CJC).

[57] Cf. STATE OF NEW YORK, UNIFORM COURT SYSTEM, THE COMMUNITY DISPUTE RESOLUTION CENTERS PROGRAM – A PROGRESS REPORT, app. E, 82 (1984) [doravante, INITIAL CURRICULUM] (descreve o currículo inicial para o treinamento em centros comunitários de resolução de disputas).

[58] Cf. D. MCGILLIS &J. MULLEN, nota supra n° 5, p. 89-172.

[59] H.HENEMAN, D. SCHWAB, J. FOSSUM, & L. DYER, PERSONNEL/HUMAN RESOURCE MANAGEMENT 398-401 (3ª ed. 1986) [doravante, H. HENEMAN].

[60] Idem, p. 399. As técnicas de apresentação de informação são inicialmente designadas para dar informações com um mínimo de atividade para o estudante. Técnicas de processamento de informação envolvem grupos de estudantes criando e discutindo o material para ser aprendido. Técnicas de simulação são designadas para representar o ambiente de trabalho e para envolver ativamente o estudante.

[61] Idem.

[62] Idem, p. 401.

[63] Idem.

[64] Cf. H.HENEMAN, nota supra n° 59, p. 401; K. WEXLEY & G. LATHAM, DEVELOPING AND TRAINING HUMAN RESOURCES IN ORGANIZATIOS 130 (1981).

[65] H. HENEMAN, nota supra 59, p. 401.

[66] Cf. K. WEXLEY & G. LATHAM, nota supra n° 64, p. 130.

[67] Cf. , por exemplo, J. BLOCK, MEDIATION: AN ALTERNATIVE FOR PINS 24-25 (1982).

[68] Cf. , INTERIM EVALUATION REPORT, nota supra n° 18, p. 55. A discussão entre habilidades "processuais" versus habilidades "técnicas" no relatório de avaliação inocentemente assume ser válida tal distinção.

[69] K. WEXLEY & G. LATHAM, nota supra n° 64, p. 75.

[70] Considere o desafio de se ensinar a alguém habilidades efetivas de audição. Como isto pode ser feito? Um exercício bastante utilizado divide os aprendizes em pares e os direciona da seguinte forma: A deve dizer a B alguma atividade (por exemplo, o que ele fez na noite anterior, qual é o seu hobby favorito, sua visão sobre uma questão tal como o aborto, etc.). Quando A completar sua declaração, então B deve resumir o que ouviu. Tais respostas devem incluir tanto o conteúdo da matéria quanto a dimensão emocional da declaração. Se B não repetir precisamente o que A falou, confirmação a ser dada por A, então A volta a expor a parte problemática de seu comentário e B deve resumi-lo novamente. Somente depois que B resumir precisamente o que A declarou é que aquele deverá proceder à sua própria declaração sobre uma atividade similar para que A resuma. O objetivo deste exercício é desenvolver a habilidade de audição do participante para que quando as partes em disputa estiverem compartilhando seus assuntos com ele, o mediador possa captar precisamente o âmbito total da mensagem da parte. Mas isto funciona? Isto, de fato, prepara o mediador para captar precisamente as acaloradas e tumultuadas acusações feitas pelo dono de uma loja sobre seu ex-funcionário que furtou mercadorias, destruiu artigos na loja e está dirigindo uma série de piquetes na frente da loja, ou para identificar a imensa quantidade de informação que pode ser coletada, pouco a pouco, quando se deixa as pessoas gritarem ininterruptamente sobre as matérias que as levaram para um CJC? Com essa técnica apenas, não muito.

[71] Cf. , por exemplo, The Brooklyn Mediation Center Mediator Apprenticeship Program (disponível no Hofstra Law Review).

Este programa de aprendizado de doze semanas foi autorizado por Susan Marcus, Diretora do Brooklyn Mediation Center e foi adotado para uso no programa de Setembro de 1987.

[72] K. WEXLEY & G. LATHAM, nota supra n° 64, p. 75. Isto iria "maximizar a similaridade entre a situação de treinamento e a situação de trabalho." Idem.

[73] Cf. nota supra n° 71.

[74] Idem.

[75] A. BANDURA, SOCIAL LEARNING THEORY 22 (1977).

[76] K. WEXLEY & G. LATHAM, nota supra n° 64, p. 69.

[77] Idem, p. 77.

[78] Cf. , por exemplo, nota supra n° 71.

[79] De forma complementar à estrutura do programa de aprendizado, nota supra n° 71, o Centro de Mediação do Brooklyn utiliza aplica formulários semanais de avaliação do mentor para cada aprendiz e de avaliação pessoal para o próprio mentor. Isto define as metas e objetivos para aquela semana. Cf. Trainer Evaluation Sheet & Trainer Self-Evaluation Sheet, Brooklyn Mediation Center (disponível em Hofstra Law Review).

[80] Cf. nota supra n° 71.

[81] Idem. A clínica de RADs da Hofstra Law School tem um membro da faculdade e dois consultores (advogados que sejam mediadores experientes) que supervisionam os mesmos estudantes durante todo o programa de aprendizado, desse modo garantindo consistência nos comentários e avaliações.

[82] Embora financiadas por dinheiro público, CJCs tipicamente não são agências governamentais. Eles tendem a ser organizações sem fins lucrativos que operam em cooperação com os escritórios de advocacia e as cortes da região.

[83] Cf. notas infra n° 88-91 e o texto de acompanhamento.

[84] Esta combinação poderia refletir o indivíduo empresário que simplesmente acredita que mediação é um negócio viável e começam um negócio a partir dali, com a esperança de torna-se bem-sucedido. Tal possibilidade estimula a necessidade de licenciamento dos mediadores, a fim de proteger o público de pessoas que se auto-intitulam mediadores. Cf. infra pt. V, no § C.

[85] Cf. , por exemplo., D. MCGILLIS & J. MULLEN, nota supra n°5, p.129. No Miami Citizen Dispute Settlement Project, mediadores são selecionados entre um conjunto de profissionais cuja formação inclui sociologia, psicologia, direito e trabalho social.

[86] O processo de seleção deve estar de acordo com critérios justos de emprego. E. g., 42 U.S.C. § 2000e-1 to –17 (1982) (O Título VII do Civil Rights Act de 1964, o qual proíbe discriminação no emprego).

[87] Uma importante consideração a ser feita é se um programa assim consegue obter pessoas qualificadas, a partir de um treinamento como esse, que estejam dispostas a despender de seu tempo livre com projetos de voluntariado.

[88] Cf. , por exemplo, DISPUTE RESOLUTION ALTERNATIVES PROJECT, CITIZEN DISPUTE SETTLEMENT GUIDELINE MANUAL 25 (2ª ed. 1981) [doravante, GUIDELINE MANUAL]. Um modelo usado na Flórida conta com voluntários-chave como donas de casa e aposentados. Os únicos requisitos para os mediadores aprendizes são as habilidades de ouvir e entender as questões debatidas. Quando este modelo é utilizado, entretanto, programas de treinamento extensivos são empregados.

[89] Idem.

[90] A maioria dos CJCs opera como agências sem fins lucrativos cuja maioria dos casos é encaminhada pela Defensoria Pública ou juízes da jurisdição local. Mediadores são cidadãos recrutados da comunidade. Se um desses juízes recomenda que um de seus amigos deve ser convidado a se tornar um mediador, o diretor do projeto pode se sentir pressionado a concordar, mesmo que o mediador proposto seja inapropriado.

[91] Cf. Wahrhaftig, Nonprofessional Conflict Resolution, 29 VILL. L. REV. 1463, 1470-73 (1984).

[92] Entrevista telefônica com Lisa Ternullo, N.Y. Office of Community Relations Service (26 de março, 1987).

[93] Cf. Wahrhaftig, nota supra n° 91, p. 1463 (o crescimento dos programas comunitários de resolução de disputas reflete tentativas de se simplificar o processo de resolução).

[94] Em contraste, espera-se que mediadores do SFCM sejam especialistas em disputas de negociação coletivas, que é o único tipo de disputas que eles são empoderados para mediar.

* Nota do Tradutor: A figura a que se refere o texto foi omitida nessa tradução.

[95] N.Y. JUD. LAW § 849-b(4)(b) (McKinney 1987).

[96] INITIAL CURRICULUM, nota supra n° 57, em E-2.

[97] As pautas do estado de Nova Iorque não se referem a critérios de seleção e as demandas da fase de aprendizado permitem níveis variados de rigor na sua implementação; de forma oposta, o programa da Hofstra Law School admite somente um número limitado de estudantes no programa, que têm que completar de forma bem sucedida um curso de um semestre sobre a resolução alternativa de disputas. Um programa comparável de um ano da Benjamin Cardozo Law School aceita somente vinte estudantes dos mais de 60 candidatos. O Office of the State Courts Administrator, do estado da Flórida, o desenvolvimento de materiais de treinamento modelos, manuais de mediador, e um manual para uso em programas de resolução de disputas comunitários que operam em todo o estado. O recrutamento sugerido e os procedimentos para a seleção dos mediadores estão contidos em uma publicação separada. Cf. GUIDELINE MANUAL, nota supra n° 88.

[98] Cf. notas supra n° 41-81 e o texto de acompanhamento.

[99] Cf. K. WEXLEY & G. LATHEM, nota supra n° 64, p. 114-17 (problemas surgem quando um diretor é chamado para desempenhar os papéis conflitantes de treinador e juiz. Este conflito pode comprometer a sessão de treinamento).

[100] Idem.

[101] Cf. FINAL EVALUATION REPORT, nota supra n° 2, p. 10 (um dos objetivos de um CJC é de resolver disputas da vizinhança eficiente e razoavelmente).

[102] Como para o papel de líder/avaliador do seminário, esta situação é análoga à de se convidar um grupo de estudantes comuns para aprender a nadar ou tocar um instrumento musical. A maioria dos jovens pode ser coordenada, interessada e motivada a aprender. Pode-se identificar e ensinar as várias habilidades que compreendem cada atividade. O mais jovem, durante uma aula, pode exibir uma melhora notável na execução de várias partes da atividade; o instrutor deve ser capaz de dizer com confiança que essa pessoa poderia se tornar um competente nadador ou membro da orquestra com trabalho e prática extras. Entretanto, se o instrutor teve que decidir quais as pessoas, ao fim dos programas, poderiam ir mais a fundo na natação ou entrar na orquestra, demonstrar uma capacidade de se aprender a nadar ou a tocar o instrumento musical não é o suficiente. Os padrões de julgamento mudam apropriadamente.

[103] Cf. . MARKS, E. JOHNSON, JR. & P. SZANTON, DISPUTE RESOLUTION IN AMERICA: PROCESS IN EVOLUTION 51 (1984). Uma crítica dirigida aos RADs é que a certas partes em disputa, particularmente os pobres, é destinada uma "justiça de segunda classe". Existe o medo de que o pobre será forçado a resolver suas disputas em fóruns secundários, enquanto as cortes serão reservadas para os mais influentes.

[104] D. MCGILLIS & J. MULLEN, nota supra n° 5, p. 107. "O modelo de envolvimento da comunidade necessariamente envolve custos administrativos mais elevados devido à necessidade de se ter controles mais severos, treinamentos e atividades de recrutamento mais extensivos e mais tempo para se desenvolver e sustentar o interesse comunitário." Idem.

[105] K. WEXLEY & G. LATHAM, nota supra n° 64, p. 78-88.

[106] Cf. INITIAL CURRICULUM, nota supra n° 57, em E-4. O currículo de treinamento exigido inclui uma avaliação do treinamento pelos participantes que dele participaram.

[107] Cf. GUIDELINE MANUAL, nota supra n° 89, p. 25-26, que identifica quatro tipos de serviços do mediador, dois dos quais presumem que as habilidades previamente adquiridas pelos indivíduos em suas experiências de vida e profissional irão, quando combinadas com o conhecimento efetivo do cerne da disputa, transferir-se diretamente ao contexto do CDS.

[108] J. BLOCK, nota supra n° 67, p. 26.

[109] Alguns mediadores trabalhistas sustentam que aqueles que ajudam partes em disputa a chegarem a termos de acordo sem nunca promoverem uma reunião privada sequer não estão realmente "mediando." A descrição de mediação da Seção I ilustra que as reuniões privadas são uma ferramenta. Se ela for útil para se alcançar um acordo, o mediador a utiliza, mas se não for necessária, ninguém pede auxílio a ela. Cf. C. MOORE, THE MEDIATION PROCESS: PRACTICAL STRATEGIES FOR RESOLVING CONFLICT 262-71 (1986).

[110] Idem, p. 55.

[111] Cf. N. Y. CIV. SERV. § 209 (Mckinney 1983 & Supp. 1987) (pode-se declarar a existência de um impasse nas negociações coletivas entre uma organização de funcionários e uma empresa pública se as partes não chegarem a um acordo a pelo120 dias antes do término do ano fiscal da empresa pública).

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