Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

Sexta parte: Jurisprudência

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JURISPRUDÊNCIA ARBITRAL

Adriana Braghetta[1]

Sumário: 1. Notas sobre a evolução da jurisprudência arbitral no Brasil 2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - Recurso Especial 450.881/DF 3. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL – Agravo de Instrumento n. 7002330983 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Agravo de Instrumento n. 124.217.4/0 5. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – Homologação de Sentença Estrangeira 5.828-7 6. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial 238.174/SP

1. Notas sobre a evolução da jurisprudência arbitral no Brasil

A arbitragem é uma realidade hoje, já tendo sido utilizada para resolver inúmeras questões, tanto de pequeno como de grande porte. Ao lado da lei, o julgamento do STF favorável à sua constitucionalidade (SE 5.206-7) e a ratificação de diversos tratados internacionais sobre o tema (Convenção Interamericana do Panamá de 1975, ratificada em 1996; Convenção de Nova Iorque de 1958, ratificada em julho de 2002; e o Protocolo de Brasília sobre Arbitragem Internacional do Mercosul, ratificado em maio de 2003), são os grandes propulsores desse desenvolvimento.

Advogados e magistrados começam a estudar e a se aprofundar no assunto, resultando na proliferação de diversas decisões judiciais acerca dos temas que envolvem esse mudialmente consagrado mecanismo de solução de disputa. Por mais que ainda haja resistência de certos Tribunais, de forma isolada - o que é natural ante a falta de familiaridade -, grandes questões já foram muitas bem analisadas pelo judiciário, especialmente pelo STF e o STJ, e ainda há muito a ser discutido. São apresentados aqui alguns temas que despertam interesse.

1.1 Execução específica da cláusula arbitral

A terceira turma do Superior Tribunal de Justiça julgou, em 11 de abril de 2003, o primeiro recurso em que foi chamada a falar sobre cláusula arbitral, oportunidade em que, por unanimidade, deu validade à cláusula para excluir a jurisdição estatal (AMERICEL vs. COMPUSHOPPING INFORMÁTICA LTDA. E OUTROS - Resp 450.881). Vai se consolidando, pois, a jurisprudência dos nossos mais elevados tribunais sobre a execução específica da cláusula arbitral, lembrando que o Supremo Tribunal Federal já havia se manifestou sobre a questão no julgamento do incidente de constitucionalidade 5.206-7, acima referido.

Cumpre fazer nota que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 70002330983, negou validade à cláusula compromissória em contrato internacional que envolvia questão de representação comercial[2]. Nesse julgado o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu que a cláusula compromissória é válida, nos termos da Lei 9.307/96, mas que, no caso específico, mereceria ser desconsiderada pelo caráter adesivo e por haver lei específica no que toca aos representantes comerciais (Lei 8.886/85).

Em outro julgado do mesmo tribunal do Rio Grande do Sul – o que demonstra resistência ao instituto -, entendeu-se que a cláusula compromissória não retira dos contratantes a faculdade de optar pela demanda judicial.[3]Ante as decisões já proferidas pelos tribunais superiores, espera-se que essa e outras decisões no mesmo sentido sejam revistas.

1.3. Cláusula compromissória cheia

A 5ª. Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 1999, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 124.217.4/0, proferiu excepcional acórdão sobre a cláusula compromissória que já contém os requisitos para a instituição do Tribunal Arbitral - chamada cláusula cheia -, como é o caso das cláusulas compromissórias que se reportam às regras de uma Instituição Arbitral. Nesses casos, mesmo na hipótese de recalcitrância da parte contrária em instituir a arbitragem, não há necessidade de ingressar-se com a ação prevista no artigo 7º da Lei de Arbitragem, e a instituição da arbitragem segue as regras previstas no regulamento de arbitragem da respectiva Instituição Arbitral.

Referido posicionamento não é pacífico no Tribunal de Justiça de São Paulo[4], mas pela profundidade dos votos proferidos no AI 124.217.4/0, o mesmo é considerado um leading-case.

No mesmo sentido é o voto proferido pelo Ministro Nelson Jobim no julgamento do já comentado incidente de homologação de sentença estrangeira, de n. 5.206-7[5], pelo STF. O Ministro Nelson Jobim apresenta, de maneira profunda e ao mesmo tempo didática, a diferenciação entre as modalidades de cláusula (cláusula cheia e vazia – ou em branco) e a necessidade ou não, da utilização da ação prevista no artigo 7º da Lei de Arbitragem.

1.4. Homologação de laudo estrangeiro - lei arbitral – procedimento - caráter processual – aplicação imediata

O pleno do Supremo Tribunal Federal já decidiu, por unanimidade de votos, no julgamento da Sentença Estrangeira 5.828-7, que o procedimento de homologação de sentença arbitral estrangeira previsto nas normas na Lei 9.307/96 é de natureza processual e, portanto, tem eficácia imediata, independentemente da data de início do respectivo procedimento arbitral. No mesmo sentido é o acórdão no procedimento de homologação de sentença estrangeira 5.847-1, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa.

1.5. Cláusula arbitral – natureza

O STJ acaba de julgar, em maio de 2003, precedente sobre a cláusula compromissória celebrada anteriormente à vigência da Lei de Arbitragem. O acórdão do RESP 238.174 foi publicado em 16 de junho de 2003, julgando a ação entre as empresas Campari do Brasil. e Distellerie Stock do Brasil Ltda.

O Relator, Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, ressaltou que a discussão não era sobre a validade da cláusula, mas sobre o fato de ter sido celebrada antes da vigência da lei.

No seu voto discorre sobre a longa história da arbitragem no Brasil, prevista desde a Constituição de 1824, bem como a bem vinda alteração trazida pela Lei “Marco Maciel”: força vinculante da cláusula arbitral para excluir a jurisdição estatal.

Destaca, todavia, que ainda que se diga que a Lei Arbitral tem natureza processual, não se deve analisar somente as normas que disciplinam o processo, e também os efeitos no negócio que não podem “sofrer ingerência da lei posterior.” Agrega que: “não se pode olvidar que as partes, ao contratarem, tinham em mente a incidência das regras então em vigor, não fazendo qualquer ressalva quanto à possibilidade de aplicação de lei nova.”

O Ministro Relator destaca julgado em sentido contrário (do Tribunal de Minas Gerais), mas insiste que a lei processual não tem incidência sobre a convenção arbitral, sob pena de ofender a autonomia da vontade. O Ministro Ary Pargendler seguiu o voto do relator.

Por sua vez, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, amparado no fato de que o contrato é internacional e no tão aclamado precedente da mesma Terceira Turma do STJ (Resp 616/RJ), votou pela eficácia plena da cláusula arbitral para excluir a jurisdição estatal, tendo em vista ser o Brasil signatário do Protocolo de Genebra desde 1932, o qual confere eficácia total à cláusula arbitral em contratos internacionais. Sendo assim, para o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito não se aplica ao caso o anterior Código de Processo Civil Brasileiro. Infelizmente tal tese não chegou a ser tratada nos outros votos.

A Ministra Fátima Andrighi seguiu o relator, mas por outro fundamento, ante o fato de que o pleito indenizatório da ação envolve mais de um contrato, com cláusulas conflitantes para solução de litígio (arbitragem e foro judicial). Conclui que como o litígio engloba todos os contratos, não pode prevalecer a arbitragem prevista em um único documento. Em sentido semelhante votou o Ministro Castro Filho.

Apesar dos fundamentos bem diversos - o que demonstra que novas teses e votos podem surgir - a Terceira Turma do STJ entendeu que cláusula arbitral celebrada anteriormente à Lei de Arbitragem não é suficiente para excluir a jurisdição estatal.

2. STJ – RECURSO ESPECIAL 450.881/DF

RECURSO ESPECIAL Nº 450.881 - DF (2002/0079342-1) RELATOR : MINISTRO CASTRO FILHO RECORRENTE: AMERICEL S/A ADVOGADO : ROBINSON NEVES FILHO E OUTROS RECORRIDO : COMPUSHOPPING INFORMÁTICA LTDA. - MICROEMPRESA E OUTROS ADVOGADO : CARLOS SIDNEY DE OLIVEIRA E OUTROS

A C Ó R D Ã O

EMENTA: LEI DA ARBITRAGEM - INSTITUIÇÃO JUDICIAL DO COMPROMISSO ARBITRAL - OBJETO DO LITÍGIO - INFRINGÊNCIA A CLÁUSULAS CONTRATUAIS - VALIDADE - AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

I - Se o acórdão recorrido aborda todas as questões submetidas à sua apreciação, não há falar em violação ao inciso II do artigo 535 do Código de Processo Civil.

II - Para a instauração do procedimento judicial de instituição da arbitragem (artigo 7º da Lei nº 9.307/96), são indispensáveis a existência de cláusula compromissória e a resistência de uma das partes à sua instituição, requisitos presentes no caso concreto.

III - Tendo as partes validamente estatuído que as controvérsias decorrentes dos contratos de credenciamento seriam dirimidas por meio do procedimento previsto na Lei de Arbitragem, a discussão sobre a infringência às suas cláusulas, bem como o direito a eventual indenização, são passíveis de solução pela via escolhida.

Com ressalvas quanto à terminologia, não conheço do recurso especial.

Vistos, relatados e discutidos os autos, acordam os Srs. Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi, a Turma, por unanimidade, não conhecer do recurso especial.

Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília (DF), 11 de abril de 2003 (Data do Julgamento). MINISTRO CASTRO FILHO Relator

R E L A T Ó R I O

MIN. CASTRO FILHO (Relator): Cuidam os autos de ação proposta por COMPUSHOPPING INFORMÁTICA LTDA. e outros em relação a AMERICEL S/A, com fundamento no artigo 7º da Lei nº 9.307/96, objetivando a instituição de arbitragem, com a nomeação de árbitros, tendo em vista a recusa da ré em firmar o compromisso arbitral, consoante cláusula compromissória anteriormente assinada no contrato que se pretende discutir, que rege as relações entre as partes.

A MM juíza de primeiro grau julgou procedente o pedido, com a finalidade de declarar instituída a arbitragem, suprindo-se o consentimento da ré. Foi nomeado o árbitro, com a condenação desta última ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios (fls. 680/690).

Para tanto, afirmou a magistrada estarem presentes os pressupostos do caput do artigo 7º da Lei de Arbitragem, quais sejam, a existência de cláusula compromissória e a resistência quanto à instituição da arbitragem. Afastou a alegação de inconstitucionalidade da referida lei e a preliminar de inépcia da inicial.

Apreciando apelação da ré, a Terceira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por unanimidade de votos, relator Desembargador Vasquez Cruxên, negou-lhe provimento, em aresto assim ementado (fl. 751):

EMENTA - ARBITRAGEM. LEI 9.307/96. INSTITUIÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL POR FORÇA DE SENTENÇA JUDICIAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E RESISTÊNCIA À INSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA SUPRACITADA LEI. NOMEAÇÃO DE ÁRBITROS. ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. 1. O tema em questão ainda é muito novo em nossa jurisprudência e esparsos são os doutrinadores que se dedicam ao seu estudo. A arbitragem não caracteriza renúncia ao exercício do direito de ação e sim uma das formas de se solucionar as controvérsias sem precisar da atuação do Poder Judiciário.

Não se trata de impedir o acesso ao Judiciário, como vem sendo fundamentado por alguns que entendem que a cláusula compromissória fere o art. 5º XXXV, da CF de 88, e sim uma disponibilidade que tem os interessados de verem suas questões sendo dirimidas com maior celeridade, presteza e com menos entraves burocráticos. 2. A alegação de suspeição de árbitro escolhido pela sentença e seus respectivos substitutos deve vir acompanhada de um mínimo de provas, não bastando, para tanto, a afirmação que estes pertencem à mesma categoria funcional das autoras. Recurso que se conhece, mas nega-se provimento.”

Foram opostos embargos de declaração pela vencida, nos quais sustentou-se omissão das seguintes questões: a) nulidade da r. sentença, por ter deixado de apreciar pontos essenciais ao deslinde da controvérsia, mesmo depois da oposição de embargos de declaração, b) inconstitucionalidade do artigo 7º da Lei de Arbitragem e conseqüente ofensa ao artigo 5º, XXXV e LV da Constituição Federal, c) ausência de alegação, por partedos autores, de qualquer violação contratual que justificasse a instauração do procedimento arbitral, d) inexistência de matéria arbitrável.

Os embargos foram rejeitados pelo acórdão de fls. 775/777, no qual restou consignado a impropriedade da via eleita, com o escopo de alterar o pronunciamento judicial embargado.

Inconformada, ainda, AMERICEL S.A. interpõe recurso especial, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, alegando, preliminarmente, malferimento ao artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil, bem como ofensa ao artigo 7º da Lei 9.307/96.

Com contra-razões, o recurso foi inadmitido, subindo a esta Corte por força do provimento do AG. 450.881/DF, apenso. É o relatório.

V O T O

MIN. CASTRO FILHO (Relator): Duas são as questões trazidas pela recorrente ao conhecimento desta Corte. Primeiro, a nulidade do acórdão recorrido, em razão da omissão na apreciação de tema essencial. Em segundo lugar, insiste na ausência de matéria passível de ser objeto de arbitragem, asseverando que o pedido decorre de responsabilidade extracontratual, não tendo sido apontadas pelas recorridas as cláusulas infringidas.

Primeiramente, dada a novidade da matéria em discussão, é mister algumas considerações doutrinárias.

A arbitragem é mais um instrumento colocado pelo legislador à disposição dos jurisdicionados, para a resolução de conflitos.

Discorrendo sobre o instituto, assevera Carreira Alvim (Comentários à Lei de Arbitragem, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2002) que, entre os diversos sistemas destinados à solução de conflitos, sendo o jurisdicional estatal, no qual o Estado institui e administra órgãos específicos (juízos), o mais prestigiado, “viceja outro, em que o Estado, em vez de interferir diretamente nos conflitos de interesses, solucionando-os com a força da sua autoridade, permite que uma terceira pessoa o faça, segundo determinado procedimento e observando um mínimo de regras legais, mediante uma decisão com autoridade idêntica à de uma sentença judicial. “ (pág. 24).

Joel Dias Figueira Júnior, comentando o instituto (Arbitragem, Jurisdição e Execução, 2ª ed., RT, São Paulo, 1999), afirma:

“O novo regime da arbitragem é simplesmente mais um instrumento válido e colocado à disposição dos interessados para a solução de seus conflitos de natureza patrimonial disponível, ao lado de outras formas alternativas de composição, bem como da jurisdição estatal, que se realiza através da ponte imaginária que é o processo civil tradicional.

Assim como não existe no processo civil comum procedimento melhor ou pior, mas sim tutelas diferenciadas mais ou menos adequadas aos respectivos ritos diversificados, escolhidos pelo autor de acordo com o sistema posto no ordenamento jurídico positivado, não há que falar também de maneira absoluta em melhor ou pior forma de prestação da tutela jurisdicional para a solução dos nossos inúmeros conflitos qualificados por pretensões resistidas, isto é, se estatal ou parestatal.

Tudo dependerá, portanto, da natureza do conflito apresentado no caso concreto e da opção que as partes irão fazer, espontaneamente e em comum acordo, a respeito da prestação da tutela pelo Estado-juiz ou pelo árbitro. Em outros termos, será a escolha (adequada ou inadequada) que norteará os resultados mais ou menos vantajosos decorrentes da opção.” (pág. 102).

Assinala este mesmo autor prestar-se a arbitragem, particularmente, à solução de conflitos decorrentes das relações comerciais (ob. cit., pág. 144), uma vez que se inserem mais facilmente no conceito de “direitos patrimoniais disponíveis” aos quais alude o artigo 1º da Lei 9.307/96, quando disciplina as pessoas e os litígios que podem ser objeto da arbitragem.

Comentando o objeto litigioso na arbitragem afirma, ainda, que o legislador não só fixou a limitação do objeto litigioso às questões pertinentes aos direitos patrimoniais, mas os restringiu, pois admitiu apenas aqueles caracterizados pela “disponibilidade jurídica, que se manifestam pela admissão de atos de apropriação, comércio, alienação e, em geral, de disposição.” (ob. cit., pág. 178). Conclui o doutrinador não ser passível de sujeitar-se ao juízo arbitral os direitos patrimoniais e não patrimoniais (p.ex., direitos da personalidade) indisponíveis.

Consoante assinalou a sentença e o acórdão, os recorridos vieram buscar, primeiramente, a obtenção do compromisso arbitral, com base em cláusula compromissória expressamente redigida no contrato de credenciamento celebrado entre as partes, tendo em vista a recusa da ré, ora recorrente, em adotar o procedimento  eleito contratualmente, para a solução dos conflitos oriundos desse contrato. O que se tem por fim, portanto, é a satisfação de um pacto anteriormente celebrado entre as partes.

O caput do artigo 7º da Lei nº 9.307/96 está assim redigido:

“Art. 7º. Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para esse fim”.

Sobre a cláusula compromissória, J. E. Carreira Alvim, em seu Tratado Geral da Arbitragem, faz as seguintes observações:

“... diz que a cláusula compromissória é ato mediante o qual as partes convencionam remeter a árbitros o conhecimento de todas ou de algumas das questões que surjam, no futuro, entre elas, relativas a matérias ou assuntos que assinalam, subtraindo-as dos tribunais de jurisdição ordinária (Arredondo). A cláusula consubstancia uma obrigação sujeita a condição, de que se produza, no futuro, controvérsia entre as partes. Precise-se, contudo, que para Arredondo o ato jurídico é o fato voluntário em que a vontade é dirigida à obtenção de um efeito jurídico determinado, sendo, portanto, um negócio jurídico de caráter bilateral.

Admitir-se o caráter de negócio jurídico da cláusula compromissória e do compromisso arbitral não infirma a sua natureza de pacto convencional, porquanto, na base de uma e outro está a vontade das partes, que, pela própria estrutura da arbitragem, se move em mais de uma direção, ora impulsionada por uma causa comum, imediata, cumprindo uma função processual, ora por causas opostas, mediatas, de satisfação do próprio interesse, na busca da realização da pretensão material.

Na maioria dos ordenamentos jurídicos, a cláusula compromissória tem definição legal, sendo, no direito brasileiro “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato” (art. 4,LA). Trata-se de autêntica obrigação de fazer relativamente a litígio futuro, que pode ou não ocorrer, mas, ocorrendo, pode ser mantido na via arbitral por acordo espontâneo das partes, ou judicialmente, se uma delas resistir em cumprir a cláusula compromissória.” (Tratado Geral da Arbitragem, Mandamentos, Belo Horizonte, 2000, págs. 213/214).

Dispõe, portanto, sobre a instituição judicial da arbitragem e, para tanto, são requisitos indispensáveis: a existência da cláusula compromissória e a resistência quanto à instituição da arbitragem. Necessário que a parte seja convocada para firmar o compromisso estatuído no contrato, nos termos do artigo 6º da Lei de Arbitragem, e se recuse a fazê-lo, para a viabilidade do procedimento disciplinado no artigo em discussão. Foi o que ocorreu no caso concreto.

Portanto, a meu sentir, impertinentes os argumentos recursais no sentido de que o pedido ou o objeto litigioso que as partes convencionaram submeter ao juízo arbitral, fundado em descumprimento de cláusula contratual, seria insuscetível de análise nessa via.

Por conseguinte, as assertivas de o litígio ser “não-arbitrável” foram acertadamente rechaçadas pelo aresto recorrido, quando afirmou que “nada mais simples e corriqueiro em nossos tribunais” que a utilização de ações destinadas a discutir eventual infringência à dispositivos contratuais.

Nos dizeres do decisum: “A plausibilidade, para ser instituída a arbitragem, existe porque evidente a possibilidade de se pedir, via Judiciário, a pretensão indenizatória. Se uma das partes alega descumprimento de cláusulas contratuais, ensejando rescisões e ressarcimentos no âmbito de nossas cortes, não vejo razão de se negar a instituição da arbitragem, sob o fundamento que a pretensão é impossível por que não houve qualquer tipo de burla contratual. Se houve, ou não, descumprimento de cláusulas contratuais, isto é matéria para ser dirimida pelos árbitros e não neste procedimento judicial.” (fls. 757/758).

O descabimento da pretensão de ofensa ao artigo 535, II, do Código de Processo Civil, como disse alhures, fica reforçado e transparece da simples leitura desse parágrafo. Ante o exposto, inexistindo as violações apontadas, seria de se negar provimento ao recurso. Porém, em vista da terminologia usada pela Corte, com as costumeiras ressalvas, não conheço do recurso. É como voto. MINISTRO CASTRO FILHO Relator

V O T O – V I S T A

MIN. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI: Cuida-se do recurso especial, interposto por Americel S/A, contra acórdão exarado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

Compushopping Informática Ltda. - Microempresa e outros, ora recorridos, requereram judicialmente a assinatura de compromisso arbitral pela recorrente. Sustentaram que com a recorrente firmaram contratos de credenciamento de agente autorizado, tendo elegido a arbitragem como meio para solução de eventuais conflitos entre eles (cláusula 17ª do instrumento contratual).

Ao constatarem a existência de inúmeras infringências contratuais pela recorrente, notificaram-na extrajudicialmente para que comparecesse a uma reunião com o objetivo de firmar compromisso arbitral.

Diante da recusa da recorrente em assiná-lo e em aceitar a nomeação de árbitros da Câmara Arbitral da Associação Comercial do Distrito Federal, os recorridos, com fulcro no art. 7º da Lei 9.307/96, pugnaram pela citação da recorrente para comparecer em juízo no intuito de fazê-lo.

Em caso de recusa da recorrente, requereram que fosse proferida sentença para suprir o consentimento dela, assim valendo o título judicial como compromisso arbitral.

O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido de instauração de juízo arbitral para o fim de declarar instituída a arbitragem, suprindo, na oportunidade, o consentimento da recorrente para firmar o compromisso arbitral.

Ademais, nomeou o Sr. Leon Fredja Szklarowsky como árbitro único e Wanda Laura Leite Lima e João Bosco de Souza Rocha como árbitros substitutos. Inconformada, a recorrida apelou ao Tribunal de origem. O acórdão restou assim ementado:

“Arbitragem. Lei 9.307/96. Instituição do compromisso arbitral por força de sentença judicial. Cláusula compromissória e resistência à instituição.

Constitucionalidade da supracitada lei. Nomeação de árbitros. Alegação de suspeição. Insuficiência de provas.

1 - O tema em questão é muito novo em nossa jurisprudência e esparsos são os doutrinadores que se destinam ao seu estudo. A arbitragem não caracteriza renúncia ao exercício do direito de ação e sim uma das formas de se solucionar as controvérsias sem precisar da atuação do Poder Judiciário. Não se trata de impedir o acesso ao Judiciário, como vem sendo fundamentado por alguns que entendem que a cláusula compromissória fere o art. 5º, XXXV, da CF de 88, e sim uma disponibilidade que tem os interessados de verem suas questões sendo dirimidas com maior celeridade, presteza e com menos entraves burocráticos.

2 - A alegação de suspeição de árbitro escolhido pela sentença e seus respectivos substitutos deve vir acompanhada de um mínimo de provas, não bastando, para tanto, a afirmação que estes pertencem à mesma categoria funcional das autoras. Recurso que se conhece, mas nega-se provimento”

Interpostos embargos de declaração pela recorrente, restaram rejeitados.

Irresignada, a recorrente interpôs recurso especial, com fulcro no art. 105, inc. III, alínea “a” da Constituição Federal, sob a alegação de violação aos artigos: a) 535, II, do CPC - o Tribunal de origem restou omisso ao não se pronunciar quanto à alegação de que a questão suscitada pelos recorridos perante o juízo arbitral envolve pedido de indenização por ato ilícito. Nesse particular, sustenta que o tema refoge ao Juízo de Arbitragem, razão pela qual o compromisso arbitral não poderia ser firmado. b) 7º da Lei 9.307/96 - afirma que não há qualquer descumprimento das cláusulas do contrato tendente à instituição do juízo arbitral pelas partes, concluindo-se assim pela ausência de competência do Juízo arbitral para decidir sobre o pleito formulado. Dessa forma, não seria a recorrente obrigada a lavrar o compromisso arbitral.

O i. Ministro Castro Filho, relator do processo em análise, não conheceu do recurso especial, sob os fundamentos de que o acórdão recorrido dirimiu de forma fundamentada e completa as questões suscitadas pela recorrente e de que é possível a análise do pedido formulado pelos recorridos em sede de Juízo arbitral. Reprisados os fatos, decide-se.

As questões postas a desate pela recorrente consistem em aferir:

(i) a existência de omissão no acórdão recorrido;

(ii) a possibilidade de submissão da recorrente à assinatura do compromisso arbitral em razão dos fatos alegados pelos recorridos.

I -Art. 535, II, do CPC

Sobre as alegações de existência de nulidade da sentença e de incompetência do Juízo arbitral para dirimir as controvérsias instauradas entre os recorridos e a recorrente, assim se manifestou o Tribunal de origem quando do julgamento dos embargos de declaração (fl. 777):

“Em que pesem os argumentos expendidos, tenho que verdadeiramente inexiste qualquer omissão a ser sanada pela via eleita, posto que restaram efetivamente apreciadas as provas apresentadas, não obstante entenda a embargante não terem sido elas apontadas diretamente no acórdão, argumento com o qual eu não concordo.

Efetivamente, a decisão proferida guardou perfeita consonância com os dispositivos legais e jurídicos que regem a matéria, tendo esta Corte apreciado todas as questões postas sub judice, apresentando cada fundamento que a levou à convicção de não existir nulidade da sentença, assim também de que não existe inconstitucionalidade da Lei da Arbitragem no tocante à instituição do compromisso arbitral, por força de sentença judicial, a teor de seus artigos 6º e 7º.”

De fato, ao se compulsar o acórdão recorrido, verifica-se que os temas apontados foram devidamente apreciados (fls. 757/758):

No mérito, entende a recorrente que a pretensão deduzida na inicial não é ‘arbitrável’, pois não existe plausibilidade para tanto, e que os árbitros fixados no compromisso arbitral não são tão especializados para dirimir a controvérsia, além de serem suspeitos por fazerem parte da mesma categoria profissional das autoras, razão porque deve ser modificado o ‘Termo de Compromisso Arbitral’ e instituída a arbitragem perante a Câmara de Mediação de São Paulo.

Também sem razão a recorrente. Apesar de, em sede deste procedimento arbitral, não ser dada a oportunidade de apreciação da matéria meritória pleiteada pelas autoras, eis que estaríamos suprimindo a vontade das partes e o próprio juízo arbitral, tenho que, pelo menos quanto à existência do direito perseguido, há de ser evidenciado, sob pena de frustrar a própria ação proposta.

Alegam os recorridos que a apelante infringiu vários dispositivos contratuais, incidindo em concorrência desleal, e que por isso devem ser indenizadas. Ora, nada mais simples e corriqueiro em nossos tribunais que a utilização de ações com este fim. A plausibilidade, para ser instituída a arbitragem, existe porque evidente a possibilidade de se pedir, via Judiciário, a pretensão indenizatória. Se uma das partes alega descumprimento de cláusulas contratuais, ensejando rescisões e ressarcimentos no âmbito de nossas cortes, não vejo razão de se negar a instituição da arbitragem, sob o fundamento que a pretensão é impossível porque não houve qualquer tipo de burla contratual. Se houve ou não descumprimento de cláusulas, isto é matéria para ser dirimida pelos árbitros, e não neste procedimento judicial.”

Constata-se, pois, que as questões suscitadas pela recorrente foram dirimidas, ainda que contrariamente aos interesses dela.

Assim sendo, não há de se falar em ofensa ao art. 535, II, do CPC.

II - Art. 7º da Lei 9.307/96

Afirma a recorrente que o pedido formulado pelos recorridos não se funda em descumprimento de cláusula contratual, motivo pelo qual o Juízo arbitral seria incompetente para apreciá-lo.

Nesse particular, convém asseverar que a possibilidade de pedido judicial de assinatura de compromisso arbitral por qualquer das partes figurantes de contrato pelo qual se estipulou o juízo arbitral para solução dos eventuais conflitos que venham a surgir se condiciona somente à existência de cláusula compromissória e à resistência exercida quanto à instituição da arbitragem, conforme assevera o dispositivo legal tidopor violado.

No tocante aos pretensos temas passíveis de solução pelo Juízo arbitral, dispõe o art. 4º da Lei 9.307/96 que através da cláusula compromissória as partes submetem à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente ao contrato assinado por elas. Se o legislador não fez detida especificação dos “litígios” submetidos à arbitragem, não cabe ao intérprete da lei fazê-lo.

Dessa forma, não há de se questionar sobre a submissão do conflito suscitado pelos recorridos ao Juízo arbitral, controvérsia que somente esse Juízo poderá dirimir.

Nesse ponto, mostra-se pertinente o argumento constante do acórdão recorrido de que “se houve ou não descumprimento de cláusulas, isto é matéria para ser dirimida pelos árbitros, e não neste procedimento judicial.” Portanto, inexiste violação ao art. 7º da Lei 9.307/96.

Forte em tais razões, adiro integralmente ao voto do em. Ministro Castro Filho para NÃO CONHECER do presente recurso especial.

3. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

– Apelação n. 7002330983 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70002330983 ÓRGÃO : DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL - PORTO ALEGRE AGRAVANTE : GENERAL ELETRIC COMPANY AGRAVADO : SURGICAL PRODUTOS DE CONSUMO HOSPITALAR LTDA

A C O R D Ã O

EMENTA: CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPETÊNCIA E JUÍZO ARBITRAL. Não se acolhe a alegação de incompetência absoluta, aplicando se a lei brasileira, CPC, art. 88, II e art. 39 da Lei 8.886/65 com a redação dada pela Lei 8.420/92, e afastando se o juízo arbitral quando à(sic) cláusula que estabelece a arbitragem se atribui foro de adesividade e resulta onerosa a eleição para a aderente, que teria obstado o acesso à justiça, com violação do art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal, se prevalecesse a cláusula eletiva. PETIÇÃO INICIAL: INÉPCIA. É apta a petição inicial quando contém pedido e causa de pedir, permitindo a defesa da contestante.

DOCUMENTO REDIGIDO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. No caso, é documento comum, de conhecimento da agravante, caso em que a exigência contida no art. 157 do CPC pode ser flexibilizada. Agravo improvido. Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento.

Custas, na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores, Paulo Augusto Monte Lopes, Presidente e Helena Cunha Vieira. Porto Alegre, 22 de agosto de 2001.

R E L A T Ó R I O

DESª. GENACÉIA DA SILVA ALBERTON (Relatora) GENERAL ELETRIC COMPANY interpõe agravo de instrumento da decisão (fl. 231), lançada nos autos da ação ordinária ajuizada por SURGICAL PRODUTOS DE CONSUMO HOSPITALAR, que, em saneador, desacolheu as preliminares suscitadas pela contestante, de incompetência do juízo, de inépcia da inicial e de ausência de tradução de documento carreado aos autos.

Alega a agravante a incompetência absoluta do juízo, em razão da cláusula contratual que prevê a arbitragem para dirimir as controvérsias oriundas do contrato de distribuição e representação comercial, na forma da Lei 9.307/96. Afirma que se trata de contrato internacional, que se rege pela lei norte americana, conforme livremente pactuado entre as partes, não se aplicando à espécie a Lei 4.886/65; para tanto, invoca o art. 9°, caput, e § 2°, da Lei de Introdução ao Código Civil, aduzindo que o juízo arbitral deve prevalecer. No que refere aos documentos carreados aos autos, são essenciais ao deslinde da matéria, devendo ser trazidos traduzidos por tradutor juramentado, a teor do art. 157 do CPC. Aduz, por fim, que a petição inicial é inepta, pois não indica de forma clara e precisa as vendas que supostamente resultariam das diferenças de comissões pagas a menor e que redundam no pedido de condenação ao pagamento de R$ 97.005,79; também não foram acostados documentos necessários à prova da realização de tais vendas, circunstância que dificulta a defesa da agravante. Invoca os artigos 283 e 396 do CPC. Postula a concessão de efeito suspensivo ao agravo bem como a reforma da decisão agravada.

O agravo é preparado (fl. 246), distribuído e recebido por esta Relatora que concede efeito suspensivo e dispensa informações (fl. 248).

A agravada apresenta contra razões (fls. 254/260), nas quais rebate as alegações articuladas pela agravante, pugnando, afinal, pelo improvimento do agravo.

É o relatório.

V O T O

DESª. GENACÉIA DA SILVA ALBERTON (Relatora): Embora celebrado entre empresa sediada no Brasil e empresa estrangeira organizada de acordo com as leis de Nova York, EUA, aplica se a lei brasileira para dirimir os conflitos dele emergentes, e não, a legislação internacional, por força do art. 88, II, do CPC e da Lei 8.886/65, que disciplina as representações comerciais.

De acordo com o art. 88, inciso II, do CPC, a autoridade brasileira é competente quando no Brasil tiver que ser cumprida a obrigação.

É o caso dos autos, em que a obrigação da agravada, de distribuir e representar os produtos da agravante era cumprida no território nacional, mais precisamente, no Estado do Rio Grande do Sul.

De outro lado, a empresa agravante tem sede no Brasil, sendo no território brasileiro que remunera os serviços de representação prestados por suas representantes.

Aplica se, portanto, a lei brasileira para disciplinar a competência. No que se refere à cláusula compromissória, há de se convir que, firmada por pessoas capazes e no exercício de seus direitos civis, obriga as partes contratantes a somente solucionarem em tribunais arbitrais o eventual conflito que vier a surgir no que se refere á relação jurídica pactuada. No momento em que as partes firmam o contrato com tal cláusula, elas abdicam, voluntariamente, a jurisdição estatal ordinária.

Entretanto, no caso em exame, embora tenham as partes elegido o juízo arbitral para o deslinde das questões postas a julgamento, não se aplica a cláusula em questão quando a ela se atribui foro de adesividade e resulta onerosa a eleição para a aderente, no caso, a agravada, que teria dificultado o acesso à Justiça caso prevalecesse a cláusula eletiva.

Assim sendo, sem negar vigência à Lei 9.307, merece ser desconsiderada a cláusula compromissória pelo seu caráter adesivo. Além disso, acolher a preliminar de incompetência absoluta e deslocar a ação para o foro de Nova York implicaria obstar à agravada o acesso à Justiça, seja quanto ao ajuizamento, seja quanto ao acompanhamento do processo, com violação ao art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal.

Acrescente se a isso que a agravante possui filiais em todo o território nacional, caso em que o trâmite da ação perante a justiça brasileira não lhe ocasiona nenhuma dificuldade.

Ademais, a lei que rege as representações comerciais (Lei 8.886/65) dispõe especificamente acerca da matéria, ex vi art. 39, introduzido pela Lei 8.420/92, v.g.: “Para o julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e representado é competente a Justiça comum e o Foro do domicílio do representante, aplicando se o procedimento sumaríssimo previsto no art. 275 do Código de Processo Civil, ressaltada a competência dos Juizados de Pequenas Causas”.

A petição inicial é apta para produzir os efeitos que lhe são próprios, pois contém pedido e causa de pedir.

A inicial em questão (fls. 14/21) não se limita a apresentar tabela, como afirma a agravante: a agravada referiu as operações que dão ensejo ao pedido, apontou os valores impagos e os pagos a menor. Descreveu os fatos, relacionou as vendas realizadas e que ensejaram o pedido, estando instruída com documentos que permitem a defesa da agravante.

Embora o art. 157 do CPC exiga a tradução do documento estrangeiro por tradutor juramentado, a hipótese permite acolher o instrumento na forma em que se encontra, posto que se trata de documento comum, e, portanto, de conhecimento da parte que o impugnou.

Ademais, a circunstância de não se encontrar traduzido por tradutor juramentado não prejudica a defesa da agravante que tem na língua inglesa o seu idioma. Nego provimento, portanto, mantendo a decisão agravada. DESª. HELENA CUNHA VIEIRA De acordo. DES. PAULO AUGUSTO MONTE LOPES De acordo.

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

– Agravo de Instrumento n. 124.217.4/0 AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 124.217.4/0 RELATOR : RODRIGUES DE CARVALHO AGRAVANTE : RENAULT DO BRASIL S/A AGRAVADO : LUIZ ARTHUR DE GODOY

A C O R D Ã O

EMENTA: PETIÇÃO INICIAL INÉPCIA Inexistência Atendimento a todos os requisitos do Artigo 282, do Código de Processo Civil e 7º, parágrafo primeiro, da Lei nº 9.307/96 Preliminar afastada.

CITAÇÃO NULIDADE Não ocorrência Hipótese em que age a empresa instalada no Brasil como representante da pessoa jurídica estrangeira, tendo poderes, assim, para receber citação em seu nome - Exegese dos Artigos 12, inciso VIII; 88, parágrafo único; 100, IV, b, e 215, parágrafos 1º e 2º, do Código de Processo Civil, e Artigos 119, e 243, parágrafo primeiro, da Lei das S/A - Preliminar afastada.

CERCEAMENTO DE DEFESA Alegação de não se haver dado prazo razoável para exame de documentação Questão que restou superada ante a suspensividade atribuída ao recurso de agravo de instrumento Preliminar afastada.

AÇÃO CONDIÇÕES Instituição de juizo arbitral - Alegação de falta de legítimo interesse processual Acolhimento Existência de compromisso e procedimento arbitral validamente instalado perante órgão arbitral institucional livremente eleito pelas partes Desnecessidade de intervenção judiciai Lei nº 9.307/96 Preliminar acolhida.

ARBITRAGEM Lei nº 9307/96 Inconstitucionalidade por violação ao Artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal Afastamento Preceito constitucional que não impede a renúncia das partes a submeter a questão litigiosa à apreciação judicial a qual não excluída, porém, a manifestar-se sobre a validade do ato

Direito patrimonial disponível Obediência ao pacta sunt servanda Transação entre as partes que atribui à decisão do laudo arbitral efeitos de ato jurídico perfeito Recurso provido.

ARBITRAGEM Cláusula compromissória Execução Existência de acordo prévio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem adotando as regras de órgão arbitral institucional, ou de entidade especializada Hipótese de cláusula compromissória cheia Submissão às normas do órgão, ou entidade, livremente escolhido pelas partes Desnecessidade de intervenção judicial a firmar o conteúdo do compromisso arbitral Recurso provido.

ARBITRAGEM COMPROMISSO ARBITRAL Diferenciação da cláusula compromissória - Conceituação como submissão de um litígio, já existente entre as partes, à arbitragem de uma ou mais pessoas Possibilidade da via judicial ou extrajudicial Recurso provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 124.217.4/0, da Comarca de SÃO PAULO, em que é agravante RENAÜLT DO BRASIL S/A, sendo agravados CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA ANDRADE: ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e dar provimento ao recuso.

R E L A T Ó R I O

DES. RODRIGUES DE CARVALHO (Relator): Renault do Brasil S/A, atual denominação de Renault do Brasil Automóveis S/A, e Renault do Brasil Comércio e Participações Ltda, atual denominação de Renault Comercial do Brasil S/A agravam de instrumento da r. decisão proferida nos autos da ação de instituição de juízo arbitral que lhes movem Carlos Alberto de Oliveira Andrade, C.A. de Oliveira Andrade Comércio, Importação e Exportação Ltda. (São Paulo), C.A. de Oliveira Andrade Comércio, Importação e Exportação Ltda (Espírito Santo), CAOA Comércio de Veículos Importados Ltda., Deauville Comércio de Veículos Importados Ltda., CAOA Ceaza Comércio de Veículos Ltda., CAOA Norte Comércio de Veículos Ltda. e CONVEF Administradora de Consórcios Ltda., pela qual o MM. Juiz a quo indeferiu as preliminares de carência da ação, inépcia da inicial, nulidade da citação da ré Renault S/A, domiciliada na França, argüidas em contestação, bem como a litigação de má fé. Insistem os agravantes em seus argumentos de carência da ação, pela existência de compromisso arbitral já instalado. Demais haveria cláusula compromissória, se compromisso arbitral não houvesse, permitindo a arbitragem, tudo demonstrando falta de interesse processual. De outra parte, sobre haver cerceamento de defesa, pois que se não deflui prazo hábil à ciência do documento juntado na audiência, a inicial é inepta, deixando se, ainda, de citar validamente a Ré Renault S/A. Deferida a liminar até a vinda das informações requisitadas, interpuseram os agravados agravo regimental.

Há contra razões para manter se a r. decisão agravada. A fls. 978/979 requereram os agravados desistência do agravo regimental, homologada a fl. 981.

É o relatório.

V O T O

DES. RODRIGUES DE CARVALHO (Relator): A inicial não é inepta comoarguido pelos agravantes. É clara e precisa, possuindo todos os requisitos do art. 282, do Código de Processo Civil, e 7º., parágrafo primeiro, da Lei nº 9.307/96. E a alegada violação ao artigo 6°, da Lei 9.307/96 falta de condição de procedibilidade leva à extinção do processo por falta de interesse de agir.

Argumentam as agravantes que haveria vício citatório, pois a Renault S/A, francesa, não poderia ser citada na pessoa da Renault do Brasil S/A e de outros procuradores, fundamentando não ocorrer a hipótese do inciso VIII, do art. 12, do Código de Processo Civil, nem poderia aplicar se o art. 119, da Lei das S/A. Contudo, há de se convir, que a Renault S/A é, pelo menos, coligada da Renault do Brasil S/A (art. 243, parágrafo primeiro, da Lei das S/

A.). E que a agravada CAOA, até então, representava os interesses da Renault S/A no Brasil. Passou, depois, a Renault do Brasil S/A, ao ser aqui constituída, a exercer exatamente a função então atribuída a CAOA (e de forma mais ampla ainda). Assim, os interesses da Renault S/A, no negócio sob discussão, são geridos no Brasil pela Renault do Brasil S/A. Claro está, portanto, que a Renault do Brasil S/A age como representante (ou administradora) da Renault S/A neste País. E, pela peculiaridade da questão discutida, das obrigações contraídas, é que incide o parágrafo 3º, do art. 12, do Código de Processo Civil. Presume se, pois, ser a Renault do Brasil S/A autorizada, pela Renault S/A, a receber citação. E tal lógica emana do sistema de nossa legislação processual (até por interpretação analógica), como se lê dos artigos já citados, bem como dos 88, parágrafo único, 100, IV, “b”, V, “b”, e 215, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil. Em resumo, porque se não possa permitir óbice, a sua citação no Brasil, às pessoas jurídicas estrangeiras, em razão de negócios aqui realizados, para esta hipótese há de se entender incluídas as coligadas (pois que, in casu, muito se aproxima do conceito de sucursais), entre as figuras do artigo 12, VIII, § 3º, do Código de Processo Civil. Daí por que válida a citação realizada.

No pertinente ao vício de cerceamento de defesa, por não se dar prazo adequado ao exame da documentação, concedida a suspensividade neste agravo de instrumento, superada ficou a questão.

A circunstância de haver o MM. Juiz a quo antecipado apreciação dos vícios argüidos pelos agravantes, ao invés de fazê lo quando da sentença, não implica em qualquer nulidade. E possibilitou, sem dúvida, a interposição do presente recurso. As objeções haviam mesmo de ser argüidas e decididas.

Os demais temas merecerão análise conjunta. A morosidade que as normas processuais imprimem ao andamento dos processos, arrastando os, seja pelo excesso de recursos, seja pelos permissivos legais tendentes a impedir cerceamento de defesa, retiraram, praticamente, do Poder Judiciário no âmbito empresarial, as grandes questões, que pela natureza do objeto em jogo exigem decisões céleres e imediatas. O mundo moderno, como se sabe, está cada vez mais ágil, mais comunicativo, com variação de câmbio, que não permite soluções demoradas aos conflitos de interesse. Isso, considerando que também as causas de pequeno valor, ou aquelas pertencentes às classes menos abastadas, que se não vêem protegidas pelo manto da Justiça, seja pela demora, seja porque custosas em demasia ao resultado da solução, transformou o Judiciário, em um Judiciário de classe média, onde ausentes, praticamente, as grandes e pequenas causas. Para essas, projetou se uma solução mais popular que lembra, sob certo aspecto, em alguns casos, ao Judex Pedaneus, do direito romano , sem grandes preocupações de formalidade, que estão a se consubstanciar nos juizados de pequenas causas, como também no Código de Defesa do Consumidor.

Quanto às grandes causas, assim entendidas as de elevado valor, das empresas geralmente de porte, a globalização, que relativiza a soberania, pois que a lex mercatoria, trazendo um novo sentido de comunidade, rompendo com as fronteiras dos países, promoveu, como forma de solução aos litígios, a primeiro nível, a convenção de arbitragem. Aliás, vê se já o movimento de desfazimento das fronteiras entre os países de um mesmo continente, ensejando um direito supranacional, um Direito Comunitário, como sói acontecer na Europa, com a criação do direito institucional da união européia, e de forma ainda embrionária no MERCOSUL.

Certo que a convenção de arbitragem não é coisa nova. Está, possivelmente, entre as mais antigas do mundo como solução de litígio. E mesmo o Juízo Arbitral. Apenas para lembrar, nosso País teve lei própria desde 1850, Decreto Lei 737 e a Lei 556; a Lei nº 1350, de 1866; a par das Ordenações (e da Constituição Imperial de 1824) que, por força da Lei da Boa Razão, vigeu até o Código Civil de 1916.

Mas, certo é, também, que a arbitragem até então instituída em nossa lei (arts. 1037 a 1048, do Código Civil, e 1072 a 1102, do Código de Processo Civil), tirante algumas hipóteses de convenção estrangeira, raramente logrou êxito no Brasil. E isso, até por não ser próprio de nossa cultura.

Abra se parêntesis, aqui, porque se traga à colação o Acórdão proferido no Recurso Especial nº 616 RJ, Reg. nº 8900098535, Relator originário no Acórdão Min. Cláudio Santos, Relator para Acórdão Min. Gueiros Leite, recorrentes Cia. de Navegação Lloyd Brasileiro e outras, recorrida A.S. Ivarans Rederi, Juízo Arbitral Carlos Cordeiro de Mello, julgado em 24.4.90, assim redigido: Ementa., CLÁUSULA DE ARBITRAGEM EM CONTRATO INTERNACIONAL REGRAS DO PROTOCOLO DE GENEBRA DE 192., 1. Nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo, a cláusula arbitral prescinde do ato subsequente do compromisso e, por si só, é apta a instituir o juízo arbitral 2. Esses contratos têm por fim eliminar as incertezas jurídicas, de modo que os figurantes se submetam, a respeito do direito, pretensão, ação ou exceção, à decisão dos árbitros, aplicando se aos mesmos a regra do art. 244, do CPC, se a finalidade for atingida 3. Recurso conhecido e provido.

Decisão por maioria, in RTJ 37/263, que influenciou, sobremodo, a legislação ora vigente. Segundo entendimento aí esposado, o Protocolo de Genebra de 1923, recepcionado pelo Decreto nº 21.187, pelo Brasil, sobre Arbitragem Comercial Internacional, não distingue cláusula arbitral e compromisso arbitral. Por isso mesmo, em razão da força vinculante da cláusula compromissória, permite se a exclusão da competência judicial para a realização do procedimento arbitral. Note--se que, em rigor, não se deve falar em competência, pois que de competência não se trata. O que há é renúncia à via jurisdicional que, entretanto, não fica excluída a manifestar se sobre a validade do ato.

Contudo, a Lei de Arbitragem nº 9.307/96, vinda em boa hora que, ao contrário do que muitos pensam, prestigia o Poder Judiciário, pois, sob certo aspecto, traz de volta a sua apreciação aquelas causas que dele haviam emigrado , flexibilizou regras e ampliou situações, que tornam a convenção de arbitragem operosa e agilitada. Por isso mesmo, merece prestigiada naquilo em que não fere o sistema pátrio, a Constituição Federal. A bem dizer, há quem entenda de manifesta inconstitucionalidade a Lei nº 9.307/96, pois que retiraria do Poder Judiciário a apreciação da lide (art. 5 , XXXV, da Constituição Federal).

Mas, o preceito Constitucional impede que se exclua, porém não que as partes, livremente, renunciem, a permitir apreciação extrajudicial à questão litigiosa comum. Havendo transação entre as partes, pois disponível o direito em questão, deve obediência ao pacta sunt servanda. Nisso não há violência à Constituição. Isso não fere o due process of law. E, se alguns artigos da lei valem se de equívoca terminologia, empregando termos técnicos, atecnicamente, com sentidos diversos (v.g. sentença e coisa julgada), há de se entender como ato jurídico perfeito e seus efeitos, o direito adquirido que daí emana, há de se interpretá los dando lhes adequação jurídica correta, como o faria o legislador racional.

Nele buscando a essência do legislador racional. E como tais, podem ser submetidos ao crivo do Judiciário, como a própria lei prevê. A transação havida entre as partes atribui à decisão do laudo arbitral não os efeitos da coisa julgada, mas sim os do ato jurídico perfeito, tornando estável o direito por ele declarado (direito adquirido). Verifica se, sem dúvida, nítida influência da Convenção sobre o Reconhecimento e Execução das

Sentenças Arbitrais Estrangeiras, Nova York, 1958, art. III, mas que há de se adaptar ao sistema constitucional pátrio, conforme acima interpretado (ver Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, art. 4º; aprovada pelo Decreto Legislativo nº 90, de 1995, que, ao empregar a expressão “terão força de sentença judicial definitiva”, permite a interpretação alcançada neste Acórdão).

A lei que dispõe sobre arbitragem (Lei nº 9.307/96) que só permite a submissão a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis , submetendo ao juízo arbitral, mediante convenção de arbitragem, que é gênero, subdivide se em cláusula compromissória e compromisso arbitral.

Cláusula conpromissória é a convenção, estipulada por escrito, inserta no próprio contrato em documento apartado que a ele se refira, pela qual se comprometem as partes a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, portanto, para o futuro, em relação a tal contrato (art. 4º).

A cláusula compromissória, hoje, permite que as partes, em acordo prévio, estabeleçam a forma de instituir a arbitragem, podendo se reportar às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, internacional ou não, quando se obrigam a sujeitar se às normas por ele ditadas. Podem, igualmente, estabelecer na própria cláusula ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem (art. 5o).

Caso não haja acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, por via postal ou por outro meio adequado de comunicação, deverá a parte interessada a valer se da cláusula compromissória, para dar início à arbitragem, intimar a outra para firmar o compromisso arbitral. Não comparecendo a parte convocada, ou, comparecendo, recusar se a firmar o compromisso arbitral, restará à outra parte, em razão da resistência quanto à instituição da arbitragem, propor, em juízo, ação à celebração do compromisso arbitrai. Tem se, assim, dois tipos de cláusula compromissória. Uma, que não prevê as regras sobre a forma de instituição da arbitragem. Outra, que a prevê. Estas, denominadas completas, ou cheias; aquelas, vazias. O problema que surge, agora, é saber se, para execução específica, ambas exigem a via judicial.

Duas correntes de pensamento se formaram. A primeira entende que, havendo cláusula compromissória, resistindo uma das partes à instituição da arbitragem, a via jurisdicional se impõe. A segunda, entendemos que somente às cláusulas compromissórias vazias é que se faz mister a intervenção judicial. Isso porque, a cláusula comprornissória cheia, para que se institua a arbitragem, permite adotar se as regras de órgão arbitral institucional, ou entidade especializada, regras essas que serão obedecidas a processar se e instituir o juiz arbitral. E, na cláusula compromissória cheia permite se, também, estabelecer algumas das regras próprias do compromisso arbitral, senão todas. Já a cláusula compromissória vazia é aquela em que há uma obrigação de instituir se um compromisso arbitral, sem, no entanto, existir acordo prévio sobre a forma de instituir se a arbitragem. É a antiga cláusula promissória prevista na legislação pátria pretérita, hoje dotada de execução específica, como se verifica dos arts. 6º, 7º e seus parágrafos, da Lei n 9.307/96. Já naquela, porque escolhido de comum acordo o órgão arbitral institucional, ou a entidade especializada, cujas regras exigirão obedecidas, a instituição da arbitragem ocorrerá com a ida ao órgão ou à entidade escolhida, provocando o, para estabelecê la. Não é preciso, pois, dirigir se ao órgão jurisdicional competente, porque os termos do compromisso arbitral a ser instaurado o serão de acordo com as regras do órgão arbitral institucional ou da entidade especializada. Não há, assim, necessidade de o juiz estabelecer o conteúdo do compromisso, nem, tampouco, nomear árbitros, ou árbitro para a solução do litígio. Essa é a novidade do nosso Direito, no tangente à cláusula compromissória, criada sob a influência do Protocolo de Genebra, como acima já se especificou. Aliás, por força do Mercado Comum Europeu, após a promulgação da Lei nº 356, de 26 de novembro de 1990, que trouxe modificações ao Código de Processo Civil italiano, derrogou a a Lei nº 25, de 05 de janeiro de 1994, que, entre outros, modificou o art. 669 octies, assim redigido: Nel caso in cui la controversia sia oggetto di compromesso o di clausula compromissoria, la parte, nei termini di cui ao commi precedenti, deve notificare all’altra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone Ia domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri (No caso em que a controvérsia seja objeto de compromisso ou de cláusula compromissória, a parte, dentro dos prazos anteriormente previstos, deve notificar a outra através de um ato no qual declara a sua própria intenção de promover o procedimento arbitral, propõe a demanda, e, se lhe disser respeito, à nomeação dos árbitros), equipara cláusula compromissória ao compromisso arbitral, como ensina ARRUDA ALVIM em seu parecer, juntado por linha. E, a legislação francesa, lembrada pelos próprios agravados, guarda similitude no que diz respeito à equiparação italiana (arts. 1442 a 1446, do Código de Processo Civil francês, assim redigidos:

“La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat séngagement à soumettre à 1’arbitrage lês litiges qui pourraient naïtre relativement à ce contrat (art. 1442)

La clause compromissoire doit, à peine de nullité, être stipulée par écrit dans la convention ou dans un document auquel celle ci se réfere. Sous la méme sanction, Ia clause compromissoire doit, sois désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation. (att. 1443)

Si, le litige né, Ia constitucion du tribunal arbitral se heurte à une difficulté du fait de l’une des parties ou dans Ia mise en oeuvre des modalités de désignation, le président du tribunal de grand instance désigne le ou les arbitres.

Toutefois, cette désignation est faite par le président du tribunal de commerce si la convention 1’a expressément prévu.

Si Ia clause compromissoire est, soit manifestement nulle, suit insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral, le président le constate et déclare n’ y avoir lieu à désignation. (art. 1444)

Le lttige est soumis au tribunal arbitral, soit conjointement par les parties, soit par Ia partie la plus diligente. (art. 1445). Lorsqu’elle est nulle, la clause compromissoire est réputée non écrite. (art. 1446).”

Vem a propósito, citar aqui, a autonomia prevista no art. 8º, da nossa Lei de arbitragem, pertinente à cláusula compromissória em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. Isso porque, seu parágrafo único, atribuindo ao árbitro decidir de oficio, ou por provocação das partes, as questões a respeito da existência, validade e eficácia da convenção e do contrato, dá atribuição ao próprio árbitro de decisão, independentemente de intervenção judicial. E se é ao árbitro, significa já estar instituído o juízo arbitral. Ora, se houver de instituir se a arbitragem pelo juiz, claro está que a ele competiria a declaração da nulidade e dos demais vícios, da própria convenção de arbitragem inclusive.

Por seu turno, o compromisso arbitral é a convenção pela qual, já havendo um litígio, submetem se as partes à arbitragem de uma ou mais pessoas. E pode ser judicial ou extrajudicial. Aquele, tomando se por termo nos autos perante o juiz ou tribunal competente, estando em curso a demanda. Este último, celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou então por instrumento público. E no compromisso arbitral há cláusulas obrigatórias, aquelas constantes do art. 10, da Lei de Arbitragem, e facultativas (art. 11). Vê se, pois, que a cláusula compromissória se diferencia do compromisso arbitral, por ser este, sempre, a submissão de um litígio, já existente, à arbitragem. Enquanto que a cláusula compromissória é uma promessa, um compromisso, que as partes se submetem na hipótese de haver litígios. Daí a necessidade de no compromisso arbitral constar sempre as cláusulas obrigatórias, pois que é forma de resolver o litígio já instaurado.

No caso em questão, discute se a cláusula 3.6, do Instrumento Particular de Convenção de Perícia Contábil avindo entre as partes, assim redigida:

“3.6. Se, de qualquer forma, não puderem alcançar um consenso, se obrigam a se sujeitarem a uma ARBITRAGEM, segundo as regras da Câmara Internacional de Comércio, ou outra entidade de igual renome e tradição que as Partes venham, por mútuo acordo, a indicar, tudo nos termos, forma e efeito da referida Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, tomando por base econômico financeira o Laudo Arbitral e, por base jurídica, o Protocolo firmado em 27 de janeiro de 1996, e as razões jurídicas que as Partes puderem então demonstrar deforma consistente e por escrito.” (documento 07)

Antes, acordaram as partes, para definição do modus operandi que adotariam para a consecução de um instrumento de trabalho (Quesitos de Divergências), submeter à COOPERS & LYBRAND e/ou ARTHUR ANDERSEN (Perito Contábil) a fim de valorarem e quantificarem, de acordo com a documentação pelas empresas apresentadas, os lançamentos de créditos e débitos, bem assim a correção, a pertinência e o valor dos pleitos que tiver cada uma das Partes a apresentar contra a outra, de modo livre e amplo, e mesmo que já submetidas como questões das ações judiciais em curso perante, respectivamente, a 11º Vara Cível, Processo 693/97, e a 26ª Vara Cível, Processo nº 2271/97, ambas do Foro Central de São Paulo. Ajustaram, ainda, que ao perito contábil não caberia formular hipóteses ou fazer estimativas que extrapolem o caráter objetivo da sua atividade, salvo se decorrente de expressa previsão legal ou convencional. E estipularam, também, as seguintes condições:

“3.1. Em trinta dias, contadas desta data (25.08.98) as Partes se reunirão para apresentarem se os QUESITOS de DIVERGÊNCIA que deverão, nos dez dias subsequentes, submeter ao Perito Contábil.

3.2. Em boa fé, as Partes tudo farão para que o trabalho do Perito Contábil possa se produzir em até cento e vinte dias, que poderão ser prorrogados por solicitação do Perito Contábil exclusivamente.

3.3. O Perito Contábil concluirá seu trabalho, opinando em Laudo Contábil sobre a consistência, pertinência, procedência e valor dos Quesitos de Divergência formuladas.

3.4. Nos trinta dias subsequentes à entrega do Laudo Contábil, as Partes poderão se manifestar sobre as considerações constantes do Laudo  Contábil, devendo o Perito Contábil, justificar de forma escrita e consistente, suas respostas.

3.5. Nos trinta dias que se seguirem às respostas, as Partes deverão se reunir, para se ajustarem quanto à conclusão do Laudo Contábil, e se pactuarem quanto à forma e o tempo de o executarem.”( documento 07)

A primeira ressalva a ser feita, está em ler se Perito Contábil, onde consta, na cláusula 3.6, Laudo Arbitral. Nisso, estão agravantes e agravados de acordo Com haverem as partes avençado perito contábil certo (COOPERS & LYBRAND e/ou ARTHUR ANDERSEN), como se lê do Termo de Aditamento ao Instrumento Particular de Convenção de Perícia Contábil, as empresas de auditoria nominadas na cláusula 2.1 do Instrumento Particular de Convenção de Perícia Contábil apresentaram conflito de interesses para a prestação do serviço de peritagem objeto da convenção. Por isso mesmo, concordaram com a substituição daquelas empresas de auditoria por duas outras que de comum acordo indicariam no prazo de 10 (dez) dias contados a partir da data desta avença e as quais seriam endereçadas cartas convite para conhecimento do escopo da perícia e apresentação de propostas para realização dos serviços (ver documento 08).

Ocorre, entretanto, como se denota da leitura da Ata de Reunião realizada em 22 de março de 1999 (documento 10), que, até então, as partes não haviam definido as empresas de auditoria para a perícia contábil. Mas, se reuniram para a tentativa de fixação de convergências, designando o dia 07 de abril de 1999, como data para a última reunião para tentativa. Antes, diga se, em outubro de 1998, as partes haviam apresentado Quesitos de Divergência, sem contudo, êxito, pois que o grupo Renault não teria aceitado os quesitos das agravadas.

Em 07 de abril de 1999, inviabilizou se a solução amigável, só restando, então, conforme a posição das partes, a arbitragem.

Firmadas as premissas acima, apreendido tratar se a cláusula 3.6 de cláusula compromissória cheia, podem se alcançar as ilações de que, primeiro, a convenção de arbitragem, primitivamente, dependia da realização da perícia contábil, que funcionava, então, como cláusula suspensiva. Segundo, em razão da impossibilidade da perícia, esta realizar se á, pois que as partes não chegaram a um consenso, de acordo com as regras da Câmara de Comércio Internacional, aceitas pelas partes. Assim, a nomeação dos peritos há de se fazer pelas regras do órgão arbitral institucional escolhido. Terceiro, havendo acordo prévio sobre a forma de instituição da arbitragem, pois que escolhida a Câmara de Comércio Internacional, claro está que os árbitros merecerão por ela nomeados, segundo suas regras. O art. 5º, c.c. art. 10, II, ambos da Lei de Arbitragem, permitem a indicação de árbitro pela entidade escolhida. E isto é possível na cláusula de compromisso arbitral, como já exposto acima. Quarto, não houve resistência quanto à instituição da arbitragem.

Ao contrário, ambas as partes pretendem instituí Ia. O que as agravadas não querem aceitar, na verdade, é o órgão arbitral institucional escolhido, ou os peritos. Quinto, transcende, aqui, apreciados, eventuais vícios de validade ou de instituição da arbitragem, por violarem a lei eleita, objeto que serão do juízo de delibação.

Deve se dizer, agora, que se não notificou às agravantes da intenção de dar se início à arbitragem, porque não havia resistência quanto a sua instituição, visto que instituído já estava pela Câmara de Comércio Internacional. O que havia era discordância de como instituir se a arbitragem. Logo, inócua seria a notificação.

Eis por que merece reformada a r. decisão agravada, julgando se extinto o processo, por falta de interesse processual, ex vi do art. 267, incisos VI e VII, do Código de Processo Civil, condenando os agravados no pagamento das despesas processuais e verba advocatícia arbitrada essa, levando em conta o trabalho realizado e o nome dos profissionais em 20% (vinte por cento) sobre o valor atribuído à causa. Posto isso, dão provimento ao recurso, nos termos do V. Acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVEIRA NETTO, Presidente, com declaração de voto em separado, e MARCO CÉSAR, com votos vencedores. São Paulo, 1º de setembro de 1999.

D E C L A R A Ç Ã O  D E  V O T O  V E N C E D O R

DES. SILVEIRA NETTO: Tenho em mãos exemplar do voto do eminente Desembargador Relator, cópia gentilmente cedida, no qual Sua Excelência delibera para rejeitar as preliminares, mas acolher, no tema de fundo, o recurso, dando por extinto o processo, com julgamento na forma do disposto no artigo 267, VI e VII, do Código de Processo Civil, condenando os vencidos nas verbas da sucumbência. Estive atento ao pronunciamento do ilustre Segundo Desembargador Julgador, cujo voto agora proferido concorda absolutamente com a orientação abraçada no anterior.

Recebi, ainda, diversos trabalhos de fôlego a respeito do assunto ora em estudo ordenados pelas partes interessadas, quer de elaboração de seus brilhantes Advogados, quer de ilustres Juristas, aos quais dei toda atenção não só pela origem, autoridade, conhecimento, posição que ocupam no mundo jurídico e pela admiração que tributo a todos os que já se manifestaram, como também levado pelo prazer de estudar assunto novo e incomum, que se tornou nas mãos dos renomados Mestres mais palpitante, o que sempre é recompensador. Passo ao meu voto.

Em rapidíssima abordagem, tem se da petição inicial da ação de instituição de juizo arbitral, fls. 244/280, que Carlos Alberto de Oliveira Andrade e Outros, então requerentes e ora agravados, apresentaram contra Renault do Brasil S.A. e Outros, então requeridas e ora agravantes, a narrativa de diversos negócios de envolvimento pelas partes e o inconformismo pela forma em que se desenvolveram as relações conseqüentes deles, quando procurou se solução, entre outras, em Protocolo, instrumento escrito em 27.1.1996, para preservar as relações jurídicas até então existentes e indenizar os agravados peles danos que experimentaram (caráter compensatório): entretanto, um outro Protocolo, estranho aos agravados, efetivado entre Renault do Brasil S.A. e Estado do Paraná, celebrado em março de 1996, viria ocasionar alteração nos resultados a colher e esperados pelo anterior e entre os agravados e agravantes, ou alguns deles mas alcançando a todos pelo largo entrelaçamento de interesses, em complexa tessitura de natureza comercial em desfavor dos agravados, do que postos litígios judiciais que terminaram em transação para “sujeição das questões existentes a uma arbitragem”, nos limites que expostos em documento próprio, fls. 259, concluindo se que os acertos comerciais deveriam ser vistos sob as lentes do Protocolo de janeiro de 1996 e os deles decorrentes, em convenção de arbitragem (fls. 260), o que se traduziu no instrumento de fls. 108/110, com especial destaque, aqui, para o item 3.6, fls. 109. Mesmo assim as relações entre partes não tiveram seguimento pacífico (clima de divergência, fls. 272), desembocando no Tribunal Arbitral, fls. 273.

E aqui é oportuno lembrar que as partes não se ajustaram, antes forte é o desencontro, a respeito das tratativas havidas quanto à arbitragem, alinhando se compromisso arbitral ou cláusula compromissória em campos de entendimento conflitantes, no interessante à doutrina ou ao caso concreto.

Mediante o exposto e o que mais consta da já referida petição inicial e documentos que a acompanham, querem, os agravados, na ação de instituição de juízo arbitral, audiência visando compromisso arbitral, citação das agravantes, sendo oportunamente proferida sentença que valha como compromisso arbitral, nomeação de árbitros e declarada a instituição do Tribunal Arbitral.

Entre outros temas, que afetam aspectos processuais, o r. despacho recorrido endereçou a inexistência de compromisso arbitral eficaz, fls. 24/29. Certo que a defesa desenvolvida pelos agravantes entende que o Protocolo consolidado já continha o compromisso arbitral, desde que ocorrera manifestação das partes contratantes para firmar sua intenção e garantido por cláusula compromissória cheia.

Inútil trazer, neste passo, largo estudo a respeito do Juízo Arbitral e sua posição atual no Direito Brasileiro, posto que tais pontos delineados e aclarados nos autos, especialmente o que diz com a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, em face ao estatuído no artigo 7°, da Lei nº 9.307/96.

Tanto quanto, agora, de segunda linha especificar os campos sobre os quais não há controvérsia, também já expostos longamente, tais como a intenção do uso do juízo arbitral (que vinha desde a transação feita junto aos litígios pendentes entre partes, quando se teve em andamento a Convenção de Perícia Contábil), a não execução do que se convencionou denominar laudo contábil, parte como resultado da não aceitação dos quesitos de divergência, bem como o campo de atuação dos peritos contábeis e aquele que seria considerado na hipótese de arbitragem, suas regras e por qual entidade, especialmente o que vem na Cláusula 3.6.

Também de pouca valia recordar em minúcias a reduzida harmonia que se retrata em reunião de 22 de março de 1999 e o estabelecimento da data de 7 de abril de 1999 como final para as tentativas de composição que vinham sempre emperradas.

Segue se indagar como meio de solução para a presente pendência: Poderiam as agravantes proceder da forma em que dispuseram junto à Câmara de Comércio Internacional para firmar o Tribunal Arbitral e segundo as tratativas levadas a efeito anteriormente entre partes, em especial na cláusula 3.6 referida? Ou, por outro lado, agiram os agravados jurídica e adequadamente ao intentarem ação de instituição do juízo arbitral?

Sem discorrer sobre as virtudes ou as possíveis falhas da legislação brasileira, ainda recente, temos a convenção de arbitragem através da cláusula compromissória e o compromisso arbitral, visando solução de pendências que envolvem direito patrimonial disponível. Para o primeiro caso estão contempladas as situações litigiosas que possam vir a existir face a determinada situação entre interessados (contrato ou negócio de resultado patrimonial). A cláusula compromissória, que será por escrito, pode conter as regras para a instituição e processamento da arbitragem; havendo resistência para a instituição da arbitragem, a parte interessada poderá requerer a citação da outra para comparecer em juízo, lavrando se compromisso.

Não há dificuldade em se concluir, segundo a doutrina e no exame da própria lei, dois tipos de cláusula compromissória: 1) A simples, sem outras considerações, senão afirmar que as partes negociantes pretendem, em caso de litígio no envolvimento de seus interesses, servir se do arbitramento; 2) E outra, mais completa, já indicando entidade, regras e forma convencionada para a instituição da arbitragem, que pode ser identificada no artigo 5° da lei de regência nacional.

Cabe, neste passo, recordar o disposto no artigo 85, do Código Civil, servindo como diretriz para a melhor compreensão daquilo que ajustado entre partes. Bem, como advertir que se deve estar atento aos diversos Princípios Jurídicos que são da essência da Lei de Arbitragem, como os Princípios da Autonomia da Vontade, da Boa Fé, o Informador do Processo Judicial, da Autonomia de Cláusula Compromissória, entre outros, bem conhecidos dos estudiosos do assunto.

Ora, inegável que as partes, no caso tinham se inclinado pelo segundo tipo entre os dois acima indicados.

A redação do item 3.6 do Instrumento de Convenção de Perícia Contábil (sem desvirtude em seus desdobramentos) não enseja incomum dificuldade para dar o sentido do que propõe, segundo modestamente penso.

Estabelece a cláusula compromissória para a adoção da arbitragem, e, ao mesmo tempo, indica regras ou entidade para o desenvolvimento da arbitragem, limites ou campo de atuação. Tudo bem específico.

No instrumento particular em que consubstanciada a vontade dos contratantes visava se como afirma seu título, convenção de perícia contábil e com efeitos regulados pela Lei n° 9.307/96; tudo para a execução do combinado e lançado em outro instrumento particular e transação, havendo referência ainda a um terceiro, de compra e venda de ações. Negócios e ajustesque se seguiram sempre entrelaçados.

O pactuado dispõe, inicialmente, sobre regras para a elaboração do trabalho contábil, que, levantado, seria estudado pelas partes para a ele se ajustarem, seguindo se estipulação quanto à execução do mesmo.

Entretanto, conjecturou se naquela oportunidade não ser alcançado ponto convergente. É o que está no item 3.6.

E na divergência a solução pela arbitragem. Qual a forma de não haver consenso? Apresentam se dois caminhos: 1) O Laudo

Contábil preparado e as partes não conseguindo se ajustarem à suas conclusões, forma e tempo de o executarem; o Laudo Contábil preparado, as partes de acordo com suas conclusões, mas dissentindo quanto à forma e o tempo de o executarem; e outras variações possíveis dentro dos elementos invocados. Todavia, em todos os aspectos deste caminho, sempre com a existência do Laudo Contábil; 2) Inexistência do Laudo Contábil, que é o acontecido. Para a primeira hipótese, caso alcançada, as partes se sujeitavam à arbitragem. Para a segunda hipótese, lavrada a mais completa divergência, a arbitragem é também o caminho escolhido. Somente inútil a arbitragem no concerto, evidente. No aspecto não há oposição, pois ambas pugnam pelo Juízo Arbitral. A intenção sempre foi adotar a arbitragem. Assim está disposto no ajuste. Poder se ia pretender que faltaria disposição para a arbitragem na medida em que inexistente o Laudo Contábil, sua base econômica financeira. Não é a correta leitura que se pode fazer do apalavrado, posto que a falta do Laudo Contábil não se mostra barreira à arbitragem; não havendo consenso, tal pode originar se a partir de eventuais divergências quanto ao conteúdo ou conclusão do Laudo Contábil, ou exatamente porque não se conseguiu a elaboração do mesmo. O que permanece é a falta de anuência e resulta que há de ser resolvida pela arbitragem. Diferente não é o caminho traçado e pouca importância que não haja Laudo Contábil, posto que os elementos que levam à sua elaboração, base econômica financeira que será a da arbitragem, são conhecidos e constam de documentos em poder das partes. A falta do Laudo Contábil equivale à falta de beneplácito, permitindo se acionar o Juízo Arbitral.

Ao marcar arbitragem ficaram designadas para tanto as regras da Câmara Internacional de Comércio. Havia, na oportunidade em que as coisas estavam sendo postas, unanimidade: escolha, pelos contratantes, da Câmara Internacional de Comércio. Bem ou mal, com vantagem ou desvantagem, a eleição se fazia de forma livre e direta. Lavrou se, em seguida, a possibilidade de indicação de outra entidade, por mútuo acordo.

Segue se que as partes estavam, em princípio, ajustadas com as regras da Câmara Internacional de Comércio; havia conformidade. Todavia, outra entidade poderia ser escolhida, de comum atenção. Vale dizer, uma outra posição, a qual, como evidente e por lógica, somente poderia ter existência depois de denunciada ou descerrada a primeira das tratativas.

Na hipótese de haver divergência no aspecto, duas situações aparecem: 1) Prevaleceria o que acordado inicialmente, ou seja, regras da Câmara Internacional de Comércio para a arbitragem, com seus desdobramentos; 2) Outra entidade seria escolhida em aliança. Este aspecto somente seria possível de solução no próprio juízo arbitral, que diria de sua competência, como preliminar mesmo da sua formação e legitimidade.

De qualquer forma, não há fugir à intenção marcada de arbitragem; como não há como escapar à vontade do uso das regras da Câmara Internacional de Comércio, legitimando o seu uso, ao menos em princípio e colocando a na posição de examinar, repita se, de sua competência.

Oportuno, no aspecto, lembrar o seguinte trecho da obra ARBITRAGEM PRIVADA INTERNACIONAL NO BRASIL, da autoria de BEAT WALTER RICHESTEINER, Ed. RT, 1997, págs. 50/51:

“Em primeiro lugar, o próprio tribunal arbitral é sempre quem decide sobre a validade jurídica da convenção de arbitragem, bem como sobre sua competência para julgar a lide, sujeita à sua apreciação jurídica. Tais princípios básicos, hoje são os geralmente aceitos no tocante à arbitragem internacional.

A convenção de arbitragem necessita preencher determinados requisitos materiais e formais para que o tribunal arbitral possa firmar a sua competência em julgar a lide, objeto da convenção de arbitragem.

Uma lide deve ser suscetível de arbitragem, ou seja, capaz de ser objeto de um procedimento arbitral. Eis o requisito material básico para a validade de uma convenção de arbitragem”.

Ao se estabelecer a forma de arbitragem, com a escolha clara das regras da Câmara Internacional de Comércio, a estipulação contratual que rezava sobre aplicação da Lei Brasileira e com eleição de foro para a Comarca de São Paulo, ocorrendo a arbitragem, certamente, por incompatíveis com o ajustado deixava de ter força. Especialmente porque estavam todos os instrumentos sendo assinados na mesma data, compreende se, no mesmo instante. Assim, cláusulas que possam se mostrar conflitantes, devem ser interpretadas e estudadas na sua particularidade e não na generalidade do combinado. O princípio contratual dominante, sem dúvida, o arbitramento. E sob tal enfoque afastadas as disposições que têm pouca afinidade com a marca vinculativa do que vinha sendo acordado.

Na conhecida obra de CARLOS ALBERTO CARMONA, tantas vezes mencionada nos estudos levados a efeito, tem se de fls. 28:

“Faz se mister frisar que as ‘regras de direito’ a que se refere o artigo 2°, § 1°, são tanto de direito material quanto processual: nada impede que as partes criem regras processuais específicas para solucionar o litígio, reportem se às regras de um órgão arbitral institucional ou ainda adotem as regras procedimentais de um código de processo civil estrangeiro”.

De seu turno, JOSÉ ANCHIETA DA SILVA, na obra ARBITRAGEM DOS CONTRATOS COMERCIAIS NO BRASIL, Ed. Livraria Del Rey, Belo Horizonte, 1997, págs. 20/21, esclarece:

“Na arbitragem, e nesta linha, podem as partes convencionar a adoção dos princípios gerais de direito, usos e costumes e regras internacionais de comércio.

Quanto aos primeiros, a lei está a repetir preceitos consagrados no Código Civil Brasileiro e no Código de Processo Civil. Quanto às ‘regras internacionais de comércio’, o legislador não faz nenhuma restrição se se trata de convenção formal (regras) ou não, permitindo inferir que tais regras sejam, de fato, quaisquer regras, inclusive aquelas referentes a usos e costumes alienígenas, mas aplicáveis à espécie, isto é, em cada caso concreto. Não é uma norma geral. Nesta parte, se se tratasse do processo judicial tradicional, dificilmente seria admitida tal aplicação”.

Segundo as regras, expressão do item 3.6 discutido, tem como seguimento que a arbitragem se fará junto à escolhida, Câmara Internacional de Comércio. Outra derivação não se legitima, porque não há sentido em se escolher entidade diversa para que a mesma aplique as regras que são de outra e não suas, ou tampouco escolher as regras de certa entidade para serem aplicadas por outras. A lógica e o razoável indicam que a eleição não se limita às regras, mas segue adiante e implica em aceitar também a entidade que as ditou.

Submeter se às regras de arbitragem de certa entidade significa abraçá las em todos os seus aspectos, inclusive acatar a possibilidade de indicação de árbitros, local do arbitramento e outros.

Confira se na obra ARBITRAGEM, de TARCÍSIO ARAÚJO KROTZ, Ed. RT. 1997, pág. 66:

“A arbitragem contratual, na realidade, não é uma instituição jurídica organizada pelos legisladores, mas fruto do Direito obrigacional. Trata se de expressão máxima da autonomia da vontade ao permitir que as próprias partes, assim, como regulamentaram a formação de seu negócio jurídico, solucionem as suas pendências através da forma e procedimento que melhor lhes aprouver. As partes poderão estabelecer critérios particularizados, porque conhecem melhor do que ninguém sua realidade litigiosa, no dizer de Betti, o ‘momento dinâmico da ordem jurídica’”.

É o quanto basta para a solução que aqui se exige. Firmado o descompasso nada impedia que se desse seguimento ao ajustado, isto é, a instauração do compromisso, em atendimento à cláusula compromissória. E assim porque esta cláusula compromissória guardava todos os elementos do compromisso, restando, unicamente, a formalização do derradeiro, possível pelo meio escolhido.

Todos os elementos acima estão melhor expostos e com raciocínio fundamentado no voto do eminente Desembargador Relator. Outrossim, os estudos trazidos e a doutrina neles apontada indicam com firmeza a cláusula compromissória dentro dos contornos do compromisso, dispensando o procedimento do artigo 7°, da Lei n° 9.307/96.

O exame dos demais aspectos colocados no pleito recursal não trazem modificação ao resultado acima imprimido.

E os temas como inépcia da petição inicial, nulidade da citação, cerceamento de defesa, inexistência de legítimo interesse processual, violação ou não ao conteúdo do artigo 5°, XXXV, da Constituição Federal de 1988 encontram se bem solucionados no r. voto antes mencionado, dispensado acréscimos.

Nada há para aduzir quanto às verbas da sucumbência. Em suma, o meu voto acompanha o resultado dos já proferidos.

5. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – Homologação de Sentença Estrangeira 5.828-7

SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA N. 5.828-7 REINO DA NORUEGA RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO REQUERENTE: ELKEM CHARTERING A/S REQUERIDA : CONAN - CIA NAVEGAÇÃO DO NORTE

A C Ó R D Ã O

EMENTA: SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO. CONTRATO DE AFRETAMENTO. REQUISITOS PREVISTOS NO REGIMENTO INTERNO DO STF E NA LEI Nº 9.307/96 (LEI DA ARBITRAGEM).

Tendo as normas de natureza processual da Lei nº 9.307/96 eficácia imediata, devem ser observados os pressupostos nela previstos para homologação de sentença arbitral estrangeira, independentemente da data de início do respectivo processo perante o juízo arbitral.

Pedido que cumpre os requisitos dos arts. 37 a 39 da mencionada lei, bem como os dos arts. 216 e 217 do RI /STF.

Homologação deferida.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em homologar a sentença, nos termos do voto do Senhor Ministro-Relator. Brasília, 06 de dezembro de 2000.

R E L A T Ó R I O

MIN. ILMAR GALVÃO - (Relator): Elkem Chartering A/S, empresa sediada em Oslo, Reino da Noruega, requer a homologação de sentença arbitral proferida em 13 de janeiro de 1997 pela London Maritimo Arbitration Association, entidade com sede no Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, que condenou a empresa brasileira CONAN - Companhia de Navegação do Norte ao pagamento de US$ 224.597,80 (duzentos e vinte e quatro mil, quinhentos e noventa e sete dólares americanos e oitenta centavos), acrescidos de juros, por descumprimento de contrato de afretamento, celebrado em 18 de maio de 1995.

O pedido, processado com base no art. 35 da Lei nº 9.307/96 (Lei da Arbitragem) e no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, veio acompanhado de cópias autenticadas e devidamente traduzidas dos documentos necessários.

Alega a requerida, em sua contestação, que a requerente não prestou a necessária caução, na forma do art. 835 do Código de Processo Civil. Sustenta, ainda, que se tendo iniciado o processo de arbitragem antes da edição da Lei nº 9.307/96 não poderia ela ser utilizada no presente pedido homologatório, acarretando nulidade da citação, procedida por via postal, e tornando necessária a prévia homologação da sentença arbitral pelos tribunais ingleses, na forma da pretérita jurisprudência desta Corte.

Em sua réplica, aduz a requerente que a jurisprudência do STF não exige caução nos pedidos de homologação de sentença estrangeira. Afirma, igualmente, que o pedido de homologação deve ser regulado pela Lei de Arbitragem, independentemente do início do processo, estando a citação em conformidade com o art. 39 do mencionado diploma legal, que não exige prévia homologação da sentença arbitral pelo Judiciário do país de origem.

A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo deferimento do pedido.

É o relatório.

V O T O

MIN. ILMAR GALVÃO - (Relator): Registre-se, inicialmente, que ao contrário do sustentado pela requerida, o fato de o processo de arbitragem que resultou na sentença arbitral homologada haver-se iniciado meses antes do advento da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, não afasta a aplicação desse diploma legal no presente feito. É que as normas da referida lei de natureza processual têm eficácia imediata, sendo aplicáveis aos casos de homologação de sentença arbitral estrangeira, independentemente da data de início do respectivo processo.

Por outro lado, a análise da controvérsia dos autos não depende dos arts. 6º e 7º da Lei nº 9.307/96, cuja constitucionalidade está sendo discutida pelo Plenário desta Corte na SEC 5.206, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. No caso, as partes submeteram-se espontaneamente ao juízo arbitral, resultando sentença que se pretende ver homologada nos termos do art. 35 da Lei da Arbitragem, sem necessidade de prévia apreciação pelo Judiciário do país de origem, em situação análoga à da SEC 5.847, Rel. Min. Maurício Corrêa.

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal não estabelece entre os requisitos necessários à homologação de sentença estrangeira a caução, sendo, portanto, descabida a argüição de nulidade do pedido homologatório manifestada pela requerida.

Nesse sentido, entre outros precedentes, a SEC 3.407, Rel. Min. Oscar Corrêa; e a SEC 5.378, Rel. Min. Maurício Corrêa.

Trata-se, como visto, de pedido de homologação de sentença arbitral, resultante de compromisso de arbitragem regularmente celebrado entre a requerente e a requerida, relativa a direitos patrimoniais disponíveis, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.307/96.

A sentença arbitral em questão apresenta os requisitos previstos no art. 26 da Lei da Arbitragem, sendo irrecorrível e exeqüível, como comprovado, respectivamente, pela certidão de fls. 470/471, expedida pela Supreme Court of Judicature inglesa, e pelo documento de fls. 469/470, lavrado pelo árbitro da causa.

A requerida, Companhia de Navegação do Norte - CONAN, compareceu perante o juízo arbitral, em Londres, apresentando defesa, cujas razões foram consideradas pelo árbitro, como deprende-se do item 4 da decisão homologanda (fl. 379). Assim, a questão levantada pela requerida quanto à nulidade da citação feita por via postal, antes da vigência da Lei nº 9.307/96, perde sua eventual relevância, posto configurado o comparecimento e a conseqüente aceitação do juízo arbitral inglês, conforme o decidido na SEC 1.649, Rel. Min. Luiz Gallotti; e a SEC 4.494, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

Ante o exposto, cumpridos os requisitos dos arts. 37 a 39 da Lei nº 9.307/96 e dos arts. 216 e 217 do RI/STF, meu voto é pelo deferimento do pedido de homologação, fixandohonorários de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

6. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – Recurso Especial 238.174/SP RECURSO ESPECIAL Nº 238.174 - SP (1999D 0102895-7)

RELATOR : MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO

RECORRENTE : CAMPARI DO BRASIL LTDA

RECORRIDO : DISTILLERIE STOCK DO BRASIL LITDA

A C Ó R D Ã O

EMENTA: DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. LEI N.º 9.307D 96. IRRETROATIVIDADE.

I – A Lei n.º 9.307D 96, sejam considerados os dispositivos de direito material, sejam os de direito processual, não pode retroagir para atingir os efeitos do negócio jurídico perfeito. Não se aplica, pois, aos contratos celebrados antes do prazo de seu art. 43.

II – Recurso especial conhecido, mas desprovido.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Castro Filho, por unanimidade, conhecer do recurso especial e, por maioria, vencido o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, negar-lhe provimento.

Votou vencido o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 06 de maio de 2003 (Data do Julgamento).

R E L A T Ó R I O

MIN. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (Relator): Trata-se de recurso especial fundado nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, interposto por Campari do Brasil Ltda. contra Distillerie Stock do Brasil Ltda.

Consta dos autos que a recorrida ajuizou ação com o objetivo de haver ressarcimento pelos danos decorrentes do fim de um longo relacionamento comercial mantido com a recorrente.

Em contestação, a recorrente argüiu duas preliminares, quais sejam, a existência de cláusula contratual de arbitragem e sua ilegitimidade passiva para a causa quanto aos contratos firmados até o ano de 1989. A primeira preliminar foi acolhida pela sentença.

Apelaram as partes, e a questão referente às duas preliminares referidas foi o objeto de debate no acórdão recorrido. Foi provido apenas o recurso da recorrida “para cassar a sentença, devendo o processo retomar a sua seqüência natural” (fl. 456). A ementa do aresto foi lavrada nos seguintes termos:

“Cláusula arbitral assumida em contrato anterior ao advento da Lei 9307D 96 continua correspondendo a simples promessa de constituir o juízo arbitral, sem força de impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juízo comum (art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal).

Sentença restritiva de acesso à ordem jurídica e que configura negativa de vigência ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do próprio fundamento da arbitragem do comércio internacional.

Recurso da autora provido para que a ação prossiga, improvido o da ré” (fl. 445).

A recorrente opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo acórdão de fls. 475D 478.

Daí a interposição do recurso especial, no qual se alega negativa de vigência do art. 9.º da Lei de Introdução ao Código Civil, dos arts. 1.º e 43 da Lei n.º 9.307D 96 e dos arts.

1.º e 4.º do Decreto n.º 21.187D 32. Sustenta-se, também, contrariedade do art. 1.211 do Código de Processo Civil, bem como divergência jurisprudencial quanto à aplicação da Lei n.º 9.307D 96 e do Decreto n.º 21.187D 32.

Esclarece a recorrente que os contratos firmados com a recorrida “previam cláusula de arbitragem, através da constituição de um tribunal em Milão, Itália, para dirimir quaisquer controvérsias entre as partes” (fl. 518). Argumenta que, de acordo com o art. 9.º da LICC, deverá ser aplicada a lei do país em que a obrigação for constituída. No caso, “deveria ser aplicada a lei italiana, conforme já exposto nos contratos” (fl. 523). Foram oferecidas contra-razões às fls. 621D 633. É o relatório.

V O T O

MIN. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (Relator): A Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996, representa considerável avanço no cenário jurídico nacional, na medida em que possibilita afastar a ameaça da inviabilização do trabalho do Judiciário. No âmbito da Justiça, há, em todo o mundo, queixa generalizada quanto aos custos e à delonga na solução dos litígios pelo Poder Judiciário. Entre as soluções para tais problemas, têm sido apontados meios alternativos de resolução dos conflitos, dentre os quais destaca-se a arbitragem.

Em notícia histórica, vale lembrar que antes mesmo de o Estado chamar para si o monopólio da imposição coativa do Direito, as partes elegeram árbitros, pessoas integrantes do grupo social dotadas de sabedoria, experiência e conduta ilibada, o que inspirava a confiança dos contendores.

A Constituição de 1824, por sua vez, já consagrava meios conciliatórios privados, e dispunha, no art. 160, que “nas causas cíveis e penais, civilmente intentadas, poderão as partes nomear juízes árbitros, cujas sentenças serão executadas sem recursos, se assim o convencionarem ambas as partes”. Todavia, com o advento do Código Civil, a matéria foi disciplinada de forma diversa, pois se dispôs que: “A sentença arbitral só se executará depois de homologada, salvo se for proferida por juiz de primeira ou segunda instância, como árbitro nomeado pelas partes” (art. 1.045). O Código de Processo Civil de 1939 tornou obrigatória a homologação para a executoriedade da decisão. O Código Buzaid, em seu art. 1.098, dispôs que o juiz a que couber originariamente o julgamento da causa é o competente para a homologação.

Portanto, se as partes não quisessem acorrer diretamente ao Judiciário, deveriam valer-se do juízo arbitral e, posteriormente, postular a homologação judicial, sob pena de tornar inócua a atividade dos árbitros. Mas se a função do juízo arbitral era justamente tornar a solução dos conflitos de interesses mais rápida e menos custosa e, ainda, sigilosa, a necessidade da homologação judicial o esvaziava de utilidade prática.

Em face desse panorama é que a lei disciplinou o juízo arbitral, fundado em institutos jurídicos existentes há longos anos no nosso ordenamento jurídico, mas pouco utilizados: o compromisso e o juízo arbitral. A “Lei Marco Maciel” soluciona o grande obstáculo que impede uma maior utilização da arbitragem: o fato de não ter a cláusula arbitral força vinculante.

Por isso, é fundamental que se procure, com urgência, dar efetividade à nossa lei de arbitragem. A sua eficácia irá refletir no âmbito interno, proporcionando o descongestionamento do Judiciário e solução mais barata, rápida e adequada aos conflitos de interesses. No âmbito externo, a formação dos blocos econômicos e a expansão da economia global atestam que as fronteiras nacionais passaram a ser obstáculo ao desenvolvimento das empresas multinacionais, fenômeno que, bem ou mal, assume dimensão mais significativa com a liberação cada vez maior do comércio.

A arbitragem vem sendo adotada em vários países, assim na América latina, como também em países europeus, tais como a França, Itália, Bélgica e Inglaterra. No Brasil, ela começa a dar, com otimismo, os seus primeiros passos rumo à efetiva utilização do juízo arbitral, tanto é que constitui gáudio saber-se da instalação de Tribunais de Arbitragem nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro e de Câmaras no Ceará, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, Bahia, Minas Gerais e Distrito Federal, entre outras unidades federativas.

É de todo pertinente citar a exigüidade de tempo na resolução de litígios através do juízo arbitral, consoante dados alvissareiros fornecidos pelo Tribunal Arbitral de São Paulo, dando conta de que a duração dos processos a ele submetidos tem-se fixado no prazo máximo de 55 dias, menos de dois meses, portanto.

O STF, no julgamento de agravo interposto na SE n.º 5.206D Espanha, declarou incidentalmente, por maioria, a constitucionalidade da Lei n.º 9.307D 96, por considerar que a cláusula compromissória e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal.

Em parecer proferido naquela causa, o Procurador Geral da República, Geraldo Brindeiro, consignou o seguinte pensamento:

“O que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece é que: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a Direito’. Não estabelece que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os interessados deverão sempre levar ao Judiciário suas demandas”.

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery também se posicionam a favor da constitucionalidade da referida lei:

“A arbitragem não ofende os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle judicial, nem do juiz natural. A Lei de Arbitragem deixa a cargo das partes a escolha, isto é, se querem ver sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional a Lei de Arbitragem se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do exame, pelo Poder Judiciário, a ameaça ou lesão a direito. Não fere o juiz natural, pois as partes já estabeleceram, previamente, como será julgada eventual lide existente entre elas. O requisito da pré-constituição na forma da lei, caracterizador do princípio do juiz natural, está presente no juízo arbitral” (Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil em vigor, Editora RT, 3.ª edição, 1997, p. 1295).

Diante disso, resta saber se o diploma legal citado tem ou não aplicação no caso concreto. No acórdão recorrido são elencadas as seguintes razões para que sejam rejeitadas as preliminares suscitadas em contestação pela recorrente:

– A cláusula arbitral, se assumida em contrato anterior à Lei n.º 9.307D 96, corresponde a simples promessa de constituir o juízo arbitral, ou seja, obrigação de fazer, cujo descumprimento sujeita o inadimplente, quando muito, a arcar com perdas e danos.

A cláusula, no plano nacional, é inútil, pois não tem força vinculante; – a sentença que extingue o processo em virtude da constatação da existência de cláusula arbitral configura negativa de vigência do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, bem como do próprio fundamento da arbitragem do comércio internacional;

– a ação foi proposta quando a Lei n.º 9.307D 96 já estava em vigor, mas o contrato que estabeleceu a cláusula arbitral é de 1971. Tanto para o CPC de 1939 quanto para o de 1973, a distinção entre cláusula arbitral e compromisso arbitral era de singular importância, “porque a redação do contrato com regra de subsunção aos árbitros desacompanhada de compromisso específico, representava simples pactum de compromittendo incapaz de ‘obstar à cognição dos juízes ordinários’” (fl. 451).

Após tecer considerações sobre a Lei n.º 9.307D 96, “um marco histórico para o avanço sistemático da arbitragem no Brasil, considerada agora uma aliada da função do judiciário de pacificar conflitos” (fl. 449), o acórdão deixa claro que a questão em debate não se refere à soberania da cláusula, mas ao fato de ter esta sido pactuada antes da entrada em vigor da lei de regência.

Quanto à segunda preliminar, a de ilegitimidade passiva para a causa, constam os seguintes fundamentos:

– Não é possível constatar que a Davide Campari-Milano S.P.S e a Campari do Brasil SD A são pessoas distintas, pois esta última foi fundada com 99,99% do capital social da primeira;

– a Campari Brasil SD A é clone da matriz italiana, necessário para conquistar direitos na América. Posicionou-se em relação à Distillerie Stock – ora recorrida – ratificando o passado contratual da Davide Campari, sub-rogando-se em direitos e obrigações, inclusive no dever de responder por prejuízos causados ao longo dos anos.

Nesse contexto, não se afiguram procedentes os argumentos da recorrente. Em primeiro lugar, consigne-se deva prevalecer o aresto quanto à questão da legitimidade, mesmo porque alterar o entendimento nele firmado implica a necessidade de rever o contexto fático-probatório dos autos. A tanto não se presta o recurso especial, consoante enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte.

No que se refere à cláusula arbitral, o óbice maior à sua prevalência no caso concreto – segundo o acórdão recorrido e tal como explicitado anteriormente – é o fato de ter sido pactuada antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.307D 96. Daí porque o recorrente aduz violação do art. 1.211 do Código de Processo Civil, segundo o qual “ao entrar em vigor – o CPC – suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes”.

Para a solução da controvérsia, portanto, é necessário saber se a lei de regência atinge os negócios jurídicos já firmados ou não.

Consta que as partes assinaram o contrato em 1971. Trata-se de ato jurídico perfeito, em que as partes pactuaram a cláusula arbitral, cujos termos foram transcritos no aresto como a seguir:

“Para qualquer controvérsia que possa surgir entre as partes, será feito recurso a uma arbitragem de três juízes que decidirão ‘ex bono et aequo’.

Em caso de controvérsia, cada parte nomeará um juiz e os dois juízes, assim nomeados, designarão o terceiro juiz. Em caso de desacordo sobre a nomeação

do terceiro juiz, este último será designado pelo Presidente da Ordem dos Advogados de Milão” (fl. 457).

A cláusula, então, foi firmada antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.307D 96, cuja natureza processual é defendida pelo recorrente. Pelo negócio jurídico em exame, as partes estipularam que qualquer controvérsia dele oriunda seria submetida a arbitragem.

A diferença reside em que, com a entrada em vigor daquele diploma, o interessado passou a dispor do mecanismo adequado para fazer valer a cláusula arbitral, que, considerada obrigação de fazer, não ensejava execução específica. Por isso o acórdão consignou que o descumprimento da avença “sujeita, quando muito, a perdas e danos” (fl. 449).

Impende considerar, tal como o fez o aresto, citando Galeno Lacerda, que “Lei processual nova não pode atingir situações processuais já constituídas” (fl. 453). A recorrente insiste em que “a cláusula arbitral pactuada entre as partes já encontrava-se apta a produzir efeitos em conformidade com as novas disposições previstas na Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996” e, tendo a ação sido proposta em 17 de dezembro de 1996, “como poder-se-ia clamar por direitos processuais adquiridos, quando nem sequer haviasido instaurado processo eD ou praticados quaisquer atos processuais?” (fl. 528). Todavia, a despeito da inteligente argumentação da recorrente em torno dos direitos processuais adquiridos, não se pode olvidar que as partes, ao contratarem, tinham em mente a incidência das regras então em vigor, não fazendo qualquer ressalva quanto à possibilidade de aplicação de lei nova. Portanto, ainda que se diga ter a lei de arbitragem natureza processual, não se trata apenas de estudar as normas que regem os processos pendentes, mas também de cuidar dos efeitos de negócio jurídico já firmado, o qual não pode sofrer ingerência de lei posterior. Destarte, deve-se compatibilizar, para a solução do presente caso, o que dispõe o art. 1.211 do CPC, tido por violado, com a regra do art. 6.º da Lei de Introdução ao Código Civil.

A respeito do tema da irretroatividade da lei, há precedentes na jurisprudência desta Corte, da qual são exemplos os seguintes julgados:

“DIREITO CIVIL. CONTRATOS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI. A LEI NOVA É INOPONÍVEL AOS CONTRATOS EM CURSO, SALVO SE MODIFICANDO A CONJUNTURA ECONÔMICA AFETA À BASE DO NEGÓCIO JURÍDICO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO” (Resp. n.º 53.345D CE, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 23D 10D 1995).

“CADERNETA DE POUPANÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO EM VIRTUDE DA LEI N. 8.024D 90. NA AÇÃO DE COBRANÇA PARA REAVER A DIFERENÇA DE RENDIMENTOS, É PARTE LEGÍTIMA PASSIVA ‘AD CAUSAM’ A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA COM A QUAL FOI CELEBRADO O CONTRATO DE DEPÓSITO, PORQUE LEI NOVA NÃO PODE ALTERAR NEGÓCIO JURÍDICO FIRMADO SOB O IMPÉRIO DE DIPLOMA LEGISLATIVO ANTERIOR” (Resp. n.º 41.760D SP, Relator Ministro Torreão Braz, DJ de 9D 5D 1994).

“CELEBRADO O NEGÓCIO JURÍDICO SOB A ÉGIDE DE UMA LEI, É ESSA APLICÁVEL PARA REGER A RELAÇÃO JURÍDICA CONSTITUÍDA, DE DURAÇÃO DETERMINADA E DEFINIDA, EM GARANTIA DO ATO JURÍDICO E EM ATENÇÃO À NECESSIDADE DE SEGURANÇA E CERTEZA RECLAMADAS PELA VIDA EM SOCIEDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DAS RELAÇÕES CIVIS E COMERCIAIS”

(Resp. n.º 10.391D PR, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 20D 9D 1993).

“LEI NOVA NÃO PODE ALTERAR NEGÓCIO JURÍDICO FIRMADO SOB O IMPÉRIO DE DIPLOMA LEGISLATIVO ANTERIOR” (RSTJ 71D 293).

O STF também já se pronunciou sobre a matéria:

“A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas”

(RE n.º 193.792D RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 10D 12D 1996).

O caso concreto não assume peculiaridades que justifiquem tratamento diverso, devendo prevalecer a lei vigente quando da contratação. Não se trata de simples normas de procedimento, mas de regras que, se aplicadas, afetariam os efeitos da obrigação assumida no passado e, consequentemente, o direito material das partes.

Logo, se o contrato foi legitimamente firmado, os contratantes têm o direito de vêlo cumprido de acordo com a lei vigente ao tempo de sua celebração, a qual regulará seus efeitos.

Portanto, apesar do significativo avanço representado pela Lei n.º 9.307D 96, a qual não ofende o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, deve ser respeitado o negócio jurídico perfeito.

Ante o exposto, não há que se falar em violação do art. 1.211 do CPC, nem da Lei n.º 9.307D 96.

E, salvo com o julgado de Minas Gerais (fls. 543D 556), a divergência jurisprudencial também não restou caracterizada, à míngua de circunstâncias que assemelhem os casos confrontados.

No paradigma do STJ (fls. 560D 608), tratou-se de contrato internacional e a aplicação do Protocolo de Genebra. No acórdão recorrido, entendeu-se que o contrato não era internacional e, de qualquer forma, não se fizeram ponderações sobre o referido protocolo.

O julgado do Rio Grande do Sul (fls. 557D 559) versou sobre arbitragem, mas não discutiu a questão sob o enfoque do direito intertemporal. No caso em análise, a Lei n.º 9.307D 96 deixou de ser aplicada para que não se ofendesse o ato jurídico perfeito.

Com relação ao paradigma de Minas Gerais, tem-se que a tese ali defendida não pode ser acolhida. Registrou-se naquele julgado que, “em tema de juízo arbitral, matéria estritamente processual, é irrelevante que a arbitragem tenha sido convencionada antes da vigência da Lei 9.307D 96” (fl. 543). Porém, do que aqui já restou exposto, a lei nova não pode retroagir para atingir os efeitos do negócio jurídico perfeito. A lei processual tem, sim, aplicação imediata aos processos em curso ou aos que forem iniciados. Mas tal regra se refere ao procedimento, não à convenção das partes, sob pena de se ofender a autonomia de sua vontade.

O Decreto n.º 21.187D 32 e o art. 9.º da Lei de Introdução ao Código Civil não foram prequestionados. A recorrente pretende seja aplicada a lei italiana ao caso em exame, pois aquele determina a aplicação da lei do país em que a obrigação for constituída. Entretanto, o Tribunal a quo afastou a possibilidade da arbitragem ao fundamento de que a lei de regência não vigia à época da contratação, sem levar em consideração o lugar em que firmado o contrato.

Portanto, é aplicável, no particular, a Súmula n.º 211 desta Corte.

De qualquer modo, a argumentação da recorrente não poderia ser acolhida, pois o acórdão, mediante assertivas inafastáveis sem nova investigação de elementos probatórios, estabeleceu que, de fato, a obrigação constituiu-se no Brasil (o que, repita-se, não foi o fundamento de que se valeu o Tribunal para julgar pela possibilidade de a recorrida ajuizar a ação). Além disso, constatou-se que a recorrente é de nacionalidade brasileira. Assim, não pode ela dizer que é empresa internacional.

A respeito, transcrevem-se as seguintes passagens do acórdão:

“O recurso da CAMPARI é inconsistente, na medida em que procura fragmentar, no tempo, um relacionamento comercial ininterrupto e que somente modificou-se com o nascimento da CAMPARI DO BRASIL, que subsitutiu a Davide Campari-Milano Campari S.p.S.

(...)

A Campari do Brasil posicionou-se em relação a Distillerie Stock ratificando o passado contratual da Davide Campari, o que representa uma sub-rogação de direitos e obrigações, inclusive e eventualmente, no dever de responder pelos prejuízos decorrentes do abuso do poder contratual exercido ao longo dos anos.

(...)

Além disso, a ré é pessoa jurídica nacional” (fls. 448 e 458, grifei). E, do que consta dos autos, a ratificação citada foi firmada no Brasil.

Ainda que assim não fosse, registre-se que a recorrente se contradiz ao pedir, com fundamento no art. 9.º da LICC, a aplicação da lei italiana – argumentando ser empresa italiana – e, ao mesmo tempo, a aplicação da Lei n.º 9.307D 96, diploma brasileiro.

Ademais, consta de uma das ratificações do contrato que eventuais controvérsias haveriam de ser dirimidas no Brasil. Não se pode, pois, afastar a cláusula de eleição de foro ao argumento de que pactuado o compromisso arbitral ou de que a lei italiana deveria ser aplicada ao caso. Sobre o ponto, confira-se o seguinte trecho do aresto recorrido:

“Assim, a legitimidade ‘ad causam’ da acionada era incontestável, sendo a repercussão da mesma questão absolutamente atrelada ao mérito, inclusive se a ré responderá por atos anteriores à sua constituição, ou mesmo posteriores, mas praticados pela empresa italiana.

Ora, a cláusula compromissória constante no pacto de 1974 não foi ratificada, expressamente, pelas avenças posteriores dos digladiantes. Além disso, a ré é pessoa jurídica nacional e, embora pertencente à subscritora do contrato de 10D 4D 74, não o subscreveu.

O contrato de distribuição firmado entre a Stock do Brasil e a Campari do Brasil continha cláusula expressa, a respeito do tema (14.1, fls. 92):

‘Fica eleito o foro da Comarca da capital do Estado de São Paulo, para dirimir toda e qualquer pendência oriunda deste contrato, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser’” (fl. 458).

Logo, verifica-se o acerto do acórdão recorrido em anular a sentença na qual o juiz de primeiro grau se declarava incompetente para conhecer da ação ajuizada pela recorrida.

Posto isso, em conclusão, conheço do recurso especial, uma vez que caracterizado o dissídio de julgados antes referido, mas lhe nego provimento.

V O T O V E N C I D O

MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO: A empresa recorrida ajuizou ação de indenização alegando ser empresa que se destaca no mercado internacional de produtores de bebidas, estando há mais de 60 anos no ramo, possuindo sede social e fábrica em São Paulo e escritório de representação nos mais expressivos centros comerciais do território brasileiro; que quando constituída em 1934 tinha a denominação de Seagers do Brasil SD A, sendo então controlada pela Seagers (Overseas) Ltda, empresa britânica; que em 1966 a Distillerie Stock USA Ltda passou a fazer parte da sociedade, quando teve a razão social alterada para Seagers & Stock do Brasil SD A Importadora e Industrial de Bebidas; que em 1971 a Seagers retirou-se da sociedade, cedendo suas quotas para a Lynelko Holding SD A, que vinha a ser uma holding suíça; que, finalmente, em 1976 veio a ter sua razão social alterada para Distillerie Stock do Brasil; que em 31D 5D 90 a Lynelko Holding SD A cedeu e transferiu as quotas sociais da controlada para a Lynco- Serviços Empresariais SD C Ltda, que atualmente tem a denominação social de Lynco- Participações Ltda, sociedade civil de capital nacional; que até a data de hoje, como sócia majoritária, detém o controle a Suplicante, conforme se verifica do contrato social consolidado em 21D 11D 94; que em 1958, sob a denominação social da época, sob licença da proprietária da marca, Davide Campari-Milano S.p.A., lançou no mercado brasileiro o produto denominado “bitter Campari”; que em 16D 4D 71 foi assinado em Lugano, na Suíça, o primeiro contrato de licença entre a Davide Campari-Milano S.p.A., como licenciadora, e a Seagers & Stok do Brasil SD A, como licenciada, para disciplinar o uso da marca “Campari” no Brasil; que por esse contrato a Seagers & Stock foi autorizada a produzir e comercializar o ‘bitter Campari”, pagando royalties à licenciadora pelo uso da respectiva marca; que para a fabricação a autora era obrigada a adquirir da suplicada uma “mistura especial de ervas aromáticas” e outros materiais, “faturados ao seu preço de tarifa”, “sujeito às flutuações do mercado, para entrega FOB-Gênova”; que o contrato estabelecia que as aludidas “misturas de ervas” constituíam segredo de fabricação, não podendo a sua composição ser revelada, devendo, ainda, a licenciada reservar uma quota mínima equivalente a 11% do preço de vendas para a publicidade do produto no território brasileiro, ademais de ficar incumbida de ser a guardiã da marca no país, sem direito a qualquer remuneração, salvo o reembolso das despesas que fizesse no desempenho dessa obrigação; que nesse contrato o endereço da Seagers & Stock era na Rua Humberto I, um prédio alugado de aproximadamente 2.000m2 em terreno de 3.200m2, e que, pelo contrato, a Seagres & Stock não deveria medir esforços para ter equipamentos e instalações adequados ao fabrico do produto; que, em 10D 4D 74, a licenciadora Davide Campari-Milano S.p.A., à margem do contrato de 1971, firmou com a licenciada dois contratos, um no Brasil e outro em Lugano, na Suíça, o primeiro “continha quinze cláusulas elaboradas de acordo com as normas e disposições então vigentes no nosso país (que o ato normativo n° 15, de 11 de setembro de 1975, do INPI - Instituto

Nacional de Propriedade Industrial, viria logo depois consolidar), tendo sido levado à averbação nesse instituto, sem encontrar nenhum óbice”, sendo sucessivamente prorrogado e objeto de dois aditamentos, também registrados; que o outro foi assinado em Lugano, entre a licenciadora e a Distillerie Stock S.p.A., denominado “contrato integrante de licença”, “visto que consubstanciava uma complementacão às quinze cláusulas do contrato de licença assinado no Brasil, tanto assim que as suas cláusulas são enumeradas a partir da cláusula n° 16 em diante”, não encaminhado ao INPI pela simples razão “de que os compromissos assumidos pela licenciada não seriam admitidos pelo INPI. Celebrado fora do território brasileiro, tinha, assim, por escopo impor as referidas obrigações à Suplicante, que delas não poderia se furtar, dados os vultosos investimentos que à essa época já fizera em sua fábrica para a produção do “bitter Campari” no Brasil”; que com tais contratos a Suplicante tinha mais segurança para continuar a manter a fabricação do produto, iniciada em 1971, arcando com os elevados custos decorrentes da industrialização e comercialização do produto, tendo investido na construção de novas instalações, com área de 10.000m2 em terreno de 18.000m2; que em função do trabalho desenvolvido, de 1976 a 1990, o Brasil figurou como o maior país de venda do “bitter Campari”, refletindo-se no faturamento da Suplicante, de tal modo que o produto ganhou a posição de principal de sua linha de comercialização, “concorrendo com mais de 50% (cinqüenta por cento) do montante de suas vendas globais”; que em razão desse êxito a Davide Campari-Milano S.p.A. começou a dar maior atenção ao mercado brasileiro; que a partir daí “as relações entre licenciadora e licenciada começam a se deteriorar”; que em 1980 foi realizada a 1ª Convenção Internacional Campari, cabendo à Suplicante a organização do evento reunindo osfabricantes e distribuidores da Davide Campari em todo o mundo, comparecendo o Vice- Presidente da ré; que ficou decidido então que a Suplicada passaria a participar diretamente do acompanhamento desse mercado, com a presença permanente de um preposto no Brasil; que alguns meses após a convenção, em 18D 6D 82, foi constituída em São Paulo a Campari do Brasil Ltda, com a finalidade de representar os interesses da empresa italiana no Brasil e promover a defesa e a afirmação dos produtos; que com a criação da nova empresa ocorreu uma profunda mudança no relacionamento entre a licenciadora e a licenciada; que o contrato brasileiro de licença foi prorrogado como já assinalado, tratando-se de simples formalidade, para disciplinar, apenas, o uso da marca, sendo que o “relacionamento industrial, comercial e administrativo era regulado pelo contrato firmado em Lugano, sem registro no Brasil”; que, ao contrário do contrato brasileiro, “cuja vigência era anual, esse contrato, concebido inicialmente para ser uma ‘complementação’ do outro, passou a ser por prazo de 5 (cinco) anos iniciais, com mais 5 (cinco) anos de prorrogação e previsão de renovação automática a cada biênio (doc. n° 05, cláusula 26), ‘desde que as metas de venda fossem atingidas e todas as cláusulas do contrato satisfatoriamente cumpridas’”; que com a constituição da Campari do Brasil novo contrato foi assinado em Lugano, com data de 10D 9D 84, revogando expressamente o contrato de 10D 4D 74, “e a estipulação de cláusulas contundente e mais restritivas do que as do contrato anterior”, assim as de nºs 23, 24 e 29, verdadeiramente potestativas, demonstrando “claramente a trama que a CAMPARI começava a armar com o intuito de assenhorear-se de todos os conhecimentos sobre o mercado brasileiro, tanto na aérea de publicidade e promoção quanto na área de produção e venda, com relação ao produto”; que três anos após a sua constituição a Campari do Brasil começou a construção de sua fábrica, que ficaria pronta em 1988; que tal contrato revela a “intenção oculta e desenganadamente dolosa da CAMPARI: tão logo estivesse em plena capacidade de funcionamento no Brasil a sua planta industrial, simplesmente lançaria às urtigas a STOCK, que tanto fizera para difundir o nome do ‘bitter Campari’ no país. Usando da força de seu poder econômico, simplesmente impôs se mantivesse no instrumento a disposição que ensejava à licenciadora a faculdade de rescindir antecipada e unilateralmente a avença (doc. n° 06, cláusula 29)”; com a finalização da fábrica da Campari, pronta para fabricar diretamente o produto, “sob licença da casa-mãe Davide Campari-Milano S.p.A., à CAMPARI DO BRASIL pareceu não mais interessar a manutenção com a STOCK de outro relacionamento, a não ser aquele que paulatinamente conduzisse à total absorção da organização comercial de venda da Suplicante. Foi o que, sem o menor constrangimento, a Suplicada passou a fazer”; que o primeiro passo foi a absorção dos serviços de publicidade, função que era desempenhada pela autora, na forma do contrato, com obrigatória destinação de pelo menos 11% de seu faturamento para custeio do encargo; que para esse fim foi assinado contrato específico em 05D 7D 82, passando a Campari a fornecer à Stock “todas as informações e elementos publicitários utilizados pela empresa italiana em todas as praças do mundo, pelo que a STOCK deveria, na contratação das campanhas publicitárias, submetê-las à prévia aprovação da CAMPARI (cláusula 3ª, item 3.1).

O preço do fornecimento, pela CAMPARI, do material de publicidade, seria pago pela STOCK (cláusula 5ª, item 5.1)”; que, em seguida, passou a assumir a própria organização de vendas da STOCK, substituindo em 1988 o fornecimento da “mistura de ervas” por um produto intermediário (xarope), que chama de “semi-acabado”, e, logo em 1989, comunica a STOCK “que, a partir de 1° de janeiro de 1990, passaria, ela própria, a fornecer o produto engarrafado, ou seja, o produto acabado pronto para consumo, pelo que, a partir de então, o papel da STOCK deveria resumir-se ao papel de mero distribuidor do produto no país”; que, enfim, pronta para fornecer o produto acabado, “mas não contando ainda com uma organização comercial hábil para proceder à venda do “bitter Campari” no país, não obstante vigorasse ainda o último ‘contrato integrante de licença’, que autorizava a STOCK a fabricar o produto no Brasil, a CAMPARI simplesmente obrigou a STOCK a assinar em 5 de julho de 1989 (pois, a essa altura, quando corria o risco de perder todo o seu investimento, como poderia a empresa brasileira se recusar a assinar o que quer que fosse?), obrigou a STOCK, repetimos, a assinar um ‘contrato provisório de distribuição do produto’ (doc. n° 8), para vigorar até 31.12.89, sob o pretexto de ‘tutelar os interesses do produto’”; que tal contrato virou definitivo, na forma do contrato assinado em 30D 6D 89, vigendo a partir de 01D 01D 90, descobrindo os verdadeiros propósitos da ré, “até então encobertos com atitudes cerimoniosas e gentis. Como é exemplo, aliás, a carta, em inglês, datada de 26.09.89 (doc n° 10), firmada pelo diretor da Divisão Internacional da Davide Campari, pela qual essa empresa comunica à STOCK a rescisão, por manifestação unilateral de vontade, do último ‘contrato integrante’ entre eles celebrado - sem antes deixar de enaltecer a bem sucedida colaboração da empresa brasileira para a afirmação da marca Campari no território nacional”; que as obrigações do contrato de distribuição conduziram a uma situação insustentável, com dispositivos infames, ensejando um processo de agressão e aviltamento, com cláusulas absurdas, alcançando o seu ponto culminante com a correspondência enviada pela Campari, em 08D 7D 92, seis meses antes da vigência do último contrato, dando por encerrado o contrato de distribuição e impondo a cumprir uma cláusula de não-concorrência, pelo prazo de um ano após a rescisão da avença. Com base nesse cenário é que ingressou com o pedido de perdas e danos.

A sentença julgou extinto o processo considerando que o contrato previa uma cláusula de arbitragem (fls. 50). Para o Juiz “o contrato tem força de lei entre as partes.

No presente caso, temos que o contrato firmado não é de adesão, vale dizer, as partes tiveram e puderam usar de toda a sua autonomia negocial. Puderam estabelecer livremente as cláusulas contratuais. Assim, se escolheram as leis do estado da Itália e, dentro desse país, Milão, para ser aplicada no seu relacionamento comercial e se escolheram a arbitragem para resolver os seus conflitos foi porque tinham em mente, provavelmente: a) o fato de que as normas jurídicas italianas são mais estáveis que as brasileiras, o que é vital em qualquer relacionamento comercial, seja ele duradouro ou não; b) o fato de que a arbitragem internacional tem custos menores que o recurso ao Judiciário, seja ele o italiano ou o brasileiro; c) além disso, o árbitro é, em geral, pessoa que conhece bem o ambiente e as atividades das partes envolvidas, o que faz com que a tramitação seja mais rápida”. Para a sentença, o “contrato tem força de lei entre as partes, devendo prevalecer. Entendo que, no presente caso, as partes sabiam de toda a legislação pertinente e, mesmo assim, a autora concordou com a colocação de cláusula de eleição de foro e de arbitragem. Assim, não pode vir a autora, citando outras fontes legislativas, clamar pela competência da jurisdição nacional”.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, porém, proveu a apelação da autora para que a ação siga o seu curso. Primeiro, negou provimento ao recurso da Campari “na medida em que procura fragmentar, no tempo, um relacionamento comercial ininterrupto e que somente modificou-se com o nascimento da CAMPARI DO BRASIL, que substituiu a Davide Campari-Milano Campari S.p.S. Tal ocorreu porque a Davide Campari fundou a Campari do Brasil, com 99,99% de seu capital social (fls. 148)”, daí que a Campari do Brasil é mesmo parte legítima. Segundo, acolheu a impugnação com relação ao juízo arbitral. Para o eminente Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, Relator, a “autora não está obrigada a pleitear seu direito em juízos arbitrais italianos, porque a cláusula que assumiu no contrato de 1971 é de obrigação de fazer (realizar um compromisso de submissão à arbitragem internacional), cujo descumprimento sujeita, quando muito, a perdas e danos”. Para o Tribunal de origem a Lei nº 9.307D 96 já estava em vigor quando ajuizada a ação, mas, o contrato que acolheu o juízo arbitral é de 1971 e tanto para o Código de 1939 como para o Código de 1973 “a distinção entre cláusula arbitral e compromisso de juízo arbitral era de singular importância, porque a redação do contrato com regra de subsunção aos árbitros desacompanhada de compromisso específico, representava simples pactum de compromittendo incapaz de ‘obstar à cognição dos juízes ordinários’ (BARBOSA MOREIRA, ‘Juízo Arbitral. Cláusula Compromissória: Efeitos’, in ‘Temas de Direito Processual - Segunda Série’, ed. Saraiva, 1980, pág. 210)”. Para o Acórdão recorrido a “autora prometeu assumir compromisso de assinar um documento pelo juízo arbitral com exclusividade. Não o fez e nunca deu mostras de aceitar essa fórmula alternativa de composição de litígios”. Entendeu o Acórdão recorrido que a sentença errou porque considerou a cláusula como de renúncia, faltando o compromisso solene indispensável para a realização da arbitragem. Finalmente, considerou que o processo cuida de indenização em decorrência da falta de renovação, sendo questão de “índole indenitária”, “de direito puro, escapando dos fundamentos costumeiros da arbitragem”, “matéria contenciosa própria da jurisdição oficial, de sorte que remeter os interessados ao juízo arbitral para resolver pedido indenizatório pós-resolução do contrato, é, acima de tudo, negar vigência ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5°, XXXV, da Constituição Federal)”.

O eminente Ministro Antônio de Pádua Ribeiro conheceu do especial mas, negou-lhe provimento. O ilustre Relator destacou que o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, por maioria, a constitucionalidade da Lei nº 9.307D 96, “por considerar que a cláusula compromissória e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o art. 5°, XXXV, da Constituição Federal”. Destacou, ainda, que, de fato, a arbitragem não ofende o princípio constitucional referido, todavia, no caso, a cláusula foi celebrada antes da Lei nº 9.307D 96, o que significa que ela é, apenas, “simples promessa de constituir o juízo arbitral, ou seja, obrigação de fazer, cujo descumprimento sujeita o inadimplente, quando muito, a arcar com perdas e danos”, sendo inútil, portanto, no plano nacional, “pois não tem força vinculante”.

Pedi vista para refletir sobre a natureza da cláusula assumida no contrato firmado pelas partes, antes da vigência da Lei nº 9.307D 96. Não me preocupou a circunstância da irretroatividade assinalada pelo eminente Relator, mas, sim, o alcance da cláusula sob o regime anterior, daí que, desde logo, afasto qualquer alegação de violação à Lei nº 9.307D 96 e ao art. 1.211 do Código de Processo Civil.

Na minha compreensão, com todo respeito ao entendimento firmado pelos votos que me antecederam, a cláusula arbitral está inserida em contrato internacional, contrato de licença entre empresa estrangeira e empresa brasileira, celebrado em língua inglesa, nos autos com tradução feita por tradutor juramentado (fls. 50), sendo um contrato de licença, com o teor que se segue:

19. Para qualquer disputa que possa surgir entre as partes, recorrerse- á a uma junta de arbitragem de três membros, os quais decidirão “ex bono et aequo”. No caso de disputa cada parte nomeará um árbitro e os dois árbitros assim nomeados, nomearão o terceiro árbitro. Caso os dois árbitros não concordem sobre o terceiro árbitro, sua nomeação será deixada ao Presidente da Ordem dos Advogados (Conselho da Ordem dos Advogados) de Milão. A sede da arbitragem será em Milão.”

Sendo um contrato internacional, com específica cláusula arbitral, não me parece razoável seja aplicada a distinção feita pelo Acórdão recorrido entre cláusula arbitral e compromisso de juízo arbitral. A natureza internacional do contrato impõe que a distinção fique superada, valendo o Protocolo de Genebra de 1923, em que não existe a distinção de ordem prática entre os institutos da cláusula compromissória e do compromisso, como mostrou o voto do eminente Ministro Gueiros Leite, prevalecente em antigo precedente desta Terceira Turma, nos autos, valendo reproduzir os trechos que se seguem:

“Sendo esse contrato de índole internacional, a ele se aplicam, em matéria de arbitragem, as regras do Protocolo de Genebra de 1923, do qual é signatário o Brasil, que o incorporou à sua ordem jurídica pelo Decreto n° 21.187, de 22 de março de 1932. No Protocolo está previsto que os Estados contratantes reconhecem a validade quando as partes estão submetidas a jurisdições diversas, de compromissos ou de cláusulas compromissórias, pelos quais as partes se obrigam, contratualmente, em matéria comercial ou em qualquer outra suscetível de ser resolvida mediante arbitragem, a submeter suas divergências ao juízo de árbitros, ainda que a arbitragem se verifique num país de jurisdição diferente.

Assim, nas arbitragens internacionais e por força mesmo do Protocolo de Genebra de 1923, não há distinção de ordem prática entre os institutos da cláusula compromissória e do compromisso, aos quais são atribuídos os mesmos efeitos legais. Esta é a orientação que os recorrentes sustentam (fls. 417), com apoio em alguns juristas estrangeiros e nacionais. CHILLÓN MEDINA e MERINO MERCHÁN, citados pelos recorrentes, doutrinam que nos países que incorporaram ao seu Direito o conteúdo desses tratados internacionais, a diferença entre compromisso e cláusula compromissória deixou de operar, a partir do momento em que se outorga validade e eficácia a ambos (Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, Civitas, Madrid, 1978, 1ª ed., págs. 314 e 315, fls. 418).

Da mesma opinião comunga JOSÉ CARLOS DE MAGALHÃES. Ressalta ele que no Direito brasileiro, exatamente por força do Protocolo, também se distinguem os contratos sobre arbitragem em internos e internacionais, submetendo-os a regimes jurídicos diversos. Nos contratos internos, a cláusula arbitral constitui obrigação de fazer e não importa na instituição automática do juízo arbitral, que ficará na dependência do compromisso, formalizado de acordo com o termos do art. 1039, do CC, e do art. 1074, do CPC. Nos contratos internacionais, submetidos ao Protocolo, a cláusula arbitral prescinde do ato subseqüente do compromisso e, por si só, é apta para instituir o juízo arbitral.

Essa diversidade é acolhida internacionalmente, nos tribunais franceses e americanos, que têm considerado válidas cláusulas arbitrais em contratos internacionais (A Cláusula Arbitral nos Contratos Internacionais, RF, 1982, vol. 277, págs. 372 e 373, fls. 419). O mesmo autor, secundado por LUIS CÉSAR RAMOS PEREIRA (A Arbitragem Comercial nos Tratados Internacionais, RT 572D 27-28, fls. 419), é de opinião que até mesmo nos contratos internacionais não sujeitos ao Protocolo, há que se conferir validade plena à cláusula arbitral, pelo simples fato de que deve prevalecer o princípio da boa-fé.”

Veja-se, ainda, no ponto, o voto vista do Senhor Ministro Nilson Naves: “8. Sucede, no entanto, que o Protocolo é anterior ao Código de 1939.

Por isso, em seu voto de Relator, o Sr. Ministro Cláudio Santos apontou a prevalência da lei interna, que prevê o compromisso, e não a cláusula compromissória, mormente com o Código de 1973, arts. 1.072 a 1.074 e 1.100.

9. Dou razão ao Sr. Relator, no pormenor, vez que a nossa lei, ao dispor sobre o juízo arbitral, não dedicou sequer uma palavra à cláusula compromissória. De meu lado, reconheço o alto significado da cláusula, pois, ao fazê-la constar de um contrato, os contratantes têm a nítida intenção de levar o litígio, futuro obviamente, ao juízo arbitral, com antecipada renúncia ao juízo natural. Vontade livre, conforme o princípio da autonomia da vontade, adequada ao plano civilístico. Daí dispor o Protocolo, no n° 2, que o processo da arbitragem é regulado pela vontade das partes, e também ‘pela lei do país em cujo território a arbitragem se efetuar’.” O Senhor Ministro Eduardo Ribeiro pronunciou voto entendendo prevalecer, mesmo em se tratando de contrato internacional, a regra do Código de Processo Civil, desenvolvendo o raciocínio que se segue:

“Em nosso direito, inexiste hierarquia entre o tratado e a lei ordinária, sendo mesmo objeto de crítica norma do Código Tributário Nacional, dispondo em contrário. Divergindo a lei do tratado, aplica-se aquela que por último foi incorporada à ordem jurídica nacional. No caso, o Código de 73. De outra parte, pelo próprio Protocolo de Genebra, conclui-se que o Tribunal Arbitral há de constituir-se com obediência às leis do país em que se instalar. Parece, pois, realmente certo que a matéria relativa ao Juízo Arbitral, ainda se tratando daquele que se instalou em função de contrato internacional, há de reger-se pelas normas do Código de Processo Civil pertinentes.”

De fato, não há falar em hierarquia entre tratado e lei ordinária, como bem anotado pelo Senhor Ministro Eduardo Ribeiro em seu voto. Mas, na minha compreensão, não é disso que se trata. O contrato, como já anotei, sem dúvida, é um contrato internacional, não apenas pela sua natureza, isto é contrato de licença firmado por empresa estrangeira, no estrangeiro sediada, e empresa brasileira, em língua estrangeira, estabelecendo juízo arbitral com sede em Milão, ou seja, com obediência à lei daquele país, não sendo mesmo, no caso destes autos, de se aplicar o Código de Processo Civil de 1973.

Por outro lado, a meu sentir, não se pode, sob pena de respingar em violência ao próprio princípio da boa-fé, oferecer uma interpretação que não estava presente na vontade das partes, salvo se se pretende identificar uma verdadeira fraude contratual. O que está no contrato internacional firmado é que as disputas seriam resolvidas em juízo arbitral, sediado em Milão, e, portanto, sem que qualquer outro ato tivesse de ser praticado para que valesse a cláusula contratual, assumida pela livre vontade das partes. Interpretação de outro modo, com todo o maior respeito, destoa, malfere mesmo, a vontade das partes, livremente assumida. Tenho como presente o dissídio.

Pedindo vênia aos eminentes Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Ari Pargendler, eu conheço do especial e lhe dou provimento para restabelecer a sentença.

V O T O – V I S T A

MIN. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI: Cuida-se de Recurso Especial interposto por CAMPARI DO BRASIL LTDA., com fundamento no art. 105, III, letras “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido em ação de conhecimento em que a ora recorrida pretende a indenização por danos emergentes e lucros cessantes.

O acórdão recorrido está assim ementado:

“Cláusula arbitral assumida em contrato anterior ao advento da Lei 9307D 96 continua correspondendo a simples promessa de constituir o juízo arbitral, sem força de impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juízo comum (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).

Sentença restritiva do acesso à ordem jurídica e que configura negativa de vigência ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do próprio fundamento da arbitragem do comércio internacional.

Recurso da autora provido para que a ação prossiga, improvido o da ré.” Interpostos Embargos de Declaração, foram estes rejeitados nos seguintes termos:

“Embargos declaratórios interpostos com o propósito de suprir omissão do acórdão. Fundamentação adequada aos limites da lide e que subsiste livre do vício apontado - Rejeição dos embargos.”

Sustenta a recorrente a contrariedade aos seguintes dispositivos federais:

a) arts. 9º, da LICC; e 1º, da Lei nº 9.307D 96 - “o pedido de indenização formulado pela recorrido é (...) um direito patrimonial disponível, podendo ser plenamente arbitrável, pois constitui matéria indubitavelmente relacionada e decorrente dos contratos de licença firmados entre a recorrida e a Davide Campari. (...)

Tratando-se de obrigação inserida em contrato internacional, uma vez que as partes estão submetidas a jurisdições diversas, a cláusula arbitral pactuada entre a recorrente e a Davide Campari deveria ser regida pela lei italiana (...). Segundo a lei italiana, a cláusula arbitral tem força vinculante para a instituição de um juízo arbitral, independentemente da celebração de um compromisso arbitral.”;

b) arts. 43, da Lei nº 9.307D 9; e 1.211, do CPC - “a nova lei de arbitragem é uma norma essencialmente processual e, por isso, tem vigência imediata. (...) Não há que se falar em direitos processuais adquiridos, pois a ação de indenização proposta pela recorrida somente foi ajuizada em 17 de dezembro de 1996.”;

c) arts. 1º e 4º, ambos do Decreto nº 21.187D 32 (Protocolo de Genebra de 1923) - “nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, a cláusula arbitral prescinde de celebração de compromisso arbitral, sendo, por si só, apta a instituir o Juízo Arbitral”.

Alega, outrossim, a existência de divergência jurisprudencial.

O em. Min. Relator Antônio de Pádua Ribeiro conheceu do Recurso Especial, uma vez que caracterizado o dissídio, mas lhe negou provimento, consignando que “a lei nº 9.307D 96, sejam considerados os dispositivos de direito material, sejam os de direito processual, não pode retroagir para atingir os efeitos do negócio jurídico perfeito. Não se aplica, pois, aos contratos celebrados antes do prazo de seu art. 43”.

O em. Min. Ari Pargendler acompanhou o em. Min. Relator. O em. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, após pedido de vista, rogando vênia aos em. Ministros que o antecederam no julgamento, deu provimento ao Recurso Especial para restabelecer a sentença, esposando o seguinte entendimento:

“Na minha compreensão, com todo respeito ao entendimento firmado pelos votos que me antecederam, a cláusula arbitral está inserida em contrato internacional, contrato de licença entre empresa estrangeira e empresa brasileira, celebrado em língua inglesa, nos autos com tradução feita por tradutor juramentado (...).

Sendo um contrato internacional, com específica cláusula arbitral não me parece razoável seja aplicada a distinção feita pelo acórdão recorrido entre cláusula arbitral e compromisso de juízo arbitral. A natureza internacional do contrato impõe que a distinção fique superada, valendo o

Protocolo de Genebra de 1923, em que não existe a distinção de ordem prática entre os institutos da cláusula compromissória e do compromisso (...).” Repisados os fatos, decide-se.

I - Arts. 9º, da LICC; 1º, da Lei nº 9.307D 96; 43, da Lei nº 9.307D 9; 1.211, do CPC; 1º e 4º, ambos do Decreto nº 21.187D 32 (Protocolo de Genebra de 1923)

A questão federal suscitada cinge a verificar se é devida a extinção da presente ação de conhecimento por força da cláusula arbitral inserida no contrato de licença celebrado, em 16.04.1971, entre a ora recorrida e a Davide Campari-Milano S.p.A., e redigida nos seguintes termos:

“Para qualquer disputa que possa surgir entre as partes, recorrer-se-á a uma junta de arbitragem de três membros, os quais decidirão ‘ex bono e aequo’. (...) A sede da arbitragem será em Milão.”

Cumpre destacar que as partes também celebraram um contrato de distribuição que contém cláusula de eleição de foro assim redigida:

“Fica eleito o foro da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, para dirimir toda e qualquer pendência oriunda deste Contrato, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser.”

Diante de tais cláusulas de foro de eleição conflitantes, insertas em contratos de espécies diversas (licenciamento e distribuição), cumpre à solução da controvérsia examinar em que contrato está fulcrado o pedido mediato.

Observa-se que a lide não está calcada no inadimplemento nem na existência, validade ou eficácia do aludido contrato de licença e tampouco do contrato de distribuição.

Em verdade, a pretensão é indenizatória (art. 159, do CC), que se revela pelo relato da autora de várias frustrações por ela sofridas desde o contrato de licenciamento - apontado como marco inicial dos seus prejuízos, e da sua inconformidade, aludida a ambos os contratos, com a sua transformação em simples distribuidora do produto; a imposição contratual de fornecimento à ora recorrente de informações atinentes à clientela, práticas comerciais e organização de distribuição e venda do produto; e a resilição unilateral do contrato de distribuição e o impedimento de produção e comercialização de produto idêntico ou similar no prazo de um ano após a extinção do contrato (cláusula de não-concorrência).

Com efeito, é o que se dessume das seguintes razões da petição inicial: “Apta a fornecer, desde então, o produto acabado, mas não contando ainda com uma organização comercial hábil para proceder à venda do ‘bitter Campari’ no país, não obstante vigorasse ainda o último ‘contrato integrante de licença’, que autorizava a STOCK a fabricar o produto no Brasil, a CAMPARI simplesmente obrigou a STOCK a assinar em 5 de julho de 1989 (...) um contrato provisório de distribuição do produto (...).

Foi no contrato definitivo de distribuição, pactuado em 30.06.89, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1990 (...) que se revelariam, em toda a sua plenitude e sem rodeios, os verdadeiros propósitos da suplicada, até então encobertos com atitudes cerimoniosas e gentis.

(...) o referido contrato de distribuição (...) consagrava duas vantagens em benefício da CAMPARI que, por si só, abalavam o princípio do equilíbrio contratual, que deve estar presente em todos os contratos bilaterais comutativos.

A primeira vantagem consistia na obrigação de a STOCK promover gratuitamente a transferência, em favor da CAMPARI, dos métodos por ela utilizados na venda do ‘bitter Campari’, permitindo, assim, à CAMPARI criar uma organização similar para a comercialização, distribuição e venda da bebida, devendo a STOCK fornecer, até mesmo, completas informações cadastrais de todos os seus clientes. A segunda vantagem residia na criação de uma verdadeira reserva de mercado em benefício da CAMPARI, já que lhe assegurava o mercado de ‘bitter’ no país sob condições verdadeiramente monopolísticas, eliminando a concorrência da STOCK.

(...) Em 8 de julho de 1992, seis meses antes do término da vigência do contrato em tela, a CAMPARI enviou correspondência à STOCK, informando-a da intenção de não renovar o contrato de distribuição, notificando-a outrossim

(...) a cumprir o convencionado na cláusula de não-concorrência (...) pelo prazo de 1 (um) ano após a rescisão da avença.

(...) não é preciso grande esforço de imaginação para se prefigurar o

que se passou, daí em diante, com a STOCK. Privada, da noite para o dia, de um produto que, como já se disse, representava 63% do seu faturamento e 44% de sua rentabilidade, e sendo-lhe negada a fabricação, por um ano, de qualquer outro produto, em cuja comercialização se especializara, natural que a STOCK tenha entrado em crise profunda. (...) Com a rescisão do contrato de distribuição, em 1992, a STOCK viu-se à frente com uma planta industrial em grande parte ociosa e extremamente dispendiosa.” (fls. 15-25)

O pedido que decorreu da causa de pedir, no que interessa para a solução desta controvérsia, é formulado nos seguintes termos:

“a) (...)

b) seja a ré condenada a pagar à autora, a título de indenização, os danos emergentes, decorrentes da sequência de atos abusivos realizados pela Campari contra Stock, a partir do momento em que decidiu dispensar os serviços desta, em 1982, culminando na rescisão abrupta do contrato de licença, em 1992, deixando-a com uma planta industrial ociosa, construída pra servir a Campari, e a levando, a partir de então, a recorrer a operações financeiras, de alto custo, para suprir a ruptura indevida de mais da metade de seu faturamento, e, enfim, todos os demais prejuízos que defluem dos atos lesivos descritos (danos emergentes), a serem apurados no procedimento complementar de liquidação de sentença por arbitramento, nos termos dos arts. 286, II, 603 e 606, II, do Código de Processo Civil;

c) seja a ré condenada a pagar à autora, a título de indenização, os lucros cessantes, que razoavelmente deixou de ganhar, após a ruptura indevida do contrato de licença que mantinha com a Stock, a serem apurados no procedimento complementar de liquidação de sentença por arbitramento, nos termos dos arts. 286, II, 603 e 606, II, do Código de Processo Civil;

d) seja a ré também condenada a pagar à autora, sobre o valor da condenação resultante dos itens anteriores, correção monetária, juros compensatórios na base de 1% ao mês e moratórios à razão de 6% ao ano, a contar de 31 de dezembro de 1992, quando se deu o rompimento do contrato de licença, além das custas processuais e honorários advocatícios à razão de 20% sobre o valor da condenação.”

Constata-se, destarte, que não se está a discutir na lide existência, validade, ou eficácia dos referidos contratos celebrados pelas partes, cumprindo destacar que, a par destes se encontrarem resilidos, a menção ao contrato de licenciamento se prestou apenas para mostrar a origem das aludidas frustrações experimentadas pela recorrida-autora.

Na verdade, pretende-se por meio da presente ação a indenização de danos emergentes e lucros cessantes “decorrentes da seqüência de atos abusivos realizados pela Campari contra Stock a partir do momento em que decidiu dispensar os serviços desta em 1982”. Registre-se que, a partir dessa data, as relações comerciais entre as partes permaneceram íntegras, continuando, porém, não mais no âmbito de fabricação do produto, mas apenas de sua comercialização e distribuição.

Em suma, essa ação objetiva o ressarcimento de danos causados por uma relação comercial mantida por um significativo lapso temporal, e que, ao longo deste, deteriorouse por diversas razões decorrentes muito mais da forma de contratar - que em alguns momentos é taxada de “abusiva” - do que de questionamento específico dos contratos, que, como dito, foram mantidos e cumpridos.

Assim, não vislumbro razão legal para prevalecer o foro de eleição do primeiro contrato (licenciamento) se o litígio abrange todos os contratos mantidos e cumpridos pelas partes (distribuição e comercialização). O relevante, no caso, salvo melhor juízo, é observar onde ocorreram as alegadas conseqüências contratuais, salientando que há foros distintos eleitos pelos contratos de licenciamento, e contrato de distribuição e de comercialização. No entrechoque das duas cláusulas e não estando a se discutir especificamente um dos contratos, repito não há porque prevalecer o foro de um deles.

Ressalte-se, ademais, a seguinte manifestação do Tribunal a quo: “Ora, a cláusula compromissória constante no pacto de 1974 não foi ratificada, expressamente, pelas avenças posteriores dos digladiantes. Além disso, a ré é pessoa jurídica nacional e, embora pertencente à subscritora do contrato de 10D 4D 74, não o subscreveu.

O contrato de distribuição firmado entre a Stock do Brasil e a Campari do Brasil continha cláusula expressa, a respeito do tema (14.’, fls. 92):

‘Fica eleito o foro da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, para dirimir toda e qualquer pendência oriunda deste contrato, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser.”

Assim, observo a questão de forma mais simples do que os doutos e judiciosos votos que me antecederam e repiso que a alegação de dano não decorreu só do contrato de licenciamento, porque o pedido mediato abrange também o contrato de distribuição. Sob esse prisma, em que se verificam cláusulas do foro de eleição conflitantes, estou de pleno acordo com as conclusões adotadas no proficiente voto do em. Min. Rel. Antônio de Pádua Ribeiro, ao consignar que “a Lei nº 9.307D 96, sejam considerados os dispositivos de direito material, sejam os de direito processual, não pode retroagir para atingir os efeitos do negócio jurídico perfeito. Não se aplica, pois, aos contratos celebrados antes do prazo de seu art. 43”.

O em. Min. Relator, acompanhado pelo em. Min. Ari Pargendler, conheceu do dissídio tão-somente com relação ao acórdão proferido pelo Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais (fls. 543-556), negando, contudo, provimento ao recurso.

O em. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por sua vez, conheceu e deu provimento ao Recurso Especial, destacando o precedente deste Col. Tribunal (REsp 616D RJ, Rel.pD acórdão Min. Gueiros Leite, DJ 13D 08D 1990), igualmente apontado como paradigma no Recurso Especial ora em julgamento.

Forte em tais razões, rogando vênia ao em. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, acompanho o em. Min. Relator e o em. Min. Ari Pargendler e CONHEÇO do Recurso

Especial para LHE NEGAR PROVIMENTO.

É o voto.

V O T O – V I S T A

MIN. CASTRO FILHO: A recorrida DISTILLERIE STOCK DO BRASIL LTDA. propôs ação visando a obter ressarcimento, segundo alega, por danos decorrentes de contratos firmados, sem renovação. Na contestação, a ora recorrente CAMPARI DO BRASIL LTDA. argüiu preliminares de existência de cláusula contratual de arbitragem e ilegitimidade passiva quanto aos contratos firmados até 1989.

Acolhida a primeira preliminar, foi declarado extinto o processo, sem julgamento do mérito. Apelaram as duas partes, sendo provido, tão-somente, o recurso da ora recorrida, para cassar a sentença, a fim de que a ação tenha curso, estando o acórdão sintetizado na seguinte ementa:

“Cláusula arbitral assumida em contrato anterior ao advento da Lei 9307D 96 continua correspondendo a simples promessa de constituir o juízo arbitral, sem força de impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juízo comum (art. 5o, XXXV, da Constituição Federal).

Sentença restritiva do acesso à ordem jurídica e que configura negativa de vigência ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do próprio fundamento da arbitragem do comércio internacional.

Recurso da autora provido para que a ação prossiga, improvido o da ré.” (f. 445).

O relator, Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, votou pelo improvimento do recurso especial, acompanhado pelo Ministro Ary Pargendler. Em voto divergente, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito posicionou-se pelo provimento do recurso, para a manutenção da sentença, com o entendimento de que, “Sendo um contrato internacional, com específica cláusula arbitral não me parece razoável seja aplicada a distinção feita pelo

Acórdão recorrido entre cláusula arbitral e compromisso de juízo arbitral”.

Por sua vez, a Ministra Nancy Andrighi acompanha o relator, pelo improvimento, consignando conterem os instrumentos “ cláusulas de foro de eleição conflitantes, insertas em contratos de espécies diversas (licenciamento e distribuição)”, e que, nessa ordem, “ cumpre à solução da controvérsia examinar em que contrato está fulcrado o pedido mediato”, concluindo não vislumbrar “ razão legal para prevalecer o foro de eleição do primeiro contrato (licenciamento) se o litígio abrange todos os contratos mantidos e cumpridos pelas partes (distribuição e comercialização).”

Pedi vista, para melhor apreciação quanto à extinção do processo em face à cláusula contratual de previsão de junta de arbitragem, firmada anteriormente à vigência da Lei n. 9.307D 96.

Em síntese, é o relatório.

V O T O

Com a devida vênia do ilustre Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, posicionome pelo improvimento do especial. Pela análise dos autos, depreende-se que a recorrida propôs ação de indenização por perdas e danos, amparada em contratos firmados, invocando prática de “atos abusivos realizados pela Campari contra a STOCK, a partir do momento em que decidiu dispensar os serviços desta, em 1982, culminando na rescisão abrupta do contrato de licença, em 1992” (f. 32-3).

Por sentença foi acolhida uma das preliminares argüidas pela ré, fundamentando que, pela cláusula 19 do instrumento firmado em 1971, “eventual disputa entre as partes seria resolvida por arbitragem”, com aplicação das “leis do estado da Itália”, e que, assim, a “arbitragem deve ter preferência sobre o encaminhamento das disputas ao Judiciário”, aduzindo não poder “vir a autora, citando outras fontes legislativas, clamar pela competência da jurisdição nacional”. Finalizou dizendo que, “com a entrada em vigor da Lei 9307D 96, a arbitragem passou a ter ‘status’ superior dentro do nosso sistema”, enfatizando: “É o caso de lembrar o teor do artigo 7o, da mencionada lei, que estabelece a respeito de eventual resistência de parte que firmou compromisso arbitral e se recusa a dar cumprimento a ele”. Por fim, declarou extinto o processo, sem julgamento do mérito (f. 384).

Em apelação de ambas as partes, foi rejeitada a invocação da ré, no sentido de sua ilegitimidade passiva com relação ao período de 1.971 a 1.989, e improvido o seu apelo.

Provido o recurso da autora, sob o entendimento de que esta “ não está obrigada a pleitear seu direito em juízos arbitrais italianos, porque a cláusula que assumiu no contrato de 1971 é de obrigação de fazer (realizar um compromisso de submissão à arbitragem internacional), cujo descumprimento sujeita, quando muito, a perdas e danos” (f. 449).

Justifica-se no voto condutor do acórdão que a nova norma “não diferencia mais cláusula arbitral de compromisso pelo juízo arbitral”, e que a sua efetividade “ é uma técnica para o futuro e não para disciplinar a situação processual da autora”, enfatizando:

“A ação deu entrada no Fórum da Capital quando já em vigor a Lei 9307D 96, mas essa circunstância não legaliza sua influência para a definição da matéria relacionada com o interesse de agir da autora. Primeiro porque o contrato que estabeleceu a cláusula arbitral é de 1971 (fls. 53). Tanto para o Código de 1939, como para o de 1973, a distinção entre a cláusula arbitral e compromisso de juízo arbitral era de singular importância, porque a redação do contrato em regra de subsunção aos árbitros desacompanhada de compromisso específico, representava simples pactum de compromittendo incapaz de obstar à cognição dos juízes ordinários” (...)

A autora prometeu assumir compromisso de assinar um documento pelo juízo arbitral com exclusividade. Não o fez e nunca deu mostras de aceitar essa fórmula alternativa de composição de litígios. (...)

As partes firmaram uma ‘cláusula arbitral’ e não o compromisso e isso desestrutura a tese de soberania da vontade declarada. Vejamos a doutrina de Hamilton de Moraes e Barros (Comentários ao Código de Processo Civil, ed. Forense, IXD 383): ‘A cláusula compromissória cria apenas uma obrigação de fazer. Como essas obrigações não admitem a coercitiva exigência de cumprimento, dada a regra nemo potest precise cogi ad factum e não tem ela execução compulsória, daí se infere que não leva necessariamente à celebração do compromisso e a sua não realização acarreta a responsabilidade civil daquele que a descumpra’. (...)

A sentença considerou a cláusula como de renúncia da jurisdição estatal. Errou porque faltou o compromisso solene, instrumento indispensável para a realização da arbitragem no Brasil. (...)

Remeter os interessados ao juízo arbitral para resolver pedido indenizatório pós-resolução do contrato, é, acima de tudo, negar vigência ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5o, XXXV, da Constituição Federal.” (f. 450-3).

Entendo merecer manutenção o fundamento exposto, haja vista que, como também ressaltado, na questão em julgamento o contrato foi extinto por falta de renovação, remanescendo a irresignação da autora com o fim, segundo alega, imprevisto e ensejador de indenização. Destarte, de fato, a questão decorrente é de direito puro, não estando em pauta avaliação de infração contratual, e sim a análise sobre comportamento ilícito, como tema de responsabilidade civil e que demanda interpretação de elemento subjetivo (culpa ou dolo), matéria própria de jurisdição oficial.

De outra parte, vale ressaltar, acentuou-se ainda, em declaração de voto vencedor:

“Ora, a cláusula compromissória constante no pacto de 1974 não foi ratificada, expressamente, pelas avenças posteriores dos digladiantes. Além disso, a ré é pessoa jurídica nacional e, embora pertencente à subscritora do contrato de 10.4.74, não o subscreveu.

O contrato de distribuição firmado entre a Stock do Brasil e a Campari do Brasil continha cláusula expressa, a respeito do tema (14.1, fls.92):

Fica eleito o foro da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, para dirimir toda e qualquer pendência oriunda deste contrato, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser’.” (f. 458).

É oportuno rememorar o que, no ponto, consignou a Ministra Nancy Andrighi em seu voto:

“ A questão federal suscitada cinge a verificar se é devida a extinção da presente ação de conhecimento por força da cláusula arbitral inserida no contrato de licença celebrado, em 16.04.1971, entre a ora recorrida e a Davide Campari-Milano S.p.A, e redigida nos seguintes termos: ‘Para qualquer disputa que possa surgir entre as partes, recorrer-se-á a uma junta de arbitragem de três membros, os quais decidirão ‘ex bono e aequo’ (...) A sede da arbitragem será em Milão.’

Cumpre destacar que as partes também celebraram um contrato de distribuição que contém cláusula de eleição de foro assim redigida: ‘Fica eleito o foro da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, para dirimir toda e qualquer pendência oriunda deste Contrato, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que possa ser’.

Diante de tais cláusulas de foro de eleição conflitantes, insertas em contratos de espécies diversas (licenciamento e distribuição), cumpre à solução da controvérsia examinar em que contrato está fulcrado o pedido mediato.

Observa-se que a lide não está calcada no inadimplemento nem na existência, validade ou eficácia do aludido contrato de licença e tampouco do contrato de distribuição.

Em verdade, a pretensão é indenizatória (art. 159, do CC), que se revela pelo relato da autora de várias frustrações por ela sofridas desde o contrato de licenciamento – apontado como marco inicial dos seus prejuízos, e da sua inconformidade, aludida a ambos os contratos, com a sua transformação em simples distribuidora do produto; (...)

Em suma, essa ação objetiva o ressarcimento de danos causados por uma relação comercial mantida por um significativo lapso temporal, e que, ao longo deste, deteriou-se por diversas razões decorrentes muito mais da forma de contratar – que em alguns momentos é taxada de ‘abusiva’ – do que de questionamento específico dos contratos, que, como dito, foram mantidos e cumpridos.

Assim, não vislumbro razão legal para prevalecer o foro de eleição do primeiro contrato (licenciamento) se o litígio abrange todos os contratos mantidos e cumpridos pelas partes (distribuição e comercialização). O relevante, no caso, salvo melhor juízo, é observar onde ocorreram as alegadas conseqüências contratuais, salientando que há foros distintos eleitos pelos contratos de licenciamento, e contrato de distribuição e de comercialização.

No entrechoque das duas cláusulas e não estando a se discutir especificamente um dos contratos, repito não há porque prevalecer o foro de um deles.”

Por conseguinte, também por esse fundamento merece prevalecer a conclusão do acórdão, porquanto não há como se exigir busquem as partes o juízo arbitral, em razão de estipulação no início da relação negocial, se, posteriormente, fixou-se, sem ressalva, foro no Brasil.

Por tais razões, repito, com a devida vênia do ilustre prolator do voto divergente, acompanho o relator, pelo improvimento do recurso especial.



[1]Advogada do Trench, Rossi e Watanabe advogados. Mestre em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo. Pós-graduada pela Fundação Getúlio Vargas em “Direito da Economia e da Empresa”. Diretora do CBAR – Comitê Brasileiro de Arbitragem. Integrante do Comitê de Arbitragem Internacional da ILA – International Law Association. Membro do Comitê Français de L´Arbitrage.

[2]Referido julgamento ainda trata de outras questões (lei aplicável, competência do foro nacional).

[3]16ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível 70005269360: “APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO ARBITRAL. A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO QUE PREVÊ A ARBITRAGEM NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR A DEMANDA JUDICIAL, PENA DE FERIR ART. 5º., INC. XXXV, DA CF. Não pode é uma das partes pretender que o Poder Judiciário obrigue o outro contratante ao Juízo Arbitral, através do que se poderia entender como execução de obrigação de fazer, qual seja, submissão ao Juízo Arbitral, postulando, ainda, designação de árbitro pelo magistrado. Sentença que indeferiu a inicial mantida por seus próprios fundamentos. Apelo improvido.”

[4]Em sentido contrário o Agravo de Instrumento n. 197.978-4/0, da 7ª. Câmara de Direito privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

[5]Página 9 do voto: “(a) Cláusula com remissão às regras de órgão ou entidade A primeira, quando a cláusula se reportar “... às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada...” (art. 5º, primeira parte); Para esse tipo, a lei é expressa:

“... a arbitragem será instituída...de acordo com tais regras...” (art. 5º, primeira parte). Nessa hipótese, a instituição da arbitragem, ou seja, o compromisso do árbitro (art. 19), obecederá às regras praticadas pelo órgão ou entidade especializada.

O próprio processo de escolha dos árbitros obedecerá às regras referidas, se as partes as tiverem adotado. (art. 13, par. 3º).

(b) Cláusula com pacto sobre instituição.

O segundo tipo é aquele em que a própria cláusula, ou outro documento, estabelecer “...a forma...para a instituição da arbitragem”(art. 5º, última parte).

A lei não dá tratamento específico, por desnecessário.

É evidente, que, nessa hipótese, obeder-se-á o que na própria cláusula ou no documento autônomo se contiver (art. 5º, segunda parte), inclusive quanto ao processo de escolha dos árbitros (art. 13, par. 3º, primeira parte).

(c) Cláusula compromissória “em branco”

O terceiro tipo é aquele em que a cláusula não contenha “...acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem...”(art. 6ª, primeira parte).

Nesse caso, a cláusula não se reporta nem às regras de órgão ou entidade especializada, nem mesmo possui qualquer disciplina quanto à questão. (...)

A ação do art. 7º nada tem com as demais cláusulas compromissórias, ou seja, aquelas que se remetem às regras de órgão ou entidade ou aquelas que possuem pacto sobre a instituição da arbitragem. (...)

Exatamente por isso que a ação do art. 7º é exclusiva da “cláusula compromissória em branco”.” (grifamos).

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