Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

A constitucionalidade da sessão privada de conciliação judicial em processos de separação e divórcio: um estudo focado em psicologia cognitiva e em situações de contexto

Juliano Zaiden Benvindo - Mestrando em Direito e Estado (linha de pesquisa em Filosofia do Direito e Direito Constitucional) pela Universidade de Brasília, ex-pesquisador do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Universidade

Sumário: 1. Considerações Preliminares. 2. Apresentação do Problema - O Questionamento da Constitucionalidade da Sessão Privada na Lei de Separação Judicial e Divórcio. 3. Análise Jurídico-Normativa da Problemática. 3.1 O Controle Cidadão de Constitucionalidade. 3.2 Os Princípios Processuais Constitucionais - Confronto com as Sessões Privadas (Análise Genérica). 3.3 Os Princípios Processuais Constitucionais - Confronto com as Sessões Privadas (Análise Específica). 3.4 Confronto com os Princípios Específicos da Conciliação e Sua Relação com os Princípios Processuais Constitucionais. 4. Sessões Privadas em Processos de Separação Jucicial: Enfoque Prático. 4.1 Enfoque em Psicologia Cognitiva. 4.2 Análise da Prática das Sessões Privadas. 5. Conclusões: Confronto dos Princípios Processuais Constitucionais e Específicos da Conciliação com os Aspectos Práticos. 6. Referências Bibliográficas.

 

Especial agradecimento ao professor André Felipe Gomma de Azevedo, pela sugestão temática, pelas orientações, pela revisão, de grande valia e importância para a conclusão do artigo, como também pelo empenho e apoio amigo nos anos todos em que fui membro-pesquisador do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Universidade de Brasília. Também sou grato ao Gustavo Trancho de Azevedo, cuja revisão minuciosa e crítica foi essencial e bastante útil à conclusão do artigo.

 

Esse artigo foi escrito anteriormente às aulas, tão proveitosas e interessantes, que tive com o professor Luis Alberto WARAT em Filosofia do Direito II, ministrada no mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Para o professor, uma análise que tenta fornecer um estudo a respeito da constitucionalidade da mediaçaõ trabalhada no âmbito judicial, em princípio, de nada valeria para a alteração da situação que hoje se verifica na realidade do direito. Isso porque, em uma perspectiva a partir da conflitologia, o direito, tal como hoje exercitado, é essencialmente força e seria incompatível com esse sistema querer estabelecer mecanismos em que se promovesse a mediação, que, em princípio, deveria seguir uma orientação voltada exatamente para um âmbito sem força. Haveria, assim, uma contradição inerente a perspectiva trabalhada nesse artigo. Todavia, como uma defesa epistemológica ao que será trabalhado nesse artigo, será empregada a palavra conciliação e, não, mediação. Isso porque, apesar das orientações realizadas brilhantemente por Amom Albernas PIRES em seu artigo Mediação e Conciliação: Breves Reflexões para uma conceituação adequada (In: AZEVEDO, André Gomma (org.), Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, pp. 131-153), o professor WARAT faz uma distinção diversa entre mediação e conciliação, que reputo interessante. Para ele, a mediação, ao contrário da conciliação, que teria as características do que é usualmente trabalhado a respeito desse tema, tem um propósito de libertação, emancipação dos indivíduos envolvidos em um conflito e, por isso, seu projeto é de cunho essencialmente pedagógico e, não, jurídico. A conciliação, sim, poderia ser analisada sob uma perspectiva jurídica. Embora concorde com o professor WARAT em diversos aspectos, acredito ainda na possibilidade de uma emancipação interna do direito e, por isso, considero relevante um estudo da conciliação trabalhado sob os propósitos de uma racionalidade prática (no sentido habermasiano de racionalidade comunicativa). É uma defesa da possibilidade de o direito, por meio de suas instituições e de seu desenvolvimento, ser hábil o suficiente a promover, na sociedade, ações que visem a alcançar os processos de racionalização comunicativa e a dar viabilidade a um caminhar de integração social que busque evitar um constante avanço de uma racionalidade instrumental (Zweckrationalität), tal como um trágico caminhar a um "desencantamento do mundo" weberiano. Acredito, pois, em uma racionalidade apta a dar ensejo a uma emancipação, autonomização dos indivíduos e, por isso, esse artigo tem o propósito de trabalhar, no âmbito da conciliação, alguns parâmetros que poderão ensejar esse caminhar a uma racionalidade contextual, comunicativa ou, tal como PERELMAN afirma, a uma revalorização da razão

prática no âmbito jurídico.

1. Considerações Preliminares[1]

Um dos temas tormentosos, no âmbito dos processos referentes a separação judicial, é o que decorre da análise do art. 3º, § 2º da Lei n. 6515/77, que trata da possibilidade de oitiva das partes em separado pelo juiz. A doutrina tem apontado diversos questionamentos acerca da constitucionalidade ou não deste dispositivo legal, utilizando, para tanto, diferentes argumentos de cunho jurídico, seja por meio do estudo de princípios jurídicos, seja por intermédio dos dogmas jurídicos.

Na elaboração desse artigo, exatamente para não repetir um debate já bastante acentuado na doutrina, o intuito foi tentar trabalhar essa discussão a partir de uma diferente perspectiva, que se fundamenta, essencialmente, em estabelecer certas premissas relativas ao processo de conciliação e à idéia de contexto. Afastou-se, dessa forma, qualquer pretensão de um estudo acentuadamente jurídico-normativo, embora sinteticamente também estudado, por se desejar enfatizar precisamente essa discussão dentro de um contexto outro: a constitucionalidade do art. 3º, § 2º da Lei 6515/77 analisada por intermédio de um estudo de psicologia cognitiva e de princípios próprios da conciliação. A mudança de perspectiva, que desde já se considera essencial a essa controvérsia já delongada, remete, porém, ao campo dos estudos de filosofia jurídica e hermenêutica, que, todavia, não serão abordadas diretamente por superarem bastante o verdadeiro foco da análise em questão.

Por outro lado, há de se entender que o estudo da constitucionalidade do art. 3º, § 2º da Lei 6515/77 é, antes de tudo, um pressuposto para o estudo de uma questão que ultrapassa bastante seus limites, que se encontra na discussão necessária da atuação dos juízes em processos conciliatórios, quando futuramente poderão ser juízes da mesma controvérsia, como também, a atuação dos juízes, na função conciliatória, quando se necessitar efetuar sessões privadas de conciliação. Por isso, esse artigo, muito mais do que querer estudar a constitucionalidade do dispositivo referido, tem a preocupação de abordar como se dá a atuação dos juízes quando eles têm de se portar como conciliadores e, somente a partir desse aspecto, poder trabalhar as questões diretamente relacionadas à constitucionalidade do dispositivo. É, portanto, um estudo bastante voltado à prática da atuação judiciária-conciliatória. Essa é mais uma razão para essa mudança de perspectiva.

Seria, contudo, insuficiente não lembrar que a mudança de perspectiva da análise proposta revela algo muito mais curial em qualquer discussão referente à constitucionalidade ou não de uma norma e que, embora muitas vezes olvidado, se encontra no estudo do contexto, como cerne da compreensão e da interpretação[2]. Estabelecer, peremptoriamente, a inconstitucionalidade de um dispositivo normativo afastado de qualquer compreensão do contexto em que se insere, sobretudo em situações de nítida relação com fatos concretos como o âmbito do direito de família, é não apenas errôneo, como, sobretudo, incompleto dentro de qualquer parâmetro metodológico. A inconstitucionalidade, afinal, deverá ser declarada somente se a compreensão do contexto revela, nitidamente, a incapacidade

plena contextual de a norma permanecer dentro do ordenamento jurídico.

Ao se afirmar que há de se buscar a compreensão aprofundada do contexto, a partir do processo de interpretação, não se deseja limitar a discussão da constitucionalidade, evidentemente, ao contexto positivo da norma. A compreensão aprofundada do contexto é algo que ultrapassa os limites do texto legislativo e faz atingir setores do conhecimento muito mais vastos e, neste aspecto, desde já, estabelece-se, mesmo que efetuando verdadeira provocação aos mais arredios a questões alheias ao direito positivo, que, tal como bem acentua Hans Georg GADAMER[3], existe um elemento que está fora do conteúdo normativo e que é fundamental para o alcance da justiça, encontrável no conceito de bom senso, o que faz relembrar a idéia de phronesis aristotélica.

Não se pense que, por isso, se esteja apregoando um relativismo perigoso à segurança jurídica, como muito se argumenta em contrário ao que antes foi afirmado. O que se está a estabelecer como premissa de análise é que "toda compreensão é apreensão de sentido"[4] e, portanto, toda compreensão reflete uma aplicação do que se tem por précompreensão, isto é, os valores, os princípios, enfim, a vivência.

O sentido, como objeto e conteúdo da compreensão, portanto, não é apenas a norma. "Compreensão é apreensão de sentido, e sentido é o que se apresenta à compreensão como conteúdo"[5], afirma CORECH. Essa compreensão, de acordo com o conteúdo – sentido – que se objetiva alcançar, pode se dar pelo inter-relacionamento humano, pela prática, pela relação com objetos. De qualquer modo, o que há de se entender é que "o nosso mundo de compreensão forma-se em uma comunidade de experiência, num intercâmbio constante de idéias, opiniões e representações, que constituem um mundo comum de conhecimento e compreensão, sem o qual não seria possível não só nenhuma formação humana, mas também nenhuma investigação e nenhum progresso da ciência".[6]

O processo de interpretação e que poderá desembocar em uma nova compreensão de sentido, desse modo, não parte de uma relação única entre o sujeito e o objeto, como deveras enunciado por uma doutrina jurídica criticável por se fundar em uma racionalidade já em declínio, porém, sim, por uma relação entre sujeitos para se alcançar o objeto.[7]

A fundamentação teórica da busca de um estudo da constitucionalidade do dispositivo em comento a partir de uma mudança de perspectiva está, pois, revelada nessas linhas prévias.

É condição prévia do entendimento do que se irá abordar ter como premissas que: 1) o estudo da constitucionalidade pressupõe um prévio estudo das questões fundamentais da hermenêutica; 2) a constitucionalidade somente pode ser analisada a partir da compreensão aprofundada do contexto; 2) todo contexto não se limita a uma simples relação entre sujeito e objeto, mas entre sujeitos para alcançar o objeto; 3) a constitucionalidade ou inconstitucionalidade, como característica de qualquer declaração ou afirmação no âmbito jurídico, controverso por natureza, não representa, jamais, uma verdade inequívoca: há de se analisar o contexto; 4) a norma legislativa é somente pauta legal de análise, o início da discussão jurídica[8], sendo necessário se pautar em outros fundamentos de contexto; 5) o juiz, dentro de suas características, é também um feitor de normas[9] e essa sua característica é essencial para o sistema de pesos e contrapesos das sociedades democráticas, o que se pode realizar por meio do controle de constitucionalidade, sempre, porém, vinculado a situações de contexto.[10]

É com essa preocupação que se analisará a constitucionalidade do art. 3º, § 2º. da Lei n. 6515/77: descobrir o contexto em que se efetua a conciliação, analisar as diversas particularidades desse processo e as possíveis variáveis que podem ocorrer durante seu andamento, para, somente então, estabelecer alguma conclusão referente à constitucionalidade do dispositivo legal. Por isso, afirma-se: trata-se de um estudo contextual da constitucionalidade do dispositivo.

O seu desenvolvimento será realizado, portanto, inicialmente, a partir do estudo das questões normativas, simplesmente para apresentar o problema e incitar o debate. É, portanto, a fonte, a "ponta do iceberg", o pressuposto de sentido que conformará o trilhar das idéias apresentadas em seguida. Estabelecer-se-á, assim, uma questão-problema que será, paulatinamente, discutida, debatida, confrontada com outros pressupostos que serão delineados a partir, exatamente, dessa mudança de perspectiva que, já se afirmou, se faz necessária. Assim, do enfoque normativo, partir-se-á para um enfoque prático, contextual, em que se buscará trabalhar, mais enfaticamente, o elemento norteador, o parâmetro para aferir a constitucionalidade ou não do dispositivo em estudo. Ao mesmo tempo, será esse enfoque que permitirá, com maior irradiação, trabalhar conceitos, fundamentos teóricos que ultrapassam a já complexa discussão da constitucionalidade do artigo 3º. § 2º da Lei 6515/77, que se encontra na idéia dos limites da atuação do juiz como conciliador. Essa é a discussão mais rica e a mais abrangente desse estudo.

O debate está aberto. O que será trabalhado nas linhas seguintes é apenas o início de um longo e necessário debate a respeito do tema que, como antes afirmado, é amplo e muito mais extenso do que um estudo estritamente jurídico-normativo de um dispositivo normativo.

2. Apresentação do Problema – O Questionamento da Constitucionalidade da Sessão Privada na Lei de Separação Judicial e Divórcio

A Lei n. 6515/77, que "regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências", apresenta, em seu artigo 3o, § 2o[11], um mecanismo bastante interessante, inserido na sistemática processual, de oitiva, em separado, de cada uma das partes diretamente pelo juiz, como explicitado abaixo:

Art 3o. (...)

§ 2o O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindoas em sua presença, se assim considerar necessário.

Esse dispositivo, nitidamente, consagra a possibilidade do uso da conciliação como mecanismo a ser exercido em processos judiciais dessa natureza. O propósito do legislador, ao criar essa norma, foi apenas explicitar uma característica já internacionalmente consolidada, presente no intuito, sobretudo em processos que envolvam questões familiares, de promover a conciliação, considerada um excelente mecanismo para a consecução do propósito da manutenção de um melhor relacionamento entre as partes posteriormente ao resultado do processo. Esse efeito do processo conciliatório, resultado de um desenvolvimento em que as partes conseguem melhor expressar seus sentimentos, interesses e questões conflituosas, concretiza o propósito maior de obtenção de um sentimento de justiça[12] e pacificação social[13]. Ademais, consoante termos empregados por J. J. Gomes

Canotilho, cristaliza um caminhar voltado para um "projeto do justo comum e de direção justa"[14]. Em síntese, fortalece a "função promocional da constituição"[15].

A conciliação, tal como explicitada no art. 3o, § 2o, da Lei 6.515/77, todavia, exige um estudo mais detido e minucioso, porque, embora o propósito seja trazer, para o âmbito do processo judicial, alguns efeitos do mecanismo conciliatório, como anteriormente explicitado, há certas particularidades em sua configuração que esbarram em princípios de ordem constitucional, em princípios próprios do processo conciliatório e, sobretudo, em riscos que podem ser evidenciados a partir de uma análise fundada na psicologia cognitiva.

O tema – Constitucionalidade Contextual da Sessão Privada de Conciliação em Processos Judiciais -, portanto, abre espaço para uma abordagem focada em estabelecer parâmetros para a aferição da constitucionalidade dessas sessões privadas, quando realizadas em processos judiciais. Esses parâmetros, por sua vez, surgirão não apenas de um enfoque constitucional-positivo da temática, mas, sobretudo, de um estudo em situações de contexto.

É imprescindível ter como base de fundamentação a compreensão do "projeto do justo comum e de direção justa"[16], que deve nortear qualquer espécie de processo que vise a fomentar o sentimento de justiça ("função promocional da Constituição"), o que faz exigir, desse modo, um entendimento mais aprimorado da temática referente ao acesso à Justiça[17]. Ao mesmo tempo, faz-se necessário compreender determinados princípios específicos do processo conciliatório que se inserem coerentemente na temática ora abordada. Por fim, uma vez que os métodos alternativos de resolução de controvérsias, sobretudo, a conciliação, trabalham acentuadamente com o aspecto psicológico, para fins de se analisarem os eventuais riscos a que o juiz se expõe ao efetuar sessões privadas e como essa exposição pode vir a afetar seu ocasional julgamento, isto é, situações de contexto, é de grande interesse uma abordagem focada também em pressupostos de psicologia cognitiva.

Ao assim proceder, as conclusões que poderão surgir acerca da constitucionalidade ou não das sessões privadas em processos judiciais tomarão como foco não apenas as normas[18] referentes ao tema, mas também um amplo espectro paralelo de possíveis abordagens cruciais para essa finalidade, como anteriormente foi tratado quando da explicitação da importância do contexto para a compreensão. Não se centra, portanto, a análise que se está a empreender em fundamentos de cunho normativo-positivo apenas, mas também em pressupostos outros que consolidam uma margem de maior segurança para se argumentar favorável ou contrariamente à problemática da constitucionalidade, sem, todavia, estabelecer uma verdade inequívoca.

De antemão, afirma-se que serão apresentados determinados aspectos que auxiliarão na formação de um posicionamento, embora com nuances de flexibilidade, referente ao problema exposto. Não se procura estabelecer uma conclusão peremptória sobre a realidade que se está a observar. O que se enseja é, essencialmente, apresentar o problema e, paulatinamente e por enfoques variados, estabelecer argumentos que estão a orientar a uma determinada conclusão, sem, todavia, olvidar a possibilidade de surgimento de contra-argumentos de cunho relevante.

Preserva-se, assim, desde já, a essência da lógica dialética centrada no jogo argumentativo e, sobretudo, motivadora da mudança, característica necessária quando se está a estudar conhecimentos controversos por natureza, tal como a ciência jurídica.

3. Análise Jurídico-Normativa da Problemática

3.1 O Controle Cidadão de Constitucionalidade

Quando se está a efetuar um estudo sobre a constitucionalidade de qualquer norma, é fundamental retomar, como preliminar de conhecimento, que uma norma é inconstitucional somente quando esgotadas todas as vias interpretativas passíveis de permitir um enquadramento correto da norma em consonância com o ordenamento jurídicoconstitucional e com o contexto em que se insere.

O controle de constitucionalidade é um mecanismo que tem como escopo manter a integridade do ordenamento jurídico, em melhores palavras, concretizar a saúde jurídico-constitucional das normas. Em razão dessa finalidade, utiliza-se o termo controle de constitucionalidade e, não, controle de inconstitucionalidade. O intuito jamais é ficar em constante perquirição por pequenos detalhes que estejam a dar margem a irrelevantes discussões sobre a constitucionalidade ou não de uma norma. Ao contrário, o que se deseja, ao efetuar essa espécie de controle, é consolidar os fundamentos constitucionais e expandi-los para diversas realidades.

Esse agir constante em busca da manutenção da saúde jurídico-constitucional decorre, diretamente, da própria "dimensão positiva da vinculação do legislador"[19]. De fato, o legislador ordinário, em seu labor de criação normativa, deve agir em consonânciaimediata com os ditames constitucionais, sendo passível de controle qualquer desvio de sua função. Sua função, portanto, é vinculada a uma realidade normativa de hierarquia superior. CANOTILHO assim se expressa:

"A vinculação dos órgãos legislativos significa também o dever de estes conformarem as relações da vida, as relações entre o Estado e os cidadãos e as relações entre os indivíduos, segundo as medidas e directivas materiais consubstanciadas nas normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias.

Neste sentido, o legislador deve "realizar" os direitos, liberdades e garantias, optimizando a sua normatividade e actualidade. (...)

(...) Como os direitos, liberdades e garantias possuem também uma dimensão objectiva, eles valem como princípios informadores da ordem jurídica, que o legislador deve incorporar e mediatizar ao regular as diferentes relações jurídicas."[20]

Enfim, o controle de constitucionalidade deriva da própria estruturação do Estado Democrático[21] de Direito, que, segundo José Afonso da Silva, caracteriza-se pela participação popular na coisa pública[22]. É, pois, ato a ser efetuado por qualquer cidadão, não limitado ao âmbito do controle efetuado pelo Judiciário[23]. A noção de controle de constitucionalidade consiste, em essência, em um agir em defesa da coisa pública, expressado no ideal democrático.[24]

Com fundamento nesses aspectos preliminares, apresentados de modo bastante sintético, pode-se, então, estudar mais cautelosamente a constitucionalidade ou não das sessões privadas em processos judiciais.

3.2 Os Princípios Processuais Constitucionais – Confronto com as Sessões Privadas (Análise Genérica)

No dispositivo que se está a utilizar como fundamento para análise da constitucionalidade das sessões privadas em processos judiciais (art. 3o, § 2o da Lei 6.515/77), ficou estipulada a possibilidade de o juiz se reunir em separado com cada uma das partes, no intuito de catalisar um possível acordo e conhecer melhor a controvérsia. Insere-se, nessa perspectiva, a atuação do próprio juiz como conciliador das partes.

Essa tentativa de conciliação que será promovida pelo juiz, consoante parcela substancial da doutrina, é antecedente à instauração do processo judicial. Ocorre em uma audiência de conciliação tão logo seja apresentada a petição inicial[25]. Nela, as partes serão reunidas na presença do juiz e, caso requeiram, podem ser assessoradas por advogados, aspecto que merecerá uma análise quando do estudo dos aspectos práticos. A conciliação, porém, deve ser sempre tentada em qualquer fase do processo, pois o art. 3o, § 2o da Lei 6.515/77 é expressa ao estabelecer que

"o juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam".

Ademais, considera-se, contemporaneamente, imprescindível a tentativa de conciliação prévia no processo judicial[26]. Não é, porém, evidentemente, condição para transformar uma separação litigiosa em amigável, uma vez que essa conversão poderá se dar em qualquer fase do processo.

De qualquer modo, não é objeto deste estudo entrar em detalhes acerca de como se insere a conciliação no mecanismo processual de separação judicial, porém, sim, verificar se a conciliação, tal como preceituada no art. 3o, § 2o da Lei 6.515/77, é passível de críticas quanto à sua constitucionalidade.

Há de se aferir, primeiramente, a possibilidade de o juiz se reunir, em separado, com cada uma das partes. O art. 3o, § 2o da Lei de Divórcio estabelece essa possibilidade ao prescrever que "o juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas (...)". Indaga-se se essa previsão legal estaria em confronto com determinados princípios processuais consagrados constitucionalmente, em especial, o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LV da Constituição Federal de 1988).

Inicialmente, como se inserem tais princípios na classe dos princípios fundamentais, conforme conceitua J. J. Gomes Canotilho, há de se entendê-los como "princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional"[27]. Ao mesmo tempo, também se enquadram na classe dos princípios-garantias, que, consoante o mesmo autor, são aqueles que "visam a instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidadãos. Élhes atribuída uma densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante, positiva e negativa"[28].

A relevância desses princípios aplicáveis à ciência processual pode ser muito bem delineado por suas "funções normogenética e sistêmica". Desse modo, "são o fundamento de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhes permite 'ligar' ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional"[29]. De qualquer forma, esses princípios – da mesma forma que as regras –, "para serem activamente operantes, necessitam de procedimentos e processos que lhes dêem operacionalidade prática"[30]. A importância da compreensão dessa concepção teórico-jurídica da Constituição, por sua vez, é brilhantemente salientada novamente por J. J. Gomes Canotilho: "Esta perspectiva teorético-jurídica, tendencionalmente "principialista", do "sistema constitucional", como sistema processual de regras e princípios, é de particular importância, não só porque fornece suportes rigorosos para solucionar certos problemas metódicos (...), mas também porque permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar o próprio sistema. A respiração obtém-se através da "textura aberta" dos princípios; a legitimidade entrevê-se na idéia de os princípios consagrarem valores (liberdade, democracia, dignidade) fundamentadores da ordem jurídica; o enraizamento prescruta-se na referência sociológica dos princípios e valores, programas, funções e pessoas; a capacidade de caminhar obtém-se através de instrumentos processuais e procedimentais adequados, possibilitadores da concretização, densificação e realização prática (política, administrativa, judicial) das mensagens normativas da constituição.[31]"

Ao aplicar esses mesmos pressupostos na ciência processual, verifica-se nítida correlação entre o processo e a Constituição, fazendo consolidar a tutela constitucional do processo, tão bem retratada na passagem abaixo por Cândido Rangel Dinamarco:

"A tutela constitucional do processo tem o significado e escopo de assegurar a conformação dos institutos do direito processual e o seu funcionamento aos princípios que descendem da própria ordem constitucional (...) O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamados; ele é, por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado de direito, com as conotações da liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade (...)"[32]

A análise que se efetuará com fundamento nos princípios processuais que podem ser aplicados à hipótese das sessões privadas de conciliação efetuadas pelo juiz deve partir desses aspectos preliminares. Entende-se o processo como um mecanismo fundamental para a consolidação de determinadas garantias estabelecidas constitucionalmente[33], como também, por outro lado, a Constituição confere às garantias e princípios aplicáveis ao processo o status de princípios fundamentais.

Desse modo, ao envolver a análise do controle cidadão de constitucionalidade do dispositivo em comento, necessário se faz inseri-lo dentro dessa perspectiva moderna de configuração da ciência processual. Os princípios que devem servir de fundamento para o questionamento anteriormente suscitado não podem ser compreendidos apenas em seus parâmetros normativos. Em rigor, a ambientação da ciência processual é pressuposto lógicodialético para se defender, já adiantando o posicionamento que se irá argumentar a seguir, a constitucionalidade, conforme o contexto, do art. 3o, § 2o da Lei 6.515/77 sob o parâmetro da tutela constitucional-processual. Para tanto, o passo seguinte é analisar esse dispositivo em confronto com os princípios processuais propriamente ditos, o que, todavia, será efetuado de maneira bastante sintética, pois, se de um lado, há o intuito de trazer à tona uma análise mais cuidadosa do conteúdo definido, por outro, seria deveras ambicioso, em um simples artigo, analisar pormenorizadamente tais aspectos. O que se deseja, portanto, é abrir o debate e indicar em que fontes se pode realizar o aprofundamento da temática.

3.3 Os Princípios Processuais Constitucionais – Confronto com as Sessões Privadas (Análise Específica)

Iniciar-se-á a análise específica com fundamento no princípio do contraditório,

já que passível de aplicação no dispositivo legal em análise. Ele decorre do princípio maior da isonomia, intimamente relacionado, portanto, com o princípio maior da justiça.

Sem maiores rodeios do destino que se visa a empreender, adotar-se-á, neste artigo, o conceito de justiça formal de Chaïm Perelman, embora seja necessária sua flexibilização em razão das ressalvas posteriormente por ele adotados consoante a lógica dialética[34], em que se estipulou que "sejam tratados da mesma forma aqueles que são essencialmente semelhantes".

A isonomia no âmbito processual faz decorrer, por conseguinte, que as partes sejam tratadas do mesmo modo durante o processo, uma vez que estão em condição essencialmente semelhante.[35] Esse princípio deve ser constantemente observado para preservação do princípio da bilateralidade de partes (ou contraditório) e, para tanto, é mister que a lei assegure, no desenrolar de todo o processo, a efetiva igualdade entre as partes. Ada Pellegrini Grinover, em sua obra, As Garantias Constitucionais do Direito de Ação, enfatiza essa necessidade de preservação da isonomia efetiva – e não apenas de fachada - em processos judiciais: "Princípios clássicos, como o da independência do juiz, da iniciativa da parte (ne procedat iudex ex officio), da imparcialidade do juiz (ne iudex iudicet in re sua) e do contraditório, que respondem às exigências de um processo "liberal", podem não ser suficientes para garantir um processo "justo": para tanto, é necessário que as partes se encontrem não apenas em condição de igualdade jurídica, mas também de igualdade técnica e econômica. Trata-se, evidentemente, de questão constitucional, pois a crítica à concepção tradicional das liberdades processuais se insere na crítica mais vasta à concepção tradicional de todos os direitos clássicos da liberdade (...)"[36].

Instaura-se, dessa forma, uma concepção menos individualista do processo e da própria Justiça, buscando-se concretizar, de modo acentuado, a proteção dos direitos fundamentais, como também permitir a constante verificação e asseguração do ordenamento jurídico, já que a concepção tradicional do processo demonstrou-se incapaz de abarcar, satisfatoriamente, a tutela efetiva dos direitos do cidadão. A busca do direito, afinal, não se centra apenas mais em um querer individual, mas, ao contrário, em verdadeira pretensão da coletividade.

O princípio da isonomia aplicado ao processo expressa o entender de que é vedado estabelecer qualquer espécie de discriminação entre as partes, salvo quando é possível ser realizada sem haver incompatibilidade com os postulados do texto constitucional. Para o autor Celso Ribeiro Bastos[37], em sua obra Curso de Direito Constitucional[38], quatro elementos podem ser considerados para que não haja discriminação dessa garantia constitucional: "a) a discriminação não atinja de modo atual e absoluto um só indivíduo;

b) as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, sendo vedado à lei discriminar quanto a qualquer elemento exterior a elas (por exemplo, quanto ao tempo); c) em conceito, o vínculo de correlação seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, visando o bem público à luz do texto constitucional[39] ".

A garantia do contraditório decorre dessa perspectiva, pois, afinal, o que se objetiva é manter, durante todo o desenvolvimento do processo, a possibilidade de as partes constantemente se confrontarem na defesa de seus direitos e na contra-argumentação do direito oposto. Não pode haver, portanto, qualquer óbice legal ao conhecimento pleno dos fundamentos apresentados pela parte contrária, uma vez que é condição para a possibilidade da apresentação de seus contra-argumentos. A essência do princípio, pois, é ter a oportunidade de rebater os argumentos contrários apresentados, uma vez havendo tido conhecimento deles.

Conforme o Ministro José Augusto Delgado, no artigo A Supremacia dos Princípios nas Garantias Processuais do Cidadão[40], os princípios processuais decorrentes dos postulados firmados na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 8º) podem ser sintetizados nas seguintes proposições:

"(...) ninguém pode ser afetado no âmbito de seu círculo jurídico sem ser ouvido, pelo que, sem essa condição, não pode receber sentença condenatória mesmo prolatada por juiz natural; o contraditório processual é comportamento de natureza essencialmente democrática, por simbolizar a eficácia do direito fundamental da igualdade de todos perante a Lei; além do devido processo legal compreender a proteção judiciária (o denominado direito ao processo), ele abrange o direito à completa proteção jurídica, ou, melhor explicando, a uma proteção processual razoável e adequada à situação do jurisdicionado, todas as vezes que necessitar ser ouvido em juízo."

No caso em análise – constitucionalidade do art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77– ao se permitir a reunião em separado do juiz com uma das partes, estar-se-ia infringindo as garantias processuais consagradas constitucionalmente da isonomia, do devido processo legal, da imparcialidade do juiz, da ampla defesa e do contraditório? A resposta é variável consoante a atuação do juiz, vinculada a determinados parâmetros que se fazem necessários especificar para melhor entendimento.

Em primeiro lugar, a conclusão acerca da constitucionalidade ou não exige, como requisito primeiro, a investigação da atuação do juiz e das partes em sessões privadas de conciliação prévia, o que dará uma maior compreensão do contexto. Nesse aspecto, há de se fazer a conformação de seu agir com os limites impostos pelas garantias processuais anteriormente explicitadas. Esse paralelo pode ser bem delineado a partir de uma análise de psicologia cognitiva. Acrescente-se também que determinados princípios específicos do processo de conciliação também merecem ser apreciados para se assentar o posicionamento ora defendido.

Esses parâmetros, desse modo, serão o norte para a perquirição da constitucionalidade do dispositivo em análise. Não se poderia efetuar nenhuma conclusão meramente normativa para esse objetivo. A conciliação, afinal, caracteriza-se por uma série de atos em que há uma interação direta do conciliador com as partes e, pois, é a partir do estudo dessa interação que se poderão estabelecer os limites da atuação do conciliador tendo como fundamento os princípios processuais anteriormente expostos. O enfoque, portanto, será, em princípio, prático, efetuado pela investigação do agir do conciliador, sua direção do processo, como também o agir da parte, seus mecanismos de convencimento do juiz. Valoriza-se, assim, a razão prática na análise proposta, buscando-se, efetivamente, compreender o processo tal como ele se desenvolve no cotidiano.

3.4 Confronto com os Princípios Específicos da Conciliação e Sua Relação com os Princípios Processuais Constitucionais

A conciliação apresenta uma certa gama de princípios[41] e metas que devem ser obedecidos para a melhor consecução de suas finalidades, em especial, a obtenção de um acordo em que as partes se sintam satisfeitas.

O processo de conciliação, como qualquer outro referente a métodos de resolução de controvérsias, apresenta como propriedades a presença do contraditório[42], sem, evidentemente, as características formais deste princípio que se verifica no processo judicial, permitindo-se, pois, que todos os participantes possam atuar, se manifestar, apresentar respostas, de modo tentar resolver o conflito. Diferentemente, porém, do processo judicial, a conciliação é um processo em que se busca, sobretudo, que as próprias partes cheguem à solução. Por isso, diz-se que a conciliação é um mecanismo autocompositivo, isto é, a solução não é dada por um terceiro. Difere, também, pela informalidade. De fato, na conciliação o processo vai se amoldando conforme a participação e interesse das partes.

Pode-se, dizer, pois, que se trata de um método autoconstrutivo, que vai se construindo segundo o envolvimento e a participação de todos interessados na resolução da controvérsia.

É um processo, portanto, com peculiaridades, que, porém, não chegam a desestruturar uma idéia de continuidade em seu funcionamento, isto é, todo o seu caminhar se efetua sem que se visualize uma compartimentalização em etapas. Embora seja possível  verificar diferentes fases do processo, no âmbito da conciliação, em rigor, o que se verifica é um caminhar altamente variável conforme o envolvimento pessoal das partes no processo.

Dessa forma, pelo seu próprio cunho informal, não se pode estipular, com precisão, que o processo irá se desenrolar de um determinado modo. Na verdade, tentar efetuar essa determinação contraria a própria natureza desse processo.

No dispositivo em comento, o art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77, contudo, a conciliação apresenta a particularidade de a conciliação se desenvolver perante uma autoridade judiciária.

Ela assumirá a função de conciliadora, no intuito de catalisar a obtenção de acordos referentes a determinadas questões que estão a dificultar a transformação de uma separação litigiosa em consensual ou outra matéria. O juiz, portanto, não deverá confundir a sua função específica empreendida na conciliação prévia com a função judicante a ser realizada em momento posterior, caso não seja possível resolver a controvérsia de modo amigável. São dois momentos distintos e, sobretudo, duas funções diversas, que, em hipótese alguma, devem ser fundidas.

A atuação do juiz, na função conciliatória, deverá se pautar em determinadas técnicas e princípios que não se confundem com aqueles específicos do processo judicial. Embora, o magistrado seja o responsável pela conciliação, não tem ele o poder de determinar a resolução da controvérsia no exercício dessa função. Na conciliação, o seu agir é de catalisador de acordos, de auxiliar de filtragem de informações, de reconhecedor de sentimentos, de identificador de questões, de formulador de opções de ganho mútuo, entre outras atividades.

O Juiz, no papel de conciliador, deve se apresentar como um auxiliar e facilitador da conversa entre as partes. Seu objetivo – desde já deve ser explicitado – não é induzir ninguém a um acordo que não lhe satisfaça. Pelo contrário, o que se deseja é que as partes, em conjunto, cheguem a um acordo que as faça se sentirem contentes com o resultado. Ao mesmo tempo, o Juiz, como conciliador, deve dizer que buscará fazer com que elas consigam entender suas metas e interesses e, desse modo, possam construtivamente criar e encontrar suas próprias soluções.

É importante que o Juiz, na função conciliatória, diga às partes que não se apresentará como juiz e, por isso, não irá proferir julgamento algum em favor de uma ou outra parte. Ademais, ele deve frisar a sua imparcialidade e confiança no sucesso da conciliação que está em curso.

Enfim, a conciliação realizada pelo juiz, no exercício da função conciliatória, deverá se pautar em características, técnicas e princípios próprios do processo de conciliação. Surge, como conseqüência, o interesse da análise da compatibilidade de uma conciliação dirigida pelo mesmo juiz que irá, eventualmente, proferir uma sentença judicial sobre o mesmo caso. O confronto da atuação específica do juiz com essas características, técnicas e princípios da conciliação poderá melhor demonstrar essas particularidades e como é possível se afastar do risco de quebra de seus princípios, para que não se faça desnaturar o próprio processo conciliatório.

Na conciliação, como anteriormente exposto, prevalece o princípio do consensualismo, também denominado princípio da autonomia da vontade das partes, em que se é conferido às partes o poder de decidir acerca do desenvolvimento do processo e o conteúdo das transações casualmente efetuadas. Em uma conciliação dirigida por um conciliador não confundível com uma autoridade judicante, esse princípio é bem mais facilmente seguido[43] e é uma dos aspectos que dão ao processo um dos efeitos mais esperados: a resolução da controvérsia é criada pelas próprias partes, o que lhe confere maior legitimidade. Todavia, a autonomia da vontade das partes, em uma conciliação efetuada nos moldes do art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77, não poderá permitir tamanha liberdade às partes nas decisões acerca do andamento do processo. Em uma investigação teórica da problemática, poder-se-ia argumentar que, embora não tão acentuada como em um processo conciliatório usual[44], as partes, na hipótese, podem, sim, decidir boa parcela do desenvolvimento do processo.

Em termos práticos, porém, o que se observa é a dificuldade dos juízes realizarem a conciliação conferindo às partes essa liberdade própria desse método alternativo de resolução de controvérsias, até porque estão habituados às amarras típicas dos processos judiciais e, em rigor, em sua grande maioria, não apresentam o treinamento técnico necessário para o exercício dessa função, confundindo acentuadamente a função judicante com a função conciliatória[45].

A não obediência ao princípio do consensualismo gera dificuldades de grande relevo, pois atinge, diretamente, outros princípios essenciais da conciliação que dele decorrem, como os princípios da simplicidade, da oralidade, da informalidade. Se não se imprime a autonomia necessária às partes para a caracterização do próprio processo conciliatório, dificilmente se atingirá o escopo maior desse método alternativo de resolução de controvérsias: a construção da resolução da controvérsia pelas próprias partes, que, como anteriormente afirmado, é o cerne para lhe conferir maior legitimidade. Ao mesmo tempo, é desse efeito que surge tanto a possibilidade de execução voluntária do acordo, consolidando, pois, o escopo de pacificação social [46]do processo e a criação voluntária de um sentimento de justiça[47].

Para se lograr êxito no processo conciliatório, é muito importante essa configuração em seu andamento. Trata-se de perceber que, diferentemente do processo judicial, a conciliação é, por essência, flexível, de desenvolvimento voluntário, simples e, sobretudo, preza pela busca da pacificação social ao centralizar seu caminhar na manutenção do princípio da não-adversariedade.

No caso de uma conciliação de matéria familiar, como a prevista no art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77, esses princípios, técnicas e características tornam-se mais indispensáveis, porque é exatamente em conciliações referentes a problemas dessa temática que muito de seu eventual sucesso – obtido pela obtenção de acordos referentes às questões apresentadas – está a depender de sua aplicação contínua. Desse modo, embora seja reconhecidamente um método de eficácia considerável em situações familiares, dificilmente se logrará o resultado almejado, se não houver a observância de seus princípios, técnicas e características constantemente no desenrolar do processo.

Essa situação torna-se ainda mais complexa, se analisados outros aspectos também envolvidos na problemática. Prevalece na conciliação a aplicação do princípio do empoderamento, segundo o qual o conciliador deve promover a percepção pelas partes de seu senso de valor e poder para melhor dirimir futuros conflitos. Dessa forma, o conciliador deve continuamente auxiliar as partes a conseguirem visualizar, ao discutirem determinado conflito, quais são seus objetivos, habilidades, recursos a serem empregados em sua resolução. A parte, assim, passa a conseguir melhor visualizar as opções que pode usar na consecução da finalidade da conciliação, que é exatamente a obtenção de acordos sobre as questões apresentadas. Restauram-se metas, habilidades e opções que, eventualmente, em razão dos próprios efeitos nocivos da controvérsia, dificilmente eram visualizados.

Evidentemente, conseguir estabelecer o princípio do empoderamento no processo conciliatório exige um preparo substancial do conciliador. Deverá ele se utilizar de técnicas bastante específicas para propiciar às partes a restauração de seu senso de valor e poder, que se configuram tanto na habilidade de se estabelecer opções antes não visualizadas para o acordo (por exemplo, opções de ganhos mútuos[48]), como também a aptidão para tomar decisões tanto referentes aos acordos como ao próprio desenvolvimento do processo.

Esse preparo indispensável esperado do conciliador não tem, infelizmente, se verificado, como mais adiante, quando da análise da atuação prática dos juízes ao efetuarem a conciliação nos moldes do artigo analisado, se compreenderá. Em rigor, o que ocorre é a usual confusão entre a função conciliatória e a função judicante, decorrendo desse aspecto todo um agir preso a certos pressupostos próprios da atuação judicial, cuja aplicação, na conciliação, incita a desnaturação de suas características e o afastamento de seus princípios, tanto os anteriormente expostos, como o princípio do empoderamento, tão importante para que as partes consigam chegar à transação almejada.

Ao aplicar os pressupostos próprios da atividade judicante, fere-se o princípio já anteriormente delineado da pax et querenda, configurado na concepção instrumental do processo, que está em "eliminar os conflitos mediante critérios justos – eis o mais elevado escopo social das atividades jurídicas do Estado"[49]. Afinal, consoante esse princípio, o escopo metajurídico da jurisdição é atingido por diversos mecanismos entre os quais a introdução de fórmulas que não sejam exclusivamente jurídicas. Esse escopo deveria ser aplicado em processos judiciais, o que demonstra que, em processos conciliatórios, a introdução de fórmulas que não sejam exclusivamente jurídicas é ainda mais imprescindível. Se, todavia, é contínua a confusão entre a função conciliatória e a função judicante, difícil se denota a correta efetivação do princípio pax et querenda.

Além de aplicar o princípio do empoderamento – fato que exige o devido preparo do conciliador para alcançá-lo –, necessário é também estimular a parte a ter um comportamento empático e a compreender sentimentos, questões e interesses da parte contrária. Esse escopo – que muito auxilia na consecução do acordo – é afirmado pelo princípio da validação. O conciliador deve, em todo seu agir, auxiliar na promoção da validação de sentimentos, questões e interesses em discussão referentes à controvérsia.

Novamente, nesse aspecto, verifica-se a dificuldade de se aplicar esse princípio, pelas mesmas razões anteriormente expostas quando da análise do princípio do empoderamento.

Não obstante, a dificuldade na aplicação desses princípios pode ser superada com o devido preparo e a concepção de que o juiz, ao atuar como conciliador, exerce função diferenciada da função judicante. Enfim, a problemática pode ser solucionada ou, ao menos, minorada pela capacitação de juízes para essa finalidade, o que, paulatinamente, começase a se observar em determinados juízos no Brasil[50].

Há, entretanto, dificuldades que não se resolvem ou minoram pelo constante treinamento para o exercício da função conciliatória. Decorrem elas de uma complicada vinculação que, tal como se efetuou no art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77, se apresenta entre o ato de conciliar e o ato de julgar. Diferentemente das anteriores, que, muito embora também apresentem estreito liame entre essa vinculação, pautam-se, sobretudo, em dificuldades na aplicação de princípios importantes para o auxílio na consecução do acordo, as dificuldades que ora estão em análise centram-se, especificamente, em um conflito substancial entre o julgar e o conciliar. A confusão entre a função judicante e a conciliatória, nesses casos, suscita, diretamente, o questionamento acerca dos princípios constitucionais aplicáveis ao processo.

Primeiramente, suscita maior atenção o princípio da confidencialidade. Em processos referentes à família, a confidencialidade é uma característica inerente, tramitando, pois, em segredo de justiça. Todavia, embora apresente esse pressuposto, todos os atos processuais devem ser conhecidos pelas partes, o que permite, por conseguinte, a contínua possibilidade de contra-argumentação dos fundamentos apresentados pela parte contrária.

Eis a aplicação imediata do princípio do contraditório ou da bilateralidade das partes. Ao mesmo tempo, vislumbra-se, na hipótese, também a aplicação do princípio da ampla defesa.

No âmbito da conciliação, o princípio da confidencialidade expressa-se no pressuposto de que todos os fatos narrados na conciliação devem ser entendidos como confidenciais, não sendo recomendável que, eventualmente, o conciliador deponha como testemunha em um processo judicial[51]. Esse efeito, por conseguinte, torna-se bastante complicado na hipótese do dispositivo em análise, pois, se nem mesmo deveria o conciliador ser testemunha em processos judiciais[52], exatamente para evitar que as informações por ele obtidas – muitas decorrentes de sessões privadas – pudessem influir no julgamento da controvérsia, com muito mais razão não se deveria permitir que o próprio julgador exercesse o papel de conciliador. Seria, portanto, uma situação de possível ofensa substancial ao princípio da confidencialidade.

Vigora, também, na conciliação o princípio da decisão informada, em que as partes, ao efetuarem as transações, tenham informações suficientes acerca de seus direitos e conseqüências jurídicas das propostas apresentadas durante o processo, como também, conforme determinados autores, informações sobre aspectos sociais, psicológicos e econômicos. Em tese, poderia, ocasionalmente, o conciliador auxiliar as partes na compreensão de seus direitos e demais conseqüências, evitando-se, assim, que as partes transacionem em termos que, futuramente, demonstrem total insatisfação com o acordado.

Essa possibilidade, porém, na conciliação, é entendida, por certos autores, com ressalvas, pois poderia ser considerado uma interferência exagerada ou mesmo influir no acordo das partes, o que retiraria parcela do cunho autocompositivo da controvérsia. Para outros autores, contudo, demonstra importante atuação ética do conciliador ao facilitar a obtenção do acordo por meio do fornecimento casual de informações importantes e eticamente substanciais para a consecução da transação mais harmoniosa com os interesses das partes.

Se há essa discordância doutrinária em relação à atuação do conciliador usual, muito maior ela se apresentará em caso de conciliações em que a direção é efetuada por um juiz que, ocasionalmente no futuro, deverá impor uma decisão à controvérsia. Afinal, ao fornecer determinada informação útil à compreensão dos direitos da parte, poder-se-ia vislumbrar um adiantamento de sua futura decisão. Estar-se-ia antecipando um futuro julgamento? Enfim, será possível ao juiz, no exercício da função conciliatória, utilizar esse recurso casualmente necessário para se evitar a obtenção de um acordo flagrantemente ofensivo ao ordenamento jurídico ou deverá se manter silente, em razão de uma obediência ao devido processo legal e ao princípio da imparcialidade do juiz? São questões de grande relevância e que somente poderão ser resolvidas a partir de uma análise prática do desenvolvimento dessas conciliações.

Ademais, na Lei 6.515/77, em seu art. 3º, §2º, está expresso que "o juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário". Evidencia-se, nesse dispositivo legal, a possibilidade de o juiz se reunir, em separado, com cada uma das partes, em consonância com o que se denomina, na doutrina sobre conciliação, de sessão privada ou individual. Curioso é verificar que o dispositivo estabelece que o juiz deve ouvir pessoal e separadamente cada uma delas. Em tese, se analisado sem maiores cautelas, poder-se-ia pensar que o emprego de sessões privadas de conciliação é uma exigência da Lei. Todavia, há de se entender que a expressão "se assim considerar necessário" aplica-se a todo o dispositivo e, não apenas, à última expressão "reunindo-as em sua presença". Assim sendo, o juiz deverá realizar sessões privadas de conciliação somente se considerar necessário. Deverá, porém, efetuar a conciliação, seja por meio de sessões privadas, conjuntas ou de ambas.

Esse entendimento se coaduna mais perfeitamente com o escopo da conciliação. Não é pacífico entre os doutrinadores se o emprego de sessões privadas de conciliação, em todas os casos, é o melhor método para se alcançar êxito. Trata-se de um recurso a mais que tem o conciliador para auxiliar as partes na obtenção do acordo.

As sessões privadas ou individuais são um recurso que o conciliador deve empregar, sobretudo, no caso de as partes não estarem se comunicando de modo eficaz, isto é, nada ou muito pouco está a indicar a possibilidade de se alcançar um acordo[53].

É um recurso, todavia, que pode ser desnecessário em certas conciliações ou mesmo prejudicial. Isso se verifica, sobretudo, em conciliações em que as partes já estejam se comunicando de modo eficiente, pois, afinal, ao empregá-lo nesse caso, ocorre um corte no processo conciliatório, o que significa o surgimento de uma falha de comunicação.

Logo, se as partes estão se comunicando eficientemente, o melhor a se fazer é manter a sessão conjunta. Se, todavia, nessa fase, os ânimos se acirrarem acentuadamente, de modo que seu controle se demonstre de grande dificuldade, seguir para a sessão individual pode ser uma solução viável.

É importante, no entanto, destacar que, para parcela dos estudiosos de conciliação, o recurso às sessões individuais é sempre útil, uma vez que se podem obter informações adicionais impossíveis de serem captadas quando as partes estiverem presentes conjuntamente, o que permite uma percepção mais abrangente da controvérsia.

A possibilidade de obtenção de informações particulares, que não seriam conseguidas se as partes estivessem em conjunto, é exatamente o foco que necessita ser melhor analisado. Em uma conciliação usual, essa problemática não se apresenta de modo acentuado, pois, afinal, o conciliador não irá, em momento posterior, intervir, de modo heterogêneo e vinculante, na decisão da controvérsia. O seu papel, como anteriormente afirmado, é de catalisador de acordos e, não, julgador de controvérsias. Assim, eventuais informações que vier a captar em sessões individuais unicamente lhe darão o norte na condução do processo de modo a permitir que as partes consigam, elas próprias, chegar ao acordo almejado e harmonioso de seus interesses. O juiz, contudo, ao exercer sua função conciliatória, não obstante tenha o dever de não confundir essa função com a judicante, encontra-se em uma situação complexa ao permitir a oitiva em separado dos sentimentos, interesses e questões de uma parte, sem, ao mesmo tempo, permitir eventuais contraargumentações da parte contrária. Pode-se entender que essas sessões privadas, tal como previstas no art. 3º, §2º da Lei 6.515/77, realizam-se sob a égide dos princípios próprios da conciliação e que, portanto, não há que se cogitar, na hipótese, de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, como também seria um contra-senso querer aplicar, na conciliação, a rigidez desses princípios tal como no processo judicial. Não ocorreria, na verdade, direta ofensa a esses princípios, caso se estivesse a tratar de uma conciliação usual. No entanto, em uma conciliação efetuada por alguém que, eventualmente no futuro, terá o poder de decidir heteronomamente e de forma vinculante a controvérsia, essa sessão privada, em que não se permite à parte contrária obter as informações que estão sendo apresentadas para fins de contra-argumentação, pode, efetivamente, representar nítida ofensa a tais princípios constitucionais do processo.

A resolução de todas essas problemáticas é de elevada dificuldade e é o principal aspecto que está a se fazer cogitar o controle cidadão de constitucionalidade do dispositivo em comento. Afinal, muito embora o juiz não deva confundir as funções a exercer, tornase muito difícil se convencer de que aquela conversa privada entre a autoridade judiciária e a parte não possa interferir em eventual julgamento da controvérsia. Ao mesmo tempo, torna-se complicado harmonizar o princípio da confidencialidade e a possibilidade de o juiz auxiliar as partes na identificação de seus direitos e conseqüências (princípio da decisão informada) com a imparcialidade que deve nortear todo o processo judicial. Como conciliar esses riscos com os princípios constitucionais do processo? A resposta a esse problema encontra-se em uma análise prática, contextual, de como têm se desenvolvido essas conciliações em processos judiciais e, sobretudo, no estudo de como são captadas, percebidas, trabalhadas mentalmente as informações obtidas. Para tanto, além de uma ênfase em seu desenvolvimento cotidiano, é imprescindível efetuar um estudo de psicologia cognitiva, importante seara do conhecimento responsável, exatamente, pela investigação "do modo como as pessoas percebem, aprendem, recordam e pensam sobre a informação"[54] . Essa análise prática é que permitirá estipular uma medida de constitucionalidade ao dispositivo legal, fundada na valorização da razão prática e das situações de contexto.

4. Sessões Privadas em Processos de Separação Jucicial: Enfoque Prático

4.1 Enfoque em Psicologia Cognitiva

A psicologia cognitiva, como antes afirmado, é a seara do conhecimento que tem como intuito investigar como as pessoas percebem, aprendem, recordam e pensam determinada informação, permitindo-se, pois, a compreensão de parcela importante do comportamento humano. Decorreu de avanços no campo do estudo da psicologia, sobretudo do behaviorismo, cujo foco de análise se centra no estudo das associações mentais, condicionamentos e vínculos entre os comportamentos individuais e as características ambientais. Ao contrário, porém, da teoria comportamentalista, a psicologia cognitiva considera sensivelmente relevante o entendimento do que se passa na mente da pessoa em determinado comportamento e este aspecto foi o que delineou o seu surgimento como um conhecimento específico da ciência da psicologia. Seus fundamentos centram-se sobremaneira também em aspectos fisiológicos, lingüísticos, antropológicos, o que demonstra o forte cunho interdisciplinar para o sucesso das pesquisas efetuadas. Seus maiores campos de estudo estão na atenção, consciência, percepção, memória, linguagem, resolução de problemas, criatividade, tomada de decisões, raciocínio, inteligência humana, inteligência artificial, entre outros aspectos. Os benefícios que esse ramo do conhecimento pode trazer estão muito didaticamente delineados na passagem abaixo:

"O conhecimento da mente que a psicologia cognitiva está desenvolvendo prova-se benéfica tanto individual como socialmente. Muitos de nossos problemas derivam de uma inabilidade para lidar com demandas cognitivas feitas em nós. Esses problemas estão sendo exacerbados pela "explosão de informações" e a revolução tecnológica que estamos presentemente experimentando. Psicologia cognitiva está apenas iniciando para fazer frente a esses tópicos, mas alguns insights claros e positivos com aplicação direta na vida cotidiana já têm emergido. Tem havido aplicações de psicologia cognitiva no direito (...), no design de sistemas computacionais (...), no uso de processadores de texto (...). Psicologia cognitiva está também trazendo importantes contribuições para o entendimento de desordens cerebrais que refletem funcionamento anormal, como a esquizofrenia (...) ou são o resultado de um dano cerebral como a amnésia(...)"[55]

No âmbito do direito, como demonstrado na passagem acima, também a psicologia cognitiva tem apresentado grande relevância, permitindo-se, por exemplo, o estudo do modo como são transmitidas as informações por uma testemunha. No caso em análise, a psicologia cognitiva demonstra-se fundamental para se aferir até que ponto a atitude do juiz, no exercício da função conciliatória, poderá estar entrando em confronto com os princípios constitucionais do processo e os específicos da conciliação. Enfim, é um suporte interessantíssimo para se estabelecer uma medida de constitucionalidade ao dispositivo em comento.

Primeiramente, faz-se necessário abordar determinados conceitos estudados por esse ramo do conhecimento. Iniciar-se-á com o estudo da atenção. Segundo Robert J. STERNBERG, atenção é a "relação cognitiva entre a quantidade limitada de informação que realmente controlamos mentalmente e a enorme quantidade de informação disponível por meio de nossos sentidos, memórias armazenadas e outros processos cognitivos"[56]. Assim, a atenção deve ser entendida como um "meio de focalizar recursos mentais limitados sobre a informação e os processos cognitivos que são mais evidentes em um dado momento"[57]. Tem, pois, a característica de ser uma função seletiva e é esse aspecto que dá à atenção a característica de permitir a focalização de informações consideradas importantes perante a vasta quantidade de dados que são continuamente transmitidos no cotidiano. Essa característica seletiva da atenção é, biologicamente, trabalhada por MARCKWORTH nos seguintes termos:

"(...) Atenção seletiva, por outro lado, pode ser considerada uma capacidade ou quantidade de energia eletroquímica que está disponível para ser direcionada pelos níveis mais elevados do cérebro. Os lóbulos frontais, em particular, podem inibir atividade em áreas indesejadas do cérebro, para que a atenção possa ser focada em importante evento (...) Todavia, atenção é somente parcialmente controlável e é, normalmente, muito difícil focar em um problema complicado por muito tempo."[58]

A atenção apresenta a característica, com base nos recursos cognitivos limitados, de se poder responder de modo célere e correto aos estímulos que, de certa forma, interessam em determinado momento. Existe, portanto, uma constante seleção das reações aos estímulos desejados.

No caso em estudo, o estudo da atenção torna-se essencial na medida em que se estabelecem formas de como o juiz, no exercício da função conciliatória, irá captar os estímulos que são constantemente submetidos ao seu crivo seletivo. A pergunta que surge encontra-se em saber até que ponto se pode afirmar que determinada informação foi corretamente por ele captada ou se, ao contrário, a sua reação ocorreu de modo inconsciente e automática.

Em seu agir, o conciliador deve adotar técnicas, recursos, princípios próprios da conciliação e seguir, na medida do possível, determinados princípios aplicáveis aos processos judiciais, evidentemente sem a mesma rigidez e com as devidas adaptações. No exercício da função conciliatória, o juiz estará diretamente em contato com as partes, ouvindo continuamente seus interesses, questões e sentimentos. Necessita, portanto, filtrar essas informações de modo a obter o melhor enquadramento da controvérsia e, desse modo, delinear uma estratégia de como melhor atuar para auxiliar as partes na consecução de eventual acordo. A atenção, nesse aspecto, representa exatamente essa o meio de se selecionar as informações de modo a adequá-las às finalidades almejadas na resolução do conflito.

O sucesso da conciliação muito dependerá da capacidade do juiz, no exercício da função conciliatória, de captar as informações necessárias, efetuando sua seleção adequada para os fins almejados. Deverá, portanto, estar atento a determinados estímulos devidamente trabalhados pela parte que poderão influenciar acentuadamente o desenvolvimento da solução da controvérsia. A sua atenção estará sendo constantemente testada pelas partes e saber como filtrar as informações obtidas é uma das grandes qualidades do conciliador.

Normalmente, em uma conciliação, a parte buscará dizer muito mais do que o necessário para a solução da controvérsia. Trará, por exemplo, situações exclusivamente pessoais que, em nada, terão relação com as questões a serem solucionadas. Podem ser, evidentemente, apresentadas de modo espontâneo, sem maiores interesses, como também, ao contrário, o seu emprego pode vir a ter o nítido intuito de incutir na mente do conciliador fatores outros que auxiliarão em sua tomada de posicionamento, mesmo que de forma inconsciente. Algumas atitudes das partes devem ser melhor delineadas.

No estudo da atenção, é apresentado o conceito de atenção seletiva, que se caracteriza por "um processo pelo qual uma pessoa tenta seguir a pista de um estímulo ou de um tipo de estímulo e não prestar a atenção a outro"[59]. A parte, por exemplo, poderá, em uma sessão conjunta, ao mesmo tempo em que a outra busca apresentar, pormenorizadamente, determinados aspectos da controvérsia, a primeira, de modo mais incisivo e influente, com poucas palavras, mas objetivamente, trata de outras questões de seu interesse e consegue incutir no conciliador melhor as informações do que a segunda.

Nesse aspecto, houve uma seleção mental inconsciente, porém, factível e usual, da informação que estava sendo mais facilmente captada. Em uma situação como essa, evidentemente, a primeira levou vantagem e seus interesses poderão ser melhor compreendidos do que os da segunda, fato este que poderá influir em casual julgamento posterior da controvérsia. Isso poderá ocorrer sem que as partes sequer tenham percebido que somente as informações da primeira foram efetivamente trabalhadas mentalmente para o conciliador, o que, de certa maneira, demonstra um empecilho a eventual contraargumentação da segunda.

Para se evitar esse risco, é importante o conciliador explicitar, desde o início da conciliação, que cada parte terá o seu momento para se expressar. Assim, poderá ele tomar notas acerca dos dados fornecidos pelas partes de modo a conseguir captá-los de modo mais eficiente. Ao mesmo tempo, deve fornecer a cada uma das partes tempo semelhante para apresentação de seus interesses, sentimentos e questões, sempre tendo, como premissa, a necessidade de fazer com que ela apresente esses aspectos de modo, na medida do possível, objetivo e sintético. São técnicas, portanto, de manutenção da atenção em dados realmente relevantes para a finalidade de resolução da controvérsia.

Ao empregar as técnicas úteis à manutenção da atenção em dados relevantes, o conciliador irá preservar o contraditório, a ampla defesa e a isonomia processual, na medida em que consegue absorver, de modo mais equânime e eficaz, as informações apresentadas. Se, todavia, não souber adotá-las, há o perigo de se dar mais atenção aos[60] interesses e sentimentos de uma das partes. Essa situação torna-se acentuadamente danosa à parte que não conseguiu manter a atenção do conciliador, se, eventualmente, ele tiver de exercer o papel de juiz da controvérsia a ele apresentada, como previsto no art 3º, § 2º da Lei 6.515/77.

Outro aspecto também relevante quando da análise da atenção encontra-se no processo de automatização, que, consoante Stenberg, caracteriza-se como um "processo pelo qual uma pessoa repete um procedimento tão freqüentemente que este último deixa de ser altamente consciente e trabalhoso para ser relativamente automático e fácil".

A automatização também pode ser um empecilho ao desenvolvimento adequado da conciliação, permitindo-se a observância dos princípios constitucionais do processo e os específicos da conciliação. Seu estudo torna-se relevante ao se enfatizarem os mecanismos adotados pelo conciliador no exercício de sua função. As técnicas a serem adotadas em processos conciliatórios, após contínuos empregos, tendem a se repetir de modo inconsciente e automático. O problema que surge nessa automatização está em deixar de adaptar as técnicas às especificidades da controvérsia em análise, acarretando, por conseguinte, dificuldades no exercício da função conciliatória, fundada, sobremaneira, na capacidade de catalisar acordos. A conciliação pressupõe do conciliador uma aptidão para a adoção de mecanismos os mais amplos e eficientes para a consecução da finalidade da conciliação, que é a obtenção de acordos sobre questões específicas. Essas técnicas, porém, mesmo que adequadas (o que não ocorre normalmente em face da falta de treinamento de muitos conciliadores, tanto usuais como juizes no exercício dessa função), hão de ser constantemente conformadas ao caso concreto.

A importância do estudo da automatização, na análise do dispositivo em comento, está no fato de ser ela um dos aspectos centrais para eventuais fracassos dos processos conciliatórios, o que dá ensejo, consoante o art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77, a uma maior probabilidade de ser a controvérsia solucionada por meio de sentença judicial, gerando maiores dificuldades na execução do acordo. Em rigor, se analisado como têm se desenvolvido as conciliações do art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77, verificar-se-á que, muito em razão da falta de treinamento adequado para os fins almejados do processo conciliatório, normalmente, o seu desenvolvimento tem se apresentado demasiadamente curto, dando-se pouco ensejo ao início de qualquer tentativa de acordo. A automatização exacerba-se, também, devido à normal confusão entre a função conciliatória e a função judicante, fazendo com que se apliquem técnicas já automatizadas do processo judicial ao processo conciliatório, sem que, entretanto, esse efeito decorra de ato deliberado, porém, sim, de ato de pouca ou nenhuma consciência.

De fato, se estudado o conceito de consciência normalmente adotado pela psicologia cognitiva, verificar-se-á que se trata de um "fenômeno complexo de avaliar o ambiente e depois filtrar essa informação através da mente, com conhecimento de fazer isso; pode ser considerada como a realidade mental criada a fim de adaptar-se ao mundo"[61]. Caso, portanto, o ato efetuado não decorra de um conhecimento de fazê-lo, porém, sim, de uma mera automatização, ter-se-á, por conseqüência, a caracterização de ato inconsciente, realizado unicamente por ter repetido, continuamente, sua prática. Ao mesmo tempo, novamente com base no mesmo conceito, tem-se que não ocorre a adaptação deliberada necessária, como deveria se efetuar em relação ao caso concreto na conciliação.

Não apenas a automatização, decorrente da repetição de procedimentos, pode ser prejudicial em conciliações. Também pode ocorrer o que se denomina habituação, em que o conciliador deixa de ter a devida atenção por se acostumar a um estímulo e, por conseguinte, notá-lo cada vez menos, tudo ocorrendo de modo automático, sem qualquer tomada de consciência. O estímulo pode se dar de diversas formas: sonora, visual, olfativa, etc, e se caracteriza por ser qualquer espécie de modificação no meio externo ou interno de um organismo que gera, por conseqüência, uma resposta fisiológica ou comportamental.

No caso em análise, interessa, mais especificamente, o estímulo visual e sonoro. Um bom conciliador, além da capacidade de fazer com que as partes consigam entender sua controvérsia de modo mais objetivo e simplificado, também deverá saber captar determinados estímulos promovidos pelas partes, que, indiretamente, revelam como estão elas encarando a problemática apresentada e suas reações ao desenvolvimento da solução das questões promovidas. Isso pode se verificar, por exemplo, tanto no modo como as partes reagem a uma proposta ao se analisar a sua feição visual ou à intensidade sonora de sua voz durante a apresentação de seus interesses, sentimentos e questões ao conciliador.

A habituação, porém, à percepção de determinados estímulos pode promover a inaptidão do conciliador em tomar consciência desses estímulos, que são fundamentais para ele desenvolver a estratégia a adotar. Ao mesmo tempo, ao se habituar a determinado estímulo, por exemplo, não conseguir mais observar com a mesma atenção a feição visual das partes, possibilitará, em contrapartida, que uma parte, ao gerar uma modificação neste estímulo habituado, tenha sobre ela uma atenção maior, o que, por decorrência, poderá impulsionar um andamento da conciliação em seu favor ou em seu detrimento, dependendo de que estímulo se esteja a tratar. É o que se denomina desabituação, fazendo com que o conciliador passe a analisar aquele estímulo específico de outra forma.

Essa situação torna-se mais preocupante ao se perceber a possibilidade do conciliador, ocasionalmente no futuro, vir a julgar a controvérsia a ele submetida, como no dispositivo legal em análise.

Na conciliação, ademais, é bastante usual uma das partes empregar diversos mecanismos para gerar a distração do conciliador enquanto a outra estiver apresentando suas informações. Uma prática bastante usual é a interrupção da fala. A parte, inconformada ou simplesmente com o objetivo de dificultar a compreensão do conciliador acerca de determinado dado, interrompe a parte contrária em sua exposição. Tem-se, nesse caso, um dos mais importantes e sutis mecanismos que o conciliador deverá empregar para evitar a repetição de situações como essas. Afinal, a interrupção gera a distração do conciliador e da própria parte que está expondo seus interesses, sentimentos e questões.

Segundo a psicologia cognitiva, trata-se da hipótese do distraidor, que, segundo STERNBERG, é um "traço, característica, objeto ou outro estímulo que causa uma dificuldade individual em prestar atenção seletivamente aos estímulos desejados". A decorrência imediata de seu emprego é a perda da atenção e a possível seleção de situações de menor importância para o desatino da controvérsia. Se o conciliador não souber minar o distraidor, poderá estar propiciando, de forma explícita, a dificuldade de se contra-argumentar a parte contrária e – o que é mais grave – auxiliando a formação paulatina de opinião do conciliador sobre a controvérsia centrada, todavia, em aspectos de menor relevância, o que poderá prejudicar uma das partes em eventual julgamento futuro do conflito, como na hipótese do art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77.

Há diversos meios de as partes, mesmo não intencionalmente, orientarem o conciliador a tomar determinado caminhar e a adotar certa estratégia que, de certa forma, poderá ser interessante para ela. Em todo o processo, ocorrem transmissões de informações que são captadas pelo conciliador sem que, em momento algum, tivesse parado para analisálas de modo consciente. A configuração da percepção subliminar, que, consoante STERNBERG, caracteriza-se por uma "forma de processamento pré-consciente, na qual as pessoas são capazes de detectar a informação sem estarem conscientes de que estão fazendo isso"[62]  pode ser mais usual do que se imagina em processos conciliatórios. Um exemplo de como a percepção subliminar pode se efetuar em conciliações ocorre quando uma parte, sutil e continuamente, repete uma determinada informação curta sempre que tiver a oportunidade de se manifestar no processo e o conciliador, todavia, prestando atenção em outros aspectos por ele relatados, inconscientemente, também recebe a informação repassada subliminarmente. Outra possibilidade é a utilização de outro recurso que não oral, por exemplo, uma das partes, toda vez que a outra trata de determinado assunto que lhe desagrada, de modo sutil, faz certo movimento facial que, muito embora tenha sido captado pelo conciliador, o foi de modo inconsciente, pois estava atento ao relato pela parte apresentado. A percepção subliminar é um risco constante em processos conciliatórios que, se o conciliador não estiver razoavelmente treinado ou atento aos fatos, poderá sofrer influências diversas no seu modo de conduzir o processo e, eventualmente, conforme o art. 3o, §2o da Lei 6.515/77, efetuar julgamento também com base nessas informações subliminares a ele repassadas.

Como se verifica, o conciliador submete-se a uma intricada rede de estímulos e, para tanto, deve estar preparado o suficiente para reagir a eles corretamente. Deve o conciliador efetuar, o que se denomina em psicologia cognitiva, uma sondagem, que é, basicamente, a procura ambiental por algum estímulo particular. Evidentemente, o conciliador não deve ficar centralizando seu trabalho em procurar estímulos, mas seu labor envolve muito uma correta reação a estímulos. Ademais, determinados estímulos são cruciais para o desatino da controvérsia e para saber que estratégia adotar no processo, o que, de certa forma, corresponde a uma sondagem para o alcance desse propósito. Quando se está a estudar a percepção, que corresponde, consoante STERNBERG, ao "conjunto de processos psicológicos pelos quais as pessoas reconhecem, organizam, sintetizam e fornecem significação (no cérebro) às sensações recebidas dos estímulos ambientais (nos órgãos dos sentidos)"[63], faz-se de grande utilidade compreender como os efeitos do contexto[64], que representam as "influências do ambiente circundante sobre a percepção"[65], influenciam no andamento do processo. Em uma conciliação, o ambiente em que se efetua o processo é de grande relevância para que se possa lograr êxito. Nesse aspecto, é relevante que o local seja adequado para que as partes se sintam confortáveis e seu posicionamento deverá representar uma distância equânime em relação ao conciliador.

Ao se tratar, porém, de conciliações a serem efetuadas nos moldes do art. 3o, § 2o da Lei 6.515/77, há de se efetuar um acréscimo em razão de ser o conciliador, também, uma autoridade judiciária. O juiz, ao exercer a função conciliatória, deverá tomar o cuidado de apresentar-se às partes como conciliador e jamais dar a entender que está, na conciliação, como juiz, muito embora, eventualmente, possa ser o juiz da controvérsia futuramente. As partes devem ver o juiz como conciliador naquele momento. Elas não podem realizar a usual confusão entre a função conciliatória e a função judicial, tal como se deve ocorrer com o juiz. Assim, o ambiente em que se efetuará o processo conciliatório, em hipótese alguma, deverá apresentar as mesmas características do ambiente judicial. Por outro lado, há de se lembrar que a conciliação tem a característica de uma forte aproximação do conciliador com as partes.

A manutenção da neutralidade na conciliação deve ser norteada por um conjunto de mecanismos que permitam às partes perceberem uma constante divisão de oportunidades para se manifestar, como também uma atuação do conciliador que não demonstre qualquer favorecimento a uma das partes. Em sessões privadas de conciliação, por exemplo, é muito importante que haja uma divisão semelhante de tempo para cada uma das partes expor seu posicionamento. Em situações como a prevista no dispositivo legal em comento, as sessões privadas deverão seguir este mesmo princípio, para não dar ensejo a qualquer questionamento acerca da imparcialidade do conciliador e, eventualmente no futuro, do juiz.

Todas as abordagens efetuadas com fundamento em psicológica cognitiva, de modo sintético e simplificado, tiveram o propósito de esclarecer como o desenvolvimento do processo conciliatório, em razão da proximidade das partes com o conciliador e sua maior autonomia para conferir andamento ao processo, faz exigir do conciliador um preparo específico para a atuação nesse âmbito técnico, já que constantemente submetido a estímulos pelas partes. Ao mesmo tempo, quis-se alertar acerca de determinados riscos sob o que se encontra o conciliador ao efetuar o contato direto com as partes.

Deve-se salientar que toda a análise anterior aplica-se, como já demonstrado, às sessões privadas de conciliação, tal como disposto no art. 3o, § 2o da Lei 6.515/77. O conciliador, nessa fase conciliatória, deve se preocupar ainda mais com os estímulos a que poderá se submeter, porque, afinal, além de estar em contato ainda mais direto com a parte, não sofrerá eventual controle que poderia ocorrer da parte contrária. Na presença das partes em sessão conjunta, torna-se mais complicada a utilização de determinados artifícios que poderão influir na forma da condução do processo e, ocasionalmente, em seu futuro julgamento da controvérsia, porque a parte estará constantemente fiscalizando tudo o que a outra buscar efetuar para esse fim. Ao mesmo tempo, poderá contra-argumentar o que está sendo afirmado. Haverá, portanto, maior controle.

Em sessões privadas, portanto, por não existir esse contínuo controle, o conciliador terá de adotar mecanismos específicos de reação aos estímulos apresentados pelas partes, como também deverá saber filtrar as informações de modo a adequá-las ao necessário para a resolução da controvérsia e elaboração de eventual acordo. No estudo efetuado de psicologia cognitiva, buscou-se apresentar algumas das possibilidades de como se pode atentar para esses aspectos e reagir a eles de maneira adequada. O saber dosar corretamente as informações fornecidas pela parte em sessões privadas (como também em sessões conjuntas) e reagir corretamente aos estímulos produzidos é o que conferirá, em primeiro plano, a medida de constitucionalidade anteriormente indicada. É, pois, no agir do conciliador, na forma como conduz a conciliação, que se poderá afirmar, com maior segurança, se se está a infringir os princípios constitucionais do processo e os princípios específicos da conciliação.

Para completar esse estudo prático para se aferir a medida da constitucionalidade, faz-se necessário também compreender alguns aspectos práticos de como se desenvolve a conciliação e, em especial, como tem se desenvolvido a conciliação e as sessões privadas nos moldes do art. 3o, § 2o da Lei 6.515/77. É o que se fará a seguir.

4.2 Análise da Prática das Sessões Privadas

Tem-se afirmado constantemente, neste estudo, que, no exercício da função conciliatória, é bastante usual verificar a confusão entre essa função e a função judicante pelo juiz, ao seguir os parâmetros do art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77. Essa confusão reflete-se em uma dificuldade de se apartar dos riscos a que pode se submeter o conciliador, conforme exposto quando do estudo de psicologia cognitiva, mas, também, como decorrência, poderá levar a uma direta violação dos princípios processuais constitucionais e específicos do processo de conciliação.

No início deste estudo, ressaltou-se que o emprego da tentativa de conciliação das partes é etapa imprescindível ao processo de separação judicial, seja ele amistoso ou litigioso. Conforme explicita Yussef Said CAHALI, há sempre a "necessidade de ser tentada a reconciliação pelo juiz, no momento adequado, conforme se trate de separação por mútuo consentimento ou separação litigiosa, sob pena de invalidar-se todo o processado. Nessa matéria, é nenhum o poder de disponibilidade do processo reconhecido às partes"[66]. Assim sendo, em todo processo de separação judicial, deve ser empregada a conciliação judicial.

Para parcela considerável da doutrina e da própria jurisprudência, é também imprescindível a realização de sessões privadas de conciliação, o que, consoante exposto anteriormente, não é o posicionamento aqui defendido, pois, afinal, se analisado o art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77, verificar-se-á que o "juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada um deles, e a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário" (grifo próprio).

Logo, somente em caso de real necessidade, deverá ele promover as sessões privadas, aplicando-se a expressão "se assim considerar necessário" não somente a sessão conjunta de conciliação, mas a todo dispositivo legal. Afirma-se esse posicionamento simplesmente por ele se coadunar mais perfeitamente aos propósitos da conciliação e, sobretudo, por ser de melhor técnica para os fins de obtenção de acordo[67], consoante exposto anteriormente.

Todavia, deve-se registrar que a prática de sessões privadas de conciliação tem sido, em grande medida, considerada etapa essencial do processo de separação judicial, até porque, com fundamento em normas pretéritas[68], determinava-se que os cônjuges fossem ouvidos apenas separadamente, cujo propósito seria "verificar se estão deliberados, séria, livre, firme e conscientemente a se separarem"[69], como também esclarecer os cônjuges sobre os efeitos de sua manifestação de vontade e, sobretudo, buscar a reconciliação ou transação[70], o que, caso não fosse realizada, geraria a nulidade do processo. Esta é a posição dominante[71].

Para os defensores desse posicionamento, a sessão conjunta é que deveria ser realizada se necessário, pois é faculdade outorgada ao Juiz.[72]

Na sessão privada, os cônjuges devem comparecer pessoalmente, não se fazendo representar por procuradores mesmo com poderes específicos, salvo motivo de força maior, pois a norma em comento é explícita ao determinar a oitiva pessoal dos cônjuges. Com o art. 3º. § 3º da Lei 6.515/77, porém, ficou estabelecido que "após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e deles participar". Portanto, a presença de advogados ocorre em momento posterior à audiência inicial de oitiva dos cônjuges[73]. Sua ausência, ademais, na conciliação – evidentemente, na sessão conjunta - não gera a nulidade do processo, bastando que assine a petição inicial.

A presença dos advogados, em razão de seu conhecimento, pode dar ensejo ao que se denomina, em conciliação, de comportamento oportunista. Assim, o advogado poderá complicar a condução do processo pelo juiz, no exercício de sua função conciliatória, ao usar de artifícios para que o juiz, inadvertidamente, comece a conduzir o processo pendendo em favor da parte que patrocina. Um exemplo de como isso pode ocorrer está em incitar perguntas jurídicas durante o processo, o que, eventualmente, pode fazer com que o juiz expresse como ele entende – ao menos sob o aspecto jurídico – a problemática.

Ter-se-ia, na hipótese, a configuração de um adiantamento do que pensa sobre a controvérsia, violando, portanto, o princípio da imparcialidade do juiz. Outra possibilidade é o advogado, em relação à parte contrária, que poderá, ocasionalmente, estar desacompanhada de seu representante, incitar determinado acordo que, embora a parte contrária não perceba em razão de seu desconhecimento técnico, seja favorável à parte que patrocina. São situações que exigirão amplo controle do juiz, sem que, todavia, possa ele se manifestar diretamente sobre o acordo, sobretudo na hipótese do art. 3º, 2º da Lei 6.515/77, pois, afinal, poderá ele, futuramente, proferir decisão sobre a controvérsia de modo vinculante e cogente.

Surge, nesse aspecto, um questionamento ético sobre como o juiz, no exercício da função conciliatória, deverá atuar: se poderá obstar o comportamento oportunista, que poderá dar ensejo a uma antecipação de seu pensamento sobre a controvérsia, fato prejudicial em face da hipótese de futuro julgamento da matéria pelo mesmo juiz, pois fere o princípio da imparcialidade do juiz, ou deverá permanecer calado, mesmo tendo nítida noção de que o acordo que se está a celebrar está infringindo o equilíbrio necessário das negociações (aspecto ético). Em conciliação, vigora o objetivo de que as partes saiam realmente satisfeitas do processo. É, pois, considerada uma conciliação fracassada não apenas aquela que não alcançou o acordo, mas também aquela que o alcançou, porém, de modo que, em momento futuro, a parte perceba que cometeu um grande equívoco. Assim sendo, o juiz, no exercício da função conciliatória, deverá saber domar bem qualquer possibilidade de acordo desequilibrado ou injusto, sobretudo se ele decorre de um comportamento oportunista patrocinado pelo advogado de uma das partes. Terá de saber, ao mesmo tempo, não antecipar julgamento algum, como também evitar com que uma das partes saia substancialmente prejudicada da negociação.

Essa situação que pode ocorrer em processos de conciliação complementa o que foi anteriormente analisado ao se fazer o paralelo com conceitos de psicologia cognitiva.

O conciliador, constantemente submetido a estímulos, deve saber trabalhá-los e a eles reagir de modo a não atrapalhar a condução do processo e, se for devidamente capacitado, poderá utilizá-los de modo benéfico no processo[74].

No cotidiano das conciliações nos moldes do dispositivo legal em comento, verificase, porém, que, como tem sido realizada, sem a devida capacitação dos juízes e, sobretudo, em razão da constante confusão entre a função conciliatória e a função judicante, não têm elas alcançado a devida finalidade. Embora seja medida de grande importância e passível de bons resultados, especialmente em matérias que apresentam grande aspecto pessoal e íntimo, se não efetuada corretamente, com o uso da melhor técnica, sua utilização tornase ineficaz.

Com base na experiência cotidiana, diversos autores passaram a colocar em dúvida a conveniência do uso de conciliações nessa espécie de processo, simplesmente por não estarem elas alcançando o resultado almejado. As passagens abaixo, extraídas da obra Divórcio e Separação[75], de Yussef Said CAHALI, demonstram o que se ora afirma: "Se duas pessoas capazes, obedecendo às regras legais, desejam pôr termo à sociedade conjugal de que participam, se tais pessoas, agindo livre e conscientemente, manifestam sua vontade em tal sentido, é exorbitante a atitude do poder público, pretendendo lhes entravar o passo. Será conveniente tal atitude? A prática, ao que me parece, demonstra o contrário. Quando as causas da separação são graves, as conciliações, no mais das vezes, só servem para adiar o desfecho. Este virá mais tarde, quando os cônjuges já estiverem mais velhos, as feridas decorrentes da conveniência mais fundas e os filhos mais sofridos. (Sílvio Rodrigues)

Na prática esta convivência conciliatória dos juízes tem representado mera formalidade, uma vez que ela já estava prevista no art. 1º da Lei 968/48, e os seus resultados sempre se revelaram negativos. É que os cônjuges, quando chegam ao pretório com o propósito de se separarem, já esgotaram todas as possibilidades de reconciliação e ali comparecem apenas para a formalização" (Arruda Miranda)

Temos para nós que se houve bem o legislador, ao manter a tentativa de conciliação, embora reconhecemos que a eficácia dos procedimentos conciliatórios, à maneira como praticados pelos tribunais, expõe-se realmente à dúvida malsinada pelos autores. (Yussef Said CAHALI)"

Os posicionamentos de Sílvio RODRIGUES e Arruda MIRANDA são deveras exagerados e partem de uma premissa equivocada: o problema não está em si na tentativa de conciliação (pois, afinal, estudos demonstram que, exatamente no âmbito familiar, as conciliações têm sido empregadas com grande êxito), porém, sim, na falta de capacitação e na constante confusão entre a função conciliatória e a função judicante pelo juiz. O problema não está no instrumento, mas na técnica adotada. Sobretudo em matéria familiar, em que há fortes aspectos pessoais e íntimos, o processo judicial se lhe adapta de modo muito distante e formal. A conciliação, portanto, aparece como um recurso a mais para se aproximar o juiz das partes e, com a técnica específica de processos conciliatórias, consegue obter resultados mais satisfatórios para as partes. Por isso, correto o entendimento de Yussef Said CAHALI que condiciona a situação dos processos de conciliação "à maneira como praticados pelos tribunais".

Ademais, a conciliação não tem o único propósito de reconciliação das partes. Outros acordos sobre questões diversas, tais como alimentos, divisão de patrimônio, etc, podem ser discutidas na conciliação de modo satisfatório. Por isso, se bem conduzida, não representa "mera formalidade", como o afirmou Arruda MIRANDA e nem atitude "exorbitante" do poder público, já que é exatamente seu dever buscar a pacificação dos conflitos e a conciliação é um dos instrumentos para se alcançar essa finalidade.

A solução ou minoração da do problema ocorrerá, pois, com a constante capacitação dos juízes das varas de família e, sobretudo, com a compreensão de que exercerá funções diversas na conciliação e no processo judicial. É uma solução pragmática, mas inteiramente relacionada aos aspectos teóricos que informam o processo, isto é, aos princípios processuais constitucionais e princípios específicos da conciliação.

5. Conclusões: Confronto dos Princípios Processuais Constitucionais e Específicos da Conciliação com os Aspectos Práticos

Nesse momento, faz-se necessário buscar responder, em termos práticos, como se poderia contornar a problemática da violação dos princípios da ampla defesa, do contraditório e da imparcialidade do juiz em sessões privadas, consoante anteriormente exposto. Isso poderá ser obtido pela análise anteriormente efetuada em psicologia cognitiva e prática dos processos conciliatórios.

Os princípios processuais constitucionais e os princípios específicos da conciliação poderão ser preservados, desde que o juiz, no exercício de sua função conciliatória, consiga se apartar de determinados riscos a que se submete ao realizar um contato mais próximo com as partes, sobretudo em sessões privadas de conciliação, como anteriormente exposto no estudo paralelo da conciliação com a psicologia cognitiva. Ao mesmo tempo, deverá se capacitar devidamente para o exercício da função conciliatória, o que permitirá reverter o quadro até então preconizado de "mera formalidade" da conciliação em processos de separação judicial.

A verificação da constitucionalidade do dispositivo em comento (art. 3, § 2º da Lei 6.515/77), portanto, não prescinde de um estudo cauteloso de seu desenvolvimento prático e de situações de contexto. O que se investigou nas linhas pretéritas foi, exatamente, como o juiz, ao exercer o papel de conciliador, está continuamente submetido a estímulos e a riscos e como poderá contorná-los. Evidentemente, foi apresentado, neste ensaio, uma pequena parcela de usuais situações que se enfrentam nessa espécie de processo, porém,

já permitem, ao menos, lançar os olhos para problemática e abrir o interesse daqueles que desejarem se aprofundar na temática.

O propósito foi, inicialmente, apresentar os princípios processuais constitucionais e os princípios específicos do processo de conciliação, explicitando, a partir de sua análise, a dúvida quanto à constitucionalidade do dispositivo legal em investigação. Posteriormente, com o enfoque prático dado ao estudo, a partir dos conceitos de psicologia cognitiva e da própria prática cotidiana da conciliação em processos judiciais de separação, quis-se demonstrar que a medida de constitucionalidade se obtém a partir do enfoque da própria atuação do juiz, no exercício da função conciliatória, e, não, de um estudo unicamente normativo, dogmático, centrado na letra da lei.

Desse modo, pode-se afirmar que é possível sustentar a constitucionalidade do dispositivo que se analisou, desde que sejam observados os riscos e as técnicas a que se submete o juiz da vara de família. O problema, pois, está em saber se ao juiz pode ser conferido o parâmetro, com fundamento em sua atuação, de possibilitar um posicionamento sobre a constitucionalidade do dispositivo em comento. Sobretudo em situações como a prevista no art. 3, § 2º da Lei 6.515/77, em que se é possível ter a mesma pessoa julgando o processo, o cuidado na investigação da atuação do juiz, no exercício da função conciliatória, faz-se imprescindível.

Essa investigação valoriza a razão prática que deve ser efetuada em qualquer estudo referente a matérias de cunho controverso[76], o que se evidencia no âmbito jurídico. Demonstra-se que o cerne do problema está no agir, no proceder, no conduzir. A atuação do juiz, na hipótese em enfoque, é que deve ser o parâmetro para se conferir o entendimento sobre a constitucionalidade ou não do dispositivo avaliado[77]. Por isso, o controle do seu agir é que permitirá concluir se está conduzindo o processo com respeito aos princípios processuais constitucionais e aos princípios específicos do processo. Trata-se de uma defesa de uma constitucionalidade diretamente relacionada a uma situação de contexto específica: a atuação do juiz e a sua forma de proceder e de desempenhar a função conciliatória. De certa maneira, pode revelar uma afronta aos padrões tradicionais de análise da constitucionalidade de dispositivos normativos. É, porém, necessário, em certas ocasiões, fomentar o debate a respeito da importância de se compreender o fenômeno jurídico a partir de uma complexidade muitas vezes olvidada, quando se restringe o debate a apenas alguns pressupostos extraídos do ordenamento jurídico. O dispositivo em comento traz à tona a imprescindibilidade de um estudo diverso, mais dinâmico, mais prático, simplesmente porque não se pode dele extrair, peremptoriamente, com base na análise normativa apenas, a definição de sua constitucionalidade. Afinal, está-se a tratar de um dispositivo normativo que se relaciona à forma como deve o juiz atuar e é, portanto, com base nessa atuação – verdadeiro sentido da norma – que se alcançará a possibilidade de se posicionar a respeito da constitucionalidade.

Cria-se, assim, um parâmetro de constitucionalidade adaptado a situações de contexto, exatamente porque o contexto, na hipótese, muito mais do que em algumas tradicionais questões já trabalhadas referentes ao controle de constitucionalidade, é essencial. Fugir dessa premissa poderá ocasionar não somente uma insuficiência do estudo, mas, sobretudo, revelar uma incompreensão do verdadeiro significado que há de existir na idéia de controle de constitucionalidade. Há de ter o controle de constitucionalidade e, eventualmente, declarar a inconstitucionalidade de um dispositivo normativo quando, dentro do contexto constitucional, cuja complexidade está muito além do que, estritamente, está escrito no documento Constituição, não puder a norma aderir ao sistema sem atingir os pressupostos em que a norma superior – a Constituição – está estabelecida.

Revela-se, portanto, necessário entender que o dispositivo em análise – art. 3º. § 2º da Lei 6515/77 – somente poderá ser considerado inconstitucional quando, a partir do contexto de sua efetividade, aplicação, se verificar que se está esbarrando nos princípios constitucionais. A questão, portanto, passa de uma preocupação somente voltada para a validade da norma para o âmbito da efetividade da norma, como parâmetro necessário para aferir a constitucionalidade. É esse aspecto que torna essa análise interessante. De qualquer modo, a discussão referente à constitucionalidade do dispositivo em estudo tem muito mais a preocupação de levantar o debate referente à necessidade de capacitação dos juízes e, também, dos conciliadores para atuarem em conciliação. Como antes estudado, há diversas situações complexas e arriscadas em que o juiz, no exercício da função conciliatória, e o conciliador se inserem. Em razão desse fato, é pela promoção de uma maior capacitação e treinamento dos juízes-conciliadores e conciliadores que se poderá alcançar, de uma melhor maneira, uma aplicação mais pautada com os parâmetros de constitucionalidade admitidos pelo sistema jurídico.

Há, portanto, de se defender a constitucionalidade do art. 3º, § 2º da Lei 6515/ 77, até porque a inconstitucionalidade de um dispositivo normativo – de acordo com a melhor doutrina – somente deve ser declarada em última hipótese, após esgotadas diversas formas empregadas para salvá-lo. No caso, existe, como antes demonstrado, uma possibilidade bastante relevante e útil para permitir que o dispositivo em comento permaneça no sistema perfeitamente inteirado com ele: promover a capacitação, o treinamento dos juízes e conciliadores. Essa medida, como um programa, é que dará, com maior rigor, a possibilidade de afirmar, após um constante aperfeiçoamento que se chegou, enfim, à constitucionalidade tão desejada do dispositivo normativo e – o que é melhor – foi ele uma importante causa do aprimoramento do sistema jurisdicional em processos de conciliação.

6. Referências Bibliográficas

ANDERSON, John R. Cognitive Psychology and its Implications. Nova Iorque: Worth Publishers, 5ª ed, 2000.

AZEVEDO, André Gomma (Org). Estudos em Arbitragem, Conciliação e Negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 1ª ed, 2002.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1978.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 8ª ed, 1995, Tomo 1.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 5ª ed, 1991.

CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1ª ed, 1988.

DINAMARCO, Cândido R. A Instrumentalidade do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1ª ed, 1987.

FISHER, Roger, URY, William, PATTON, Bruce. Como Chegar ao Sim. A Negociação de Acordos sem Concessões. Rio de Janeiro: Imago, 1ª ed, 1994.

GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito de Ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1ª ed, 1973.

HAMILTON, Vernon e VERNON, Magdalen D. (Org). The Development of Cognitive Processes. Londres: Whitstable Litho, 1ª ed, 1979.

PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1ª ed, 2000.

SAMPAIO, Pedro. Divórcio e Separação Judicial. Comentários. Rio de Janeiro: Forense, 1ª ed, 1978.

SILVA, Ovídio A. Baptista. Curso de Processo Civil. Vol. 1. Processo de Conhecimento. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 3ª ed, 1996.

SOLSO, Robert L. (Org). Contemporany Issues In Congitive Psychology: The Loyola Symposium. Washington: V. H. Winston & Sons, 1ª ed, 1973.

STERNBERG, Robert J. Psicologia Cognitiva. Porto Alegre: ArtMed, 1ª ed, 2000.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). As Garantias do Cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1ª ed, 1993.



[1] Esse artigo foi escrito anteriormente às aulas, tão proveitosas e interessantes, que tive com o professor Luis Alberto WARAT em Filosofia do Direito II, ministrada no mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Para o professor, uma análise que tenta fornecer um estudo a respeito da constitucionalidade da mediaçaõ trabalhada no âmbito judicial, em princípio, de nada valeria para a alteração da situação que hoje se verifica na realidade do direito. Isso porque, em uma perspectiva a partir da conflitologia, o direito, tal como hoje exercitado, é essencialmente força e seria incompatível com esse sistema querer estabelecer mecanismos em que se promovesse a mediação, que, em princípio, deveria seguir uma orientação voltada exatamente para um âmbito sem força. Haveria, assim, uma contradição inerente a perspectiva trabalhada nesse artigo. Todavia, como uma defesa epistemológica ao que será trabalhado nesse artigo, será empregada a palavra conciliação e, não, mediação. Isso porque, apesar das orientações realizadas brilhantemente por Amom Albernas PIRES em seu artigo Mediação e Conciliação: Breves Reflexões para uma conceituação adequada (In: AZEVEDO, André Gomma (org.), Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, pp. 131-153), o professor WARAT faz uma distinção diversa entre mediação e conciliação, que reputo interessante. Para ele, a mediação, ao contrário da conciliação, que teria as características do que é usualmente trabalhado a respeito desse tema, tem um propósito de libertação, emancipação dos indivíduos envolvidos em um conflito e, por isso, seu projeto é de cunho essencialmente pedagógico e, não, jurídico. A conciliação, sim, poderia ser analisada sob uma perspectiva jurídica. Embora concorde com o professor WARAT em diversos aspectos, acredito ainda na possibilidade de uma emancipação interna do direito e, por isso, considero relevante um estudo da conciliação trabalhado sob os propósitos de uma racionalidade prática (no sentido habermasiano de racionalidade comunicativa). É uma defesa da possibilidade de o direito, por meio de suas instituições e de seu desenvolvimento, ser hábil o suficiente a promover, na sociedade, ações que visem a alcançar os processos de racionalização comunicativa e a dar viabilidade a um caminhar de integração social que busque evitar um constante avanço de uma racionalidade instrumental (Zweckrationalität), tal como um trágico caminhar a um "desencantamento do mundo" weberiano. Acredito, pois, em uma racionalidade apta a dar ensejo a uma emancipação, autonomização dos indivíduos e, por isso, esse artigo tem o propósito de trabalhar, no âmbito da conciliação, alguns parâmetros que poderão ensejar esse caminhar a uma racionalidade contextual, comunicativa ou, tal como PERELMAN afirma, a uma revalorização da razão prática no âmbito jurídico.

[2] Emerith CORECH faz uma distinção interessante de ambos conceitos, que, erroneamente, são muitas vezes utilizados como sinônimos: "Compreender significa aqui a imediatez da visão da inteligência que apreende um sentido. Interpretar, ao contrário, quer dizer a mediação pelo conhecimento racional, que pressupõe a imediatez da compreensão prévia, mediando-a, porém, racionalmente por decomposição, fundamentação e explicação, e elevando-a assim à imediatez mediata de uma compreensão aprofundada e expressamente desenvolvida" In: Questões Fundamentais de Hermenêutica; São Paulo: Edusp, 1973.

[3] Para maior aprofundamento das questões referentes à hermenêutica, recomenda-se, seriamente, as obras Verdade e Método de Hans Georg GADAMER e O Ser e o Tempo, de Martin Heidegger, que, juntas, dão o embasamento inicial necessário para se permitir qualquer discussão referente à hermenêutica, algo essencial no âmbito jurídico, severamente influenciado por escolas que limitam, acentuada e veladamente, as discussões acerca deste tema a meras técnicas de interpretação e integração.

[4] APEL, K. O. Das Vestehen (eine Problemgeschichte als Begriffsgeschichte). APUD: CORECH, Emerith : Questões Fundamentais de Hermenêutica, São Paulo: Edusp, 1973, p. 45.

[5] CORECH, Emerith, ob. cit, p. 52.

[6] Idem, ibidem, pp. 66,67.

[7] Vide Verdade e Método de Hans Georg GADAMER para maior aprofundamento.

[8] Vide, para maior aprofundamento, as origens dessa característica nos sistemas de direito da Família Romano-Germânica na obra Os Grandes Sistemas de Direito Contemporâneo, de René David.

[9] Vide, para maior aprofundamento, a obra The Judicial Process in Comparative Perspective, de Mauro CAPPELLETTI, publicado pela Clarendon Press, Oxford, em que se faz uma densa e rica análise do verdadeiro papel do juiz e a sua relevância para o sistema de checks and balances dos sistemas democráticos.

[10] Podem surgir críticas afirmando que o controle abstrato de constitucionalidade é objetivo, abstrato e, portanto, afastado de relações de contexto. Essa é mais uma das grandes falácias do sistema jurídico. Também no controle abstrato, com as devidas proporções, o contexto tem de ser analisado. Volta-se a repetir: não há interpretação e, por conseguinte, compreensão afastada de qualquer pré-compreensão, tradições, enfim, vivência. Ao mesmo tempo, é inequívoco o forte cunho político do controle abstrato, até porque ele é essencial ao sistema de pesos e contrapesos das sociedades democráticas. Para, por exemplo, adaptar a interpretação a situações de contexto, tem-se o instrumento da interpretação conforme à Constituição, cujo fundamento está, em síntese, novamente no contexto.

[11] Esse dispositivo apresenta semelhanças com outros que tratam da mesma matéria no direito alienígena: Direito Francês (Código Civil, arts. 252-253; Decreto 74-1.124/75, reformador do processo de divórcio e separação de corpos), Direito Italiano, art. 4º da Lei 898/70, entre outros.

[12] Embora o termo sentimento de justiça, no âmbito do processo, possa ser fonte de um estudo mais minucioso, não se buscará, neste artigo, efetuar essa análise, até porque foge, acentuadamente, de seu propósito. Em artigo anterior de minha autoria, denominado "Crise de Autocompreensão do Direito" e Ausência de Fundamento Epistemológico-Jurídico Seguro: Reflexos nos Métodos Alternativos de Resolução de Controvérsias (Brasília Jurídica, 2002, In: Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação), buscou-se efetuar um paralelo sintético entre os diversos pressupostos de cunho filosóficojurídico e a crise de fundamento epistemológico-jurídico contemporânea, para se compreender algumas características dos métodos alternativos de resolução de controvérsias que resultam dessa maior aproximação das partes no desenrolar do processo efetuado com base em tais métodos. Nele, ficou evidenciado que o sentimento de justiça decorre de variados aspectos, enfatizando-se, porém, que tem como fundamento a conjugação dos elementos eqüidade, consenso social, segurança jurídica e satisfação das partes (cunho psicológico). De qualquer modo, pela amplitude de tal aspecto – até porque justiça é o valor central no âmbito da ciência jurídica e, portanto, por sua natureza controversa, necessita de uma análise pautada nos pressupostos da lógica dialética – jamais há como se ter uma resposta conclusiva em seu estudo.

Recomenda-se para um maior aprofundamento na temática a Leitura das obras de autores renomados que se aventuraram na aproximação da lógica dialética aristotélica com a ciência jurídica, em especial Chaïm Perelman, Theodor Vieweg, Luíz Recaséns Siches, expositores da Nova Retórica, da Tópica, e da Lógica do Razoável, respectivamente. Após essas Leituras, a compreensão do valor justiça, embora ainda acentuadamente complexa, torna-se mais simples, por se pautar em um princípio norteador da compreensão epistemológico-jurídica, que se encontra na aceitação – muito embora passível de críticas – da lógica dialética como fundamento norteador de seu desenvolvimento.

[13] A pacificação social é brilhantemente analisada como escopo do processo por Cândido Rangel Dinamarco em sua obra A Instrumentalidade do Processo, cuja leitura se recomenda.

[14] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, p. 474.

[15] Idem, ibidem, p. 474.

[16] Idem, ibidem, p. 474.

[17] A obra Acesso à Justiça de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, publicada, no Brasil, pela editora Sérgio Antonio Fabris Editor, apresenta uma ampla abordagem acerca do movimento de ampliação do acesso, explicitando casos concretos, e busca efetuar, constantemente, o paralelo deste movimento com o princípio maior democrático de assegurar a justiça a todos.

[18] O emprego do termo norma empregado não se confunde com lei estritamente compreendida. O termo utilizado parte da moderna metodologia jurídica, que faz nela compreender tanto as regras, como os princípios jurídicos. J. J. Gomes Canotilho é elucidativo ao tratar desse aspecto:

"A teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia entre normas e princípios (Norm-Prinzip, Principles-rules, Norm und Grundsatz). Abandonar-se-á aqui essa distinção para, em sua substituição, se sugerir:

– as regras e princípios são duas espécies de normas;

– a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas. (IN: CANOTILHO, J. J. GOMES. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 5a ed, 1991, p. 172).

[19] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 5a ed, 1991, p. 592.

[20] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 5a ed, 1991, p. 593.

[21] Para um maior estudo da Democracia, recomenda-se a agradável obra La Crucifixión y la Democracia, de Gustavo Zagrebelsky, publicado pela Editora Ariel de Barcelona, Espanha, que explicita a idéia da ética da possibilidade como fundamento da democracia crítica, em que a população passa a promover a sua constante superação.

[22] Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, em sua obra Reforma da Previdência Aprovada e Comentada (Brasília: Brasília Jurídica, 1ª ed, 1999), com base em José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 9ª ed, 1993, p. 110), explicita a caracterização do Estado Democrático de Direito:

"A configuração do Estado Democrático de Direito não significaria, portanto, apenas unir formalmente conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. O Estado Democrático de Direito deve perseguir a legalidade, mas que seja uma Lei que realize a igualdade e a justiça, não na sua generalidade, "pela busca da igualdade de condições dos socialmente desiguais.

Para o mesmo autor (...), a "tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social" (p. 21).

[23] Ada Pellegrini Grinover, em sua obra As Garantias Constitucionais do Direito de Ação (São Paulo: Revista dos Tribunais, 1ª ed, 1973, p. 14), assevera a importância do controle como forma de manter a vontade constitucional:

"Como bem aponta CAPPELLETTI, é na Constituição que se deve procurar a solução do problema do relacionamento entre a Lei, a justiça e a liberdade – que é, em última análise, o problema da relação entre indivíduo, sociedade e Estado. Mas, para a atuação fiel da vontade constitucional, impõe-se uma vigilância contínua; os direitos subjetivos de liberdade exigem do indivíduo um esforço ininterrupto de melhoria, e do Estado uma permanente obrigação constitucional. Insere-se nesse quadro a luta pela atuação da Constituição e, particularmente, a luta pela criação de uma Justiça investida do papel de controle daquela atuação: controle este que não se limite à observância da adequação dos atos do Estado a uma vontade fixa e predeterminada, mas que se estenda à progressividade da atuação do programa imperativo de ação, traçado pela Constituição".

[24] CANOTILHO, em sua obra Direito Constitucional, ao abordar o princípio democrático, após efetuar uma análise histórica e conceitual de seu desenvolvimento, afirma que "o princípio democrático, constitucionalmente consagrado, é mais do que um método ou técnica de os governantes escolherem os governados. Como princípio normativo, considerado nos seus vários aspectos políticos, econômicos, sociais e culturais, ele aspira a tornar-se impulso dirigente de uma sociedade". Assim, consoante este autor, o princípio democrático pode ser concebido como princípio normativo, princípio complexo, processo de democratização, princípio informador do Estado e da Sociedade e princípio de organização.

[25] A controvérsia referente ao momento da realização dessa audiência prevalece ainda em certas decisões e em certos doutrinadores. De qualquer maneira, está-se a adotar, neste artigo, o posicionamento defendido por Yussef Said CAHALI., que, na obra Divórcio e Separação , foi enfático em estabelecer que essa audiência, em princípio, se realiza anteriormente à instauração propriamente dita do processo. Seu fundamento encontra-se no entendimento de estar ainda em vigor a disposição da Lei n. 968/49, que em seu art. 1o, estipula que "nas causas de desquite litigioso... o juiz, antes de despachar a petição inicial, logo que esta lhe seja apresentada, promoverá todos os meios para que as partes se reconciliem, ou transijam, nos casos e segundo a forma que a Lei permite a transação". Essa norma, por sua vez, não teria sido revogada pelo Código de Processo Civil, tampouco pelo art. 3o, § 2o da Lei 6.515. Expressa o autor nos seguintes termos:

"Na realidade, a jurisprudência que se vinha orientando no sentido de que a realização de audiência prévia de conciliação com esteio na Lei 968/49 não foi revogada pelo novo CPC, acabou se consolidando em suas manifestações mais recentes, prestigiando nosso entendimento sustentado no sentido da indispensabilidade de realização da referida audiência prévia dos cônjuges."

"De resto, em norma também cogente, reitera a Lei do Divórcio a determinação no sentido de que "o juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário (...)" (In: CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. São Paulo: Revista dos Tribunais. Tomo 1, 8a ed, 1995, pp. 650-651).

[26] Evidentemente, está-se se defender esse posicionamento, consoante anteriormente explicitado por Yussef Said CAHALI acerca da vigência da Lei n. 968/49. De qualquer modo, como cautela, é interessante novamente se tentar a conciliação no início da audiência de instrução e julgamento no processo de separação contenciosa, não ocorrendo, porém, nulidade se esta não for realizada.

[27] CANOTILHO, ob. cit. P. 177.

[28] Idem, ibidem, p. 179.

[29] Idem, ibidem, p. 175

[30] Idem, ibidem, p. 175

[31] Idem, ibidem, p. 176.

[32] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1a ed, 1987, pp.25/26.

[33] É fundamental, neste artigo, relembrar algo que já havia sido afirmado por mim em meu artigo Crise de Autocompreensão do Direito e Ausência de Fundamento Epistemológico-Jurídico Seguro: Reflexos nos Métodos Alternativos de Resolução de Controvérsias, publicado na obra Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação (Brasília: Brasília Jurídica, 2002, pp. 201- 240): Em primeiro lugar, não há que se falar que essa "crise de autocompreensão" se resolve, por completo, mediante uma reforma processual da Justiça. Em segundo lugar, o norte do constitucionalismo contemporâneo – e que traz fortes conseqüências em toda ciência jurídica – está na concretização de fins postulados pelo Estado. (pp. 204/205).

[34] Chaïm PERELMAN revigora a antiga lógica aristotélica dialética trabalhada nos Tópicos, adaptando-a ao contexto contemporâneo e à ciência jurídica. Isso é realizado, sobretudo, em diversos artigos, no Brasil coletados nas obras Ética e Direito e Retóricas, com também nas obras Lógica Jurídica e, em parceria com Lucie Oldbrechts-Tyteca, Tratado da Argumentação, todos editados pela Martins Fontes.

[35] Poder-se-ia surgir uma controvérsia acerca do que significaria o termo essencialmente na hipótese em comento. Não se deseja, todavia, aqui fazer uma explanação acentuada da problemática. Em sua obra Ética e Direito (São Paulo: Martins Fontes, 1ª ed, 2000), Chaïm Perelman analisa profundamente esse aspecto, ressaltando que está exatamente na análise do termo essencialmente a maior fonte de discussões referente à aplicação da regra de justiça formal. Recomenda-se, portanto, a Leitura atenta de sua interessantíssima – como tantas outras – obra.

[36] GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito de Ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1ª ed, 1973, pp. 13/14.

[37] É interessante também, acerca do princípio da igualdade, a análise efetuada por Celso Antônio Bandeira de Melo, sem sua obra O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, cuja leitura se recomenda.

[38] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 299.

[39] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 299

[40] In: As Garantias do Cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1ª ed, 1993, p. 76.

[41] É importante ser feita a ressalva de que, quando se está a tratar de princípios da conciliação, esse aspecto faz refletir que a positivação de princípios, em rigor, não é condição para se verificar a função normogenética e sistêmica dos princípios. A positivação, portanto, é um recurso que dá maior transparência, maior visibilidade para sua aplicação, porém, não representa uma condição de existência dos princípios. Por outro lado, a conciliação é também um mecanismo que apresenta processo próprio e, embora não formalmente delineadas as suas fases, isso não fornece argumento para se afastar a existência de princípios que lhe são específicos.

[42] É possível surgir, em relação a essa afirmativa, a crítica de que esse contraditório é mitigado na conciliação, pois o conciliador não tem a obrigação de dar, igualmente, a cada uma das partes o mesmo tempo para se manifestar, a mesma oportunidade para responder às perguntas, enfim, uma isonomia de tratamento, já que o que se visa é a efetividade da conduta da parte para se alcançar o acordo. Assim, o conciliador poderia dar mais tempo para uma parte se manifestar, porque aquela conduta seria mais eficaz para o processo. Ao mesmo tempo, não haveria qualquer mecanismo de anulação pela parte da conduta do conciliador em relação à não obediência de uma isonomia estrita em relação ao contraditório no processo. Essas afirmações, embora plausíveis em uma primeira análise, podem ser facilmente contraditadas por uma compreensão menos restritiva e menos formal do princípio da igualdade e, por conseguinte, do princípio do contraditório. O princípio do contraditório não se restringe a uma análise formal da igualdade de oportunidades de manifestação e de resposta de cada uma das partes. A isonomia é um princípio estritamente relacionado a idéia de justiça e, portanto, se o que se visa, no processo conciliatório, é fornecer às partes um resultado que as satisfaça da melhor maneira possível, para tanto, necessário será ao conciliador fornecer às partes uma igualdade de oportunidade de manifestação e resposta eficaz no processo. Não se pode aplicar, afinal, as formalidades dos princípios inerentes ao processo judiciário ao processo conciliatório, em razão de sua natureza amplamente diversa. Portanto, sob o aspecto do conteúdo do princípio do contraditório, ele pode ser obedecido, se o resultado do processo revelar que a oportunidade de manifestação e de resposta das partes foi eficazmente repartida. A situação, portanto, é bastante diversa, sobretudo porque, no âmbito da conciliação, a obediência aos princípios apresenta uma correlação muito direta com o resultado do processo, que, no caso, depende exclusivamente da vontade das partes. Assim, o elemento confiança no conciliador é fundamental à questão da obediência aos princípios.

[43] Em artigo anterior de minha autoria, "Crise de Autocompreensão do Direito e Ausência de Fundamento Epistemológico- Jurídico Seguro: Reflexos nos Métodos Alternativos de Resolução de Controvérsias (Brasília: Brasília Jurídica, 2002, pp. 201- 240), explicitou-se como os métodos alternativos de resolução de controvérsias, exatamente por conferirem maior liberdade às partes, podem ser verdadeiras vitrines de maior aplicação de liberdade às partes também nos processos judiciais, nos seguintes termos:

"A curiosidade de todas essas constatações fáticas nos métodos alternativos de resolução de controvérsias está no fato de eles se demonstrarem verdadeiros pontos de apoio para futuras análises de aplicação de maior liberdade às partes nos processos judiciais. É bastante interessante que muitas vezes o sentimento de justiça esteja associado também à possibilidade de as partes melhor compreenderem o processo por que passam e possam, elas mesmas, decidir boa parte de seu desenvolvimento. Se, por um lado, tal fato pode redundar em um temor pela insegurança jurídica, pois, sempre, quebra de parcelas de formalismo é acompanhada deste desse receio, por outro, pode vir a representar a concretização de um novo patamar epistemológico-jurídico, a partir do momento em que se entende a aplicação do direito dentro de uma perspectiva de fazer as próprias partes auxiliarem-se no processamento da resolução de suas controvérsias e, por conseguinte, apresentarem uma maior sentimento de justiça ao término do processo. Associa-se a estrita aplicação da norma – se for o caso de aplicação da Lei estrita – com outros fatores sociais, que, conforme uma nova epistemologia jurídica, se inserem nessa perspectiva (...)" (p. 215).

[44] Utilizar-se-á o termo processo conciliatório usual para designar a conciliação dirigida por um conciliador distinto ou não confundível com a autoridade judiciária.

[45] Ao se analisar a conciliação do art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77 tal como ela tem se desenvolvido na prática, verificar-se-á mais detidamente essas afirmações.

[46] Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra A Instrumentalidade do Processo (São Paulo: Malheiros, 1ª ed, 1987, p. 221), esclarece a relevância desse escopo social do processo:

"Sob esse aspecto, a função jurisdicional e a legislativa estão ligadas pela unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social. Mesmo quem postule a distinção funcional muito nítida e marcada entre os dois planos do ordenamento jurídico (teoria dualista) há de aceitar que direito e processo compõem um só sistema à pacificação de conflitos. É uma questão de perspectiva: enquanto a visão jurídica de um e outro em suas relações revela que o processo serve para a atuação do direito, sem inovações ou criação, o enfoque social de ambos os mostra assim solidariamente voltados à mesma ordem de benefícios a serem prestados à sociedade".

[47] No artigo do mesmo autor, "Crise de Autocompreensão do Direito e Ausência de Fundamento Epistemológico-Jurídico Seguro: Reflexos nos Métodos Alternativos de Resolução de Controvérsias (Brasília: Brasília Jurídica, 2002, pp. 201-240), esse efeito foi abordado nos seguintes termos:

(...) Quando se está, por sua vez, analisando como tal liberdade se apresenta em métodos alternativos de resolução de controvérsias, verifica-se que sua manifestação se faz de modo mais fácil, ou seja, no âmago dos métodos alternativos de resolução de controvérsias, tornam-se mais evidentes algumas conquistas epistemológicas da ciência jurídica, pois, nestes métodos, o formalismo cede ao intuito de buscar trazer às partes uma compreensão de sua situação e, ao mesmo tempo, retirar delas um sentimento de animosidade que, eventualmente, possam vir a ter uma com a outra. São métodos que visam a conquistar o carisma das partes, não unicamente a resolver o conflito e, dessa forma, conseguem incutir nelas, normalmente, um sentimento de justiça.

O grande interesse dessa configuração da aplicação do direito está na percepção de que o sentimento de justiça não é facilmente alcançado apenas por uma mera aplicação normativa. Há de se ter, paralelamente, um processo de convencimento psicológico concomitante de que a aplicação da norma – ou de qualquer outro fundamento em questão – está sendo efetuada no intuito também de valorizar a relação entre as partes. Essa valorização auxilia muito o alcance de um sentimento de justiça por elas. (p. 214).

[48] Na obra Como Chegar ao Sim: A Negociação de Acordos sem Concessões (Rio de Janeiro: Imago, 2ª ed, 1994), de Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton, a busca de opções de ganhos mútuos é estipulada como um dos fundamentos para o sucesso de negociações. Essas opções de ganhos mútuos são alcançadas por meio da superação dos obstáculos referentes a 1) busca de uma resposta única ao problema; 2) julgamento prematuro; 3) a pressuposição de recursos limitados(que significa haver tão poucas opções em jogo que "cada um dos lados encara a situação como essencialmente excludente" (p. 78); 4) pensar que "resolver o problema deles é problema deles". Por sua vez, será consideravelmente mais simples obter opções de ganhos mútuos a partir do momento em que se consiga "1) separar o ato de inventar opções do ato de julgá-las; 2) ampliar as opções sobre a mesa, em vez de obter uma resposta única; 3) buscar benefícios mútuos; 4) inventar meios de facilitar as decisões do outro" (p. 79).

[49] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. São Paulo: Malheiros, 1ª ed, 1987, p. 165.

[50] Deve-se destacar a procura salutar e o interesse de Juízes de 1º. Grau das Varas Cíveis e especiais do Distrito Federal, como também de Juízes das Varas do Trabalho do Distrito Federal, no aperfeiçoamento e capacitação para o exercício de sua função conciliatória, que deve ser sempre tentada em processos judiciais, como também como um suporte para o exercício da função judicante.

[51] Página:25

O conciliador pode ser chamado para ser testemunha. Ele, todavia, tem o direito de se recusar a depor. Se, ao contrário, depuser e violar algum segredo das partes, poderá até estar cometendo crime. As normas de proteção ao sigilo profissional estão em algumas das Leis de maior importância ao ordenamento jurídico pátrio.

No Código Penal:

Violação de Segredo Profissional

Art. 154. Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.

No Código Civil:

Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

I – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;

No Código de Processo Penal:

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

No Código de Processo Civil:

Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos: (...) II. - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.

[52] Deve-se ressaltar que a confidencialidade não é essencial ao processo de conciliação. Todavia, o fato de não ser essencial e, portanto, obrigatória (até porque o processo conciliatório é bastante flexível) não afasta a recomendação de ser esse princípio observado, até porque, caso não o seja, estar-se-á abrindo mão de um instrumento relevantíssimo para a obtenção da confiança das partes.

[53]A sessão privada é uma conversa particular entre o conciliador e cada uma das partes. Trata-se de uma etapa em que podem surgir mais detalhes necessários à compreensão das questões e interesses existentes no conflito. Em razão desse fato, pode ser uma etapa bastante proveitosa para o processo de conciliação e deve ser realizada, sobretudo, se não houver a comunicação eficaz entre as partes. Há outros motivos para se proceder às sessões individuais. Elas também são úteis caso: a) haja uma parte que esteja bastante distante das conversações, não se expressando adequadamente; b) haja, entre as partes, uma pessoa tímida ou receosa de falar, dando-lhe a oportunidade para falar, o que possibilita a obtenção de informações eventualmente cruciais ao êxito do processo; c) se deseje permitir que uma parte improdutivamente agressiva se expresse de maneira mais adequada ao êxito do processo; d) se vise a auxiliar as partes em pensarem sobre o que desejam e o que necessitam adquirir; e) se queira evitar que uma parte efetue um comprometimento prematuro; f) se deseje ensinar às partes o processo de negociação; g) se necessite avaliar o poder de barganha de uma parte; h) seja preciso avaliar a durabilidade das propostas feitas por uma das partes. Enfim, hipóteses em que a sessão individual permite a uma parte melhor compreender todo o processo até então desenvolvido e o que, possivelmente, dele poderá ser obtido.

Do mesmo modo, a sessão privada é um instrumento útil ao controle do processo. Assim sendo, deverá ser empregada quando: a) o conciliador desejar alterar o clima ou a direção do processo; b) verificar que há um alto grau de animosidade entre as partes, por exemplo, estão se atacando mutuamente, realizando ameaças, etc; c) for possível realizar um confronto direto com a parte, o que pode ser necessário se ela estiver prejudicando o andamento regular do processo ou não esteja cooperando com as informações necessárias; d) se deseja melhor explorar possível desequilíbrio de poder, causa de eventuais dificuldades na comunicação durante a conciliação; e) se visa a impedir a ocorrência de atos de violência; f) se deseja dar um intervalo mental, em razão de uma sessão anterior em que tenha ocorrido uma forte tensão.

Determinados aspectos da controvérsia, em certos casos, necessitam de um maior detalhamento, para que o conciliador consiga melhor definir quais questões são, de fato, relevantes ao sucesso do processo e, portanto, precisam ser trabalhadas mais detidamente. O uso de sessões individuais, também para tal finalidade, apresenta-se especialmente interessante.

Assim, pode ser utilizada quando: a) se deseja obter informações privadas, confidenciais ou que necessitam de maior detalhamento, permitindo-se, pois, identificar e esclarecer interesses, questões e sentimentos; b) se visa a explorar os interesses das partes e obter potenciais soluções à controvérsia; c) se quer auxiliar a dar continuidade a uma discussão que, anteriormente, estava emperrada; d) se verifica que a parte necessita expressar fortes sentimentos, sem que, ao assim fazer, aumente o conflito; e) seja necessário eliminar a comunicação improdutiva; f) se faz necessário o emprego de uma contramedida a fenômenos psicológicos que impedem o alcance de acordos, tal como a desvalorização reativa; g) seja interessante realizar testes de realidade com as partes; h) se quer disponibilizar às partes um ambiente propício para o exame de alternativas e opções; i) se objetiva quebrar um impasse, que usualmente decorre de um problema de comunicação.

[54] STENBERG, Robert J. Psicologia Cognitiva. Porto Alegre: ArtMed, 1ª ed, 2000, p. 39.

[55] ANDERSON, John R. Cognitive Psychology and Its Implications. New York: Worth Publishers, 5ª ed, 2000, p. 4. Tradução livre.

[56] STENBERG, ob. cit. P. 107.

[57] STENBERG, ob. cit. P. 78.

[58] MACKWORTH, Jane F. Development of Attention. In: The Development of Cognitive Processes. Londres: Whitsable Litho, 1ª ed, 1976, p. 111.

[59] Idem, ibidem, p. 107.

[60] STENBERG, ob. cit, p. 107.

[61] STENBERG, ob. cit, p. 107.

[62] STERNBERG, ob. cit. p. 107.

[63] Idem,ibidem, p. 147.

[64] O termo efeitos do contexto está sendo empregado conforme sua denominação em psicologia cognitiva. É, todavia, apenas uma das abordagens possíveis da idéia de contexto – sentido – apreendido pela compreensão.

[65] Idem, ibidem, p. 147

[66] CAHALI, ob. cit, p. 113.

[67] O posicionamento majoritário não tem entendido esse dispositivo consoante a melhor técnica em conciliação. Afinal, as sessões privadas devem ser compreendidas não como uma regra a ser seguida em toda espécie de separação judicial, mas, antes, como um recurso bastante útil, consoante explicitação anterior, para se conseguir alcançar a finalidade almejada, isto é, a obtenção do acordo. Em linhas anteriores, demonstrou-se que, se as partes estão se comunicando eficazmente, a realização de sessões privadas é, se não prejudicial, ao menos inútil, porque quebra a dinâmica do processo conciliatório. Em rigor, estabelecer como peremptória a obrigatoriedade das sessões privadas, tem-se, por conseguinte, a possibilidade de ser um empecilho ao eventual acordo. Há, todavia, estudiosos da conciliação que defendem a realização de sessões privadas em qualquer conciliação, fato este já exposto em linhas pretéritas. Assim sendo, o posicionamento que ora se adota reflete o entendimento de que as sessões privadas devem ser empregadas apenas quando realmente necessárias. É a compreensão do dispositivo em comento que mais se coaduna com a moderna doutrina acerca da conciliação, mesmo se ainda há divergências nesse aspecto. O melhor é entender que o conciliador, segundo sua experiência, adote ou não sessões privadas de acordo com a sua estratégia para o caso concreto. É, todavia, posicionamento minoritário ou mesmo isolado.

[68] Art. 643 do CPC de 1939.

[69] CAHALI, ob. cit, p. 114.

[70] Esses objetivos estão perfeitamente delineados no art. 1122 do CPC, que, muito embora aplicado aos casos de separação consensual, complementa o disposto no art. 3º, § 2º da Lei 6.515/77, nos seguintes termos:

Art. 1122. Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os requisitos exigidos nos 2 (dois) artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as conseqüências da manifestação de vontade.

[71] Segundo Yussed Said CAHALI:

"Com efeito, se no desquite litigioso mandava-se que o juiz ouvisse os litigantes separada ou conjuntamente (art. 2º da Lei 968/49), tratando-se porém de desquite amigável entendia-se que os cônjuges deveriam ser ouvidos apenas em separado:

"se o foram em conjunto e separadamente, o fato dá motivo à anulação ab initio do processo.

"Mas, o que pretendeu deixar certo o novo legislador é que, seja no caso de separação consensual seja no caso de separação litigiosa, impõe-se ao juiz que, antes, ouça pessoal e separadamente cada um dos cônjuges, revelando-se, sob esse aspecto, proveitosa a jurisprudência anterior, que punha ênfase à importância à oitiva individual dos desquitandos, como expediente mais adequado à finalidade da Lei: "O art. 643 do CPC (de 1939) determina que os cônjuges sejam ouvidos apenas separadamente. E há uma razão para isso. "O fim da audiência separada dos cônjuges é verificar se estão deliberados, séria, livre, firme e conscientemente a se separarem, e se não há possibilidade de reconciliação. Daí, mandar a Lei que o Juiz os ouça sobre as causas do desquite (o que envolve a verificação da vontade, não só na liberdade, como na seriedade, firmeza e convencimento do ato") (Ob. cit, p. 117).

[72] Segundo Yussef Said CAHALI:

"Tratando-se de simples faculdade outorgada ao juiz em função de seu poder discricionário, dela se utilizará a teor de seu prudente arbítrio, sem necessidade de qualquer justificação expressa, uma vez que tudo se exaure no âmbito do convencimento haurido da audiência em separado de cada um dos cônjuges sobre os motivos da separação e existência de perspectiva reconciliatória" (ob. cit, p. 118).

[73] Segundo Orlando Gomes, "A nova Lei autorizou a participação, confirmando, porém, a proibição, na audiência em que o juiz ouve cada um dos cônjuges separadamente ou em conjunto, para tentar que se reconciliem ou transijam. Com efeito, os advogados somente devem ser chamados após fase de audiência das partes (art. 3º, § 3º), não se entendendo bem se esta convocação é para assistência dos clientes, na mesma audiência, logo após a ouvida pelo juiz das partes requerentes, e no intuito de conseguir a conciliação, ou se tem como fim facilitar o curso do processo. Sendo correta a primeira interpretação, constitui inovação interessante, pois poderá concorrer para prevenir separações levianas. A convocação dos advogados das partes após a fase de conciliação supõe a participação anterior destes no processo de separação consensual. Visto que se inicia com a tentativa de conciliação, a intervenção do advogado só poderia ser no próprio ato de seu requerimento". (CAHALI, ob. cit, p. 123).

[74] Um bom conciliador sabe não apenas reagir a estímulos e situações problemáticas durante o processo. Consegue, também, trabalhá-los de modo a revertê-los favoravelmente

[75] Ob. cit, p. 124.

[76] Reitera-se o que foi afirmado em nota pretérita: para a análise da constitucionalidade de um dispositivo normativo, é imprescindível avaliar as situações de contexto. Nas atuais avanços dos estudos da hermenêutica, é um equívoco substancial acreditar na objetividade, abstração da análise de dispositivos legais. Em maior ou menor grau, todo controle é contextual. Por isso, há de se afirmar que não se pode julgar um dispositivo normativo inconstitucional sem a compreensão das situações de contexto. Foi nesse intuito que se trabalhou esse artigo.

[77] Não se quer, com essa afirmação, condicionar todo o controle de constitucionalidade a uma análise dos parâmetros da atuação do juiz. Isso, evidentemente, não seria coerente. O que se quer enfatizar é que, em matérias como a prevista no art. 3º, § 2º da Lei 6515/77, é necessário um enfoque mais substancial da atuação do juiz para a tomada de posição quanto à constitucionalidade do dispositivo. Em casos como esses, pode-se dizer que as situações de contexto e a atuação do juiz devem ser um elemento prevalente na análise da constitucionalidade do dispositivo. É isso que se está a defender.

Página anterior Próxima página
Capítulo 20 de 32
Sumário
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.