Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

Confidencialidade na mediação

Gustavo Trancho de Azevedo

Sumário: 1. Apresentação 2. Justificativas da Confidencialidade 3. Contra a Confidencialidade 4. Normas de proteção ao Sigilo Profissional 5. Aplicabilidade do Sigilo Profissional ao Mediador 6. Necessidade do Sigilo e Interesse Social em sua Manutenção 7. Sigilo Profissional e diversos tipos de Mediadores 8. Disponibilidade e Exceções 9. Conclusão 10. Bibliografia

MOORE, Christopher W.. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2ª edição – Tradução de Magda França Lopes – Porto Alegre: Artmed; 1998, p. 176-7 

1. Apresentação

A confidencialidade na mediação é um tema que pode ser tratado sob diversos enfoques. Neste artigo, não foi possível (nem a intenção) abarcar por completo todas as nuances do assunto. Fornece, todavia, subsídios para se posicionar, no contexto do ordenamento jurídico brasileiro, frente às questões jurídicas a que a confidencialidade pode dar ensejo.

O texto, em primeiro lugar, expõe as razões porque a confidencialidade é um instrumento importante para um processo de mediação eficaz. Em seguida, os argumentos de quem, ao contrário, defende que não. Filiando-se à primeira tese, argumenta-se que a melhor interpretação dos dispositivos legais leva à conclusão de que o sigilo na mediação é protegido pelo ordenamento pátrio nos casos de mediação profissional. Por fim, trata da questão da disponibilidade da confidencialidade, conforme as circunstâncias, e exceções ao dever de manter sigilo.

2. Justificativas da Confidencialidade

"A confidencialidade, embora com freqüência considerada um aspecto importante e na verdade uma necessidade funcional da mediação, não é universalmente garantida ou necessária".[1]

Pode-se afirmar que quase todos os códigos de ética para a conduta profissional de mediadores incluem entre as suas regras a de que o mediador deve manter em sigilo os dados que vem a ter conhecimento em razão do seu serviço.[2]

Apesar da universalidade da prescrição do respeito à confidencialidade, o conteúdo atribuído a ela e seus limites não é uniforme. Há uma gama variada de espectros do que seja a confidencialidade, sua extensão, se é de livre disposição das partes e se admite ou não exceções.

Essa unanimidade, na doutrina e nos códigos de conduta de mediadores, davindicação de confidencialidade para as informações colhidas na mediação chega a induzirvalguns autores a considerarem que a confidencialidade faz parte da essência da mediação,vno que não têm razão. Para refutar essa idéia, os argumentos a seguir:

Tanto não é da essência da mediação que a confidencialidade pode até não servrecomendada, como por exemplo, na mediação de assuntos públicos. Na mediação feitavnos Juizados Especiais, quando se chega a um acordo, ele obrigatoriamente deve ser homologado por sentença, um ato judicial registrado em documento de acesso público e irrestrito[3]. É possível que, para uma resolução satisfatória para as partes, seja necessário dar publicidade ao processo de mediação, seja com o intuito de legitimá-lo perante terceiros interessados, transmitir os termos do acordo, ou explicar porque não foi possível uma solução negociada.

Geralmente são apontados dois motivos principais para justificar a ênfase e a unanimidade das recomendações quanto à  confidencialidade na mediação: a confiança nomediador e a proteção do processo de mediação.

Confiança no mediador. O mediador, por definição do seu papel, não tem poder sobre as partes para impor-lhes uma solução heterônoma para o conflito mediado.[4]Portanto, a influência que o mediador tem sobre o processo de resolução de controvérsias é proporcional à confiança que as partes depositam nele[5]. Sem se construir uma relação de confiança entre usuário do serviço de mediação e mediador, não é possível uma mediação eficaz. Com o intuito de estabelecer essa necessária confiança, os mediadores se valem de fatores externos ao processo - como o prestígio social e a reputação profissional - e de intervenções durante o processo - que incluem a técnica de normalização do conflito, a configuração das expectativas das partes quanto ao comportamento do mediador e a promessa de confidencialidade, ou seja, que as informações confiadas ao mediador não serão utilizadas para fins impróprios, nem contra quem as confiou.

É explicável que as pessoas tenham resistência a confidenciar certas informações relativas a um conflito. O estudo das estratégias adotadas durante a negociação mostra a retenção de informações como uma tática defensiva em muitos aspectos eficiente.

Especificamente sobre essa tática o comentário de Robert H. Mnookin e Lee Ross: "As partes têm grande incentivo para se assegurar um ao outro seus verdadeiros interesses. Informação precisa sobre os objetivos, as prioridades, as preferências, os recursos e as oportunidades são essenciais para se atingir um acordo que gere o máximo de ganho na troca - isto é, fazer um acordo de forma que se tire a máxima vantagem das assimetrias de interesses. [...] Mas, ao mesmo tempo, as partes tem um claro incentivo a esconder os seus verdadeiros interesses e prioridades - ou até mesmo induzir a outra parte ao erro sobre eles. Representando grande apego a todo recurso que a outra parte deseja obter e fingindo relativa indiferença aos recursos que a outra parte tem a oferecer em troca (escondendo oportunidades e planos para o uso do ofertado) cada parte disputa os melhores termos da troca para si. Em outras palavras: abertura e franqueza total [...] podem significar uma posição vulnerável no aspecto distributivo dos benefícios da troca."[6]

Sendo a informação importante moeda de troca nas negociações e de exposição sensível à confiança e à promessa de reciprocidade, não é raro que um mediador somente consiga os dados cruciais para a inteligibilidade de um conflito numa sessão privada, após a promessa de confidencialidade. Em razão disso, trair a confiança depositada pela parte confidente abala toda credibilidade do processo de mediação.

Assim, justifica-se a proteção à confidencialidade como forma de prover o mediador dos instrumentos necessários para um bom funcionamento do processo de mediação.

Essa explicação não leva à conclusão de que a confidencialidade é ínsita, essencial, à mediação. Trata-se de uma escolha, o mediador e as partes podem preferir:

a) um processo de mediação com um instrumental mais completo e com maiores chances de otimizar a negociação (em função do acesso facilitado a informações) - com promessa de confidencialidade.

b) um processo de mediação com uma certa dificuldade na obtenção de dados, o que não o impede de ser eficiente, dependendo do caso concreto (assim como a confidencialidade não implica necessariamente um processo com um acordo ao final[7]) - sem promessa alguma de confidencialidade. Proteção do processo. As partes, ao participar do processo de mediação, têm incentivo para fazê-lo com empenho por duas razões: se ambas empregam sincero esforço na negociação há chance real de se alcançar um acordo que venha a beneficiá-las; se alguma das partes não leva a sério o processo, nada ganha, fazendo com que todas as partes envolvidas percam tempo.

Com esse sistema de incentivos, as partes que não desejam uma solução negociada para seus conflitos[8] tendem a evitar a mediação (a não ser que não entendam bem como funciona ou acreditem que possam obter alguma vantagem em não cooperar num processo de mediação). Já as partes que valorizam a manutenção do relacionamento e vislumbram a possibilidade de uma solução integrativa[9] são incentivadas a participar de um processo de mediação.

Se, entretanto, fosse possível que o mediador testemunhasse em juízo sobre as informações que obteve em razão da mediação, uma parte de má-fé poderia utilizar o processo de mediação para obter uma vantagem estratégica em uma futura disputa judicial.

Os mediadores, em geral, temem ter que prestar testemunho em juízo, sob o argumento de que, testemunhando, perdem, aos olhos do público, a neutralidade tão cara à sua função.[10]

Sendo permitida a oitiva de mediadores como testemunhas, a encenação perante o mediador de fatos irreais que podem beneficiar, no Judiciário, a parte responsável pelo fingimento seria de grande tentação para partes de má-fé.

Exemplo: uma mediação com o objetivo de fazer a partilha dos bens de um casal em separação. Em uma sessão privada, a mulher mente para o mediador, em uma cena com forte emoção e lágrimas, dizendo que fora brutalmente espancada pelo marido. O testemunho do mediador influenciado pelo teatro garantiria à mulher, em juízo, a declaração de que é o marido o cônjuge culpado pela separação.

Assim, permitindo que o mediador seja testemunha, seria possível que uma parte não colaborasse com o processo de mediação e fosse premiada pelo comportamento não cooperativo, pervertendo o sistema de incentivos descrito no início desse ponto.[11] Há autores, inclusive, para os quais o mais importante fundamento do sigilo profissional, na mediação, é a proteção do processo: "Sem a adequada proteção legal, a franqueza de uma parte na mediação pode ser 'premiado' com o uso de informação confidencial em um processo judicial. O principal motivo do sigilo profissional dado ao mediador é assegurar às partes proteção contra os riscos de uma mediação em que não se obtém um acordo".[12]

Da mesma forma que a justificativa anterior, esta não implica que a garantia de confidencialidade faz parte da essência da mediação. Tem-se, na verdade, uma escolha: sem confidencialidade, a mediação é um processo que pode premiar as partes que dele participam de má-fé, o que causa uma fuga desse processo (ainda mais porque é não obrigatório). Com a confidencialidade, protege-se melhor as partes de boa-fé e, com a projeção dessa garantia, poucas pessoas evitariam uma mediação por medo de conseqüências adversas em um eventual futuro processo judicial.

3. Contra a Confidencialidade

Ao contrário dos Códigos de Ética, a doutrina comporta vozes destoantes da defesa da confidencialidade. Rejeitam os motivos acima e dão argumentos contra a tese de que a confidencialidade é útil à mediação. Em cortes norte-americanas, também, há quem entenda que o interesse público de alcançar a verdade material supera, em alguns casos, o interesse social em manter o sigilo das informações obtidas em razão do processo de mediação. John Lande afirma que, durante sua experiência profissional de trabalhar como mediador, mesmo havendo para as partes proteção garantida por um estatuto legal da mediação, "os advogados e as partes pareciam cautelosos com o que diriam na sessão de mediação. Algumas vezes, os advogados instruíam os clientes a não dizer nada; mais freqüentemente, eles se calavam quando tópicos mais sensíveis eram postos em questão. Essa experiência pessoal é convergente com o que ouvi de muitos advogados, preocupados com o que seus clientes poderiam dizer. Parte dessa hesitação pode decorrer de que alguma informação possa enfraquecer a posição de barganha na mediação. Entretanto, não é essa a explicação usual para o silêncio: as partes mais pareciam temer as conseqüências do uso das informações perante o Poder Judiciário, o que sugere que não se tem confiança na promessa de confidencialidade dos mediadores".[13]

Afirma também que há programas como o de mediação de proteção à criança em Michigan que funcionam sem qualquer garantia de confidencialidade e que conhece advogados satisfeitos com o serviço de mediadores mesmo sabendo que escrevem notas aos magistrados. Isso o leva a defender que a confidencialidade não é necessária ao bom funcionamento da mediação.

A posição parece equivocada. O autor descreve que os participantes da mediação se sentem inseguros ao participar do processo porque acreditam que qualquer informação que surja durante o processo chegará ao juiz que julgará a causa caso não se obtenha um acordo. Desses fatos não se pode concluir, como faz o doutrinador, que a confidencialidade não é necessária ao processo. Pelo contrário, o problema descrito somente reafirma a sua importância. Dar às partes fidedigna garantia de confidencialidade seria uma forma de fazer boa parte delas se engajar no processo.

Quanto ao outro argumento - é verdade que o processo sem qualquer garantia de sigilo pode satisfazer as partes e os advogados em diversas circunstâncias. Entretanto, há casos em que as pessoas envolvidas na mediação somente ficarão satisfeitas se houver confidencialidade.

Não há porque se defender somente a possibilidade mediar do primeiro grupo e excluir do universo dos usuários de mediação, por imposição, o segundo. Até porque uma das vantagens da mediação sobre os processos heterocompositivos é a sua informalidade.

A deformalização do processo de mediação significa que não há fórmula única para conduzilo com qualidade, satisfazendo as expectativas de todas as partes envolvidas, e em consonância com o bem coletivo. A ausência de fórmula permite que se configure a mediação da melhor forma possível, otimizando o processo conforme o caso concreto. Consenso sobre a forma de confidencialidade da mediação (podendo inclusive se acordar confidencialidade nenhuma) faz parte dessa configuração e não parece ser razão suficiente para se engessar a configuração quanto à confidencialidade só porque há partes que não confiam no processo ou porque há partes satisfeitas sem confidencialidade.

Uma decisão contrária à confidencialidade se deu no caso Olam contra Mortgage Co.. Em "uma disputa sobre hipoteca, as partes chegaram a um acordo por meio da mediação, reduzido a termo em um memorando. Quando o réu desejou executar o acordo, a parte autora alegou que sofrera coação. Ao Tribunal coube decidir se deveria ou não ser tomado o testemunho do mediador sobre como ocorreu a mediação (...) Embora as partes tenham abdicado do seu direito à confidencialidade, seus atos de disposição não vinculam o mediador, que tem o direito de manter o sigilo profissional independentemente das partes.

Dessa forma, o Tribunal teve que decidir se o mediador deveria ser compelido a testemunhar quando é ele quem invoca, contra seus clientes, o sigilo profissional."[14]

A Corte, ao decidir pela obrigatoriedade do testemunho do mediador, considerando que já havia um antecedente de quebra de sigilo para se argumentar que ele não é absoluto, mas que diante de interesses mais importantes pode ser excepcionalmente abandonado, considerando os interesses que seriam violados caso o mediador testemunhasse e os que seriam violados caso não testemunhasse, e finalmente, considerando que não havia outro meio fidedigno de prova sobre a questão em julgamento (se houve ou não coação), pois só tinham conhecimento direto dos fatos o mediador, as partes e seus advogados. Estes últimos eram considerados suspeitos, impedimento que não se estendia ao mediador.[15]

O caso em tela foi dirimido conforme o sistema jurídico norte-americano. Para saber se, no ordenamento jurídico pátrio, uma questão como essa seria tratada da mesma forma expõe-se, em seguida, como está regulada a confidencialidade das informações obtidas pelo mediador.

4. Normas de Proteção ao Sigilo Profissional

As normas de proteção ao sigilo profissional estão em algumas das leis de maior importância ao ordenamento jurídico pátrio.

No Código Penal:

Violação de Segredo Profissional

Art. 154. Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.

No Código Civil:

Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;

No Código de Processo Penal:

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

No Código de Processo Civil:

Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos: (...) II. - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.[16]

5. Aplicabilidade do sigilo profissional ao mediador

Trata-se adiante da questão de se as normas de sigilo profissional expostas no capítulo IV são aplicáveis ou não ao mediador. Eis um posicionamento doutrinário:

"A legislação brasileira ainda não reconhece a figura do mediador em família, diversamente do que vêm ocorrendo em vários países (...) Logo, uma vez não regulamentada a profissão, também não se tem a pressão do sigilo profissional como dever de ofício."[17]

De fato, não há tratamento legal da mediação na legislação brasileira. Entretanto, é feita uma ligação que não parece ser muito correta entre proteção legal do sigilo e a regulamentação da profissão. Na doutrina se encontram comentários ao artigo do CPP que versa da proibição de depor o obrigado ao sigilo profissional, incluindo outros profissionais que não regulamentados por lei:

"A lei proíbe de depor, de uma forma genérica, às pessoas que, por suas atividades, são obrigadas a guardar sigilo. Na doutrina se considera como pessoas que devam guardar segredo profissional aquelas: a) previstas em lei; b) previstas em regulamentos que disciplinam o exercício da atividade; c) previstas por normas consuetudinárias; d) as indicadas pela natureza da própria atividade."[18]

A interpretação que a doutrina dá aos substantivos[19] - função, profissão e estadoque se referem ao dever de sigilo também é mais ampla do que a expostos no primeiro posicionamento doutrinário. Não são idênticas, mas todas nem sequer consideram a vinculação do termo profissão às profissões regulamentadas por lei. Profissão, no texto da lei, para os fins de sigilo, é a atividade intelectual (em oposição a ofício, atividade mecânica) exercida habitualmente, com os fins de lucro.

Sobre os termos presentes no tipo Violação de Segredo Profissional, se comenta que "Seguindo à lei italiana, o nosso código evitou uma enumeração taxativa, preferindo uma referência genérica"[20]. Assim, se no tipo penal, que é o dispositivo legal com a interpretação mais estrita, entende-se que a tutela do sigilo profissional deve abarcar de forma genérica todos os profissionais que dependem de informações delicadas para poderv melhor prestar seus serviços, quais sejam, os confidentes necessários[21], com mais razão essa interpretação extensa deve ser aplicada aos outros dispositivos, de outros códigos, que não devem ter uma interpretação tão fechada quanto a da lei penal material. O fato de, na lei civil, apenas duas expressões serem utilizadas (menos que as quatro da lei penal) para se referir às categorias que devem guardar segredo profissional não implica que menos categorias sejam abarcadas pelos dispositivos de natureza civil. O interesse social a ser tutelado é o mesmo, a lei civil admite interpretação extensiva, e a doutrina a comentar os diversos dispositivos elenca enumerativamente as profissões tuteladas pelas normas em questão sem divergência ou discrepância[22].

Alan Kirtley adverte que "A proteção ao sigilo surge quando uma relação profissional é estabelecida: advogado-cliente, médico-paciente, sacerdote-confessor, e a mediação é uma atividade profissional emergente"[23]. Portanto, explica-se a unanimidade na doutrina da citação entre os exemplos de profissões protegidas pelo sigilo atores sociais tradicionais como o advogado, o médico e o sacerdote[24] e a ausência da figura do mediador. Entretanto, a interpretação do dispositivo é sempre aberta, sem excluir profissões sem tanta tradição como o auditor independente, o corretor, o técnico em informática e o mediador, que não são citadas nos livros tradicionais de doutrina exatamente pela sua novidade.

6. Necessidade do sigilo e interesse social em sua conservação

Retomando: para que o dever de sigilo legal seja aplicável aos mediadores é necessário o preenchimento de três requisitos: (1) - que o mediador deva guardar segredo das informações obtidas em razão da função, (2) - que a proteção ao sigilo profissional seja de importância social maior que o interesse público no acesso às informações obtidas pelo mediador no exercício de suas funções, e (3) - que o trabalho de mediação seja abarcado por um dos substantivos que a lei cita (função, profissão, ofício, ministério ou estado).

Não basta tratar-se de uma profissão para haver a tutela legal do dever de sigilo.

Exemplo: o perito judicial, não obstante se encaixar na definição de profissão, não deve manter sigilo do que vier a saber em razão da sua função. Ao contrário, o perito tem o dever de informar ao juiz sobre tudo o que souber e que possa influir no julgamento da lide. Confidências íntimas ao cabeleireiro não são abarcadas pelo sigilo profissional, porque não são necessárias para o perfeito exercício sua profissão.

A questão é saber se deve o mediador guardar segredo das informações obtidas em razão da sua função. Para manter coerência com a primeira parte do artigo, em que se justifica a importância da promessa de confidencialidade como útil ferramenta para a otimização do processo de mediação (e para a proteção dos seus participantes), deve-se afirmar que a mediação atende a esse requisito.

Além disso, falta julgar se o serviço do mediador tem uma importância social tal que justifique a concessão da proteção de sigilo, até porque "O motivo tradicional para a proteção do sigilo profissional é o interesse público em incentivar relações sociais que dependem da confidência de informações sigilosas. A percepção da importância social dessas relações é a justificativa do eventual sacrifício de fontes na busca da verdade real no Judiciário"[25]. Das conclusões anteriores deste trabalho deflui que, com a proteção da confidencialidade, há um incentivo maior para o uso da mediação como uma forma alternativa ao Judiciário de resolução de controvérsias. A resposta dessa pergunta depende de se julgador tem um julgamento favorável ou contrário dos RADs. Se contrário, entenderá que a mediação cumpre uma função social perversa, e melhor que seja combatida, quanto mais incentivá-la dando-lhe garantia de confidencialidade.

Ao argumento de que a mediação exacerba a autonomia de vontade, gerando acordos injustos, em que os fracos têm seus direitos lesados, contrapõe-se que a mediação busca um acordo informado, a ser atingido após as partes pesarem seus prós e contras, quando cientes das suas alternativas e dos dispositivos legais aplicáveis ao caso. Ao argumento de que há partes de má-fé que utilizam todo artifício para lesar e que com elas é melhor não perder tempo estendendo negociações, responde-se que a mediação não é uma panacéia, sendo mais indicada para os casos em que ambas as partes prezam a manutenção do relacionamento. Ao argumento de que as partes sem aconselhamento jurídico saem prejudicadas na barganha propiciada pela mediação, retruca-se que, sem proteção à confidencialidade da mediação, essas partes serão as mais vulneráveis ao mau uso da mediação como forma de obtenção de provas contra si[26].

A questão de se deve ou não ser estendido aos mediadores o dever de sigilo profissional não tem uma resposta ideal, preconcebida, apoditicamente correta. Possui somente uma resposta socialmente construída, influenciada por argumentos teóricos (como os expostos neste artigo), demandas sociais e diversos outros fatores. A despeito de não ser possível sustentar sem ser dogmático uma resposta única, mesmo aqueles contrários à mediação devem trabalhar com a hipótese de que os Tribunais vão, provavelmente, entender que confidencialidade se aplica à mediação. Os magistrados, em geral, são defensores dos meios alternativos de disputas por um mau motivo: há processos demais. Reconhecendo a importante função social da mediação, coerentemente deverão garantir-lhe confidencialidade.[27]

7. Sigilo Profissional e diversos tipos de Mediadores

Faltou examinar o terceiro requisito. Na legislação há referência a dever de sigilo somente se as informações são obtidas em razão de função, ofício, profissão, ministério ou estado. Argumentou-se, no item V, que prestar serviços de mediação pode ser enquadrado como uma atividade profissional. Entretanto, partindo da definição de mediação como "a interferência em uma negociação ou conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação às questões em disputa"[28], e considerando que a mediação é um processo informal, podendo ser moldado à vontade dos participantes, chega-se a conclusão de que mediador e mediação são termos que se referem a uma grande gama de pessoas e relações diferentes e que uma relação profissional entre os participantes não faz parte das suas definições.

São mediadores, nesse sentido[29], o negociador de paz das Nações Unidas, o conciliador de Juizado Especial, o mediador profissional que atua em disputas familiares, a mãe que auxilia os filhos a se reconciliarem, o padre que aconselha dois fiéis em conflito a ficarem um pouco mais depois da missa e conversarem um pouco, o gerente que ajuda dois subalternos a chegarem por si sós a uma solução negociada, o conciliador da Câmara de Conciliação Prévia... pode-se fazer uma classificação dos mediadores em

"(1) mediadores da rede social, (2) mediadores com autoridade e (3) mediadores independentes (...)Os mediadores da rede social são indivíduos procurados por terem relacionamentos com os disputantes e geralmente fazer parte de uma rede social duradoura e comum. Esse mediador pode ser um amigo pessoal, vizinho, sócio, colega de trabalho, colega de profissão, autoridade religiosa

(...) A segunda grande classe de mediador [sic] é uma pessoa que tem um relacionamento de autoridade com os litigantes, por estar em uma posição superior ou mais poderosa, e tem capacidade potencial ou real para influenciar o resultado de uma disputa. Entretanto, os mediadores com autoridade, se permanecerem em um papel de mediador, não tomam decisões pelas partes. (...) A influência do mediador com autoridade pode ter como base sua posição ou reputação pessoal, mas, usualmente, depende de uma posição formal em uma comunidade ou organização, escolha ou indicação de uma autoridade legítima, imposição legal ou acesso a recursos valorizados pelas partes disputantes. (...) O intermediário independente é, em geral, encontrado em culturas que desenvolveram tradições de aconselhamento ou assistência profissionais independentes e objetivas. Os membros dessas culturas muitas vezes preferem o conselho e a ajuda de pessoas 'de fora', independentes, que são vistas não tendo interesse pessoal investido na intervenção ou em seu resultado, à assistência de pessoas 'de dentro' (...) os mediadores independentes não tiveram um relacionamento anterior com as partes disputantes - ou pelo menos não tiveram um relacionamento do qual poderiamse beneficiar direta e significativamente. Em geral não são ligados às redes sociais das partes."[30]

Não são profissionais as mediações promovidas por mediadores da rede social nem por mediadores com autoridade. No primeiro caso, há relações pessoais entre as partes envolvidas e o mediador é escolhido pelo prestígio que tem junto às partes e não por ter habilidades em negociação, por ter feito cursos de mediação e nem por trabalhar profissionalmente com resolução negociada de conflitos. No segundo caso, apesar de poder haver entre as partes uma relação profissional dentro de uma empresa, organização ou de uma esfera pública, geralmente atua como terceiro em um conflito um superior, ou qualquer outra pessoa que alguma espécie de poder sobre o caso, que toma o lugar de mediador.

Atua assim não porque seja sua profissão mediar, nem porque tem envolvimento pessoal com os disputantes. O mediador com autoridade o é porque tem poder sobre as partes, e, eventualmente, interesse que a disputa se finalize ou no próprio resultado da disputa.

Quanto ao mediador independente, ele tem uma relação profissional com as partes, o que inclui o profissional liberal que retira o seu sustento oferecendo no mercado o serviço de mediação, sem se limitar a ele. Mediadores vinculados a instituições como Tribunais, Programas

Estatais ou Comunitários, mesmo que voluntários, participam profissionalmente das mediações que conduzem - havendo geralmente regras de impedimentos para mediar questões que envolvam pessoas da sua rede social. Esses mediadores geralmente têm treinamento específico e atuam na mediação como especialistas em negociação, sendo escolhidos (ou indicados) para mediar em razão desse conhecimento técnico. Dessa forma, o conciliador da Câmara de

Conciliação Prévia, o mediador do programa Justiça Comunitária e oconciliador de Juizados Especiais são mediadores independentes, para os fins dessa classificação.

Há, concluindo, mediadores que exercem essa função profissionalmente e há pessoas que mediam conflitos sem, entretanto, ser mediadores profissionais. As normas de sigilo profissional não se aplicam a todos os mediadores, sem exceção. Pela classificação dos mediadores em mediadores da rede social, mediadores com autoridade e mediadores independentes é possível elaborar um critério razoável para a aplicação das normas de sigilo profissional, qual seja, reservar a tutela legal ao terceiro grupo.

8. Disponibilidade e Exceções

Os mediadores profissionais devem observar sigilo profissional, o que significa que cometem crime se revelam segredos sem justa causa, que são proibidos de depor sobre fatos cobertos pelo sigilo em processo criminal e que não podem ser obrigados a depor sobre esses fatos no cível[31]. Aclarando o significado desta última norma, Carvalho dos Santos: "a testemunha deve comparecer em juízo, prestar o seu compromisso e somente depois alegar não ser obrigada a depor, por dever de respeito ao segredo profissional. Em segundo lugar, a expressão, pela forma que está redigida, parece deixar ao arbítrio da pessoa depor, se quiser. Quando isso não é exato. O segredo profissional é um dever que a todos cumpre seguir à risca, por ser de ordem pública, não podendo ser violado a não ser em casos extraordinários (...) Tão rigorosa deve ser a observância do segredo profissional que a obrigação de depor não pode ser imposta nem quando aquele que confiou o segredo consinta na revelação. Isto porque a obrigação de segredo é estabelecida no interesse geral: sua violação não fere somente a pessoa que confiou o segredo, mas à sociedade inteira, porque atinge as profissões, nas quais a sociedade deposita uma confiança que não deve faltar"[32]

Devido ao tipo penal, apesar da redação diferente dada pelo CPP e pelo CPC, o resultado prático é o mesmo. Em ambas as situações aquele que deve guardar sigilo é proibido de depor sobre fatos que soube em razão da profissão. Cabe explorar se, mesmo com a liberação do segredo, subsiste o crime previsto no Código Penal, como pode ser interpretado da lição acima, que parece atribuir à coletividade a titularidade do segredo profissional. Heleno Fragoso, nesse ponto, diverge da lição esposada por Carvalho Santos: "Tratando-se de bem jurídico disponível, o consentimento do interessado exclui o crime, pois deixa de haver segredo, se não há vontade.

Subsistirá, porém, o crime, se forem vários os interessados na manutenção do segredo, em relação aos que não houverem consentido na revelação do mesmo."[33]

Esta interpretação é mais condizente com a redação do CPP, que literalmente autoriza o depoimento, após a liberação do interessado. O caso Olam contra Mortgage Co. é bastante ilustrativo da questão da disponibilidade do sigilo profissional. Ambas as partes desejavam o testemunho do mediador, que opôs a elas o sigilo, uma questão que teve que ser dirimida pela Corte que julgava o caso. Entretanto, quanto à lei brasileira, a doutrina parece ser pacífica quanto ao ponto de que, mesmo tendo todos os interessados liberados o obrigado ao sigilo para depor, ele não pode ser obrigado a depor, como foi o mediador pela decisão da Corte no caso citado. Nesse sentido: "Liberação do Segredo e Faculdade de depor. Mesmo com relação às informações que conhece sob sigilo a lei dá a essa testemunha uma outra faculdade: se desobrigada pela parte interessada, 'poderá' prestar o depoimento, o que deixa claro que, mesmo sendo liberada do sigilo, ainda não está obrigada a depor, constituindo-se em faculdade da própria testemunha."[34]

Fica difícil atribuir de uma forma absoluta a titularidade desse direito, ainda mais porque para Mirabete:

"As pessoas mencionadas podem depor, porém, se tiverem o consentimento do titular do segredo, desde que não haja dano a terceiro."[35]

Seriam titulares o confidente, o terceiro e o obrigado - uma coisa estranha, o próprio obrigado ser titular do direito? Seriam titulares a coletividade[36]- frente ao interesse social - a classe profissional - que poderia ter sua reputação ofendida pela publicidade negativa de um colega rompendo o sigilo profissional? Parece mais acertado entender que a titularidade desse direito é um pseudo-problema, dependente da questão real: quando o segredo pode ser dito, e com a autorização de quem?

A coletividade parece não ter muita influência sobre os desdobramentos jurídicos do ilícito, até porque a instauração de processo penal pelo crime de violação de sigilo profissional depende de representação. Caso os interessados, confidentes, não liberarem o obrigado a depor ou a revelar o segredo, praticar esses atos constitui crime. Caso haja liberação, o obrigado pode se recusar a revelar o segredo e a depor sobre ele. Hipótese singular seria a que o obrigado tivesse também o dever contratual de divulgar o segredo ou depor em juízo sobre ele, caso os confidentes requisitassem. Mesmo com esse contrato, ao obrigado não se aplicaria a regra geral de que deve colaborar com a busca da verdade real na Justiça. Por força da lei continua tendo a faculdade, sendo que por força do contrato que tem o dever. Portanto, sua violação (não depor em juízo) daria ensejo somente a ilícito civil, por descumprimento contratual, devendo responder, eventualmente, se demonstrados, por perdas e danos.

Quanto a terceiros que podem ser prejudicados pela liberação do segredo, não há qualquer previsão legal em defesa deles, parecendo a lição de Mirabete uma criação doutrinária que não se justifica. Se são detentores do direito de sigilo, não são terceiros, e se aplica a regra geral, aceita pela melhor doutrina, de que somente a liberação de todos os confidentes exclui a ilicitude da revelação. Se são terceiros não têm proteção. Exemplo: se o confidente conta segredo de terceiro que pode lhe causar prejuízo, e o próprio confidente não está obrigado a manter o sigilo dessa informação, o obrigado não necessita de autorização do terceiro prejudicado para divulgá-la, somente do confidente. Exclui-se dessa situação revelações que possam constituir, por si só, o crime de injúria ou de difamação - independentemente de qualquer dever de sigilo.

Há, entretanto, situações em que o obrigado pode se eximir do dever de manter o sigilo, mesmo contra a vontade do confidente. Isso se dá quando há justa causa para a revelação do segredo[37]. Aplicando em analogia a doutrina mais farta sobre o dever de sigilo, a do advogado, indicam-se duas causas: "O segredo profissional pode pois ser revelado quando estiver em jogo ou grave dano à coletividade, ou defesa do advogado contra o próprio cliente". Exemplo muitas vezes citado do abstrato "grave dano à coletividade" é o do profissional que descobre, por intermédio do seu ofício, que o cliente tentará cometer grave crime, e viola o sigilo para evitar sua consumação.

9. Conclusão

Em linhas gerais, o artigo defende que a confidencialidade não faz parte da essência da mediação, mas que, em muitos casos, a mediação funciona melhor com garantias de confidencialidade, assim como ocorre com outras profissões em que há tutela legal do sigilo profissional. Tomada uma classificação dos mediadores, afirma-se que nem todos mediadores são profissionais. Conclui-se por fim que, em razão da necessidade da tutela da confidencialidade para possíveis usuários da mediação não a evitem como uma armadilha, embora o sigilo profissional deva ser aplicado aos mediadores, a tutela legal se aplica somente aos mediadores profissionais.

10. Bibliografia

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[1] Foram consultados os seguintes códigos: 1) Regulamento da CONIMA; 2) Regulamento da CAMABRA 3) Padrão Uniforme para a Conduta de Mediadores elaborado em conjunto pela AAA (Associação Estadunidense de Arbitragem - American [sic] Arbitration Association), ABA (Associação Estadunidense dos Advogados- American [sic] Bar Association) e a SPIDR (Sociedade dos Profissionais de Resolução de Disputas - Society of Professionals In Dispute Resolution); 4) Padrão para a

Prática de Mediação Familiar e de Divórcio, elaborado pela Academia de Mediadores Familiares (Academy of Family Mediators); 5) Padrões Éticos para a Conduta de Terceiros Neutros em Processos Judiciais, imposto pela legislação local do Estado de Nova Iorque, membro Estados Unidos da América; 6) Regras Gerais para a Adoção do Procedimento de Mediação em Casos de Falência e Concordata para o distrito SOUTHERN de Nova Iorque Fora dos códigos de ética, são recomendações, nos manuais, nesse sentido:

"As revelações feitas ao mediador durante as [...] sessões privadas, devem ser mantidas em segredo, com relação à outra parte, exceto na extensão em que o mediador tenha sido autorizado a revelar" e "Em razão da confidencialidade, todas as informações colhidas durante a mediação e conservadas pelo mediador não poderão ser divulgadas no futuro, em nenhum processo adversarial. O mediador tem o dever moral de informar às partes a respeito, e obter sua aprovação para essa medida, caso haja necessidade de divulgar informações. O mediador tem ainda o dever de se recusar em testemunhar, voluntariamente, em juízo, ou usar suas anotações em favor ou contra quem quer que seja e resistir a qualquer intimação, nesse sentido." In: SERPA, Maria de Narazeth. Teoria e Prática da Mediação de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris; 1999, p. 244 e 245

Ao descrever as fases da sessão inicial, Christopher Moore afirma que o mediador deve fazer uma definição dos parâmetros de confidencialidade aplicáveis à mediação em tela: "Neste ponto, o mediador deve descrever sua compreensão da natureza confidencial da sessão de negociação. A confidencialidade, embora com freqüência considerada um aspecto importante e na verdade uma necessidade funcional da mediação, não é universalmente garantida ou necessária. Alguns Estados dos Estados Unidos proporcionam garantias legais de confidencialidade entre os disputantes e o mediador (cita uns autores). Outros Estados não permitem a confidencialidade e, às vezes, podem solicitar dados ou intimar os mediadores a testemunhar nos procedimentos legais de pós-mediação, quando as partes não conseguiram chegar a um acordo. Os mediadores devem descrever os limites de confidencialidade permitidos em seu Estado ou agência, para que os disputantes conheçam os limites de sua privacidade". In: MOORE, Christopher W.. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2ª edição - Tradução de Magda França Lopes - Porto Alegre: Artmed; 1998, 176-7.

[2] Há a exceção dos autos que correm em segredo de justiça.

[3] É preciso temperar essa afirmativa nas hipóteses de mediação descritas no capítulo 2 de O Processo de Mediação, como Mediador Administrativo/Gerencial e Mediador com Interesse Investido. Entretanto, mesmo nesses casos, a pessoa que tem poder para impor uma solução quando assume o papel de mediador o faz com interesses numa solução negociada mutuamente satisfatória, podendo atuar como mediador sem descaracterizar sua intervenção, isto é, sem usar seu poder coercitivo, sem agir como juiz.

[4] Nesse sentido: "A confidencialidade é um ingrediente essencial da mediação, auxiliando na obtenção da relação de confiança necessária ao processo de mediação." Livre tradução de "Confidentiality is another vital ingredient of mediation, providing 'a sense of trust that is necessary to the workings of a mediation proceeding.'" In: FEERICK, John D. Toward Uniform Standards of Conduct for Mediators. In: 38 S. Tex. L. Rev "Sem poder coercitivo sobre as partes, o mediador depende da melhora da comunicação (se não de uma verdadeira construção de confiança) entre os disputantes. Portanto, a vontade de se expor com franqueza é essencial à eficácia do processo". Livre tradução de "Having no coercive power, a mediator is dependant upon increasing communication, if not trust, between disputants. The willingness of mediation parties to "open up" is essential to the success of the process." & "Para que as partes da mediação possam se comunicar com maior liberdade há de ser garantido o sigilo profissional, para evitar o uso dessas informações em um ulterior processo judicial", livre tradução de "For mediation parties to speak freely their communications must be protected from disclosure."

As duas últimas citações de: KIRTLEY, Alan. "The mediation privilege's transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest" - 1995 J. Disp. Resol. 1, p. 8 e 17, respectivamente.

[5] ARROW, Kenneth et al (org.) Barriers to Conflict Resolution. - 1ª Edição - Nova Iorque, EUA: W.W. Norton & Company; 1995, p.08. Livre tradução de: "the parties have a strong incentive to ascertain each other's true interests. Accurate information about goals, priorities, preferences, resources, and opportunities is essential for the principal (or those negotiating on their behalf) to frame agreements that offer optimal 'gain in trade' - that is, agreement tailored to take fullest advantage of asymmetries of interests. […] At the same time, parties have a clear incentive to conceal their true interests and priorities - or even to mislead the other side about them. By feigning attachment to whatever resources they are ready to give up in trade, and feigning relative indifference to whatever resources they seek to gain (while concealing opportunities and plans for utilization of those resources), each party seeks to win the best possible terms of trade for itself. In other words, total frankness and 'full disclosure' […] leave one vulnerable in the distributive aspects of bargaining."

No mesmo sentido há na doutrina que: "Os melhores negociadores planejam minuciosamente como farão a troca de informações, identificando os dados que irão buscar, organizando o que pode ser compartilhado e preparando respostas para resistir a investidas que almejem matérias que se deseja manter em segredo.", livre tradução de "Excellent negotiators thoroughly plan for these exchanges, identifying the information they will seek, assembling the data they are willing to disclose and developing responses to resist revealing matters they wish to keep confidential." In: ADLER, Robert S.; SILVERSTAIN, Elliot M. "When David Meets Goliath: Dealing with Power Differentials in Negotiations" In: 5 Harv. Negotiation L. Rev. 1, Primavera de 2000, p.67

[6] É de se registrar que a obtenção de um acordo, ao final de um processo de mediação, apesar de ser um dos seus objetivos principais, não é um critério que sirva para avaliar adequadamente se o trabalho do mediador foi conduzido com perfeição.

[7] Há os mais diversos motivos para isso. Tirado do Guia RADs preparado pelo GT Arbitragem:

1 - Pelo menos uma das partes está empenhada em vencer , vingar-se no dia do julgamento e, no processo, "destruir", "humilhar" ou "acabar com o outro. O método não-vinculante parte da premissa de que as partes preferem não enfrentar um processo judicial ou outro método conflitivo, se isso pode ser evitado. Se o desejo da parte é brigar, o método não vinculante não vai funcionar.

2 - Partes que preferem ser "fisgadas". As partes podem preferir o risco de uma sentença arbitral desfavorável do que aceitar pagarem mais do que aquilo que acham justo ou razoável ("Eu posso até pagar mais, mas eu não quero concordar com isso"). Em alguns casos, isso ocorrerá quando o tomador de decisões tiver de enfrentar conseqüências adversas no campo pessoal e profissional (baixa auto-estima ou críticas de chefes e superiores) por ter "comprado gato por lebre". Se a decisão for desfavorável (arbitragem ou processo judicial), essa pessoa não poderá ser responsabilizada.

3 - Partes sem medo de correr riscos. Aversão a riscos é normalmente uma das razões pelas quais as partes se comprometem a fazer um acordo. Porém, se nenhuma das partes têm medo de correr riscos, ambas podem tolerar a possibilidade da decisão mais desfavorável - elas são potencialmente candidatas para uma arbitragem vinculante.

4 - O desejo de não manter o relacionamento futuro. Partes e advogados tendem a adotar um postura adversária em qualquer método decisório (processo judicial ou arbitragem), dando argumentos fortes e tomando posições extremas, criando, assim, uma inimizade destrutiva que impede relacionamentos futuros.

[8] Definição de Slaikeu: "uma solução integrativa será definida [...] como aquela que atende a três aspectos: 1) honrar, ou pelo menos não violar, os interesses principais das partes envolvidas; 2) adequar-se a uma gama de outros fatores (como a legislação aplicável ou regras organizacionais); e 3) ser melhor do que a Melhor Alternativa À Negociação (MAANA)"

Tradução de Paulina Paez de "we will define integrative solutions (...) as those that pass a three-part test: (1) honoring (or at least not violating) key interests of the parties; (2) squaring with a range of other facts (for example, relevant law or organizational policy); (3) being better than each party's Best Alternative to a Negotiated Agreement (BATNA)" In: SLAIKEU, Karl. A. When Push Comes to Shove. A practical guide to mediating disputes. 1ªedição - São Francisco, EUA: Jossey-Bass; 1996, p.10

[9] No caso Olam vs. Congress Mortgage Co., o tribunal, frente à questão de forçar ou não o testemunho de um mediador, tinha "A preocupação de que o testemunho do mediador, além de desmoralizar a classe, diminuiria a percepção do público de que os mediadores são neutros em relação ao conflito, minando o instituto da mediação", livre tradução de: "Another concern was that mediator testimony, in addition to demoralizing mediators, diminishes the public's perception of mediators as neutral parties, thereby undermining the institution of mediation." In: DEMAYO, Christopher. CASE COMMENT: The Mediation Privilege and Its Limits 5 Harv. Negotiation L. Rev. 383, p.391.

[10] O artigo de Robyn M. Daves e John M. Orbell "The Benefit of Optional Play in Anonymous One-Shot Priosioner's Dilemma Games" - o quarto capítulo do livro citado: ARROW, Kenneth et al (org.) Barriers to Conflict Resolution. - 1ª Edição - Nova Iorque, EUA: W.W. Norton & Company; 1995, p.(63-85) - pode ser utilizado para se fazer uma frutífera comparação. Esse artigo descreve o estudo empírico feito pelos autores em que dois grupos de pessoas jogavam diversas matrizes do 'dilema do prisioneiro' sendo remuneradas conforme o resultado do jogo. Para o entendimento da comparação, o dilema do prisioneiro pode ser explicado assim: é um jogo em que se escolhe cooperar ou não cooperar e há uma outra pessoa que faz a mesma escolha. Cada um escolhe sem saber o que outro escolherá . Se ambos cooperam, ambos têm um resultado positivo. Se não cooperam, eles têm um resultado negativo. Se um coopera e outro não, este tem um resultado positivo superior ao que teria caso ambos cooperassem, e o que cooperou, o pior resultado negativo. As matrizes são a representação matemática do jogo e seus possíveis resultados (omite-se, por implícitas, as informações que não estão em negrito):

Coopera____o_dos_jogadores

As duas matrizes mais representativas do estudo citado e que importam à comparação são as seguintes:

Matriz_A_e_B

Em determinados grupos de pessoas, no estudo empírico, em vez de serem obrigadas a jogar o dilema do prisioneiro nas circunstâncias impostas, era oferecida a opção de não jogar. Nesses grupos, a Matriz A foi evitada por 54,63% das pessoas e a B, por 22,22% (são as matrizes do experimento com a maior diferença). Uma explicação para essa diferença seria que a Matriz A premia muito bem quem se aproveita da cooperação da outra parte. Portanto, as pessoas consideram maior o risco de o outro jogador não cooperar e, assim, evitam o jogo. Já a Matriz B, que dá uma impressão menor de risco, foi a menos evitada.

Correlaciona-se a Matriz A com a mediação sem garantia de confidencialidade, pois a parte que não participasse com sinceridade, poderia ter um ganho em prejuízo da outra parte em um processo adversarial, no Poder Judiciário. Correlacionase a Matriz B com a mediação com garantia de confidencialidade, em que a parte que não participa com sinceridade do processo não tem muito a ganhar. O resultado transposto confirma o senso comum: o processo sem garantia é evitado e o com garantia tem maior adesão.

[11] Livre Tradução de "Without adequate legal protection, a party's candor in mediation might well be 'rewarded' by a discovery request or the revelation of mediation information at trial. A principal purpose of the mediation privilege is to provide mediation parties protection against these downside risks of a failed mediation." In: KIRTLEY, Alan. "The mediation privilege's transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest" - 1995 J. Disp. Resol. 1, p.8

[12] Livre tradução de "attorneys and parties regularly seemed cautious about what they would say in mediation. Sometimes in the mediations, attorneys would instruct their clients not to say anything; more often, attorneys and participants would simply "clam up" when sensitive topics were raised. This experience is consistent with many reports I have heard from attorneys who are very wary about what their clients might say in mediation. Some of this hesitance may be due to concern about possibly weakening one's bargaining position within the mediation, but that did not seem to be the usual motivation as the hesitant participants seemed to be more concerned about possible consequences if the information would be presented in court. Moreover, it does not suggest that participants have a lot of confidence that 'everything will stay in the room,' as some mediators promise." In: LANDE, John. Symposium: Toward More Sophisticated Mediation Theory. 2000 J. Disp. Resol. 321 [Journal on Dispute Resolution], p. 331

[13] Tradução livre de: "In Olam v. Congress Mortgage Co., 59 a mortgagor and mortgagee settled their suit through mediation, where the terms of the agreement were embodied in a memorandum of understanding. 60 However, when the defendant sought to enforce the terms of the agreement, the plaintiff claimed undue influence. 61 The court then sought to determine if it was appropriate to take testimony from the mediator about what occurred during the mediation (…)Although the parties waived their privilege to confidentiality, their waivers did not extend to the mediator, who holds a privilege independent to that of the parties. 69 Therefore, the court was forced to make an independent determination as to whether the mediator was competent to testify, regardless of whether the mediator invoked the privilege." RUFENACTH, Mindy D.. The Concern Over Confidentiality in Mediation - An In-Depth Look at the Protection Provided by the Proposed Uniform Mediation Act - 2000 J. Disp. Resol. 113, p. 119-20

[14] A Corte entendeu que o testemunho no caso concreto seria produtivo, apesar de considerar também que: "É razoável se supor que, pelo menos, alguns mediadores querem perceber a si mesmos como empáticos e justos - de forma que não gostariam de que a Corte dissesse que eles não conseguiram detectar que uma parte estava em grave abalo emocional no momento crítico da mediação, ou estava mentalmente incapacitada para entender a natureza os atos que o mediador lhe requeria fazer. Da mesma forma, poder-se-ia esperar que bons mediadores não gostariam que a Corte decidisse que eles permitiram a uma parte fazer um contrato sob pressão, assinar um acordo sem entender seu conteúdo ou sofrerem lesão de uma parte mais poderosa e sofisticada." Livre tradução de "it is reasonable to assume that at least some mediators want to perceive themselves as both sensitive and fair - so they would be unhappy if the court found that they had failed to understand that a party to the mediation was in acute or disabling emotional distress at the decisive juncture in the mediation, or was mentally incompetent to make the kinds of decisions and commitments the mediator called upon the party to make. Similarly, we should expect good mediators not to want a court to find that they had permitted a truly disabled party to sign a contract under duress, or to execute an agreement whose essentials they did not understand, or to be unfairly victimized by an obviously more powerful or sophisticated opponent." In: WELSH, Nancy A. The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization? - 6 Harv. Negotiation L. Rev. 1 , nota de rodapé nº 332

[15] Ver também art. 363, IV do CPC; parágrafo único do artigo 197 do Código Tributário Nacional, no Código Civil de 1916: Art.

144.

[16] HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediação Familiar. Porto Alegre: Artes Médicas; 1996, p.46

[17] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 9ª edição - São Paulo: Atlas; 2002, p. 565

[18] "Segundo a lição de Nelson Hungria*, função é todo encargo que cabe a uma pessoa por força de lei, decisão judicial ou convenção, seja ou não remunerada; ministério, é o encargo que pressupõe um estado ou condição individual de fato; ofício, é toda ocupação habitual consistente em prestação de serviços manuais; profissão, é toda e qualquer forma de atividade habitual, exercida com o fim de lucro." In: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 2ª edição - São Paulo: José Bushatsky; 1962, 1º Volume, 224. Há, no original, uma nota no * citando: HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Volume VI; 1953, p. 257

"Função é um encargo derivado de lei, convenção (contrato, por exemplo) ou decisão judicial. Estão nessa situação os tutores, curadores, inventariantes, síndicos, diretores de hospital ou escola etc. Ministério é uma atividade de origem religiosa ou mesmo social, desempenhada por sacerdotes, pastores, freiras, assistentes sociais, voluntárias etc. Ofício é a atividade com fim lucrativo consistente na arte mecânica ou manual, como ocorre com costureiros, sapateiros, serralheiros etc. Profissão indica uma atividade intelectual e, por vezes, independente, como a de médico, advogado, engenheiro etc., abrangendo toda a atividade habitual exercida com o fim de lucro, desde que lícita." In: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 12ª edição, revista e atualizada até dezembro de 1996 - São Paulo: Atlas; 1997, p.214

"Naturalmente que o segredo confiado a uma pessoa poderá ter desdobramentos, estendendo-se a outras, por força de circunstâncias especiais. Assim, o segredo confiado ao médico, poderá, necessariamente, chegar também ao conhecimento do serviço de enfermagem, ao bioquímico, ao anestesista, ao farmacêutico, e assim por diante. Adentram à mesma relação todos os que, por vínculos paralelos à atividade, precisam conhecer ou ficam conhecendo o mesmo segredo. Daí porque a lei estendeu a classificação de forma mais abrangente, designando aqueles que conhecem o segredo por profissão, ministério, função ou ofício, para alcançar todas as possibilidades possíveis [sic], onde se fizesse necessária a preservação do segredo." In: MESSIAS, Irajá Pereira. Da prova penal. 2ª edição - Campinas: Bookseller; 2001, p. 386 Relativo ao Código Civil de 1916 "Art.144. Ninguém pode ser obrigado a depor de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo. 1 - Pessoas abrangidas por este dispositivo. Na doutrina, está aceito geralmente que nesse número estão os advogados, os procuradores, os médicos, as parteiras, os confessores" In: SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. 11ª edição - São Paulo: Freitas Bastos; 1980, Parte Geral, Vol. III, p. 221

[19] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, 1º Volume, 223

[20] Vide MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 12ª edição, revista e atualizada até dezembro de 1996 - São Paulo: Atlas; 1997, p. 213

Também subordina a obrigatoriedade à condição de o segredo ser feito a um profissional que, em razão do ofício, é um confidente necessário, o seguinte parecer: "Da relação profissional mantida entre o auditor e a entidade auditada, tendo em vista as funções que ao auditor são atribuídas, decorre um grau de confiança semelhante ao que existe em outras profissões ou atividades que lidam com questões sigilosas, como são, por exemplo, os casos do médico, do padre, do advogado, que se tornam uma espécie de confidentes necessários." In: EIZIRIK, Nelson Laks. Auditor Independente: sigilo profissional. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Nova série, Ano XXXVI, v.36, nº 112, (136-147) out/dez 1998

[21] Antes da inclusão da palavra "ministério" nos dispositivos penais havia uma discussão doutrinária sobre a tutela do segredo confiado pelo confessionário, se era abarcada ou não pelo dispositivo. A modificação do dispositivo teve por finalidade acabar com a discussão incluindo os sacerdotes na tutela legal.

[22] Livre tradução de "Most traditional privileges arise when a professional relationship is established: attorney-client, physicianpatient or cleric-parishioner. Mediation is an emerging professional activity." In: KIRTLEY, Alan. "The mediation privilege's transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest" - 1995 J. Disp. Resol. 1, p.20

[23] A doutrina após a Constituição de 1988 deveria também apontar o jornalista, que teve tratamento especial, até porque a Carta Maior foi feita em movimento de reação contra o regime militar e teve especial consideração pelas classes que tiveram um papel importante de oposição, como os advogados e os jornalistas.

[24] Livre tradução de "The traditional rationale for evidentiary privileges is that public policy requires the encouragement of confidential communications within certain special relationships without which these relationships cannot be effective.

These relationships are viewed as having sufficient social importance to justify some incidental sacrifice of sources of facts needed in the administration of justice." In: KIRTLEY, Alan. "The mediation privilege's transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest" - 1995 J. Disp. Resol. 1, p. 15

[25] Veja-se por exemplo: "As comunicações feitas durante o processo de mediação são inevitavelmente prejudicadas se podem ser utilizadas ulteriormente no judiciário. O risco de participar do processo fica muito alto. As partes se dissuadirão de participar do processo ou, no mínimo, a sua franqueza na mediação fica prejudicada. As partes sem assistência legal serão as mais vulneráveis a ter sessões de mediação sendo usadas contra si para a produção de provas." Livre tradução de "Mediation communications will be chilled if they become available to later discovery or admissibility in evidence. The risk of participating simply becomes too high. Parties will be dissuaded from mediating or, at a minimum, their candor in mediation discussions will be curbed. Legally unrepresented participants will be particularly vulnerable to having a mediation session used as a discovery device." In: KIRTLEY, Alan. "The mediation privilege's transition from theory to implementation: designing a mediation privilege standard to protect mediation participants, the process and the public interest" - 1995 J. Disp. Resol. 1, p.17

[26] O seguinte acórdão (único encontrado no TJDF) em que se requer oitiva do conciliador, ela é negada, mas não em razão do reconhecimento da confidencialidade da sessão de conciliação:

APELAÇÃO CÍVEL NO JUIZADO ESPECIAL 20010110432766ACJ DF Acórdão número 147203 Data do julgamento 20/11/ 2001 Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF -Relator: Luciano Moreira Vasconcelos PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - INADMISSÃO DE OITIVA DE CONCILIADOR - INEXISTÊNCIA - REJEIÇÃO - COBRANÇA - PARTE DA DÍVIDA PAGA - CONHECIMENTO DO CREDOR - APENAMENTO - PROVA DA QUITAÇÃO DA PARTE RESTANTE - SENTENÇA REFORMADA. 1) Inexiste cerceamento de defesa em não se ouvir conciliador, uma vez que o deferimento do pedido feriria os princípios da economia processual e celeridade, que não podem ser esquecidos em se tratando de juizado especial. 2) Havendo nos autos recibos que dizem da quitação de parte da dívida, deve ser a quantia, cobrada em dobro, descontada do valor cobrado, assim se dando por ser clara a má-fé de quem dívida que se sabe que não é devida no valor pedido. 3) Evidenciando a prova testemunhal, para a qual não se encontra razões para se desacreditar, ao contrário, havendo presunção de insinceridade de parte que já escondeu quitação parcial, de que parte da dívida foi paga com entrega de roupas, não pode o pedido de condenação ao pagamento de débito inexistente ser atendido. 4) Descabida a imposição ao recorrido no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, já que o artigo 55 da lei 9099/95 só diz ser a condenação aplicável quando for vencido o recorrente. Decisão - conhecer e dar provimento ao recurso, por unanimidade.

[27] MOORE, Christopher W.. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2ª edição - Tradução de Magda França Lopes - Porto Alegre: Artmed; 1998, p.28

[28] Os membros do GT Arbitragem utilizam a palavra mediação como gênero comum para designar o processo de negociação que conta com o auxílio de um terceiro. Para um estudo aprofundado da terminologia, vide o seguinte artigo: PIRES, Amom Albernaz. "Mediação e Conciliação. Breves reflexões para uma conceituação adequada". In: AZEVEDO, André Gomma de (org.) Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. 1ª edição - Brasília: Brasília Jurídica; 2002, p. (131-52)

[29] MOORE, Christopher W.. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2ª edição - Tradução de Magda França Lopes - Porto Alegre: Artmed; 1998, p.48-56

[30] "Embora todos sejam obrigados a colaborar com a justiça, trazendo esclarecimentos para as causas, admite-se que a pessoa notificada para vir depor como testemunha se escuse por motivo de segredo profissional" In: REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil. 8ª edição, anotada, corrigida e atualizada por Benvindo Aires - São Paulo: Saraiva; 1968, p. 275

[31] In: SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. 11ª edição - São Paulo: Freitas Bastos; 1980, p. 222

[32] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, 1º Volume, p. 226. No mesmo sentido "Havendo vários titulares do direito ao segredo, será necessário o consentimento de todos para que elas possam depor. Trata-se, porém, de mera faculdade, podendo o detentor do segredo negar-se a depor." In: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 9ª edição - São Paulo: Atlas; 2002, p. 567 e "permanecerá a mesma proibição se o segredo pertence a mais de uma pessoa, e somente uma liberou o conhecedor do sigilo." In: MESSIAS, Irajá Pereira. Da prova penal. 2ª edição - Campinas: Bookseller; 2001, p. 388

[33] MESSIAS, Irajá Pereira. Da prova penal. 2ª edição - Campinas: Bookseller; 2001, p. 390

[34] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 9ª edição - São Paulo: Atlas; 2002, p. 567

[35] Entende também que a proteção do segredo interessa à coletividade Moacyr Amaral Santos: "É que o dever de não revelar o segredo se justifica como princípio de ordem pública, tendo em vista o interesse da sociedade, qual o da necessidade de os indivíduos depositarem confiança nos eu os aconselham, os guiam, os servem em dados setores da vida social." In: SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense; 1977, vol. IV: arts. 332-475, p. 302

[36] "dá-se aqui exclusão da anti-juridicidade ou da ilicitude objetiva da ação, desde que seja praticada com causa legal. Há justa causa quando a revelação é autorizada direta ou indiretamente por uma norma jurídica." In: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, p. 225

[37] SODRÉ, Ruy de Azevedo. O advogado, seu estatuto e a ética profissional. 2ª edição, com alterações substanciais - São Paulo: Revista dos Tribunais; 1967, p. 305 No mesmo sentido de que é permitida a quebra do sigilo devido a auto-defesa: "Há justa causa também na hipótese de revelação de segredo em defesa de direito próprio." In: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, p. 226

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