Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

Perspectivas de psicologia cognitiva no processo de mediação

Otávio Augusto Buzar PerRoni - Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

Sumário: 1. Introdução 2. O processo de mediação 3. O processo de mediação sob enfoque da psicologia cognitiva 3.1. Atenção e consciência 3.2. Percepção 3.3. Representação do conhecimento (imagens e proposições) 3.4. Linguagem contextual 3.5. Resolução de problemas e criatividade 3.6. Tomada de decisões e raciocínio 4. Conclusões 5. Bibliografia.

1. Introdução

Pergunte-se o leitor - mesmo aquele a quem o título do trabalho não pareça de plano cativante e que tenha aberto este livro coincidentemente nesta primeira página - em quantos idiomas seria capaz de traduzir o termo "direito".

Muito provavelmente, os não-iniciados nas ciências psicológicas devem estar indagando qual a razão deste começo incomum para um artigo científico e, mesmo não tendo consciência disto, recorreu-se a uma técnica de psicologia cognitiva. Ainda, é possível afirmar que esse mesmo leitor, que ora maquina respostas às várias questões suscitadas em tão breve espaço, certamente já utilizou tal técnica, sem saber, contudo, que o fazia.

No traçado instigador das primeiras linhas, consiste este trabalho em um estudo prospectivo sobre uma das áreas em que a mediação, como método alternativo de resolução de disputa, tende a se desenvolver mais decisiva e velozmente. A interdisciplinaridade do Direito e das RADs[1] com a Psicologia colima à superação de obstáculos psicológicos recorrentes aos processos de resolução de conflitos, mais especificamente a mediação.

Na emaranhada rede das condutas humanas, colisões de interesses exsurgem na mesma proporção em que se tornam mais amplas e complexas as relações sociais, fato esse que alimentou, por muito tempo, no seio do Estado de Direito, a idéia de uma imprescindível intervenção do ente estatal para se amainar, ou mesmo expurgar, os conflitos perturbadores da tão almejada "paz social".

Nada obstante a plausibilidade desse argumento - se tomados em vista o ensejo histórico de seu surgimento e a base filosófica do movimento revolucionário das codificações -, o Estado de Direito contemporâneo não mais se justifica como monopolista da função pacificadora.

Com efeito, a tarefa da ordem jurídica é, se não outra, "harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste".[2]

Nesse intuito, o Estado vem tomando a jurisdição como ferramenta principal para a consecução da pacificação social, promovendo a educação para os exercícios de direitos próprios e alheios, a preservação do valor liberdade, a oferta de meios para participação nos destinos da Nação e do Estado, e a atuação da vontade concreta da lei, constituindo esses seus escopos social, político e jurídico[3].

Entretanto, nem sempre tal objetivo pacificador pode ser alcançado mediante a atuação da jurisdição oficial - rectius processo judicial - estatal.

Tendo em vista que esse instrumento não se presta a proteger interesses não tutelados pelo ordenamento positivado, dá-se ensejo ao surgimento de resoluções alternativas de disputa, entre as quais a mediação[4].

Na verdade, não é correto se falar em "surgimento de RADs", uma vez que nunca deixaram de existir. Pode-se falar mais na sua crescente importância e em seu desenvolvimento como campo de estudo acadêmico, na segunda metade de séc. XX.

O processo de mediação, em contrapasso ao judicial, está precipuamente voltado a questões prospectivas como, por exemplo, a manutenção de bom relacionamento entre os conflitantes ou a evitação de um processo judicial. Desse modo, no deslinde de uma discussão mediada, busca-se, por meio da técnica do empoderamento[5], capacitar as partes para que elas mesmas resolvam o conflito, formulando e acatando sugestões.

Assim, ao lado da maior celeridade e flexibilidade procedimental, porquanto não haja ritos formalmente necessários, a possibilidade de adimplemento espontâneo da obrigação gerada no acordo mediado é indubitavelmente mais factível que nos processos vinculantes. Considera-se a mediação como um processo não-vinculante porque, se uma das partes desejar retirar-se da discussão, poderá fazê-lo sem que se lhe imponha qualquer punição ou que recaia alguma restrição sobre seus interesses - diversamente do ocorrido em arbitragem e no processo judicial[6] -, restando como conseqüência desse abandono a simples desconstituição da mediação.

Deve-se ressaltar, então, que as partes envolvidas em um conflito contam com vários meios à sua volta para dele, preventivamente, se esquivarem ou, uma vez nele insertos, o resolverem. Todavia, "os procedimentos disponíveis diferem, consideravelmente, na maneira [sem grifo no original] como o conflito é direcionado e definido"[7], culminando em resultados os mais diversos possíveis.

Desse modo é que se revela de indelével importância a análise, dentro do processo de medicação, de procedimentos específicos sob o lume da psicologia cognitiva, enfocandose aspectos concernentes às condutas nas relações biunívocas parte--mediador, nas relações das partes entre si e destas com seus advogados, no intuito de se direcionar plausivelmente a mediação em função de questões peculiares a cada situação.

Então, para cada uma das fases da mediação, serão apresentados métodos psicológicos que fomentem a descoberta de informações (questões, interesses e sentimentos), que propiciem a solução dos problemas concernentes ao conflito e que, por fim, conduzam a uma avaliação e a uma negociação bem-esclarecidas.

Visando a isso, os conceitos discutidos serão ilustrados com casos reais ou exemplos hipotéticos, não se tratando, pois, de um estudo que tende a exaurir o tema. Ao contrário.

Pretende-se instigar questionamentos tangentes ao modo como cânones da psicologia da cognição podem auxiliar no direcionamento de um processo de mediação.

Frisa-se, assim, o objetivo perspectivo deste trabalho, consistente em um primeiro debate sobre o amplo campo no qual se insere o problema, que vem tendo sua importância acentuadamente reconhecida, servindo-se a isto as linhas que se seguem: uma sistematização inicial, não-exaustiva, de aspectos e ferramentas da Psicologia Cognitiva na mediação.

2. O Processo de Mediação

A primeira indagação que se levanta é esta: quando se deve chamar um mediador?[8]

De acordo com MOORE[9], um mediador deve ser chamado à negociação quando: as emoções das partes forem intensas; a comunicação das partes for pobre; houver distorções de percepções ou estereótipos impedirem trocas produtivas; as partes se utilizarem de conduta negativa repetitiva; houver desacordo em relação a dados; houver diferença de valores, imaginários ou reais; procedimento ou local da mediação forem inadequados; houver dificuldade para início da negociação.

Deve o mediador, logo, para alcançar um acordo satisfatório para ambas as partes, ter em vista esses indicadores de qualidade[10] arrolados, ficando claro que muitos deles são estranhos ao processo judicial, notadamente os que respeitam a aspectos emocionais das partes.

Tem-se, então, que "a mediação é essencialmente o diálogo ou a negociação com o envolvimento de uma terceira parte"[11]. Dessa conceituação, são inferidas três características intrínsecas da mediação[12]: a) há uma terceira pessoa indiretamente envolvida no conflito; b) os disputantes dispõem acerca da aceitabilidade desse terceiro desinteressado; e c) essa pessoa "deve intervir no sistema contínuo de relacionamentos, ficar entre pessoas, grupos ou objetos, com o propósito de ajudá-los"[13].

Há, assim, uma quebra no paradigma processual ortodoxo, já que de acordo com a doutrina tradicional[14], deveria ser a jurisdição "função do Estado, desde o momento em que, proibida a autotutela dos interesses individuais em conflito, por comprometedora da paz jurídica, se reconheceu que nenhum outro poder se encontrava em melhores condições de dirimir os litígios do que o Estado".

Dentro dessa concepção tradicional de jurisdição, estão compreendidos os poderes de decisão, coerção e documentação[15], fazendo com que o processo judicial gire em torno da imputação de culpa e da aferição do erro. Na mediação, contudo - apesar de não se tratar de jurisdição em sentido estrito -, há exame de melhoria, visão prospectiva para o processo. Por exemplo, dois comerciantes em negociação, que tenham posição menos belicosa em determinado conflito, utilizam-se de mediação para dirimir controvérsias, primando por sua "desconflitualização"[16] e por resguardar a relação entre eles, por meio de processo no qual a vitória de um não necessariamente implica a derrota do outro[17].

Assim, como já referido no tópico introdutório, os métodos de resolução de conflito se prestam a atender a situações nas quais controvérsias podem ser dirimidas, em função de aspectos específicos de cada situação, analisando-se direitos, interesses ou poderes (teoria dos círculos secantes de GOLDBERG[18]).

A mediação se presta a resolver conflitos majoritariamente em torno de interesses, trazidos à baila pelas próprias partes e não impostas por um fator exógeno, baseado em seus direitos[19]. Isso resulta em maior efetividade das soluções encontradas para o caso, pelo fato de ficarem mais bem refletidos os reais interesses das partes, além de se evitarem conflitos e transformar-se a discussão em uma boa oportunidade para melhoramento das relações[20], procurando mesmo, por outro ângulo, evitar um processo judicial.

O que se analisa na mediação são fatos, que não precisam ser provados, além de se poder dispor sobre interesses não juridicamente tutelados[21] e mesmo não explicitados pelas partes, ao contrário de uma decisão judicial, que deve se ater aos termos do pedido, sendo defesas, por exemplo, no ordenamento brasileiro, sentenças ultra ou infra petita[22].

Entretanto, para o processo mediado ser eficaz, devem-se adequar as diversas classes de mediadores[23] à espécie de mediação em questão e à conduta das partes nela envolvidas.

De um lado, mediadores da rede social, por fazerem parte de um orbe de convivência comum com os disputantes, geralmente considerados justos por estas, têm interesse em promover relações duradouras entre as partes, podendo usar a influência pessoal ou a pressão de colegas ou da comunidade para promover a concordância do acordo[24].

No lado extremo, há os mediadores independentes, neutros e imparciais no tocante a relacionamentos com as partes, podendo ser profissionais e buscando solução conjunta aceitável, voluntária e não-coerciva desenvolvida pelos disputantes[25].

Durante os estágios da mediação[26], o mediador pode assumir posições que variam dentro do espaço traçado por dois extremos: a) avaliadora, em que propõe soluções ao litígio; ou b) facilitadora, na qual promove o diálogo entre as partes para que cheguem a um acordo nos termos que elas mesmas propuserem. Assim, seu papel será definido em função da quantidade e da qualidade de informações e da ponderação de algumas variáveis na mediação.

Tendo em vista esses aspectos do processo de mediação, argumenta-se[27] que "se a quantidade certa de informações puder ser obtida, a qualidade de informação trocada

pode ser melhorada, e se esta informação foi colocada de uma forma mutuamente aceitável, as causas da disputa serão abordadas e os participantes vão se movimentar rumo à resolução [sem grifos no original]"[28].

Com efeito, sendo a mediação processo eminentemente psicológico[29], três, em princípio[30], são os níveis de relacionamentos ressaltados: o que tange ao relacionamento entre as partes e seus advogados[31]; o que compreende as relações das partes entre si; e o que diz respeito à interação entre mediador e estas. A conciliação[32] é a faceta psicológica da mediação e consiste, essencialmente, em "uma tática psicológica que visa a corrigir as percepções, reduzir medos irracionais e melhorar a comunicação a tal ponto que permita a ocorrência de uma discussão razoável e, na verdade, possibilite a negociação racional"[33].

Portanto, já que as fases desse processo são meridianamente aclaradas com contribuição da psicologia cognitiva, psicologia ambiental, empirismo e estatística, algumas das estratégias para guiar a mediação, a coleta de dados e a análise do conflito, a formulação de um plano e a construção de confiança e cooperação no processo, devem ser delineadas com base em princípios psicológicos, especialmente os relativos à cognição.

3. O Processo de Mediação sob Enfoque da Psicologia Cognitiva

Segundo STERNBERG, "a psicologia cognitiva trata do modo como as pessoas percebem, aprendem, recordam e pensam sobre informação"[34]. São bases do conhecimento humano a aprendizagem, o raciocínio, a memória, a percepção, o pensamento e a linguagem[35].

No tocante a esta última, invocando-se o pensamento de CHOMSKY a respeito da compreensão da linguagem, há infinitas possibilidades de se expressar por meio dela o que a mente realmente formula[36], fato que se acentua se levados em conta os três elementos básicos da consciência humana: sensações, os elementos básicos da percepção; imagens, as formas desenhadas na mente para caracterizar o que se percebe; e os afetos, constituintes de emoções[37].

Essa maleabilidade da linguagem, tanto da falada quanto da corporal, gera complicações de difícil superação em processos de mediação, requerendo-se, então, a utilização de técnicas adequadas para as superar, a fim de que cada parte possa apresentar seus argumentos de modo que se faça ser entendida pelo outro disputante, cabendo ao mediador afastar todo e qualquer entrave de uma comunicação inadequada para a negociação de um acordo[38].

A título de ilustração[39], nos Estados Unidos, menos de 5% de todos os casos cíveis ajuizados resultam em veredicto judicial, e a maioria dos demais é resolvida mediante negociação entre os procuradores das partes.

Esse alto número de acordos firmados mediante "negociação legal" isto é, acordos em fases procedimentais que, no processo brasileiro, se aproximam das audiências de conciliação, instrução e julgamento, se deve ao fato de que, durante a disputa legal, os advogados organizam uma espécie de guia de questões a serem ponderadas, tais como: o que constitui um bom resultado ("outcome"); qual a probabilidade de não sucumbir em um caso como o que está em questão; quanta informação é preciso obter; o que seria uma justa resolução para o problema etc.

Fica no ar, então, esta dúvida: e por que não se busca responder a essas questões antes mesmo de se ajuizar uma demanda?

De fato, a isso serve a mediação, e respondê-las ou ajudar as partes e seus procuradores a resolvê-las é o papel do mediador. Em cada das fases do processo de mediação - início da sessão; estabelecimento e identificação de interesses, questões e sentimentos; revelação de interesses ocultos; geração de opções para acordos; e negociação real -, deve o mediador analisar aspectos relevantes das condutas dentro das relações biunívocas parte-- mediador, parte--advogado e das partes entre si, com enfoque, o mais exaustivo possível, da psicologia da cognição.

3.1. Atenção e consciência

Segundo ROBERT STERNBERG, "atenção é o fenômeno pelo qual processamos ativamente uma quantidade limitada de informações do enorme montante de informações disponíveis através de nossos sentidos, de nossas memórias armazenadas e de outros processos cognitivos"[40].

É em função da atenção que as pessoas monitoram sua interação com o ambiente, estimulando a consciência a adaptar-se à situação na qual se encontram, interligando o passado e o presente para dar continuidade às experiências, além de ser o fator crucial para o controle e planejamento de ações futuras, com base nessa seleção[41].

Entretanto, há informações disponíveis para o processamento cognitivo e para a formulação de argumentos e apresentação de teses que se encontram fora do conhecimento consciente, existindo, contudo, em um nível pré-consciente[42].

Por exemplo, o leitor deste artigo não estava plenamente consciente de informações específicas que possuía, no início da leitura, antes de ter sido perguntado sobre em quantos idiomas conhecia um termo referente à palavra "direito". Mas, a partir daquele momento, essa informação, até então em estado de latência na mente, foi resgatada e passou do estado pré-consciente para o conhecimento consciente.

A esse fenômeno denomina-se, em Psicologia, priming, consistindo em estímulos específicos ativadores de rotas mentais que aumentam a capacidade para processar estímulos subseqüentes conectados àqueles de alguma maneira[43].

Com efeito, em um processo de mediação, um mediador bem preparado, isto é, aquele que dirija o processo como facilitador da comunicação, iniciando ou facilitando a melhor comunicação entre as partes, como legitimador do reconhecimento mútuo dos disputantes de estarem envolvidos nas negociações, como facilitador ou avaliador do próprio processo, na proporção em que estimule ou proponha soluções ao conflito, deve se valer dessa técnica do priming como maneira de reunir informações e identificar interesses, questões e sentimentos das partes com maior eficácia.

Assim, tome-se como primeiro exemplo a mediação concernente a um divórcio.

O mediador deve levar em conta os seguintes pontos[44]: informações legal-financeiras específicas; desenvolvimento das crianças, dos adultos e das famílias envolvidas, tendo em vista padrões normais ou necessidades especiais em diferentes populações; e colaboração com outros sistemas de auxílio, documentação, apropriada interação com clientes, advogados e outros membros da família.

Segundo TAYLOR, um dos papéis do mediador nesse tipo de mediação é o de ligação e intérprete temporário de comunicação[45]: quando há comunicação incompleta, o mediador age como ligação comunicativa e intérprete para os participantes. Ele sobrepõe as diferenças, neutraliza as mensagens e separa o "conteúdo de entrega" para verificar se os participantes de per si podem determinar o que é negociável e o que não é, ou devem recorrer a outros mecanismos de resolução de disputas, como "avaliação de custódia", attorney negotiation ou litigation [46](negociação com ajuda de advogados ou litígio judicial).

Desse modo, em um caso hipotético, a atenção dos divorciantes, voltada à questão do planejamento e controle de ações futuras, faz com que a conversa seja iniciada tomandose em consideração única e simplesmente a venda da casa em que moram para a conseguinte partilha do dinheiro. Percebendo o pouco ou nenhum avanço durante algumas horas de negociação, o mediador, por meio do priming, procura resgatar algumas informações préconscientes que podem vir a auxiliar na resolução daquele ponto.

Aqui reside a importância da chamada escuta ativa[47]. O mediador garante à parte que fala que ela está sendo escutada, demonstra aceitação das emoções, permite que as explore, esclarecendo o que realmente sente e o porquê, além de fisiologicamente estimular a liberação de tensão, deixando-a expressar-se emocionalmente.

Então, fazendo perguntas e reconhecendo as emoções das partes, muito provavelmente o mediador descobrirá que o interesse de fundo da venda da casa não é o dinheiro em si, mas, porque a vendendo, correr-se-ia o risco de os filhos ficarem muito tempo sem lugar para morar ou morando na casa de parentes. Assim, o mediador, resgatando alguns outros interesses pré-conscientes das partes, e. g., a paixão do marido pelos dois carros de luxo do casal, explorando essas opções, poderia promover um acordo em que, ficando o homem com os carros, a casa não precisaria ser vendida, ficando com a mulher e com os filhos.

Entretanto, "às vezes não é fácil atrair a informação pré-consciente para o conhecimento consciente"[48], embora ainda disponível aos processos atentivos. Isso se deve, principalmente, em razão de dois fatores (ou processos mesmo): a) os processos automáticos, que ocorrem fora do conhecimento consciente, exigindo pouco ou nenhum esforço ou mesmo intenção; e b) os processos controlados, acessíveis ao controle consciente e, na maioria das vezes, indissociáveis dele[49].

Por serem ocultos e involuntários, os processo automáticos, como discar um número de telefone conhecido ou guiar um carro para um familiar em condições normais de direção, consomem poucos recursos de atenção. Além do mais, há a possibilidade de um processo inicialmente controlado passar a ser automático na medida em que "durante o decorrer da prática, a implementação de várias etapas de um procedimento tornam-se mais eficientes", chamando-se a esse fenômeno de automatização[50].

Apesar de plausível a assertiva, esse ganho de eficiência só encontra razão se a automatização ocorrer dentro de um mesmo processo, levando-se em conta os mesmos pressupostos.

Com efeito, identifica-se uma situação peculiar em processos de mediação nos quais as partes contam com o apoio de advogados. Há uma predisposição por parte dos procuradores em se esquivarem da discussão visando a um acordo mediado, cultivando, em contrapartida, a recalcitrância por "ajuizar o caso em processo judicial".

Facilmente se identifica a causa dessa conduta, consistindo quase sempre na Automatização[51] de um processo que, em princípio, deveria ser controlado. Ou seja, a atenção voltada para a resolução do conflito da melhor maneira possível para as partes, acaba por se transformar em um processo automático de "resolução judicial", já que não se dá atenção às verdadeiras características de determinado caso, em decorrência de vicissitudes da prática forense ou do legítimo interesse dos procuradores em mostrar serviço efetivo em um processo judicial.

Nesse caso, o papel do mediador é promover o diálogo, na mediação, entre as partes e os advogados, e entre estes, ressaltando que o valor de seu trabalho em um acordo mediado pode ser muito mais benéfico para a parte, malgrado não haja formulação de petições nem primorosas sustentações orais em audiências. De outras formas seu labor pode ser valorado na mediação, como, por exemplo, a redução a termo do acordo final, consultoria em torno de dispositivos legais, não como norteadores da negociação, mas como alternativa a um acordo não-negociado[52], dar segurança ao disputante que tenha dificuldades em articular bem os argumentos, entre inúmeras outras.

Relacionada à automatização, é estudado em psicologia cognitiva o fenômeno da habituação, que consiste na gradual diminuição da observação e da atenção sobre um determinado estímulo com que se passa a ficar acostumado[53].

De fato, essa experiência é verificada amiúde em processos que envolvem diálogo,

em geral. Por exemplo, em uma sessão mediada para a resolução de um desentendimento entre vizinhos, o morador que primeiro apresenta seus argumentos o faz enfadonhamente, em um só tom. Por mais que o outro disputante estivesse disposto, no início, a escutar ativamente as razões daquele, é muito provável que venha a se habituar com o estímulo - a voz -, em função da diminuição do estado de vigilância, que é o "grau de excitação fisiológica, de facilidade de resposta e de presteza para a ação, em relação a uma medida padrão"[54]. Refere-se à capacidade de uma pessoa estar presente em um campo de estimulação durante um período prolongado, no qual ela procura detectar o aparecimento de um sinal, um estímulo alvo de específico interesse[55].

Desse modo, o mediador, como elo de comunicação entre as partes, deve interferir, de modo que provoque uma mudança, mesmo que ínfima, em um estímulo que já se tornou familiar, levando a parte entediada a começar a observar novamente aquele primeiro estímulo.

Trata-se da chamada desabituação[56], e, em mediação, é muito eficazmente retratada no estabelecimento de rapport[57] pelo mediador para com os disputantes, nas fases iniciais da mediação, e por meio da escuta ativa em seu deslinde, ao se fazer perguntas para aclarar pontos dúbios, intervindo, promovendo a interação da outra parte, ora ouvinte, na escuta ativa, mudando o tom da exposição etc.

Posto que o sistema da atenção esteja sustentado na questão da habituação, outras funções se lhe remetem, além da vigilância, como a atenção seletiva, a sondagem e a atenção dividida.

A atenção seletiva consiste no "processo pelo qual uma pessoa tenta seguir a pista de um estímulo ou de um tipo de estímulo e não prestar atenção em outro"[58]. Assim, em uma mediação entre um professor e um preposto da escola na qual leciona, discute-se, por exemplo, a incorporação da gratificação "pó-de-giz". O diálogo vem se desenrolando bem, interesses estão sendo identificados e reconhecidos até com certa fluidez, mas, paulatinamente, através da janela da sala de mediação, vem invadindo o recinto um crescente burburinho. O professor, que ouve os argumentos do preposto, de pouco em pouco vai se desconcentrando e logo percebe que o piquete se trata de manifestação do sindicato de professores. A partir daí, passa a prestar atenção somente aos sons que vêm de fora[59], apesar de manter a aparência de continuar ouvindo ao outro disputante.

De acordo com STERNBERG[60], três fatores o ajudariam a atender seletivamente à mensagem do locutor designado: a) as características de sua voz (velocidade, tonicidade etc.); b) a intensidade; e c) a localização da fonte sonora.

Então o mediador, procurando afastar essas barreiras, estaria reenfocando a atenção do professor ao discurso do preposto. As técnicas para tal objetivo são proporcionais à criatividade do mediador; uma entretanto, é bastante interessante. Em um estudo de NEVILLE MORAY[61], descobriu-se que as pessoas geralmente ouvem um estímulo particular no ouvido dessintonizado, ou seja, o voltado à manifestação do sindicato, independente de quando ocorrer, se for produzido o som de seu próprio nome. Então, para chamar à sua atenção novamente o professor, seria de bom grado o preposto dizer o nome deste com certa freqüência ou em tom diverso, cabendo ao mediador essa tarefa, no caso em que o discursante não o venha a fazer.

No tocante à sondagem, assemelha-se bastante à função da vigilância, distinguindose desta por se referir a um exame atento do ambiente quanto a aspectos específicos, isto é, a procura ativa de algo, embora não se esteja convicto do que venha a aparecer ou acontecer, ao passo que a vigilância envolve passivamente a espera de um estímulo específico.

Por fim, há o que se chama de atenção dividida, que consiste na execução por parte do sistema de atenção de duas ou mais tarefas separadas, por exemplo, em um processo de mediação, a escuta da outra parte e a concomitante tomada de notas ou preparação de contra-argumentos.

Apesar de em uma primeira etapa esta última resultar na diminuição da atenção específica para cada tarefa, na maioria das vezes, "as duas tarefas controladas separadas podem ser automatizadas para funcionarem juntas, como unidade"[62], não implicando grandes problemas.

3.2. Percepção

Visceralmente ligado à questão da atenção está o "conjunto de processos pelos quais reconhecemos, organizamos e entendemos as sensações recebidas dos estímulos ambientais", denominando-se esse constructo completo de percepção[63], que, entre suas modalidades mais estudadas, estão a percepção visual e a auditiva.

Apesar de esse subtítulo dedicar-se à percepção auditiva, pois mais pertinente ao processo de mediação, invocam-se alguns conceitos da percepção visual a fim de que se deixe claro que a "existência de ilusões perceptivas sugere que o que percebemos (em nossos órgãos sensoriais) não é necessariamente o que compreendemos (em nossas mentes). Nossas mentes devem estar captando a informação sensorial disponível e manipulando-a, de algum modo, para criar representações mentais de objetos, propriedades e relações espaciais em nossos ambientes"[64].

Dois são os pontos de vista da percepção[65]: a) o da percepção construtiva (ou inteligente), na qual o perceptor constrói ou cria o estímulo que é percebido, usando tanto o conhecimento prévio e a informação contextual, quanto a informação sensorial; e b) a percepção direta, em que toda a informação necessária para a percepção está no estímulo sensorial recebido.

Transpondo-os ao âmbito da percepção auditiva, dir-se-ia que a percepção direta é tratada pelas teorias passivas, já que "baseadas na filtragem dos sons para característica apenas no nível sensorial, sem processamento cognitivo de nível superior"[66] , e a construtiva, tratada pelas teorias ativas, que "postulam o envolvimento ou o trabalho mais ativo por parte do ouvinte e levam em consideração os aspectos cognitivos das expectativas [sem grifo no original] do contexto, da memória e da atenção do ouvinte"[67].

É indubitável a maior ocorrência - e mesmo a necessidade -, no processo de mediação, da percepção construtiva, no tocante à fala das partes, de modo que é dever do mediador, por meio da escuta ativa, incentivar os próprios disputantes a comportarem se dessa forma.

Assim, em uma sessão de mediação entre um comerciante e um cliente insatisfeito com a quantidade de um produto adquirido no estabelecimento comercial daquele, o diálogo poderia estar se desenvolvendo de tal forma que os reais interesses das partes estivessem sendo desconsiderados em função de ataques verbais de ordem pessoal.

O mediador, então, reformulando por meio de paráfrases e neutralizando o discurso do consumidor, reafirmaria o que este havia dito sobre a desonestidade e conduta desrespeitosa do comerciante, sob uma forma que estimularia a escuta ativa do outro disputante. Com isso, a percepção sobre o discurso seria deslocada dos estímulos sensoriais (e. g., insultos, disparates), para uma percepção construtiva, em que se daria relevância ao contexto informativo e ao conhecimento prévio da situação e dos interesses realmente discutidos.

Por exemplo, ao dizer que o comerciante foi desonesto e, mesmo sabendo que nas prateleiras de sua loja havia produtos defeituosos, não os retirara, o consumidor estaria obscurecendo seu único e legítimo interesse em reaver a quantia expendida ou obter um produto igual em condições perfeitas, somadas a um montante referente a danos morais, sendo o caso.

A conduta plausível do mediador seria, então, reconhecendo os aspectos emocionais e dando valor ao sentimento do comprador, sem, contudo, haver necessidade de ofender a outra parte, re-expor o argumento de forma que a percepção do comerciante se dê sobre o interesse real em discussão, e não sobre o ataque pessoal, dado por mera percepção direta, que, embora justificável, não pode ser admitido.

Outra questão a ser ponderada é o contraste de percepções sobre os fatos. Veja-se o caso de um apartamento[68], cujo aluguel está sendo aumentado pela proprietária. O inquilino, por suas percepções, já considera o preço alto demais, que com o aumento de outras coisas, não pode mais pagar por habitação, além do mais, a vizinhança é péssima e o apartamento precisa de pintura, não havendo razão para o aumento. Já a proprietária alega que o aluguel não é aumentado há muito tempo e, com a elevação do preço das outras coisas, ela precisa de uma renda maior dos aluguéis, ao passo que, se o apartamento precisa de reforma, é devido à falta de diligência do inquilino.

Ocorre que, em decorrência dessa divergência perceptiva, durante a mediação, um acusa a outra parte por seu problema, desferindo ataques pessoais, desviando o foco de discussão. O mediador deve, então, primar pela explicitação e discussão acerca das próprias percepções, elucidando pontos confusos e afastando percepções teratológicas, como, e. g., um aumento hipotético de 1000% no aluguel. Isso se dá, principalmente, com a eleição de alguns critérios objetivos para a ponderação das posições, no caso, com a definição da taxa em consonância, por exemplo, com uma tabela da associação de corretores imobiliários competente.

Mas é de suma importância que o mediador faça com que as partes mesmas cheguem a uma solução, ou, ao menos, discutam sobre esse acordo mediado, tendo em vista que "o sentimento de participação no processo talvez seja, isoladamente, o fator mais importante da determinação da aceitação por um negociador de uma proposta"[69].

3.3. Representação do conhecimento (imagens e proposições)

Desenhe-se este contexto: ocupação das colinas de Golã, da faixa de Gaza, do Sinai e da Cisjordânia por Israel, como resultado da Guerra dos Seis Dias, em 1967. Seis anos depois, a contra-investida de Egito e Síria, no Yom-Kippur.

Em relevo, questões étnico-religiosas, bem como irretratáveis posições políticas; qualquer tentativa de mediação nesse conflito pareceria inviável. Imagine-se, ainda, uma mediação realizada em um país que abriga grande parte da aristocracia judaica, em um local denominado Camp David ("Campo de Davi").

Mas, deveras, nessa reunião realmente concretizada, em 1978, o Presidente egípcio Sadat e o primeiro-ministro Begin, de Israel, esboçaram o tratado de paz egípcio-israelense, que consistiu na devolução do Sinai ao Egito e sua desmilitarização, que perdura até os dias atuais e, provavelmente, não será rescindido.

O sucesso dessa tratativa indubitavelmente se deve ao fato de que as partes, em vez se deterem em pontos periféricos de discussão, v. g., um local de mediação não tão neutro, as estreitas relações entre Estados Unidos e Israel, entre outras, assumiram a postura de expor e identificar interesses que, embora não convergentes, puderam ser amoldados para a constituição do consenso.

De fato, mais especificamente por parte do Presidente Sadat, houve um afastamento da "imaginação mental", em prol da identificação dos reais interesses em jogo.

A "imaginação" consiste na representação mental de coisas (objetos, eventos, ambientes etc.) que presentemente não estejam sendo percebidas pelos órgãos sensoriais[70], v. g., no exemplo dado, os combates entre os dois países e a quantidade de seus cidadãos mortos. Ademais, as imagens mentais podem mesmo representar coisas que não existem fora da mente da pessoa[71], fator de influência definitiva em um processo de mediação. Tome-se a hipótese de um homem, por via do acaso ateu, estar bastante insatisfeito com uma igreja católica, erigida há pouco tempo em um terreno vizinho ao de sua casa, em decorrência do "barulho" dos cantos litúrgicos às primeiras horas da manhã dos domingos.

Para resolver a questão, conversa com o pároco e, ambos, em comum acordo, decidem recorrer a um mediador, também escolhido consensualmente. Ocorre que, ao adentrar no recinto de mediação, o vizinho insatisfeito se depara com um crucifixo cristão afixado na parede, logo acima do lugar reservado ao mediador.

Essa pessoa, mesmo involuntariamente, pode estar representando em seu conhecimento com base em uma proposição - no caso, um símbolo representativo de um conceito/valor -, sobre a qual, muito provavelmente, formulará uma representação mental. E isso, em decorrência da própria natureza humana, fá-lo-á pressupor que exatamente o que teme com relação à mediação - ou seja, parcialidade em seu desfavor -, será o que se sucederá concretamente[72].

De fato, sendo uma proposição "o significado subjacente a uma relação particular entre conceitos"[73], no caso em questão foi utilizada, em decorrência de fatores externos influenciadores - o ensejo da mediação, um ministro de fé religiosa como parte contrária -, uma forma de representação simbólica, "escolhida arbitrariamente para representar algo que não se assemelha perceptivamente a tudo o que está representado"[74].

Diz-se "arbitrária" porque, prioristicamente, essa formulação simbólica não guarda com os fatos nexo de causalidade ab initio, pois, no deslinde da mediação, apesar de haver a hipótese de confirmação da suspeita de parcialidade, é muito mais provável que o crucifixo venha apenas a corroborar a personalidade de um mediador justo e, exatamente por isso, imparcial, que prime por um acordo mediado o mais benéfico possível para ambas as partes.

Assim, deve ser dada especial atenção aos termos usados no diálogo de mediação, principalmente por parte do mediador, figura em quem as partes confiaram a resolução de seu conflito. Desse modo, ao procurar identificar interesses, questões e sentimentos, o mediador deve fazer perguntas muito bem formuladas e adequadas a cada tipo de mediação ou personalidade das partes, no intuito de fomentar uma representação idônea daqueles requisitos (interesses, questões e emoções)[75].

3.4. Linguagem contextual

É certo que toda relação humana está inserida em um contexto inerente às características particulares das partes, de suas concepções e influenciada por sua interação com o ambiente. O que não é exato, contudo, é a proporção da influência que o próprio contexto, seja ele social, cultural ou cognitivo, exerce sobre tais relações. Com intuito elucidativo, veja-se o exemplo que segue.

Em 1986[76], ainda nos suspiros da Guerra Fria, foi realizada uma pesquisa, cujo universo amostral concernia à população americana média, sobre a aceitabilidade, por parte dos EUA, de uma proposta de redução de armas nucleares, tanto americanas quanto soviéticas. As variáveis da pesquisa, apresentadas cada uma a um grupo diferente de entrevistados, eram: 1) a proposta foi redigida por Reagan, então presidente americano; 2) a proposta foi redigida por Gorbachev, o chefe de governo soviético; e 3) delegou-se a um terceiro neutro a redação da proposta.

Quando perguntados sobre se era vantajoso para os EUA firmarem tal acordo, do

grupo entrevistado na hipótese 1, 90% responderam afirmativamente; dos entrevistados por meio da variável 3, 80% responderam que sim, era vantajoso para os americanos; e, do grupo 2, apenas 44% das pessoas admitiram positivamente.

Ressalte-se que os termos das propostas apresentadas aos três grupos eram cabalmente os mesmos, diferindo apenas quanto ao seu subscritor, ficando clara, portanto, a influência do contexto sócio-cultural nessa pesquisa.

Também no processo de mediação ocorre situação semelhante, com um gravame: o número de variáveis e as hipóteses que sobre elas incidem são incontáveis e não controladas, por se estar lidando com níveis de linguagem: "um meio organizado de combinar palavras [mas não só palavras] para fins de comunicação"[77]. Desse modo, o contexto lingüístico em que se insere o discurso é, muitas vezes, de per si, determinante deste.

Então, em uma mediação hipotética entre um pequeno hortifrutigranjeiro e um determinado revendedor, comprador assíduo dos seus produtos, pode ser difícil estabelecer um vínculo comunicativo tendo em vista os contextos culturais em que ambos se inserem.

Com efeito, por mais que o agricultor venha a explicar e repetir inúmeras vezes que determinado tipo de hortaliça de denominação especial, não conhecida pelo comprador, é diferente das demais por conta de características peculiares, justificando o aumento de 50% no preço cobrado, o outro disputante não vê razão para uma diferença tão gritante entre produtos que, ao seu ver, são iguais. E, tendo em vista que adquirira uma grande quantidade do produto, não estaria disposto a pagar mais do que usualmente vinha pagando.

Tal tipo de problema é bastante comum quando as partes disputantes são provenientes de lugares distintos, falando idiomas ou dialetos diferentes, ou mesmo, dentro de um idioma, subsistemas lingüísticos, resultando na chamada relatividade lingüística, isto é, sistemas cognitivos diferentes que influenciam as maneiras pelas quais as pessoas que falam em línguas diferentes consideram o mundo[78]. Desse ponto decorre que os costumes lingüísticos de uma comunidade predispõem a determinadas escolhas de interpretação[79].

Portanto, o mediador deve ao máximo aproximar dos contextos lingüístico-culturais de cada das partes os argumentos expostos pela outra, restando quase como "intérprete". Em uma mediação entre uma pessoa bem-instruída e um semi-analfabeto, o mediador reformula gírias e expressões chulas ou mal-articuladas da parte menos favorecida e simplifica termos rebuscados ou mesmo discriminatórios e conscientemente excludentes da outra.

É de se ver, então, que está intrinsecamente ligado ao contexto cultural o social.

Imagine-se um conflito entre um homem e um morador do apartamento acima do seu, que vem causando transtornos por conta de um aparelho de som usualmente usufruído em volume muito alto. Agora, considere ser esse vizinho uma criança. O discurso usado seria o mesmo? E se se tratasse de uma pessoa de idade avançada, cuja audição não fosse mais tão eficiente? E se o homem incomodado descobrisse que seu novo vizinho é o chefe da seção da empresa em que trabalha?

Certamente, a linguagem utilizada seria modificada dentro de cada contexto e essa variabilidade é transportada junto com as partes ao processo de mediação, cabendo ao bom mediador e ao disputante diligente adequá-la de acordo com os interesses discutidos e em função das características de seu interlocutor. De maneira geral, faz-se essa modificação "auto-inconscientemente"[80] dos padrões lingüísticos. No entanto, algumas técnicas de uso de elementos não-lingüísticos são estudadas também pelos sócio-lingüistas.

Por exemplo, dentro de cada contexto, a distância em que devem ficar as pessoas[81] que conversam varia, vindo uma aproximação demasiada a significar em determinadas culturas, uma relação íntima, o que em outras pode corresponder à violação de um liame, o que poderia representar que o "transgressor" desse limite estivesse "dominando" [82] certa interação, consistindo, em tal caso, em uma persuasão não-argumentativa.

E, por fim, indissociado desses dois contextos, está o do uso da linguagem em um contexto cognitivo, ou seja, "aquilo que se pode dizer, escrever e entender depende também do que se sabe e como se organiza o que se sabe"[83].

Uma das áreas de especial interesse aos psicólogos cognitivos é a do uso incorreto da linguagem, e uma das maneiras pelas quais isso ocorre é mediante os lapsos de língua, isto é, "erros lingüísticos naquilo que se diz, que podem ocorrer em qualquer nível da análise lingüística: fonema, morfema ou unidades maiores da linguagem"[84].

Segundo psicanalistas freudianos, a ocorrência de atos falhosfreudianos, entre os quais o lapso verbal, "reflete algum processamento inconsciente que tem significância psicológica, indicando, muitas vezes, emoções reprimidas"[85], o que, de fato, tem importância inegável em uma mediação. Cabe ao mediador, identificando esses lapsos, reconhecer a medida da influência que os sentimentos da partes que expõe seus argumentos causam em seu próprio discurso. Isso porque, na maioria das vezes, os lapsos da língua indicam que a linguagem do pensamento difere[86] da concretamente utilizada mediante articulação verbal, e essa dissonância quase sempre é inconsciente, sendo verificado o lapso do discursante apenas quando demonstrado pelo mediador.

São alguns tipos de lapsos que as pessoas tendem a fazer em suas conversações[87]:

a) antecipação; b) perseveração; c) substituição e outros[88].

Na antecipação, "o disputante usa um elemento lingüístico antes que ele seja adequado na frase, porque corresponde a um elemento necessário mais tarde na elocução", como, por exemplo, em vez de dizer "uma expressão inspiradora", fala-se "uma expressão expiradora".

Na perseveração, usa-se um elemento lingüístico apropriado em uma fase anterior do contexto, mas não adequado ao momento em que efetivamente foi usado, em decorrência, por exemplo, de paronímia: em uma mediação entre dois vizinhos, o primeiro reclama: "aquela besta realmente me incomodou", ao passo que o termo que se desejou expressar era festa (no original, em STERNBERG[89], beast e feast).

Substituição consiste na troca involuntária de algum termo lingüístico, como, por exemplo, dizer-se "depois que seja tarde demais", quando o intuito verdadeiro era advertir, para prevenção de algum fato hipotético, e se queria dizer "antes que seja tarde demais".

O que se quis demonstrar, com a exposição desses poucos exemplos de alguns dos lapsos de língua é a importância que o mediador deve dar à sondagem da ocorrência desses fenômenos na comunicação dentro da mediação, como forma de identificar emoções reprimidas, que, furtivamente, podem estar se tornando uma barreira ao acordo, ou mesmo, ao simples diálogo. Desse modo, descobrindo-se certos lapsos lingüísticos e associando-os a entraves emocionais, tornar-se-ia mais eficaz a identificação de sentimentos e, por via oblíqua, de interesses e questões.

3.5. Resolução de problemas e criatividade

Sendo o objetivo precípuo da mediação a resolução de conflitos, nutre-se de importância incomensurável o ramo da psicologia cognitiva que trata da identificação e definição de problemas e construção de estratégias para dissolver obstáculos e avaliar uma resolução.

Tem correspondência direta com a fase da mediação que consiste na seleção de questões identificadas como controversas pelo mediador e discutidas com as partes, elucidadas por meio de escuta ativa, em fases anteriores, juntamente com interesses e sentimentos, na qual as partes começam a traçar propostas para um acordo.

Embora estranho, afirma-se isto: "identificar uma situação como problemática é, às vezes, difícil"[90]. As falhas nessa etapa podem concernir à falta de reconhecimento de um objetivo, a um obstáculo que esteja obstruindo o caminho ao objetivo ou ao não funcionamento de uma solução previamente formulada.

Destarte, em uma medição, esse processo pode ser dividido em dois estratos. As partes e seus procuradores devem analisar, no mérito da questão, problemas como, por exemplo, o que constituiria um bom resultado e o que seria uma resolução justa, ao passo que o mediador auxiliaria na resposta a essas perguntas, além de instigar a produção de opções de ganho mútuo[91].

Deve-se, entretanto, classificar o problema segundo a existência ou não de caminhos claros para uma solução, ou mesmo para a desistência do uso da mediação como método resolutivo de determinada disputa. Assim, há problemas bem-estruturados, como o cálculo da área de um polígono, e mal-estruturados, e. g., uma discussão entre pai e filho.

Naturalmente, as duas categoria representam um continuum, restando indissociáveis e, mesmo, dependentes umas das outras.

Desse modo, em uma medição familiar, vários problemas bem-estruturados podem vir a representar, em seu conjunto, um problema mal-estruturado. Por exemplo, um casal que pensa em se divorciar, em princípio, encontra-se inserido em um processo cujas soluções não são tão claras. A conduta idônea do mediador e das próprias partes seria tentar dissolver o problema mal-estruturado - a potencial separação - em vários pequenos problemas bem-estruturados - v. g., o homem passar mais finais de semana com a família e levar os filhos para passear, a mulher diminuir o número de horas-extras prestadas no serviço, contratar uma babá e um sem-número de outras - que, agregados ao final, facilitariam a chegada a um acordo mediado. Mas essa dissociação, por vezes, pode parecer de difícil consecução, por estar-se descaracterizando o problema mal-estruturado, o que algumas vezes pode representar insucesso na resolução do conflito.

Os autores de psicologia cognitiva[92] denominam esses problemas mal-estruturados de problemas de insight, porque, a fim de resolver cada problema, é preciso percebê-lo de uma nova maneira - diferentemente de como, provavelmente, perceber-se-lo-ia em princípio e diferentemente de como se resolveriam esses problemas em geral[93].

Especificamente em resoluções alternativas de controvérsias, aproxima-se deste o conceito de geração de opções de ganho múltiplo, que, em outras palavras, significa a busca de uma solução que não corresponde a uma solução padrão para determinada controvérsia. Esse método aclara-se sobremaneira se invocado como paradigma oposto o processo judicial. Por exemplo, naquele caso da separação, os pontos tratados judicialmente diriam respeito, quase que exclusivamente, à partilha do patrimônio e à guarda dos filhos.

Em uma mediação na qual tenham sido cultivadas opções de ganho mútuo, por exemplo, por meio da técnica do brainstorming[94], além dessas questões, abrir-se-ia um leque de soluções ao conflito de variabilidade proporcional à criatividade das partes e do mediador.

Ao lado da classificação do tipo do problema (bem ou mal-estruturado), identificam-se alguns obstáculos à sua resolução. O primeiro diz respeito à chamada conduta de "entrincheiramento", "fixação" ou "configuração mental", que consiste em uma "estrutura mental que envolve um modelo existente para representar o problema, seu contexto ou um procedimento para resolvê-lo", ou seja, as partes fixam-se em uma estratégia que, normalmente, funciona bem na resolução de muitos conflitos, mas não especificamente naquele em que estão inseridas no momento[95].

É o caso daquele advogado que, acompanhando seu cliente em uma mediação, renitentemente insiste que a única solução para aquele conflito seria alcançada pela via judicial, o que muitas vezes das vezes não é pertinente.

Um aspecto de cognição social inserido na questão do entrincheiramento é a formação de estereótipos, que constituem "crenças de que os membros de um grupo social tendem a manifestar, relativamente de modo uniforme, determinados tipos de características"[96], isto é, de uma observação limitada a algumas experiências particulares, o indivíduo generaliza como análogas todas as demais que guardem alguma, mesmo que ínfima, característica em comum.

Uma técnica adequada para a neutralização dessa configuração mental seria a chamada transferência positiva. Por meio dela, o mediador instigaria a parte para que trouxesse para a discussão outros conhecimentos factuais ou habilidades positivas que, exatamente por meio da analogia entre o caso em questão e outros bem-sucedidos, cujas soluções foram plausíveis para ambos os disputantes, afastaria os aspectos negativos ou, ao menos, os compensaria, dando à sessão de mediação uma moldura nova, na qual poderia começar a ser analisado o problema de um ponto de vista não-viciado previamente.

Outra técnica plausível seria o simples afastamento do problema que as partes se acham incapazes de resolver em determinado momento, deixando para ser analisado em uma oportunidade futura. Em mediação, essa ferramenta é bastante usual e eficaz em processos que necessitam de várias sessões.

Resumindo todas essas técnicas de resolução de problemas está a criatividade, que consiste "no processo de se produzir alguma coisa que é ao mesmo tempo original e de valor"[97].Um dos fatores que caracterizam as pessoas criativas é o "inconformismo com algumas convenções que possam inibir o trabalho criativo"[98].

Desse modo, sendo a mediação um processo que conta com uma grande flexibilidade procedimental, a contrário passo do processo judicial extremamente rígido formalmente, possibilita às partes e ao mediador que se valham de soluções criativas para a resolução do problema em tela.

3.6. Tomada de decisão e raciocínio

Como último passo de procedimentos de resolução de conflitos em geral, logo, também última fase da mediação, tem-se a etapa da tomada de decisões. "O objetivo de julgar e tomar decisão é selecionar dentre escolhas ou avaliar oportunidades", o que se dá mediante raciocínio, que deságua em conclusões extraídas de princípios e de evidências[99].

Assim, a colheita e a avaliação de opções de solução, embasadas nos interesses questões e sentimentos identificados no deslinde da mediação, devem resultar ou em um acordo concreto entre os disputantes, ou, ao menos, no reconhecimento de que a mediação não se prestou a resolver aquele conflito em especial.

A ponderação entre essas alternativas é dada mediante dois tipos de raciocínio: o indutivo e o dedutivo. Furtando-se de adentrar em conceituações complexas e por demais prolixas, considera-se o raciocínio dedutivo baseado em asserções, proposições lógicas que, de um fato concreto particular, conclui-se inserido em uma hipótese abstrata geral, ao contrário do raciocínio indutivo, que, de uma hipótese geral, infere-se um caso particular.

Devem, no entanto, antes de se firmar o acordo final, ainda na fase de negociação de proposta que se lhe antecede imediatamente, ser relevadas quatro questões[100] que, rotineiramente, aparecem em mediação: quem deve fazer a primeira proposta; como uma parte deve apresentar sua proposta; como avaliar a oferta do outro lado; e como fazer com que o outro disputante considere aceitável uma proposta.

A fim de evitar que uma das partes considere uma oferta risível ou que constitua afronta à requerida justiça da mediação, essas indagações devem ser analisadas com base na maior quantidade de informações colhidas nas fases precedentes, tanto no concernente a problemas e interesses, quanto, principalmente, no tangente a emoções e sentimentos.

O conhecimento dos aspectos de psicologia cognitiva supra-expostos podem ajudar um negociador a fazer com que as ofertas pareçam mais agradáveis e vantajosas para o outro participante, de modo que, nesta fase de tomada de decisões, tanto as partes quanto o mediador estejam aptos a se atentarem para aspirações, influências passadas ou, mesmo, ofertas prévias, possibilitando uma ponderação mais eficaz sobre ganhos mútuos.

Geralmente, por mais que o contrário pareça ocorrer mais freqüentemente, ambas as partes têm interesses congruentes e até mútuos no fomento de transações cujos aspectos específicos, embora pareçam concernir a assuntos diferentes, mediante raciocínios dedutivos - no mais das vezes - ou indutivos, resultam na ampliação do leque de soluções para um acordo mediado.

4. Conclusões

Das linhas tecidas neste despretensioso trabalho, retomando-se os objetivos almejados no capítulo introdutório, reitera-se que constituiu um exame preliminar de uma das áreas em relação às quais a mediação tende a se desenvolver.

Sendo certo que, em breve, o meio acadêmico contará com estudos mais complexos e, certamente, mais aprofundados, tanto teórica quanto casuisticamente, nesse sentido de aplicação de conceitos de psicologia cognitiva em processos de resolução de disputas, não se pretendeu definir todo o mérito em análise, nem, muito menos, exauri-lo com soluções.

Ao contrário, apresentando-se temas de um futuro da mediação, nesse momento incipiente, procurou-se encorajar os profissionais, não só das carreiras jurídicas específicas, mas principalmente os que se dedicam ao estudo dos métodos alternativos de resolução de disputa, a considerar mais cuidadosamente, com licença das palavras de BIRKE[101], como fatores psicológicos podem ser ponderados para ajudar na resolução eficiente e efetiva de conflitos.

Ademais, ressalte-se que, nesse campo, há ainda a necessidade de serem formuladas pesquisas empíricas, em que, dos casos concretos, possam ser delineados com maior exatidão os temas expostos.

Por fim, procurou-se promover um pensamento que possa servir de bússola, não só aos profissionais da mediação, consistente na imprescindibilidade de utilização das mais variadas áreas do conhecimento humano e sua conseqüente interligação, para a consideração, análise e solução de qualquer ponto de pesquisa, associação esta sem a qual se estaria dando uma visão parcial - senão falsa - da realidade.

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[1] Resoluções alternativas de disputas.

[2] CINTRA, A. C. de A.; DINAMARCO, C. R.; GRINOVER, A. P. Teoria geral do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 20.

Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

[3] Ibidem, p. 24.

[4] O autor Christopher Moore elenca, em uma ordem crescente, com relação ao aumento da coerção e da probabilidade de haver um resultado do tipo perder-vencer, as seguintes abordagens de administração e resolução de conflitos: evitação, discussão informal, negociação, mediação, decisão administrativa, arbitragem, decisão judicial, decisão legislativa, ação direta violenta e violência. In.: MOORE, C. W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 21.

[5] BUSH, R. A. B. Dispute resolution alternatives and the goals of the Civil Justice: jurisdictional principles for process choice. Wisconsin Law Review 893, July-August, 1984.

[6] No caso da arbitragem, de acordo com o art. 7°, §§ 5º e 6º da Lei n. 9.307/96, "a ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento do mérito" e "não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único". Já no tocante ao processo judicial civil, ensejam a extinção do processo sem o julgamento do mérito (art. 267, CPC): quando o processo ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes (inciso II); quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias (inciso III). Ademais, se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo por este último fundamento, não poderá intentar nova ação (art. 268, § único, CPC). Com respeito ao réu, se este não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (CPC, art. 319).

[7] MOORE, op. cit., p. 19.

[8] Cf. homepage da Associação Americana de Arbitragem. Disponível em: . Acesso em: 01 set. 2002.

[9] MOORE, op. cit. p. 27.

[10] Sobre indicadores de qualidade, Cf. DEUTSCHE, M.; COLEMAN, P. T (Editors). The handbook of conflict resolution: theory and practice. 1st edition. San Francisco: Jossey-Bass Publishers, 2000, p. 211 e ss.

[11] MOORE, op. cit., p. 29.

[12] MOORE, op. cit., p. 28.

[13] ARGYRIS apud MOORE, op. cit., p. 28.

[14] SANTOS, M. A. Primeiras linhas de direito processual civil,. v. 3. 20. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 67.

[15] Ibidem, p. 71.

[16]Do termo em inglês de-conflicting. In: HILL, R. The theoretical basis of mediation and other forms of ADR: why the work. [?], p. 190.

[17] Cf. jogos de soma não-zero. Conferir, neste Volume, o artigo "A teoria dos jogos: uma fundamentação teórica dos métodos alternativos de resolução de disputa".

[18] A teoria de Goldberg visa a abarcar a totalidade das formas de resolução de conflitos, classificando todas as possíveis dentro desse critério tripartite. Cf. GOLDBERG, S. B.; SANDER, F. E. A.; ROGERS, N. H. Dispute resolution: negotiation, mediation and other processes. Second Edition. Aspen Law & Business, 1992.

[19] "Methods are based on the belief that settlementes should be brought forth from within by the parties themselves, on the basis of their interests, and not imposed on them from the outside, on the basis of their rights". In: HILL, op. cit., p. 174.

[20] Ibidem, p. 175.

[21] Ibidem, p. 181.

[22] CPC, arts. 459 e 460.

[23] MOORE, op. cit., p. 49.

[24] Ibidem, p. 48-49.

[25] Ibidem, p. 55-57.

[26] MOORE, op. cit., p. 65. Cf. RISKIN, L. L. Compreendendo as orientações, estratégias e técnicas do mediador: um padrão para iniciantes. Trad.: Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Segundo Riskin, há uma linha contínua entre dois tipos ideais: puramente avaliador e puramente facilitador. Esses tipos ideais não existem; o que existe é uma variação de "tons da cinza", em que se avalia menos e se facilita mais ou se facilita menos e se avalia mais.

[27] MOORE, op. cit., p. 64.

[28] Ibidem, p. 55-57.

[29] CURLE apud MOORE, op. cit., p. 145.

[30] Não necessariamente há advogados envolvidos. Na verdade, em mediação, é a exceção, mas, havendo, deve-se analisar a relação entre o procurador e as partes e daquele com o próprio processo.

[31] Sendo função precípua do advogado administrar conflitos, não criá-los. In: MNOOKIN, R. H.; PEPPET, S. R.; TULUMELLO, A. S. Beyond winning: negotiating to create value in deals and disputes. The Belknap Press of Harvard University Press, 2000, p. 93 e ss.

[32] Essa é a terminologia utilizada por Curle e Moore. Amon Albernaz defende que conciliação e mediação são sinônimos. Cf. ALBERNAZ, Amon. Mediação e conciliação: breves reflexões para uma conceituação adequada. In: AZEVEDO, André Gomma (org.). Estudos de arbitragem e negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. O que Curle e Moore querem dizer com o termo conciliação seria, no caso, reconciliação, em sentido lato de acerto, reconstrução de relacionamento e/ou de confiança etc.

[33] Ibidem, p. 145.

[34] STERNBERG, R. J. Psicologia cognitiva. Porto Alegre: Artes Médicas Sul, 2000, p. 22. No mesmo sentido: "cognitive psychology deals with questions about how people learn, store and use information". In: MARTINDALE, C. Cognitive psychology: a neural-network approach. Pacific Grove: Brooks/Cole Publishing Company, 1990, p. 1.

[35] CARRAHER, T. N. (Org.). Aprender pensando. 6. ed. Petrópolis: Vozes, 1991, p. 17.

[36] STERNBERG, op. cit., p. 30.

[37] Ibidem, p. 26. Esses estados foram deduzidos no estruturalismo de TICHTENER, vertente contestável da psicologia, que sofrera diversas críticas de escolas dissonantes.

[38] "The arrival on the scene of a mediator means that the parties must present their technically complex subjects in a way that can be understood by the mediator; this often results in the dispute being broken down into componentes that can be addressed separately, thus facilitating resolution". In: HILL, op. cit., p. 179.

[39] Legal negotiation. In: BIRKE, op. cit. "Fewer than five percent of all civil cases filed will result in a veredict; most of the rest will be resolved by negotiation between attor neys. Even in the fraction of cases that go to trial, lawyers negotiate such important matters as discovery schedules, dates for deposi tions, court appearances,5 and stipulations that limit the number and complexity of contested issues".

[40] STERNBERG, op. cit., p. 78.

[41] Ibidem, p. 79.

[42] Ibidem, p. 79.

[43] Ibidem, p. 79.

[44] TAYLOR, A. The handbook of family dispute resolution: mediation theory and practice. 1st edition. Jossey-Bass Publishers,

2002, p. 307.

[45] Temporary communication linkage and interpreter.

[46] TAYLOR, op. cit., p. 309.

[47] MOORE, op. cit., 149.

[48] STERNBERG, op. cit., p. 81.

[49] Ibidem, p. 81.

[50] Ibidem, p. 86; EYSENCK, M. W.; KEANE, M. T. Psicologia cognitiva: um manual introdutório. Porto Alegre: Artes Médicas, 1994, p. 106

[51] STERNBERG, op. cit., p. 83. Acúmulo gradual de conhecimento sobre respostas específicas a estímulos específicos.

[52] Cf. FISHER, op. cit., a respeito da MAANA: melhor alternativa para um acordo não-negociado.

[53] Ibidem, p. 88.

[54] Ibidem, p. 86. "A vigilância é freqüentemente avaliada em termos de freqüência cardíaca, de pressão sangüínea, de padrões

eletrencefalográficos e de outros sinais fisiológicos".

[55] Ibidem, p. 88.

[56] Ibidem, p. 86.

[57] Também presente na construção de credibilidade pessoal e na instrução sobre o processo de negociação, sobre o papel do mediador e sobre a função da mediação. In: MOORE, op. cit.

[58] STERNBERG, op. cit,. p. 197.

[59] A esse elemento chama-se de "distraidor".

[60] STERNBERG, op. cit., p. 89.

[61] Apud STERNBERG, op. cit., p. 89.

[62] STERNBERG, op. cit., p. 99.

[63] Ibidem, p. 110.

[64] Ibidem, p. 110. Como simples elemento ilustrativo, para se verificar como a percepção pode distorcer a realidade, veja-se a obra Queda d'Água, do pintor M. C. Escher.

[65] Ibidem, p. 122-124.

[66] Ibidem, p. 143.

[67] Ibidem, p. 143.

[68] Exemplo incidental. In: FISHER, R.; URY, W.; PATTON, B. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem concessões. Trad.: Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Imago, 1994, p. 42.

[69] FISHER, op. cit., p. 46.

[70] STERNBERG, op. cit., p. 153.

[71] Ibidem, p. 153.

[72] FISHER, op. cit., p. 43.

[73] STERNBERG, op. cit., p. 157.

[74] Ibidem, p. 154.

[75] MOORE, op cit., p. 119.

[76] ARROW, K.; MNOOKIN, R. H.; ROSS, L.; et alii.. Barriers to conflict resolution. The Belknap Press of Harvard University Press, 2000. p. 29.

[77] STERNBERG, op. cit., p. 254.

[78] Ibidem, p. 282.

[79] SAPIR apud STERNBERG, op. cit., p. 282.

[80] STERNBERG, op. cit., p. 289.

[81] A esse estudo da distância interpessoal da comunicação chama-se proxema.

[82] STERNBERG, op. cit., p. 289.

[83] Ibidem, p. 293.

[84] CRYSTAL; MCARTHUR apud STERNBERG, p. 295.

[85] STERNBERG, op. cit., p. 295.

[86] Ibidem, p. 296.

[87] FROMKIM apud STERNBERG, op. cit., p. 296.

[88] Além desses, identificam-se: reversão, inserções e deleções.

[89] STERNBERG, op. cit., p. 296.

[90] Ibidem, p. 306.

[91] FISHER et al., op. cit., p. 75.

[92] Eysenk e Sternberg mormente.

[93] STERNBERG, op. cit., p. 317.

[94] Um processo em que as opções de solução são geradas rapidamente pelo grupo. In: MOORE, op. cit., p. 208.

[95] STERNBERG, op. cit., p. 322.

[96] Ibidem, p. 323.

[97] Ibidem, p. 332.

[98] Ibidem, p. 337.

[99] STERNBERG, op. cit., p. 340.

[100] BIRKE, op. cit.

[101] "Consider more carefully how psychological factors may prevent them [attorneys]from resolving conflicts efficiently and effectively". In: BIRKE, op. cit.

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