Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.2

Resolução alternativa de conflitos no setor elétrico nacional

Henrique Araújo Costa - Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

Sumário: 1. Introdução – Novas Abordagens aos Novos Conflitos 2. Breve Histórico do Setor Elétrico 3. As Agências Reguladoras. Um Modelo Importado 4. Processo Administrativo e Ato Administrativo 5. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos 6. Os Métodos adotados pelo Setor Elétrico 7. O Modelo Americano 8. Conclusão 9. Bibliografia

1. Introdução - Novas Abordagens aos Novos Conflitos[1]

Ante a ineficiência dos mecanismos disponíveis para a abordagem das novasdemandas[2], particularmente no tocante à regulação setorial, surge a proposta deste texto:analisar o que são os métodos ditos alternativos[3]de resolução de conflito utilizados pelo setor elétrico.

Métodos alternativos de resolução de conflito são aqueles independentes do monopólio estatal da jurisdição, definidos por um espectro de combinações entre os três métodos principais: negociação, mediação e arbitragem. A negociação surge como a maneira  mais natural de resolução de impasses, um acordo encontrado pelas próprias partes. A mediação nada mais é do que uma negociação facilitada por um terceiro. Já, na arbitragem, há a substituição da vontade das partes também por um terceiro.[4]

Nesse ponto se faz necessário definir em que medida o monopólio estatal da jurisdição serve como parâmetro para a aplicação dos métodos alternativos. Primeiramente, cumpre destacar que a autonomia da função jurisdicional não existe mais como foi concebida para o Estado Moderno, ou seja, compreendida dentro que uma classificação rígida e mecânica da divisão dos Poderes.[5]

Chiovenda já registrava que deveria haver sempre uma coordenação entre os Poderes. Assim, a Administração não poderia ter jurisdição, nem sua decisão faria coisa julgada[6], mas sua atuação por uma sindicância judiciária seria a maneira mais eficaz de cumprir a atividade administrativa em toda a amplitude da lei.[7]Na verdade a Administração também julga, mas deve julgar segundo a lei, enquanto o Judiciário julga a própria lei e substitui a vontade alheia.[8]

No fundo ambos julgam, mas com efeitos diversos. O mais prudente é considerar que a atividade de julgar pressupõe atribuir um conteúdo à lei, de modo que a diferença entre uma decisão administrativa e a judicial seria a formação da coisa julgada. Disso decorre a opção de estudar os métodos alternativos ao lado da jurisdição estatal e do processo administrativo, instrumento típico da Administração na sua atividade julgadora. Não que a interação desses processos seja perniciosa, mas se faz necessária tal distinção para a compreensão do que são os métodos alternativos aplicados no do setor em tela.

Na verdade, a interação entre o sistema judicial, o processo administrativo e os métodos alternativos pode ser bastante benéfica. Ela deve ser entendida como uma evolução do sistema que busca não somente substituir a vontade das partes, mas busca igualmente: atender aos seus interesses subjacentes, passar pelo processo de uma maneira menos traumática e pacificar o conflito da maneira mais eficiente, não perdendo de vista o caráter educativo do processo e preventivo de novos conflitos – para listar apenas alguns dos objetivos típicos dos métodos alternativos de resolução de conflito.

Nesse amplo sentido é que devem ser entendidos os métodos alternativos a serem aplicados às demandas do setor elétrico. Logo, mesmo que os regulamentos administrativos estabeleçam a aplicação, v. g., da mediação, não estaremos diante de um método alternativo se dele resultar imposição da Administração. Certamente  estaremos diante de uma alternativa ao processo judicial, mas não especificamente diante da mediação, que, como veremos adiante, pressupõe que as próprias partes cheguem ao acordo.

Apesar de não serem aplicados, de uma forma pura, os métodos alternativos no ambiente setorial, não há óbice à sua aplicação. O que a agência em tela (Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL), por exemplo, chama de arbitramento, arbitragem e mediação, na verdade, é mero processo administrativo, tendo em vista a imposição de solução pelo ente regulador titular do poder de império. Um bom exemplo do que se propõe analisar é a chamada mediação utilizada pela ANEEL, que impõe uma decisão ao final do procedimento.

Ora, se a decisão é imposta, não há que se falar em mediação, à qual é imprescindível que a solução venha das próprias partes.

Apesar de importante, a questão terminológica[9]não esgota o assunto. Nesse sentido, merece ser analisado o que se espera dos métodos alternativos: soluções capazes de atender aos anseios dos administrados e possibilitar, mediante a análise de direitos e interesses, a melhoria na prestação do serviço público aliada ao desenvolvimento econômico.

Para o melhor entendimento do que vêm a ser esses métodos, lança-se mão da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale. Sob essa ótica, as relações entre fato, valor e norma podem ser distinguidas, mas nunca podem ser completamente separadas, sob pena de incompreensão do fenômeno jurídico. Nessa linha, faz-se necessário analisar a história do setor elétrico no Brasil e suas demandas (fato); as leis e regulamentos (norma); bem como as razões da opção feita pelo Estado e a respeito da regulação setorial (valor).

Ainda pela dimensão axiológica, ressalta-se, a importação de institutos (e valores carregados por eles) estranhos ao sistema romano-germânico, quais sejam, a resolução alternativa de conflitos e a regulação setorial, ambos vindos do common law.

Tal importação decorre de uma necessidade prática: a tecnologia, o dinamismo e o interesse econômicos agora são imprescindíveis à prestação satisfatória do serviço público.

Nesse ambiente, os juízes, por questões de ordem fática, acabam impossibilitados de realizar uma eventual revisão e, conseqüentemente, a regulação setorial ganha na prática força próxima à judicial.

Diante desse quadro, a opção feita é a de estruturar esta dissertação partindo de uma ambientação histórica do setor elétrico, seguida do conceito de agência e, então, de uma explanação sobre o processo administrativo e sobre os métodos alternativos.

Apresentadas essas preliminares, é proposto o que são e quais são os métodos alternativos utilizados pelo setor em foco.

Cabe ressaltar, todavia, que não é esse o único marco teórico capaz de tratar do problema com algum sucesso. Registre-se uma abordagem que não cabe no presente trabalho, mas seria certamente uma ótica interessante para um texto futuro.

Vejamos:

O direito é, à luz da teoria evolutiva de matriz weberiana, resultado de processos de diferenciação da sociedade. A diferenciação funcional do direito gera sua autonomia ante aos outros subsistemas sociais, a exemplo do que ocorre com a  economia e a política,centrados, respectivamente, na moeda e na representação. Nesse sentido, os métodos alternativos de resolução de conflito surgem como superação dos instrumentos até agora utilizados, v. g., da perspectiva da jurisdição estatal. É o direito dotado de regras internas, auto-regulatório (segundo Luhmann) e independente de seus elementos criadores. Esses conceitos aproximam-se de Hart (e suas regras de conhecimento) e Gunter Teubner (e sua teoria autopoiética). Os métodos alternativos de resolução de conflitos seriam, então, um refinamento interno necessário à construção da racionalidade do direito e sua autonomia ante a complexidade do mundo circundante.

Ocorre que, nesse ponto, chegamos ao paradoxo da evolução de Teubner, qual seja, a destruição das estruturas internas formais do direito por sua alimentação com as demandas materiais ou conflitos de outro sistema. Chegamos, então, a uma nova proposição dos métodos alternativos como sintoma dessa evolução paradoxal, o que pode ensejar influências externas sobre os ditames do direito.

"As sociedades estão em transformação e a complexidade do mundo está exigindo novas formas de manifestação do fenômeno jurídico. É possível que não tão distantemente no futuro esta forma compacta do direito instrumentalizado, uniformizado e generalizado sob a forma estatal de organização venha a implodir, recuperando-se em manifestações espontâneas e localizadas, um direito de muitas faces, peculiar aos grupos e às pessoas que o compõem."[10]

Todavia, não se verifica - pelo menos no âmbito do objeto deste trabalho, o abandono das construções paradigmáticas liberais, o que impede a construção de uma nova semântica para o direito. Enquanto não forem superadas as bases da jurisdição estatal e da soberania fundadas no contrato social, não será possível se tratar de formas alternativas na abordagem dos conflitos. No muito, talvez, sejam agora esses métodos um instrumento de superação da regulação que conhecemos, ou seja, um conjunto de estratégias para a articulação dos sistemas, respeitando a auto-regulação particular de cada domínio.[11]

2. Breve Histórico do Setor Elétrico[12]

À época da disseminação do uso da energia elétrica no Brasil, no começo do séc. XX, o setor elétrico compunha-se de pequenas usinas que, por vezes, atraiam o desenvolvimento urbano ou, inversamente, buscavam os já formados centros. Isso foi uma decorrência da rudimentar tecnologia disponível, que apenas permitia a construção de geradoras de pequeno porte, bem como resultado da necessidade bastante reduzida da época. O quadro era de baixo desenvolvimento industrial e pouca urbanização, tendo os interesses econômicos como foco a exportação de café.

Ocorre que, a economia do café declinou diante no novo quadro econômico resultante da crise mundial de 1929. E, em meio à crise, vieram a Revolução de 1930 e Getúlio Vargas, que tomou como prioridade a superação do antigo modelo pelo desenvolvimento industrial voltado ao mercado interno. Nessa nova conjuntura, o governo decidiu desenvolver a infra-estrutura da indústria, sendo um de seus principais aspectos o da energia elétrica.[13]

Haviam ficado para trás a descentralização e a pouca relevância do setor elétrico. Com isso, superada também tornou-se a antiga competência municipal voltada somente à geração, sendo a transmissão seu mero acessório. Tal modelo teve seu marco final em 1934, que trouxe o Código de Águas e uma nova Constituição. Com eles, a energia, tanto no concernente à legislação quanto à administração, passou a ser de competência da União.

Foi a partir daí que o país assistiu ao grande desenvolvimento do setor, datando desse período a tão almejada distribuição de energia por todo o país.

O Código de Águas, Decreto 24.643, de 10 de julho de 1934, é, na verdade o primeiro marco ao qual podemos fazer referência como instrumento normativo idealizador de uma estrutura do setor elétrico. Esse código institui, entre outras atribuições, as bases da fiscalização, que passou a ser exercida pelo então Serviço de Águas do Departamento Nacional de Produção Mineral, órgão do Ministério da Agricultura; e da resolução de conflitos do setor. Somente com o Decreto-lei 1.285, de 18 de maio de 1939 e a criação do Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica - CNAEE, é que a resolução de conflitos mudou de competência, passando a ser de atribuição deste.

A partir daí, o CNAEE, teve suas atribuições mantidas e outras acrescentadas pelo Decreto-lei 1.699, de 24 de outubro de 1939, passando a ter papel deliberativo nas interligações de usinas elétricas. Esse antigo sistema[14]regulatório e fiscalizatório guarda similitude com o atual sistema encabeçado pela ANEEL e teve seu fim com a extinção do CNAEE, pelo do Decreto-lei 689, de 18 de julho de 1969.

Mais tarde veio a Lei de Itaipu, Lei 5.899, de 5 de julho de 1973, modificando de forma aguda o aparato interventivo do setor. A partir daí, a Eletrobrás passou a intervir por dentro da própria indústria, diferentemente da anterior regulação externa do Ministério de Minas e Energia e sua estrutura setorial.

Essa doutrina intervencionista, além de atuar para a finalidade básica de promover a construção e operação de centrais elétricas de interesse supra-estadual, passou a atuar por uma coordenação técnica, econômica e administrativa do setor de energia elétrica.

Além disso, instituiu o fundamento da operação interligada e o princípio da prevalência da energia de Itaipu por meio de contratos compulsórios de compra de eletricidade por parte das concessionárias estatais.

A Eletrobrás, neste momento, mostrou-se como agência empresarial, de cunho nacional, ágil e dotada de capacidade de decisão efetiva, bem como de arregimentação de recursos humanos e financeiros. Todavia, mais tarde, a Eletrobrás, que era a responsável pelas grandes transformações da indústria, veio a perder esse caráter em razão da edição da Lei 9.648, de 27 de maio de 1998, que modificou profundamente suas atribuições. Tais mudanças começaram a ser implementadas com a privatização de suas subsidiárias de geração, processo iniciado com a alienação das usinas da Eletrosul, a saber: Furnas, Chesf e Eletronorte.

Somente assim que superada esta etapa[15], definido o destino dos ativos federais de transmissão e articulada a transição setorial, seremos capazes de precisar se caminhamos rumo a uma estruturação em que a ANEEL assumirá sozinha e de forma autônoma o papel de agência. Este papel deverá ser de mera agência fomentadora, sendo sua participação minoritária nos investimentos a serem desenvolvidos em parceria com a iniciativa privada.

Ao lado dessa função, a agência deve também prezar pelo aperfeiçoamento da competição no mercado, sempre regulamentando, fiscalizando e resolvendo os conflitos do sistema.

2.1. A Atual Regulação do Setor Elétrico

Especificamente sobre energia elétrica, estabelece a Constituição, em seu art. 22, IV, que cabe à União a competência legislativa exclusiva e, quanto à competência administrativa, dispõe caber também à União, pelo art. 21, XII, b, "explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos." Repartindo, porém, dentre os demais entes, o registro, a fiscalização e as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios (art. 23, XI). Consagra, ainda, que, para efeitos de exploração ou aproveitamento, os potenciais de energia hidráulica são propriedade distinta do solo e pertencentes à União (art. 176).[16]

Apesar da nova fase iniciada em 1993, com o advento da Lei 8.631/93, que buscou uma maior segurança entre seus atores nas transações relacionadas à energia elétrica, a reorganização do setor somente ocorreu dois anos mais tarde, quando foram regulamentados os dispositivos constitucionais mencionados no parágrafo acima.[17]Nesse exercício, vieram as Leis 9.074/95 e 9.427/96 e, com elas, a primeira das agências reguladoras, a ANEEL.

Essa agência, visando estabelecer bases regulatórias para o novo mercado, tem como principais atribuições, além de regular e fiscalizar o setor elétrico: (i) fixar tarifas e padrões de qualidade; (ii) estimular a eficiência econômica da indústria; (iii) manter os investimentos realizados pelos empreendedores lucrativos; (iv) universalizar os serviços de energia elétrica - livre acesso; e (v) evitar abusos na estrutura de custos do sistema.[18]

Continuando o processo de reestruturação, foram criados o ONS - Operador Nacional do Sistema Elétrico e o MAE - Mercado Atacadista de Energia Elétrica, por meio da Lei 9.648/98 e do Decreto 2.655/98. Ao ONS cabe supervisionar e controlar a operação da geração e transmissão no Brasil, além da administração operacional e financeira dos serviços de transmissão e das condições de livre acesso à rede básica. Sua função é cuidar da continuidade e da segurança do serviço, sem levar em conta os aspectos comerciais.

O ONS é formado por titulares de concessões, permissões, autorizações e consumidores livres e é ele quem operacionaliza a troca de energia entre os mercados, visto que não é viável o armazenamento de energia elétrica – à exceção do armazenamento de água em reservatórios, o que não é propriamente uma maneira de estocar energia elétrica. Sempre a energia gerada é consumida instantaneamente.[19]

O MAE não tem personalidade jurídica e foi instituído pela assinatura de um contrato de adesão multilateral - Acordo de Mercado - para ser o ambiente onde se processam a contabilização e a liquidação centralizada no mercado de curto prazo. E, no mister de administrá-lo, foi criada em 1999 a Administradora de Serviços do Mercado Atacadista de

Energia Elétrica (ASMAE), uma sociedade civil de direito privado sem fins lucrativos. É ela que contabiliza todas as operações de compra e venda de energia, funcionando como uma bolsa de valores. Ou seja, não há vinculação individual de cada operação e do fluxo físico de energia, mas há uma adequação entre os fluxos transacionados de uma maneira geral num dado intervalo de tempo.

O MAE é comercializador de energia e forma, ao lado dos geradores, transmissores, distribuidores, comercializadores, consumidores livres, a ANEEL e o ONS, a estrutura atual do mercado. É esse mercado que calcula o preço da energia excedente dos contratos bilaterais e a oferece segundo a disponibilidade de cada submercado.

3. As Agências Reguladoras. Um Modelo Importado

O direito administrativo brasileiro foi edificado a partir dos institutos da família romano-germânica, notadamente influenciado pelo velho direito administrativo francês, que valoriza a submissão da Administração à legalidade e ao controle jurisdicional. Todavia, como parte de uma tendência mundial em razão do avanço da globalização e do neoliberalismo, o país aderiu ao modelo do Estado regulamentador.

É o novo direito administrativo econômico que avança contra a antiga Administração pública indireta[20]. Tal idéia merece cautelosa análise, uma vez que a simples importação de uma tendência por um Estado não implica sua implementação seguir os moldes exatos de seu país de origem. Isso apenas seria possível se assumíssemos que a implantação da regulação setorial será capaz de vencer satisfatoriamente as ingerências dos Três Poderes – do que trataremos apenas incidentalmente, posto que esse não é o maior objetivo do texto.

Passamos de um serviço público dominado pelo Poder Estatal - baseado na Administração direta e na indireta e dotado de alto grau de ingerência pública - para um modelo focalizado na agilidade econômica e no bem-estar social. Em vista da incapacidade de investimento do Estado e em busca de um maior dinamismo, a orientação da nova política mundial foi a de incentivar a iniciativa privada a assumir a prestação de serviços públicos com eficiência e economicidade ao consumidor[21].

Apreende-se, daí, a afinidade desse sistema com o Wellfare State, cuja falência, segundo parte dos neoliberais, aproxima-se e toma força com a crise do processo regulatório. Seria o abandono do intervencionismo estatal, salientando-se a perspectiva da auto-regulação da economia[22]. Ocorre que, ao menos no Brasil, tudo indica estar o Estado num caminho de construção econômica e política que corrobora com a implantação de um modelo regulatório ainda a se firmar.

Nesse sentido, vem a agência reguladora, à qual " ... compete a permanente tarefa de fiscalizar a implementação das técnicas gerencias modernas, com o objetivo que o concessionário preste serviço público com eficiência, qualidade e preços competitivos."[23]

Para que se entenda melhor esse modelo, é de suma importância lançar mão do direito comparado. "Ao que nos parece as agências reguladora de nosso Direito têm como musa inspiradora a agency do Direito Administrativo norte-americano. As administrative agencies começaram a ser concebidas em meados do século passado pelos nossos irmãos do norte, inicialmente sem forma ou nome definidos, através da indicação de fiscais de navios à vapor, visando coibir os acidentes com caldeiras, então muito freqüentes. A instituição formal da primeira agência, nos Estados Unidos da América, data de 1887, com a criação da ICC (Interstate Commerce Commission), mas a proliferação das mesma deuse realmente com o crescente intervencionismo estatal na economia, já no presente século, com o New Deal de Roosevelt."[24]

Atualmente, nos Estados Unidos, o conceito de agência (agency) é bastante amplo.  Pela sua Lei de Procedimentos Administrativos (Administrative Procedure Act), seu conceito abrange "qualquer autoridade do governo dos Estados Unidos, esteja ou não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais"[25]. A agência pode ser reguladora e ter poder normativo (regulatory agencie); ser simplesmente executiva, passível ou não de destituição de seus diretores pelo Presidente da República, respectivamente, (independend regulatory agency or commissions e executive agency); ou ser de cunho assistencial (non regulatory agency).

Vemos, destarte, que a importância dessas entidade é fulcral no contexto norteamericano. Tanto assim que os doutrinadores costumam dizer que o estudo do direito administrativo dos Estados Unidos da América pode ser visto como a análise dos limites impostos ao exercício de poderes pelas agências administrativas, que são verdadeiramente autônomas à estrutura tripartite de Poderes estatais.[26]

Por esse modelo, a administração pública pode ter parcela de poder legislativo ou jurisdicional, sendo vedado apenas esse poder ser atribuído genericamente – essa medida de poder rigorosamente estabelecida é chamada stantard. Daí, o conceito de poderes quase legislativos ou quase jurisdicionais dos quais as agências gozam, pois seus atos são muito dificilmente revistos pelos outros Poderes.[27]

Esses conceitos combinam com o pragmatismo americano, pois a delegação deriva da impossibilidade de o Poder Legislativo e de o Judiciário terem conhecimentos técnicos necessários à compreensão de setores tão específicos. Em contrapartida, justificando a baixa legitimidade do sistema, visto que os membros das agências não são eleitos pelo povo, são cobradas das agências transparência, informação e participação do cidadão no processo decisório.

3.1. As Agências Reguladoras no Brasil. Previsão Legal

As agências reguladoras são, no Brasil, autarquias especiais[28]instituídas dentro de um quadro legislativo que deu novos contornos à disciplina dos serviços públicos, dentro outros, de energia elétrica, de telecomunicações e de exploração do petróleo. Primeiramente, vieram a Lei de Concessão de Serviço Público, 8.987[29], de 13 de fevereiro de 1995, e as

Emendas Constitucionais 8[30]e 9[31], dando nova redação, respectivamente, ao inciso XI do art. 21 e ao §1º do art. 177 da Constituição Federal. Foi, então, removida a limitação à participação do setor privado nos serviços de telecomunicações e na exploração do petróleo.

Nesse ambiente, faltavam as regras de organização e transição desses setores, que viriam prever como competência das agências (i) a organização e (ii) a regulamentação dos setores, (iii) as outorgas para a prestação de serviços, (iv) a fiscalização e (v) a solução de conflitos.

Dentre essas leis, a pioneira foi a Lei 9.074, de 7 de julho de 1995, que disciplinou de uma maneira geral o regime de concessões, tendo sido muito vocacionada ao setor elétrico[32]; seguida pela Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Para o setor de telecomunicações, veio a Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, chamada Lei Geral de Telecomunicações – LGT, criando a Agência

Nacional de Telecomunicações (ANATEL). E, dispondo sobre a política energética nacional e o monopólio do petróleo, foi editada a Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997.[33]

No caso da regulação da energia elétrica, a criação da agência - que teve a finalidade de regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica em todo o país - significou também o fim da antiga estrutura regulatória pela extinção do DNAEE. O marco dessa transição é justamente o Decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997, que deu constituição à ANEEL e fixou-lhe inúmeras competências.

A ser somada ainda a este mosaico regulatório veio a já mencionada Lei 9.648, de 27 de maio de 1998, um lei que alterou não só dispositivos de leis setoriais, mas também a lei de criação da Eletrobrás, as citadas Leis 8.987/95, 9.074/95 e 9.427, bem como a Lei de Licitações, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Essa lei acrescentou competências à ANNEL e institui atores fundamentais na reestruturação do setor elétrico, quais sejam os já mencionados Mercado Atacadista de Energia Elétrica (MAE) e do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS).

Passemos, então, a uma breve explanação sobre o que norteia a regulação setorial para que, oportunamente, possamos analisar sua atuação no setor em tela.

3.2. Função e Princípios das Agências Reguladoras

A regulação setorial foi um instrumento eleito para que, por meio da Administração indireta, seja o Estado auxiliado em seu fim maior – a prestação de serviços públicos. Por esse modelo, o desenvolvimento econômico dos meios de consecução do serviço público ficam diretamente sob a atuação dos entes privados, o que não afasta o Estado, pois ele intervém no mercado justamente pela atuação das agências reguladoras. Vê-se, daí, que "a regulação não é própria de certa família jurídica, mas sim de uma opção de política econômica"[34]. Ela surge da delegação de atribuições estatais e, por isso, sua mais marcante característica não poderia ser outra, senão a autonomia, embora relativa, das agências em relação aos Três Poderes.

3.3. As Agências Reguladoras e os Poderes Estatais

A autonomia[35]das agências, segundo Carlos Ari Sundfeld, está sujeita a pressões próprias do sistema democrático, ou seja, os entes da Administração estão sujeitos às oscilações do Poderes Estatais centrais. Numa proposição de mesmo cunho e diferenciada apenas pela denominação utilizada, Maria Sylvia Zanella Di Pietro define essa autonomia como margem de independência e propõe que as agências atuam nessa margem em relação ao Três Poderes: "(i) em relação ao Poder Legislativo, porque dispõem de função normativa, que justifica o nome de órgão regulador ou agência reguladora; (ii) em relação ao Poder

Executivo, porque suas normas e decisões não podem ser alteradas ou revistas por autoridades estranhas ao próprio órgão; e (iii) em relação ao Poder Judiciário, porque dispõem de função quase-jurisdicional, no sentido de que resolvem, no âmbito das atividades controladas pela agência, litígios entre os vários delegatários que exercem serviço público mediante concessão, permissão ou autorização e entre esses entes e os usuários dos serviços públicos".[36]

Na verdade, o ponto central da relação entre as agências e os três Poderes não se resume a determinar que a sua atuação seja dada segundo independência, autonomia mesmo margem de independência. Estamos diante de um trabalho de adequação do modelo importado do common law, que admite facilmente esses conceitos, ao nosso sistema romano-germânico. Resta apenas saber se, no jogo de forças e interesses atuantes, haverá espaço para certa autonomia ou se haverá uma verdadeira degeneração da proposta de regulação setorial.

O jogo de poderes certamente será acirrado, o que não é necessariamente pernicioso, desde que ocorra dentro dos limites da lei. Nem mesmo a lei está imune a questionamentos, saudáveis se atendidas as devidas vias.

No concernente a ingerências do Poder Executivo, destaque-se que as agências reguladoras estão sob o regime especial, o que garante que seus atos sejam dotados de certa autonomia. Tal autonomia é buscada, v. g., por meio de estabilidade aos seus dirigentes pelo exercício de mandato. Enfim, estamos diante de um complexo de atribuições ainda novo, cuja consolidação dependerá de experiências, a exemplo da que assistimos com a transição do governo federal.

Outros exemplos desse mesmo tipo de ingerência estão por toda parte, não só dentro das agências reguladoras, configurando-se, deste modo, uma nítida opção sustentada pela mentalidade dos atuais Poderes Estatais. Por exemplo, temos (i) a organização do Conselho Monetário Nacional: seu presidente é um Ministro de Estado; (ii) a do Banco do Brasil: sua competência é praticamente subordinada ao Ministério da Fazenda e ao Conselho  Monetário Nacional; e (iii) a da Comissão de Valores Imobiliários: a demissão ad nutum de seus presidentes é admitida por ordem do Presidente da República. Todos eles instrumentos de atuação da política governamental.

Em razão dessa ingerência, é argüida a incompatibilidade entre o sistema importado e nossa ordem jurídica. Todavia, as agências, notadamente a ANATEL, e ANEEL e a ANP (Agência Nacional do Petróleo), têm trabalhado com uma autonomia prática considerável – talvez por mera incapacidade técnica dos entes que pudessem ter maior ingerência junto a elas. Nesse sentido, por exemplo, mostram-se regulamentações para a resolução alternativa de conflitos[37], ainda incipientes, mas já com alguns exemplos de sua aplicação.

Passemos a uma análise mais detida sobre esse tipo de resolução, que guarda relação com os poderes das agências, principalmente, no que toca ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário.

3.3.a. O Poder Regulatório das Agências Reguladoras

O princípio constitucional da legalidade, consubstanciado em seu art. 5, II, exige lei para que o Poder Público possa impor obrigações. Em seu art. 84, delimita essa competência no sentido de cabê-la ao Presidente da República apenas para a fiel execução da lei. Nesse sentido, Pontes de Miranda: "Se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhas à lei, ou faz reviver direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações ou exceções, que a lei apagou, é inconstitucional. Por exemplo: se faz exemplificativo o que é taxativo, ou vice-versa. Tampouco pode ele limitar, ou ampliar direitos, deveres, pretensões, obrigações ou exceções à proibição, salvo se estão implícitas. Nem ordenar o que a lei não ordena [...] Nenhum princípio novo, ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir [...] Vale dentro da lei; fora da lei a que se reporta, ou das outras leis, não vale. Em se tratando de regra jurídica de direito formal, o regulamento não pode ir além da edição de regras que indiquem a maneira de ser observada a regra jurídica."[38]

Se isso é incontroverso para atos do Presidente da República, mais ainda será aos demais membros da Administração. Esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello: "Tudo quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplica-se, ainda com maior razão, a instruções, portarias, resoluções, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do

Executivo. É que, na pirâmide jurídica, alojam-se em nível inferior ao próprio regulamento. Enquanto este é ato do Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalão mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores."[39]

Daí, que às agências reguladoras cabe regulamentar as leis para que sejam exeqüíveis, sempre fielmente. E, obedecendo às leis e aos regulamentos, devem trabalhar as agências na resolução de conflitos.

3.3.b. O Poder de Dirimir Conflitos das Agências Reguladoras

Conrado Hübner Mendes, dentre outros, elenca, como um dos poderes das agências, o poder de dirimir conflitos. Trata-se de uma competência típica do modelo que compõe interesses em vários níveis, estejam eles entre os regulados, entre eles e a própria agência e, até mesmo, entre ela e os usuários. Menciona o autor que, com a importação desse sistema, principalmente pela influência americana, passamos a abordar conceitos de "quase-judicialidade" ou de "discricionariedade técnica". Implicando tais conceitos a restrição ao crivo da legalidade por ser o assunto de tal maneira técnica, que não admite a ingerência judicial.[40]

Ocorre que, dentro do nosso sistema, devemos tomar algumas cautelas. Cada agência tem um regime muito próprio e seria pretensioso antecipar o futuro da regulação setorial. E o que parece guiar de fato tal rumo é a experiência de um modelo importado que tentará fazer frente às novas demandas.

Ante esse novo modelo, destacam-se os conflitos gerados no seu bojo. Guiada pela já discutida autonomia regulatória e pelo poder de dirimir conflitos, a resolução não judicial dessas demandas ainda tem muito a enfrentar.

Para que passemos a uma explanação do modelo de resolução de conflitos adotado pela regulação setorial do setor elétrico, que é o objetivo do presente texto, faz-se necessário entender o que são os processos administrativos e o que são os chamados métodos alternativos de resolução de conflito.

4. Processo Administrativo e Ato Administrativo

Para Hely Lopes Meirelles, "ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria." São componentes do ato administrativo: (i) competência, (ii) finalidade, (iii) forma, (iv) motivo e (v) objeto. Por competência entende-se a atribuição, resultante de lei, de que goza determinado ente da Administração, o que limita a sua autoridade. A finalidade é o objetivo de interesse público que busca o ato. A forma é o revestimento necessário para que o ato seja válido, pois não impera no direito público a liberdade de exteriorização da vontade. O motivo é a situação de direito ou de fato que  permite a realização do ato. O objeto é o conteúdo do ato, a situação jurídica a ser modificada.[41]

Um ato administrativo composto desses atributos goza de (i) presunção de legitimidade, (ii) imperatividade e (iii) auto-executoriedade. A presunção de legitimidade deriva do princípio da legalidade da Administração, dá segurança e celeridade ao fim do ato. A imperatividade estabelece, em decorrência da presunção da legitimidade, que o ato deve ser cumprido. A auto-executoriedade, por sua vez, decorre dos dois outros atributos, ensejando a direta execução da ordem, independentemente de ordem judicial.[42]

A expedição dos atos administrativos pode ter variadas conseqüências, podendo ter objetivos regulamentares coletivos ou objetivos individuais, espécie em que cria situação jurídica específica ao administrado. Isso porque os efeitos do ato podem ser também externos à Administração. Deste modo, não se resumem os atos aos que se destinam à gestão ou ao expediente do Poder Público, e, daí, a possibilidade de imposição da autoridade do Estado sobre a conduta do administrado – são os chamados atos de império. Ocorre que, nem sempre os atos que incidem particularmente sobre um determinado administrado têm o objetivo de impô-lo condições pelo poder de império. Nesse caso, o interesse do particular coincide com o da Administração e submete-se a ela incondicionalmente, de modo que não passe a ser um contrato.[43]

Numa perspectiva dinâmica, a sucessão ordenada de atos administrativos que dão conteúdo e forma ao fim objetivado pelo Poder Público, constitui o processo administrativo. É o que explica Celso Antônio Bandeira de Mello quando diz que Processo Administrativo ou "Procedimento Administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativo que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo. Isto significa que para existir o procedimento cumpre que haja uma seqüência de atos conectados entre si, isto é, armados em uma ordenada sucessão visando a um ato derradeiro..." [44]"Seu relevo decorre do fato de ser um meio apto a controlar o ´iter´ de formação das decisões estatais, o que passou a ser um recurso extremamente necessário a partir da multiplicação e do aprofundamento das ingerências do Poder Público sobre a sociedade."[45]E, como a sociedade está em freqüente mudança, também deve estar a Administração evoluindo. Agravando essa disparidade, temos desenvolvimento tecnológico, que "engendrou um novo mundo, um novo sistema de vida, tornando inevitável uma intensa organização, regulamentação e fiscalização dos comportamento individuais e coletivos."[46]Formando, deste modo, um ambiente propício para a atuação Administrativa e desfavorecendo a atuação Judiciária, tendo em vista estarem presentes no Poder Executivo a hierarquia e o conhecimento técnico, tão necessários a uma resposta rápida e precisa aos administrados.

Essa resposta, entende Celso Antônio Bandeira de Mello, forma-se em fases, quais sejam: (i - iniciativa) a que lhe dá início, podendo ser ex officio ou a pedido do administrado; (ii – instrutória) a que apura, por meio de estudos técnicos, pareceres etc., o que fundamentará a decisão; (iii – dispositiva) a que decide; (iv – controladora) a que checa e confirma ou não a decisão, sendo esta fase dependente do previsto em lei, pois esse juízo pode variar, desde simples legitimidade, até a discricionariedade; e, finalmente, (v – comunicação) a fase que comunica o administrado da decisão do Poder Público.[47]

5. Métodos Alternativos de Resolução de Conflitos

Há várias maneiras de abordagem aos conflitos, podendo eles serem tratados, de acordo com Ada Pelegrini Grinover[48], pela autotutela, solucionados pela força; autocomposição, solucionados pelas partes; e heterocomposição, solucionados por um terceiro.

A autora faz uma breve retrospectiva histórica desenhando a evolução da autotutela à jurisdição. A autotutela é especialmente marca das fases primitivas da civilização, nas quais não havia juiz e a decisão era imposta diretamente por uma parte à outra. Mais tarde passou a haver a composição do litígio por um terceiro, geralmente um sacerdote ou um ancião, que devia decidir nos moldes da religião ou dos próprios costumes.

Esse molde evolui para o direito romano arcaico, pelo qual as partes deveriam firmar o compromisso, diante do pretor, de aceitar o que viesse a ser decidido pelo árbitro.

Esse árbitro era inicialmente escolhido pelas partes e passou a ser escolhido pelo próprio Estado. O próximo passo, que consolidou a transição da justiça privada para a pública, foi a fusão dos papéis de administrador da justiça e de julgador numa só pessoa.

Aí nasce o monopólio da jurisdição estatal, tida até hoje como o mais importante  meio de tentativa de pacificação social nas últimas instâncias. Todavia, assistimos hoje, na contramão da atribuição de exclusividade ao Estado para a resolução de conflitos, o estudo sobre métodos alternativos de resolução de conflitos.[1]

Tal estudo volta-se à autocomposição pela vantagem na previsibilidade da solução, visto que o processo está inteiramente nas mãos das partes. Volta-se igualmente à heterocomposição pela sua vantagem em resolver o que as partes não conseguem resolver sozinhas. A autotulela é vista como condenável por basear-se na imposição de uma situação pela força, o que dissolve o conflito de uma maneira bem menos justa e menos pacificadora do que as outras formas.

Dentro dessa tripartição (autotutela, autocomposição e heterocomposição) temos a heterocomposição estatal e a alternativa, podendo ser esta vinculante ou não - ou seja, desprotegidos pela coercibilidade estatal. Dessa família são a arbitragem e todos os outros meios decisórios. De outro lado, quando as partes não têm uma solução imposta, observamos os métodos mediativos, que, por sua vez, decorrem da negociação.

São esses os três exemplos básicos de métodos alternativos: arbitragem, mediação e negociação. "Muitos Litígios são negociados e resolvidos com sucesso sem o processo judicial. Negociação é o método que forma a base para outros métodos de ADR. Existe uma tendência natural na maioria dos litigantes para preferir negociar em vez de litigar formalmente. Mediação é uma simples variante da negociação: é negociação assistida. Os litigantes decidem contratar uma terceira parte, o mediador, para ajudá-los a resolver seu litígio. Arbitragem é bem diferente de negociação e mediação. Arbitragem privada é simplesmente um subproduto de contrato. Duas partes fazem um contrato e autorizam um mecanismo de solução de litígio, arbitragem, para solucionar o litígio. O árbitro ouve as provas em uma audiência e decide quem vence.

Nos Estados Unidos, o resultado de uma arbitragem é quase definitivo, com possibilidade limitada de revisão judicial."[2]

Assim, temos um bom ângulo para definir quais são os métodos alternativos (definidos em oposição a todo método de resolução dependente da jurisdição estatal) num crescendo entre a negociação e o processo judicial - classificação esta não estanque porque baseada nos graus de controle sobre a decisão e sobre o processo oferecidos por cada um desses métodos.

Num extremo dessa classificação estaria a negociação simples e direta. Nesse caso, entre outras formalidades, as partes determinam o tempo e o lugar da negociação, bem como a maneira de conduzi-la. Além disso, podem obstar o fim da negociação, o que demonstra um total controle também sobre o resultado. No outro extremo, encontra-se a resolução por meio do Poder Judiciário, que é regido pelas regras formais e materiais do

Estado e decidido por juízes também do Estado, ou por um júri. Nesse espectro todo, há uma única linha divisória nítida: a que passa a obrigar judicialmente as partes a obedecer a decisão obtida pelo método alternativo. Isso faz sentido porque, por regra, quanto maior a informalidade e controle sobre o conteúdo da decisão e do processo, menor a vinculação das partes ao decidido.[3]

Dispondo desse espectro de métodos, faz-se necessário entender qual deles é mais adequado a cada tipo de conflito. Em linhas gerais, os não vinculantes são apropriados para partes que (i) desejem manter controle sobre o processo e o resultado; (ii) tenham intenção em manter relacionamentos futuros; e (iii) tenham a capacidade de lidar com os problemas racionalmente. Opostamente, os métodos vinculantes[4] são apropriados para as partes que (i) valorizem mais o fim do processo do que o controle sobre ele; (ii) estejam dispostas a eventualmente perder a causa, pois a continuidade do conflito pode ser mais danosa que uma eventual perda da causa; e (iii) não se importem com eventuais futuros relacionamentos.

Passemos à análise dos principais métodos alternativo em ordem de vinculação e formalismo crescentes, quais sejam: (i) negociação; (ii) métodos mediativos (incluindo mediação, ombudsman, mediação facilitadora e avaliadora - ou conciliação e os métodos avaliadores neutros: avaliação neutra, conferência conciliativa, arbitramento, minijulgamento e júri simulado); e (iii) métodos impositivos (incluindo med/arb, arbitragem, arbitragem delimitada e arbitragem de oferta final, julgamento privado e arbitragem anexa ao juízo).

Registre-se apenas que os tópicos a seguir não têm a pretensão de sistematizar um sistema dos possíveis métodos alternativos, mesmo porque vários dos métodos descritos são, ou incompatíveis com nosso sistema jurídico ou com a nossa cultura jurídica. O que vale é ter uma visão panorâmica do assunto e se utilizar dela como subsídio criativo na aplicação dos métodos alternativos. Como são inúmeros os métodos a questão terminológica resta bastante prejudicada, notadamente por vários deles apenas terem termos difundidos na língua inglesa, razão pela qual, quando a tradução é livre, o termo consagrado pela doutrina estrangeira é transcrito em seu idioma de origem.

5.1. Negociação

A negociação e a mediação formam os processos de resolução privada. Ela é a mais antiga e simples de todas as alternativas de resolução de disputa, além de ser a mais usada. Se assim não fosse, todos os problemas acabariam no tribunal.

Suas vantagens são a privacidade e a liberdade de decidir sem a intervenção de terceiros neutros ou parciais, sendo por isso o método menos custoso e de maior controle sobre os resultados.[5]

5.2. Métodos Mediativos

De uma maneira geral, nos métodos mediativos (genericamente denominados de mediação)[6], os interessados abrem mão de parcela de controle sobre a condução do processo, apesar de manterem ainda a decisão final sobre o assunto. É um meio não adversarial focalizado nos interesses das partes. Assim como na negociação, é possível continuar, suspender, abandonar, recomeçar as negociações e, até mesmo, por regra, encerrar o processo. Isso porque as partes não estão vinculadas ao processo de mediação, tampouco quanto ao que nele for decidido. É essa a grande diferença entre todos os métodos vinculantes e os não vinculantes, ou seja, nos que vinculam, vez acordadas as regras, a condução do processo independe da vontade das partes e não há como obstar a chegada de uma decisão.

O papel principal do mediador, terceiro eqüidistante das partes, é facilitar a comunicação e evitar que as partes tenham o fim do relacionamento após a discussão. Ele atua ampliando a capacidade de compreensão da realidade e da dimensão do conflito, além de buscar várias possibilidades de resolvê-lo, o que possibilita uma solução mais positiva do que as partes alcançariam sozinhas.[7]

Outra habilidade que o mediador necessita é a de não só tratar com justiça as partes, mas a de fazê-las entender que isso está realmente sendo observado. Ao mediador é imprescindível enxergar com profundidade, não só o problema, mas também os anseios dos participantes. Enfim, ao terceiro desinteressado cabe facilitar a negociação das partes.

5.2.a. Mediação[8]

Nessa função, o mediador pode assumir uma postura de análise e avaliação em busca de propostas razoáveis, é a chamada mediação avaliadora ou conciliação. Nela a opinião do mediador serve como guia do razoável e elemento motivador de concessões recíprocas. De outro lado, lembrando que também não se trata de uma caracterização estanque, temos a mediação simplesmente compositora, que dá ao mediador apenas a possibilidade de trabalhar técnicas de comunicação. Nesse caso, não há a liberdade de opinar e propor soluções.

O que mostra se um método ou outro será mais bem sucedido é a natureza do conflito, podendo ser simplesmente desastroso efeito de uma manifestação do mediador, v. g., uma das partes pode passar a não colaborar e inviabilizar todo o processo. Por outro lado, pode conduzir as partes a uma situação bem próxima ao acordo.

Em todos os casos, destacam-se o sigilo quando o processo não for público, a informalidade e a flexibilidade do processo, bem como a valorização da autonomia da vontade e da boa-fé - características estas que propiciam o adimplemento espontâneo, pois não há como criticar uma decisão tomada pela própria parte. Isso gera uma economia porque não se faz necessária a execução judicial, mesmo porque ela é inexigível. Apesar disso, há garantias ao cumprimento do acordado, pois o acordo das partes vale como contrato.

Daí, outra grande vantagem, que é a preservação das relações entre as partes mediadas.

A mediação é geralmente muito rápida e barata. Permite também total controle sobre o resultado e a chance de as partes ficarem satisfeitas com o acordo é bastante alta.

Todavia, apresenta também desvantagens, quais sejam, pode transformar-se em jogo tático de descoberta de informações para o ajuizamento de uma ação e será infrutífera se uma das partes não cooperar.[9]

O roteiro de uma mediação geralmente tem início com uma explicação sobre os conceitos básicos e sobre o processo, seguido da apresentação dos pedidos das partes.

Nessa fase, o mediador busca definir e delimitar as questões, bem como identificar os interesses, necessidade e valores dos participantes. Em caso de um desenvolvimento voluntário entre as partes, o mediador deve dar espaço a elas. Caso contrário, havendo necessidade de gerar um pedido de desculpas, a superação de algum obstáculo emocional, esclarecer algum ponto sigiloso da disputa ou identificar a razoabilidade das propostas, podem ser realizadas sessões privadas. Finalmente, logo o acordo esteja próximo, o mediador deve reunir as partes e trabalhar no sentido de que elas fechem a questão. Após, será redigido o acordo e finalizada a mediação.[10]

5.2.b. Ombudsman

A palavra vem do sueco ombud, que significa representante, e do inglês man, homem.

Na Suécia teve origem esse instituto, que investiga as queixas dos cidadãos contra os órgãos da Administração pública.[11] Na acepção atualmente mais utilizada, ombudsman significa um método alternativo de resolução de conflitos de consumo, cujo mediador é funcionário da empresa sobre a qual pesa a reclamação. Já, no sentido utilizado pelo texto, retornamos ao seu sentido original, sendo o ombudsman o método aplicado pela agência na resolução de conflitos de consumo provenientes da prestação de serviço das concessionárias. Segundo Selma Ferreira Lemes, ao lado dos setores internos das empresas que cuidam de atendimento aos consumidores, a criação do ombudsman foi fomentada pela Política Nacional das Relações de Consumo fundamentando-se no art. 4, V, do Código de Defesa do Consumidor.[12]

Nota-se essa atividade como uma espécie de mediação entre os consumidores e a concessionário, cujo papel de mediador cabe à agência.

5.2.c. Métodos Avaliadores Neutros

Os métodos avaliadores neutros (neutral evaluation) buscam superar alguns obstáculos intransponíveis pela mediação simples em razão de problemas emocionais ou de avaliação[13]. Enquanto na mediação esse papel é exercido pelo mediador, nos métodos avaliadores essa função tem maior relevância e é desempenhada por outro participante, o avaliador. Dessa família são a avaliação neutra, a conferência conciliativa, o arbitramento, o minijulgamento e o júri simulado – todos a serem definidos adiante.

Ressalte-se que a doutrina sobre métodos alternativos de resolução de disputa é basicamente estrangeira, motivo pelo qual alguns institutos são parcialmente ou totalmente incompatíveis com o sistema nacional. Um bom exemplo é a consulta a especialista neutro.

Nos Estados Unidos, por exemplo, pode ser convidado pelo Judiciário um especialista de grande importância (court appointed special masters/discovery masters) para opinar sobre a demanda. É um instituto similar ao uso do perito, pois ele apenas colabora para a convicção do juiz estatal.

Utilizando-se de instrumento análogo, mas referente à resolução privada, há a consulta a especialista neutro (neutral expert fact-finding)[14]. Trata-se de um auxílio à negociação ou outro método, que pode até tornar-se vinculante em razão da opinião do especialista. Motivo esse que impediria o acolhimento dessa ferramenta pelo direito nacional, visto que a arbitragem é o único método vinculante admitido pelo direito pátrio.

Quando esse avaliador é um juiz, está-se diante de uma conferência conciliativa (settlement conference). Seu proceder resume-se a uma audiência entre partes, advogados e juiz. A razão dessa ferramenta é ter um elemento muito forte para a convicção das partes dando um exemplo do que seria decidido em um processo judicial. E isso pode bastar para que haja uma conciliação e o processo judicial seja evitado, sendo essa sua vantagem. Seria especialmente útil quando o caso não é complexo, mas surgiria novamente o problema da inadequação da doutrina estrangeira, tendo em vista a ausência de integração entre os juízos estatais e a prevenção de ações judiciais no Brasil.

Outra alternativa avaliativa é o arbitramento. No direito privado brasileiro, essa ferramenta é meio para a complementação da vontade das partes dentro de um contrato, podendo ser ditada por um juiz (quando não será método alternativo) ou por um terceiro.

Ante a previsão desse instituto pelo Código Civil[15], Código de Processo Civil [16]e Constituição Federal[17]; aliado à possibilidade de sua utilização pelo Judiciário, não é correto afirmá-lo como um método genuinamente alternativo. Sua menção faz-se necessária em razão da adoção de um instituto homônimo por parte das agências reguladoras (ANEEL, ANATEL e ANP), que será abordado em momento oportuno. O arbitramento, quando método alternativo, é bem definido por Carmona e citado por Joel Dias Figueira Júnior: "...poderíamos dizer que para ele o arbitramento significa o procedimento de apuração de determinada circunstância, fato, valor ou coisa, do qual não se tem elementos certos de avaliação, em que a atividade do arbitrador não objetiva a resolução de litígios, mas sim a composição de interesses conflitantes."[18]

5.2.d. Minijulgamento

Nesse método (mini-trial)[19], ensaia-se um julgamento e passa-se à mediação depois. Deste modo, assemelha-se a uma mediação avaliadora, pois busca uma maior compreensão dos problemas para que, então, eles possam ser resolvidos. O minijulgamento é uma mediação mais formal e não vinculante. Seu fim é facilitar o acordo por meio de uma julgamento prévio ao processo de mediação ou de qualquer meio não adversarial de resolução de conflito.[20]

"Um minijulgamento (ou mini-juízo) não é absolutamente um julgamento. É uma apresentação, quase sempre por advogados, dos enfoques principais de cada lado do caso aos superiores das corporações em litígio (ou outros funcionários de alto nível não envolvidos anteriormente na discórdia), o quais então tentam chegar a um acordo."[21]

Geralmente, esse meio é escolhido por acordo, assim como seu procedimento. Tal procedimento resume-se a uma audiência, que visa esclarecer o problema, seguido do minijulgamento propriamente dito. Em regra, há um presidente, não se produzem provas e a oitiva de testemunhas é permitida. Depois de estimulada a compreensão do problema, parte-se para a mediação.[22]

Esse meio de resolução de conflito é indicado para superação de graves impasses emocionais ou decorrentes de erro na avaliação do caso. Além disso, as questões devem ser complexas e vultosas para compensar o investimento num processo com custo, geralmente, apenas menor do que o da arbitragem e o do processo judicial.

5.2.e. Júri Simulado

O júri simulado (summary jury trial)[23] é também um meio não vinculante bastante aproximado da mediação avaliadora e mais próximo ainda do minijulgamento. Enquanto na mediação a simples indicação feita pelo mediador deve valer para estimular as partes; no minijulgamento esse estímulo é feito por um julgamento não vinculante. Já, no júri simulado, essa facilitação da compreensão do problema e dos riscos de não resolução voluntária é ainda mais complexa - feita por um julgamento simulado realizado por um grupo de jurados pertencentes ao corpo oficial ou a um corpo privado. As decisões do júri têm as mesmas vantagens de um júri oficial e essa é sua diferença em relação ao minijulgamento - que não se utiliza de júri.

Uma desvantagem é que há total insegurança em relação à decisão do júri, tendo em vista não ser ele dotado de conhecimento técnico. Por outro lado, uma decisão desse tipo pode esclarecer a controvérsia. Percebe-se, deste modo, que é mais compreensível e desejável esse procedimento em países com cultura de vasta utilização do júri, sendo desaconselhável sua escolha por brasileiros.

5.3. Métodos Impositivos

5.3.a. Arbitragem

A arbitragem da Lei 9.307/96, também conhecida por Lei Marco Maciel, diferentemente dos métodos até agora apresentados, é um método decisório e vinculante, o único dessa natureza admitido no Brasil. O Poder Judiciário garante sua coercibilidade e, por isso, seu procedimento é muito mais rígido. Apesar de aproximar-se do meio judicial, apresenta enormes vantagens sobre ele desde que o conflito submetido preencha certos requisitos - a serem analisados logo após uma breve explanação sobre a previsão legal da arbitragem.

Carlos Alberto Carmona a define como " ... meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo, com base nela, sem intervenção, estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial."[24]

Esse método não é nem solução para todos os conflitos, nem para uma quantidade suficiente ao desafogamento do Poder Judiciário. Tampouco continua a ferramenta ineficaz de outrora, tempo em que a arbitragem deveria ser firmada apenas por compromisso arbitral (Código de Processo Civil, art. 301, IX) e havia total desrespeito à cláusula compromissória - que é a previsão contratual para a instauração da arbitragem. Isso porque resumia-se a perdas e danos sua não observância. Também do Código de Processo Civil é a obrigatoriedade da sentença arbitral ser reconhecida pelo Judiciário.

Agora, com a nova lei que revogou as disposições do Código, parecem abertos os caminhos ao desenvolvimento da arbitragem, pois são tratados conjuntamente a cláusula compromissória e o compromisso arbitral sob a denominação de convenção de arbitragem[25] - deixando de ser a cláusula um pré-contrato de compromisso e passando a ser exigível sua execução.

Além disso, a homologação da sentença arbitral (a nova lei abandonou a terminologia laudo arbitral do Código de Processo Civil) apenas se faz necessária no caso de sentenças estrangeiras, mesmo assim, apenas no concernente aos bons costumes e à ordem pública. Foram, então, resolvidos os antigos problemas da arbitragem e, recentemente, acaba de ser superado outro: a declaração da constitucionalidade da Lei de Arbitragem pelo

Supremo Tribunal Federal em resposta a argüida ofensa ao princípio constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário.

A arbitragem tem rígidos contornos definidos pela sua lei. É um método voluntário e alternativo de resolução de conflitos que posterga a atuação judicial, ou seja, as partes escolhem que o responsável pela decisão será um árbitro, e não o Poder Judiciário. Na arbitragem estão sempre envolvidos direitos patrimoniais disponíveis julgados por árbitros em número ímpar, que decidem com base numa convenção privada, firmada entre as partes, cujo conteúdo é irrecorrível e poderá ser executado junto ao Poder Judiciário. Tal decisão tem base na já citada Lei de Arbitragem, bem como no regulamento interno da instituição administradora da arbitragem e no Código de Ética dos Árbitros, podendo ser anulada apenas pelo Judiciário em caso de vício de forma ou afronta a princípios constitucionais, por exemplo, ao devido processo legal.

As principais vantagens da arbitragem são sua rapidez procedimental e a eficácia de sua decisão. O árbitro é, via de regra, procurado por sua especialização técnica, o que o possibilita ter uma visão profunda do problema. Por isso, sua sentença, que pode ser tomada de acordo com as regras materiais e processuais escolhidas pelas partes, tem também muita legitimidade, o que facilita o adimplemento da condenação. Ainda sobre o árbitro, equipara-se ele, para fins penais, ao funcionário público, constituindo uma garantia a maissobre a lisura do julgamento.

Outra vantagem é que o método garante o sigilo, o que previne danos de uma publicidade excessiva, pois basta um processo para denegrir a imagem da empresa - lembrando que muitas vezes a marca da empresa vale muito mais que seus ativos. Ocorre também a ativa participação das partes, possibilitando a negociação e composição de direitos e interesses. Além disso, a arbitragem é vantajosa por visar também à manutenção da solução do conflito e ao bom relacionamento entre as partes. Pode ser desvantajoso pelo seu custo, alto para pequenas demandas. Outra desvantagem é que não podem ser arbitrados conflitos relativos a direitos patrimoniais indisponíveis, por exemplo, heranças, guarda, falência, divórcio, pois são de proteção do

Estado por tutela da lei. Por fim, sua maior desvantagem decorre da sua maior vantagem (a vinculação): as partes estão sujeitas a uma decisão completamente absurda e, mais do que isso, não terão alternativa a ela. É por isso que no exterior há um método alternativo similar à arbitragem, mas não vinculante, é a chamada non-binding arbitration.

5.3.b. Arbitragem Delimitada

Nesse tipo de arbitragem (bracketed arbitration)[26] é feito um acordo para restringir as possibilidades de resultados e, assim, minimizar os riscos de uma decisão que prejudique muito uma das partes. Por exemplo, pode-se fixar um mínimo e um máximo para danos morais eventualmente decorrentes do contrato; ou um mínimo de indenização caso não seja encontrado um culpado pelo dano, o que acaba por evitar também disputas judiciais.[27]

5.3.c. Arbitragem de Oferta Final

Nesse método (final offer arbitration), o árbitro realiza a avaliação probatória e seleciona uma das ofertas das partes. Numa variante dessa arbitragem, as ofertas não são reveladas e árbitro decide, mas sua decisão é substituída pela oferta que mais se aproximar do arbitrado. Trata-se da busca de redução de riscos que acaba por gerar, muitas vezes, uma conciliação antes da sentença.[28]

5.3.d. Julgamento Privado

É um método nitidamente estrangeiro (private judging ou rent-a-judge)[29] e não aplicável no nosso país, posto que no Brasil a execução é sempre judicial e acionável apenas pela jurisdição estatal e pelo juízo arbitral da Lei 9.307/96. E, como a vinculação é a regra no julgamento privado, temos nesse instituto uma incompatibilidade insanável.[30]  Outra incompatibilidade é a possibilidade de o julgamento ser realizado com parceria do Poder Judiciário[31], por exemplo, utilizando-se do próprio corpo oficial de jurados - pelo que se faz constar o julgamento privado como mera referência ao direito estrangeiro.

Nesse tipo de arbitragem, "[...] usado particularmente nas cidades e Estados cujos tribunais têm períodos de demora de vários anos para admissão dos casos em juízo, as partes submetem as demandas a julgamento privados como consulta [...] As partes contratam um árbitro privado, freqüentemente um juiz aposentado, contratado por um número crescente de empresas de negócios. O processo é o mesmo da arbitragem, exceto que se pressupõe sejam julgados de acordo com os precedentes e, em alguns poucos locais, as decisões podem ser objeto de apelação para os tribunais. As vantagens incluem velocidade, confidencialidade, possíveis custos baixos (embora as partes tenhas de pagar o árbitro) e possibilidade das partes escolherem seu próprio juiz."[32]

Registre-se ainda que nesse método privado, embora executado à semelhança de um processo judicial tradicional, as partes podem estabelecer o procedimento e as regras probatórias.

E, quanto à figura do árbitro, ela pode ser representada por juiz, colegiado ou júri.[33]

5.3.e. Arbitragem Anexa ao Juízo

Pode, ainda, o juízo arbitral ser instalado por determinação do juízo estatal e esse é o método chamado arbitragem anexa ao juízo (court-annexed arbitration, court-ordered arbitration ou mandatory artitration). Enquanto julgamento privado pode ser realizado com colaboração do juízo estatal, a arbitragem anexa é necessariamente instaurada por ele, muitas vezes sem possibilidade de retorno à jurisdição estatal[34].

Nesse sentido, caminham os tribunais americanos, que "ajustaram-se aos problemas de congestionamento e atraso, introduzindo seus próprios métodos de evitar julgamento e interpondo métodos próprios de resolução alternativa em um processo de litígio em mudança.

Estas condições formaram um eficiente mercado livre em solução de litígio."[35] Há inúmeras variações desse método, pelas quais o árbitro, por exemplo, não precisa ser advogado. Todavia, a regra é que o Estado decide pela submissão à arbitragem, nomeia o árbitro, geralmente um advogado, fixa-lhe os honorários e a ele remete o caso, com os litigantes e geralmente com delegação de meios de prova.[36]

No Brasil, é admitida a arbitragem intercorrente[37] no Juizado Especial Cível por vontade das partes, mas sempre vedada a arbitragem obrigatória. Motivo esse que também incompatibiliza a arbitragem anexa ao nosso sistema legal.

5.3.f. Med-Arb

É um método híbrido que, assim como todos os métodos híbridos, busca conciliar as vantagens da mediação e da arbitragem. Busca as boas soluções da mediação sem sua insegurança, pois as partes estarão vinculadas se passarem à arbitragem[38]. É, por isso, um método decisório, ao lado do julgamento privado e da arbitragem. Pode também ser comparado a um minijulgamento, considerando que neste a audiência serve para facilitar a mediação, enquanto no med/arb a mediação vem primeiro e, se mal sucedida, submetese o caso a arbitragem.[39]

Como o mediador pode ser o mesmo do árbitro, uma vantagem é que ele pressiona mais as partes a acordarem e a encontrarem uma boa solução. Mas isso também gera uma desvantagem, que é a tendências das partes a não revelarem tudo ao mediador.

6. Os Métodos adotados pelo Setor Elétrico

O Decreto 2.335, de 6 de outubro de 1997, que constitui a ANEEL, regulamenta o dispositivo da lei concernente à resolução de conflitos, qual seja, o art. 3º.[40] A previsão do decreto alcança desde o concessionário ao consumidor, nas atividades regulatória e a fiscalizadora, além de açambarcar também a prevenção de conflitos[41] e, nesse sentido, arbitrar valores e auxiliar os participantes do mercado a se comunicarem. Trata-se de previsão abrangente que é posta em prática por portarias ou resoluções, das quais resultam a aplicação do arbitramento, da mediação administrativa e da arbitragem.

Interessante é notar, desde já, que, na prevenção, a agência pode assumir um papel auxiliar das partes, mas, na resolução de conflitos, a agência tem agido inicialmente como mediadora e, se preciso, pelo poder de império. Então, quando se fala em mediação administrativa, deve-se atentar que não se trata de uma mediação pura. Exemplificando essas duas faces da agência, há o art. 18 do mesmo decreto, que cita a mediação e o dever da agência de proferir decisão final com força terminativa quando não for possível o acordo[42].

A mesma cautela vale para os demais métodos adotados pelo setor, que são os seguintes.

6.1. Arbitramento

A arbitragem, tal qual a vemos hoje, ou seja, a arbitragem jurisdicional da Lei 9.307/96, é alternativa ao processo judicial, enquanto o arbitramento é um instituto de direito privado utilizado, principalmente, em negociações comerciais internacionais, para a determinação do valor de um bem a fim de que se complete uma relação contratual.

Auxiliando na composição de interesses, o arbitramento surge como uma ferramenta avaliadora no caso de fracassada a anterior negociação. Nota-se que no arbitramento não há conflito resistido de interesses, mas apenas um aperfeiçoamento do conteúdo contratual.

Por sua vez, a arbitragem jurisdicional, numa perspectiva histórica, confunde-se também com outros institutos nascidos no direito romano, a arbitragem ex compromisso e o arbitrum boni[43]. Isso em razão de a arbitragem contratual não buscar afastar a jurisdição nem possibilitar execução forçada, fundando-se puramente no direito obrigacional – resultados da ausência da idéia do Estado Moderno. A outra espécie mencionada é a arbitrium boni. Esse tipo de arbitragem envolvia um terceiro que fixava pontos incertos do contrato e sua orientação era seguida pelas partes também pelo direito obrigacional. Este é também o modelo seguido pelo nosso arbitramento, cujo arbitrador deve ser visto como um mandatário comum das partes que possibilita a formação da relação jurídica, visto que atua segundo seus interesses - não deduzindo lide.

Ainda na perspectiva histórica, veio a Idade Média e com ela a soberania dos monarcas, bem como a força executória da decisão da arbitragem contratual. Deste modo, desconfigura-se o instituto romano da arbitragem ex compromisso, passando-se à aplicação do direito consuetudinário por árbitros eleitos pelas partes. Assim, o instituto passou a não ter caráter imperativo, sendo reconhecido nesta nova forma finalmente pela Jurisprudência italiana no séc. XX[44] - denominada então arbitragem contratual.[45]

Das arbitragens romanas e das formas nelas inspiradas, despertam interesse para o presente trabalho o que existe hoje coroando a autonomia da vontade: a arbitragem contratual e o arbitramento.[46]

Arbitragem_contratual_e_o_arbitramento

Pontes de Miranda explica detidamente o conteúdo da relação contratual a ser suprido pelo arbitramento. Segundo o autor, no negócio jurídico em que há dever de prestação, ou seja, naqueles em que não se transmite ou constitui, a prestação tem de ser caracterizada em sua classe e extensão. E, no vazio desse conteúdo, a fixação da contraprestação pode ser deixada a terceiro. É essa a previsão do art. 1.123 do Código Civil de 1916 e do art. 485[47] do Código Civil de 2002, que cogita disso apenas para a compra e venda, embora esse instituto denominado arbitramento deva servir de princípio geral.[48]

Como o contrato é fruto da confluência de vontades, é nulo aquele em que um dos pólos determina a prestação e a contraprestação de forma não eqüitativa. Caso a parte a quem cabia determinar as prestações não o faça, isso cabe ao juiz, se requerido. Esse é caso, por exemplo, em que as partes não chegam ao consenso sobre o aluguel e têm seu valor judicialmente arbitrado[49]. Pode também esse tipo de fixação não ser deixada ao juiz, mas a terceiro. Nesse caso, pelo caráter acessório ao contrato, o terceiro não participa como árbitro, mas somente informa. E, havendo injustiça, cabe ao prejudicado buscar o Judiciário.

O arbitramento apenas complementa a vontade dos contratantes, podendo excepcionalmente também, em determinadas hipóteses previstas em lei, obrigar judicialmente as partes que não chegarem a acordo. Nesse último caso não estaremos diante de um método alternativo, mas do arbitramento judicial.

Até agora foi tratado do arbitramento tradicional (judicial ou não), mas há também hoje um arbitramento que nada tem a ver com o antigo instituto. Trata-se de uma imprecisão terminológica, às vezes também chamado de arbitragem. Sua previsão encontra fundamento em resoluções conjuntas[50]  assinadas pela ANEEL, ANATEL e ANP, por sua vez, baseadas no poder de dirimir conflitos das agências reguladoras. Diferencia-se do antigo arbitramento - instrumento aplicável exclusivamente a contratos privados, por o novo basear-se em interesses protegidos pela própria agência. Nesse sentido, o arbitramento das agências seria um método alternativo de resolução de conflito e estaria próximo de uma mediação, embora chamado algumas vezes de arbitragem[51]. Ocorre que, ao final do processo, com base no poder império, a agência impõe uma decisão sujeita a revisão apenas pelo Judiciário, de modo a descaracterizar o arbitramento como um método alternativo e passando caracterizálo como processo administrativo.

Mais precisamente, a sistemática do arbitramento segue um processo público e condicionado à comprovação, por parte dos agentes envolvidos, de que não chegaram a um acordo entre si. O regulamento estabelece que a comissão composta por dois representantes da agência reguladora da área de atuação do requerente, dois representantes da agência reguladora da área de atuação do requerido e um profissional com experiência e conhecimento dos setores de atuação do requerido e do requerente, escolhido de comum acordo pelas partes. Pelas regras do regulamento, após a instrução do processo, a comissão tem vinte dias para proferir a decisão final sobre o conflito, cabendo pedido de reconsideração, no prazo de até cinco dias, de qualquer uma das partes citadas.[52]

Corroboram para a caracterização desse arbitramento como processo administrativo o fato de os passos para a sua consecução serem nitidamente os mesmos, ou seja, um órgão da Administração - atendendo a competência, finalidade, forma, motivo e objeto - atua - com presunção de legitimidade, imperatividade e auto- executoriedade - impondo sua decisão sobre os administrados. Daí que, basta o seguimento desses atos - observados o início do processo, a sua instrução, seu julgamento fundamentado e sua imposição ao administrado - para que torne-se exigível ao administrado determinada prestação.

É esse arbitramento nitidamente um processo administrativo[53] - e não um método alternativo, pois não estão presentes, nem os pressupostos, nem o rigor necessário à arbitragem, além de não estar presente a autocomposição, característica dos métodos mediativos. Ainda, esse arbitramento não é uma heterocomposição alternativa

Afasta-se também do antigo arbitramento, que é ditado por terceiro a fim de completar o conteúdo contratual e, deste modo, evitar a jurisdição estatal – o que o caracterizaria como um método alternativo de avaliação neutra. De fato, por exceção, há as hipóteses em que os participantes do mercado solicitam à agência indicação de valor[54][55]   e, nesses casos, especificamente, o novo arbitramento traria a mesma idéia do antigo. Todavia, isso fica prejudicado pelo tratamento dispensado às hipóteses, que pode incluir possibilidade de recurso e imposição de decisão, ou seja, elementos característicos do processo administrativo. A própria idéia de autonomia da agência fere o caráter de mero indicador, que é imprescindível ao arbitrador. Por fim, afasta-se ainda mais do arbitramento judicial, pois ele deriva da própria jurisdição estatal e, por isso, nada tem de alternativo.

6.2. Ombudsman

O ombudsman é representado por um diretor (dentre os cinco membros do colegiado[56]) que tem a incumbência de zelar pela qualidade do serviço público de energia elétrica, bem como resolver as reclamações dos consumidores de eletricidade. Destacandose sua atuação com a coordenação de todas as representações estaduais da ANEEL no concernente aos direitos do consumidor.

Essa figura atende à previsão da ANEEL[57], que foi regulamentada pelo no art. 17[58] da portaria que aprovou o regimento interno da ANEEL.

A ouvidoria funciona conjuntamente com a Superintendência de Mediação Administrativa - SMA. Não há regulamentação estabelecendo rígidos contornos ao seu funcionamento. Na prática, as reclamações são recebidas por um sistema telefônico (0800), que repassa eletronicamente a reclamação à concessionária. Prestadas as informações, a mediação tem seu curso na SMA. Via de regra, as partes se compõem e é redigido um termo de ajustamento de conduta, que passa a ser parte do contrato de concessão. Se descumprido o termo, devem ser aplicadas, pela Fiscalização de Serviços de Eletricidade[59] graves sanções, desde multa à perda da concessão.

6.3. Mediação

Essa mesma portaria (MME 349, de 28 de novembro de 1997) estabeleceu também, em seu art. 23, como atribuição da Superintendência de Mediação Administrativa Setorial, a execução das atividades relacionadas aos processos de consulta aos agentes econômicos, a consumidores de energia elétrica e à sociedade e de atendimento a suas reclamações.

Verifica-se, não obstante as denominações dos institutos ombudsman e mediação, que o procedimento dispensado a eles resume-se a audiência, na qual se tenta a composição amigável, seguida de uma imposição de conduta pela própria ANEEL em caso de não se chegar a acordo. Apenas isso seria preciso para demonstrar que se trata de imposição pelo poder de império. Mas há ainda outros aspectos que corroboram essa posição, por exemplo, não é caso de autocomposição, pois as partes podem recorrer, o que pressupõe seu interesse de agir em razão da sucumbência.

As providências a serem tomadas, tanto no caso do ombudsman quando na mediação, são as mesmas. O procedimento não é rigorosamente estabelecido e o que pode variar são apenas remédios no caso de estar envolvido o consumidor, pois ele é claramente hiposuficiente. E, nesses casos, a agência é ainda mais enfática na imposição do seu ato dotado de auto-executoriedade.

Então, a maior barreira, se não sobrevier o acordo, passa a ser a irrevisibilidade fática das questões complexas geradas pelo setor. Ou seja, um juiz de direito não estaria  apto a analisar o caso com proficiência e, por isso, acabaria provavelmente seguindo a opinião da agência. Não é a autonomia da agência que age, é o Judiciário que se vê impossibilitado de agir. E o que se verifica é que as decisões da ANEEL são raramente questionadas na Justiça e têm alto índice de adimplemento espontâneo. Nisso entram outros fatores, dentre eles uma postura política das empresas junto à agência, pois administrativamente é possível ter um contato próximo com os julgadores, o que torna-se mais difícil judicialmente. Além disso, numa eventual disputa judicial, a própria agência geralmente é convidada a emitir parecer sobre o caso que ela já julgou.

6.4. Arbitragem

Nota-se "... uma evolução do direito administrativo diante das novas funções que o Estado assume, deixando de ser o comandante exclusivo da economia, para se tornar, simultaneamente, o fiscal da iniciativa privada e o seu parceiro. A doutrina tem salientado essa evolução do direito administrativo moderno que, no mundo da incerteza e da descontinuidade, ao qual se referem Galbraith e Peter Drucker adquiriu maior flexibilidade para adaptar-se às novas circunstâncias e compatibilizar-se com a generalização do aleatório, como já tivemos o ensejo de salientar em estudos anteriores.

Por outro lado, na medida em que o Estado teve que intervir na economia, seja como fiscal, seja como operador, e passou a ser um dos agentes das grandes transformações, realizadas, muitas vezes, com a colaboração de capitais privados e sob gestão particular, embora no interesse público, ocorreu, em certo sentido, a comercialização do direito administrativo. O direito econômico realiza a simbiose dos elementos do direito privado e do direito público, fazendo com que, na época das nacionalizações do pós-guerra, a doutrina européia reconhecesse que o Estado não só expropriou as grandes empresas dos capitalistas, mas também adotou as suas técnicas de management."[60]

Nada impede o Estado de firmar contratos com particulares e submeter à arbitragem algum eventual conflito deles advindo. Quando a arbitragem se dá envolvendo uma empresa estatal (pública[61] ou de economia mista[62]), devemos verificar se sua atividade é exploração econômica, estando sujeita totalmente ao regime privado; ou se presta serviço público.

Isso porque, nesse último caso, aplica-se o regime público. Ocorrendo o mesmo quando uma das partes é uma concessionária, os princípios do direito administrativo passam a incidir sobre essa relação e podem entrar em choque com a arbitrabilidade da questão, art. 1º da Lei de Arbitragem. Lembrando que indisponíveis são os direitos relativos ao exercício de império e vigilância, são arbitráveis todas as questões puramente patrimoniais seja qual for a natureza das partes (empresa estatal ou concessionária).[63]

Afinada com esta visão, Selma Maria Ferreira Lemes registra que são indisponíveis os direitos que exigem da Administração uma atuação em seu poder de império (ius imperium - poder exercido pelo juiz e não possível de ser exercido pelo árbitro); e disponíveis aqueles que exigem uma atuação no campo privado (ius gestiones), sendo-lhe facultada nesta negociar respeitada a supremacia do interesse público.[64]

A arbitrabilidade depende ainda da capacidade de submeter-se à arbitragem e, no direito administrativo, tanto as pessoas direito público, quanto pessoas de direito privado, a possuem. Respectivamente, são seus representantes os Estados e autarquias; e sociedade de economia mista e empresas públicas.[65]

Atendidos esses requisitos, vedar-se a possibilidade de o Estado submeter-se à arbitragem seria restringir a autonomia contratual do Estado. Destaque-se, entretanto, ser necessário distinguir o conteúdo carregado pelas cláusulas contratuais, que podem ter conteúdo regulamentar ou financeiro. As primeiras outorgam prerrogativas públicas ao concessionário e, por isso, não admitir ser objeto de mera gestão. Já, as segundas, dizem respeito ao caráter contratual da obrigação e ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.[66]

Tratando-se especialmente de contratos administrativos de longo prazo, a arbitragem é uma garantia necessária para que o contrato possa sobreviver às várias transformações que a sua economia pode sofrer[67]. Um bom exemplo é a utilização de arbitragem, bem como de qualquer outro método alternativo eleito, com base no art. 23 do estatuto legal da concessão[68], que veio explicitar a anterior previsão de aplicação supletiva da teoria geral dos contratos aos contratos administrativos, constante do art. 54 da Lei 8.666/93[69]. Por ele, a arbitragem não é obrigatória e isso não seria admitido pelo nosso ordenamento, mas, se escolhida, será necessariamente observada. É válida porque o que está em jogo é o interesse público, que pode não coincidir com o interesse da Administração, e atendendo a ele, vem o meio rápido e hábil da arbitragem. Nesse sentido, o parecer do TCU 006.098/93-2 e sua decisão, 188/95-P.[70]

No âmbito dos contratos de concessão firmados pela ANATEL[71], é estabelecido pela Lei 9.472/97, art. 93, XV, que tais contratos disporão sobre o foro e o modo extrajudicial de divergências contratuais. No mesmo sentido, a Lei 9.478/97, art. 43, X.

Especificamente, quanto à aplicação da arbitragem no setor em tela, a Lei Geral do Petróleo, 9.478/97, dispõe sobre a arbitragem em seus artigos 20 (envolvendo agentes econômicos e consumidores); 27, parágrafo único, (entre concessionários limítrofes); e 43, X, (sobre os contratos de concessão – recurso à arbitragem). Ressalte-se a importância dos contratos de consumo."[A] arbitragem é necessária e legítima, por se tratar de verdadeiro princípio geral de direito, deduzido das várias normas recentes que a autorizam, sem restrições, mais adequado seria termos regra específica a respeito, evitando-se a insegurança jurídica.

Assim, defende Arnoldo Wald, ideal seria, numa das Medidas Provisórias nas quais se modifica a Lei nº 8.666/93, incluir nova redação do art. 55 § 2º que poderia ser a seguinte:

"§ 2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoasfísicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas ou sediadas no exterior, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração ou estabeleça o regime do juízo arbitral, para dirimir qualquer questão contratual, podendo a arbitragem ser nacional ou internacional."[72]

Do exposto, entende-se pela possibilidade de aplicação da arbitragem nos contratos administrativos, desde que a questão a ser decidida seja exigida a atuação administrativa por atos de mera gestão patrimonial. Registre-se, todavia, a imprecisão terminológica, desta vez trazida por resolução do ONS[73]. Como anteriormente ressaltado, nem sempre que estivermos diante da terminologia "arbitragem" estaremos, de fato, diante de uma arbitragem. No particular, trata-se, nitidamente de processo administrativo, a começar da existência de possibilidade de recurso e da instituição, pelo Conselho de Administração, do Comitê de Arbitragem.

7. O Modelo Americano

Dentro da agência competente americana (Federal Energy Regulatory Commission - FERC) há um departamento autônomo e neutro de resolução alternativa de conflitos[74] que nada tem a ver com o a seção de procedimento administrativo. Esse departamento data de fevereiro de 1999, desde quando vêm sendo usados todos os meios alternativos já mencionados nesse texto na resolução de conflitos do setor energético, incluindo o de setor de petróleo.

Diferentemente da ANEEL, a FERC trabalha com métodos genuinamente alternativos, garante sigilo às partes, busca informalidade e criação de opções de ganhos mútuos. Além disso, tira vantagem dos métodos alternativos buscando separar as pessoas dos problemas, explorar os interesses por solução criativas, manter os relacionamentos, o baixo custo e a cooperação.

A FERC, na verdade não se envolve nesse assunto, o setor responsável é totalmente autônomo, não decide o processo, não toma partido e não investiga, nem mesmo mantém corte de árbitros.[75]

A atuação dessa agência é dividida entre a regulamentação do atacado, das empresas de geração e das de transmissão, cabendo a agências estaduais regular o varejo. Na verdade, sua maior tarefa é garantir a competição do setor e, secundariamente, aprovar tarifas, e garantir que as empresas sigam as leis ambientais e metas de qualidade. A FERC foi criada em 1977 como independente do Departamento de Energia e é formada por cinco membros indicados pelo Presidente da República.[76]

8. Conclusão

Apesar de não serem adotados nenhum dos métodos genuinamente alternativos pela ANEEL, isso não constitui óbice às partes – e nem poderia – para sua utilização. Isso porque a mesma resolução que prevê o arbitramento, estabelece, como componente essencial ao contrato de infra-estrutura, a eleição de foro e o estabelecimento de modo de soluções extrajudiciais das divergências contratuais[77]. Ou seja, as partes estão livres para escolher como solucionar seus problemas.

Diferente não poderia ser diante dos já mencionados art. 23 do estatuto legal da concessão, bem como dos art. 3º e 18 do decreto 2.335, que constitui a ANEEL e regulamenta o art. 3º da lei 9.427, que, por sua vez, é uma das leis que atende à Constituição em seu art. 175. Vemos que a previsão legal para a aplicação dos métodos alternativos está em todos os níveis legislativos, seja regulamentando o seu exercício ou fomentando a prática de trabalhos que inibam o nascimento de novos conflitos. Aliás, a resolução de conflitos sempre foi uma peça fundamental no aparato regulatório do sistema elétrico, formando, ao lado, da regulação e da fiscalização, um fundamento da organização do setor em todas as suas fases.[78]

Estamos, portanto, diante de uma imprecisão terminológica[79], no que concerne à solução administrativa aplicada no setor elétrico, que deveria ter sido evitada pelo bem do desenvolvimento do processo administrativo, pela preservação do arbitramento antes previsto, além de ser essencial tal diferenciação para o entendimento e desenvolvimento dos métodos alternativos de resolução de conflitos, seja na perspectiva preventiva de conflitos, seja na resolução de conflitos já existentes.

Importante é ressaltar que a aplicação dos métodos alternativos de resolução deconflitos são passíveis de aplicações em todas as interações subjetivas possíveis, quais sejam, as que envolvam consumidores, participantes do mercado e o próprio Estado.

Tais interações serão determinantes para a escolha do método mais proveitoso e indicam guardar bom potencial de desenvolvimento os métodos genuinamente mediativos em relação ao conflitos envolvendo consumidores, mesmo diante da desigualdade na relação que há, por exemplo, entre uma concessionária e um consumidor. Esse fator será determinante para a postura do mediador diante do problema e das partes, sendo indicado que ele trabalhe no sentido de conscientizar as partes de seus direitos e obrigações, o que, por vezes, implica ter uma postura avaliadora e interventiva no processo de mediação. Essa postura não é necessariamente maléfica, é apenas importante ter consciência de que mediação, um método essencialmente autocompositivo, não é compatível com a atividade decisória.

Na prática, o que ocorre com a mediação administrativa da ANEEL é que é tentadauma conciliação direta entre consumidor e concessionária, sempre observada uma postura bastante interventiva do mediador, que induz os termos do acordo. Na verdade esse procedimento não pode ser chamado de mediação porque as partes sabem que terão uma decisão, seja tomada por elas mesmas e guiada pelo mediador, seja tomada pela própria agência, caso a autocomposição seja frustrada.

A postura da agência não é ruim, é uma opção de resolução diante da desigualdade entre as partes. Todavia, essa experiência pode ser mais ainda enriquecida diante da apresentação de diversos métodos e a verificação da adequabilidade entre método e tipo de disputa, sempre em busca de uma decisão mais satisfatória para os envolvidos.

O enriquecimento trazido por esta discussão está no conhecimento de diversos métodos de resolução para que se escolha o mais adequado e, mais que isso, que nesse caminho sejam utilizadas as ferramentas a ele disponíveis. Nesse sentido, é interessante investir no treinamento dos mediadores públicos para que eles tenham consciência de sua função e estejam aptos a agir da maneira mais proveitosa possível para ambas as partes, por exemplo, criando opções de ganho mútuo, fazendo com que as partes reconheçam os verdadeiros motivos da disputa e estejam sempre abertas à conciliação. Agindo dessa maneira, os mediadores decidem menos, mas não deixam de ser mais efetivos na resolução do conflito, um vez que são eles quem redigem e emprestam força ao cumprimento do pactuado na mediação.

De outro lado, nos conflitos que envolvem exclusivamente – se é que isso é possível – relações econômicas, como é o caso de disputas entre concessionárias, tanto pode-se lançar mão de um método mediativo ou da arbitragem. A mediação poderia acontecer à vista do Estado, que poderia até mesmo induzir as partes às linhas básicas do acordo e as questões a serem resolvidas por essa via devem estar afeitas a uma discussão que envolva a postura da agência. Na prática é isso que ocorre, até mesmo num âmbito maior. Além de a agência tomar a decisão ela ainda, via de regra, é chamada a prestar informações nos processos judiciais eventualmente oriundos dessas disputas. Diante da tecnicidade do assunto, é de se esperar que a decisão do juiz seja fortemente influenciada pela decisão da agência. A conclusão é que se as concessionárias desejam e podem resolver suas questões arbitráveis pela arbitragem, elas têm esse caminho aberto e livre da ingerência do Estado ou do Poder Judiciário.

Além dessas questões, há aquelas que podem envolver o Estado e os contratos de concessão, tópico já abordado e que concluiu pela possibilidade para a aplicação da arbitragem. Deste modo, vemos que o setor elétrico, assim como vários outros têm se mostrado, é um campo fértil para a aplicação da resolução alternativa de disputas, sendo o objetivo desse trabalho contribuir para sua precisa definição e desenvolvimento. Já, se a discussão versar exclusivamente sobre a fixação do preço da energia, por exemplo, tudo indica que o mais adequado seria a arbitragem. São justamente esses os conflitos que podem nascer no bojo do MAE (Mercado Atacadista de Energia Elétrica), ou seja, os conflitos que envolvem a contabilização e a liquidação da energia elétrica.

Conclui-se que avanço buscado pelo presente trabalho está em demonstrar que há diversos artifícios de resolução de conflito a serem combinados de acordo com a conveniência das partes. Nem sempre a melhor maneira de se resolver o conflito será uma das aqui descritas, devendo os métodos alternativos ser campo de um continuo e criativo desenvolvimento de formas de resolução de conflito.

9. Bibliografia

AZEVEDO, André Gomma de (Org.), Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

BENETI, Sidnei Agostinho. Resolução Alternativa de Conflitos. São Paulo: J. de Oliveira, 1999.

BARBOSA, Samuel Rodrigues. "Deus ex Machina" ou a Arbitragem e os Dilemas da Evolução

Jurídica. In: Arbitragem: Lei Brasilera e Praxe Internacional. São Paulo: LTr, 1999.

BRUNET, Edward. Solução Alternativa de Litígios na América no ano 2000. Trad.: Dário

Almeida Passos de Freitas. In: Revista do Tribunal Regional Federal - 4ª Região, v. 10, 34, p. 19-96, 1999.

CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito de Energia Elétrica. 1ª ed., – São Paulo: Ícone, 2001.

CHIOVENDA, Giusepe. Instituições de Direito Processual Civil. 1ª ed., v. 2 – Campinas: Bookseller, 1998.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e outras formas. 3ª ed. - São Paulo: Atlas, 1999.

GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; e ROGERS, Nancy H. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation and other processes. 3rd ed. – Aspen: New York, 1999.

GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2001.

FIGUEIRA Júnior, Joel Dias. Arbitragem Jurisdição e Processo. 2ª ed. – São Paulo: RT, 1999.

HOLANDA, Aurélio Buarque de. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

FARIA JÚNIOR, Cristóvão Soares de. A Mediação Administrativa da Agência Nacional de

Energia Elétrica – ANEEL (trabalho não publicado apresentado em 1999 durante graduação em direito); e A Revisão Institucional do Setor Elétrico – Revise. Análise do Processo de (Não) Decisão (dissertação de mestrado em ciência política pela Universidade de Brasília – UnB - apresentada em 1997).

KROETZ, Tarcísio Araújo. Arbitragem: Conceito e Pressupostos de Validade. São Paulo: RT, 1997.

LEMES, Selma M. Fereira. Arbitragem na Concessão de Serviço Público – Perspectivas. In: Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. Org. André Gomma de Azevedo.

Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

LEMES, Selma M. Fereira; Carmona, Carlos Alberto; Martins, Pedro A. Batista; e outros. Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Agências Reguladoras e as suas Característica. In: Revista de Direito Administrativo, 218, p. 71-91, out./dez. - 1999.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed. – São Paulo: Malheiros, 1999.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. – São Paulo: Malheiros, 1996.

MENDES, Conrado Hübner. Reforma do Estado e Agências Reguladoras: Estabelecendo os Parâmetros da Discussão. In: Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial, t. XXXVIII, XXXIX e XL. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta Ari. A ANEEL e os Serviços de Energia Elétrica. In: Direito

 Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000.

PEREZ, Marcos Augusto. As Agências Reguladoras no Direito Brasileiro: Origem, Natureza e Função. In: Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 2, 5, p. 59-99, 2000.

PORTO NETO, Benedicto. Agência Nacional de Telecomunicações. In: Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000.

RISKIN, Leonard. Compreendendo as Orientações, Estratégias e Técnicas do Mediador: Um Padrão para Iniciantes. In: AZEVEDO, André Gomma de (Org.), Estudos em

Arbitragem, Mediação e Negociação. Trad. Henrique Araújo Costa. p. 63-111. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prática da Mediação de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000.

WALD, Arnoldo. A arbitragem e os Contratos Públicos. Parecer disponível, em julho de 2001, no sites www.anatel.gov.br e www.camarbra.com.br/wald.htm.

WALTENBERG, David. O Direito da Energia Elétrica. In: Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000.

WWW – Páginas visitadas em julho de 2001: awww.asmae.com.br (Administradora de Serviços do Mercado Atacadista de Energia Elétrica); www.ferc.fed.us (Federal Energy Regulatory Commission); www.jamsadr.com (Judicial Arbitration & Mediation Services);  e www.unb.br/fd/gt (Grupo de Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Guia de Resolução Alternativa de Disputas e Roteiro de Mediação).



[1] Id., p. 25: "Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades de soluções não-juridicionais dos conflitos, tratadas como meios alternativos de pacificação social. Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes."

[2] Edward Brunet, 27.

[3] www.jamsadr.com. ADR Tools & Processes, Defining the ADR Spectrum.

[4] No Brasil, o único método alternativo de resolução de conflito vinculante é a arbitragem.

[5] Stephen B. Goldberg, p. 19.

[6] Maria de Nazareth Serpa, p. 145.

[7] www.unb.br/fd/gt. Grupo de Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Guia de Resolução Alternativa de Disputas.

[8] Leonard Riskin.

[9] www.unb.br/fd/gt. Grupo de Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de

Brasília. Guia de Resolução Alternativa de Disputas.

[10] Id., Ibid.

[11] Aurélio Buarque de Holanda.

[12] Selma Ferreira Mendes, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, p. 136.

[13] www.jamsadr.com. ADR Tools & Processes, Defining the ADR Spectrum.

[14] Maria de Nazareth Serpa, p. 90.

[15] Vide referências legislativas do tópico a seguir especifico sobre o arbitramento.

[16] Código de Processo Civil, art. 18: "O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. § 2º - O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento."

[17] Constituição, ADCT, art. 12, § 2º: "Os Estados e os Municípios deverão, no prazo de três anos, a contar da promulgação da Constituição, promover, mediante acordo ou arbitramento, a demarcação de suas linhas divisórias atualmente litigiosas, podendo para isso fazer alterações e compensações de área que atendam aos acidentes naturais, critérios históricos, conveniências administrativas e comodidade das populações limítrofes."

[18] Joel Dias Figueira Júnior, p. 123.

[19] Maria de Nazareth Serpa, p. 91.

[20] www.jamsadr.com. ADR Tools & Processes, Defining the ADR Spectrum

[21] Sidnei Agostinho Beneti, p. 516, cita Linda R. Singer. Setting Disputes. West view Press, Boulder, San Francisco & London, 1990, p. 61.

[22] Joel Dias Figueira Júnior, p. 119.

[23] Maria de Nazareth Serpa, p. 92.

[24] Carlos Alberto Carmona, p. 47.

[25] O legislador brasileiro, apesar de inovar o sistema, preferiu manter os dois institutos e, como a arbitragem funda-se na autonomia da vontade, colocou barreira à cláusula arbitral no contrato de consumo e adesão - caso em que a cláusula deve ser ratificada pelas partes para que se instaure o compromisso. Outra hipótese de auxílio do Estado à instauração da arbitragem é o caso de cláusula vazia, ou seja, no caso em que a cláusula resume-se a determinar que eventuais conflitos serão resolvidos por arbitragem. Hipótese em que cabe ao juiz suprir os elementos necessários à arbitragem, por exemplo a nomeação de árbitro, prazo e local para a realização da arbitragem.

[26] Stephen B. Goldberg, p. 274.

[27] www.unb.br/fd/gt. Grupo de Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Guia de Resolução Alternativa de Disputas.

[28] Id. Ibid.

[29] Maria de Nazareth Serpa, p. 93.

[30] Sidnei Agostinho Beneti, p. 521.

[31] Edward Brunet, 42, divide os métodos alternativos em: "ADR privada e ADR patrocinada pelo tribunal. A ADR privada ocorre conforme acordo ou contrato. Pode ocorrer sem que haja um processo judicial. Naturalmente, também pode ocorrer após um processo judicial ser iniciado. A ADR privada é um processo totalmente voluntário e acontece unicamente por causa dos desejos dos litigantes. Os Tribunais não são envolvidos."

[32] Sidnei Agostinho Beneti, p. 519, cita Linda R. Singer. Setting Disputes. West view Press, Boulder, San Francisco & London, 1990, p. 59.

[33] www.jamsadr.com. ADR Tools & Processes, Defining the ADR Spectrum.

[34] Sidnei Agostinho Beneti cita, p. 511, John P. McIver e Susan Keilitz. Court-annexed Arbitration: An IntroductioIn: The Justice System Journal, 14/123 (1991).

[35] Edward Brunet, p. 56, cita conferência de Henry J. Casey, Professor de Direito, Northwestern Scholl of Law of Lewis & Clark College, Portland, Orego

[36] Sidnei Agostinho Beneti, p. 511.

[37] Lei 9.099/95, art. 24.

[38] www.jamsadr.com. ADR Tools & Processes, Defining the ADR Spectrum.

[39] Stephen B. Goldberg, p. 278.

[40] Lei 9.427, art. 3º: "... compete especialmente à ANEEL: V - dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores; VI - fixar os critérios para cálculo do preço de transporte de que trata o § 6º do art. 15 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, e arbitrar seus valores nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos; VII - articular com o órgão regulador do setor de combustíveis fósseis e gás natural os critérios para fixação dos preços de transporte desses combustíveis, quando destinados à geração de energia elétrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos."

[41] Decreto 2.335, art. 3º: "A ANEEL orientará a execução de suas atividades finalísticas de forma a proporcionar condições favoráveis para que o desenvolvimento do mercado de energia elétrica ocorra com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade, observando as seguintes diretrizes: I - prevenção de potenciais conflitos, por meio de ações e canais que estabeleçam adequado relacionamento entre agentes do setor de energia elétrica e demais agentes da sociedade."

[42] Decreto 2.335, art. 18: "A atuação da ANEEL ... será exercida direta ou indiretamente, de forma a: I - dirimir as divergências entre concessionários, permissionários, autorizados, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e os consumidores, inclusive ouvindo diretamente as partes envolvidas; II - resolver os conflitos decorrentes da ação reguladora e fiscalizadora no âmbito dos serviços de energia elétrica, nos termos da legislação em vigor; III - prevenir a ocorrência de divergências; IV - proferir a decisão final, com força determinativa, em caso de não entendimento entre as partes envolvidas; V - utilizar os casos mediados como subsídios para regulamentação."

[43] Essa é a visão ampla da arbitragem defendida por Rubino-Smmartano e René David. Tarciso Araújo Kroetz, p. 49.

[44] Id., p. 52, na Itália, a arbitragem contratual é chamada de arbitratio irrituale ou arbitratio improprio; na Bélgica, de expertise irrévocable; na Alemanha e Suíça, de Schiedsgutachten; na Holanda, de binded advies; e, na Inglaterra e nos Estados Unidos, de valuation ou certification.

[45] Id., p. 50.

[46] Registrem-se outras diferenciações: (i) o perito judicial não vincula como na arbitragem, nem compõe como nos outros tipos apresentados, apenas informa quem tem o dever de decidir – e, por isso, não é propriamente um método, é um auxiliar dele (Joel Dias Figueira Júnior, p. 125); e (ii) a transação não se confunde com a arbitragem contratual, pois nesta, ao contrário do revelado na transação, não há renúncia das pretensões – e, por isso, não é correto afirmar esta arbitragem seria uma espécie de transação. Tarcísio Araújo Kroetz, p. 53.

[47] "A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contraentes designar outra pessoa."

[48] Pontes de Miranda, t. XXXVIII, p. 60.

[49] Código Civil de 1916, art. 1.218, e Código Civil de 2002, art. 596: "Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade."

Jurisdicional Obrigacional

Lide

Arbitragem Arbitragem

jurisdicional contratual

Contrato (relação não aperfeiçoada)

– Arbitramento

[50] Resoluções Conjuntas 1, de 24 de novembro de 1999, que regula o compartilhamento de infra-estrutura; e 2, de 27 de março de 2001, que regula a resolução de conflitos sobre o compartilhamento de infra-estrutura.

[51] É o que ocorre na própria previsão do instituto. Resolução Conjunta 1, art. 23: Eventuais conflitos surgidos em matéria de interpretação e aplicação deste Regulamento, quando do desenvolvimento das negociações de contratos de compartilhamento, serão equacionados pelas Agências, no exercício da função de órgãos reguladores, através de processo de arbitragem a ser definido em regulamento conjunto que será expedido pelas Agências."

[52] Resolução Conjunta 1/99, arts. 19 e segs.

[53] Vide o tópico deste trabalho sobre atos e processo administrativo para um maior detalhamento dos seus pressupostos, com base em Celso Antônio Bandeira de Mello e Hely Lopes Meirelles.

[54] Lei 9.427, art. 3o: "..., compete especialmente à ANEEL: VI - fixar os critérios para cálculo do preço de transporte ... e arbitrar seus valores nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos; VII - articular com o órgão regulador do setor de combustíveis fósseis e gás natural os critérios para fixação dos preços de transporte desses combustíveis, quando destinados à geração de energia elétrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos."

[55] Decreto 2.335, art. 4º: "À ANEEL compete: VIII - fixar critérios para cálculo do preço de acesso aos sistemas de transmissão e distribuição e arbitrar seus valores, nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos, de modo a garantir aos requerentes o livre acesso, na forma da lei; XIII - articular-se com o órgão regulador do setor de combustíveis fósseis e gás natural para elaboração de critérios de fixação dos preços de transporte desses combustíveis, quando destinados à geração de energia elétrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos.".

[56] Artigo 6º da portaria 349 MME.

[57] Lei 9.427, art. 4º: "A ANEEL será dirigida por um Diretor-Geral e quatro Diretores, em regime de colegiado, cujas funções serão estabelecidas no ato administrativo que aprovar a estrutura organizacional da autarquia. § 1o O decreto de constituição da ANEEL indicará qual dos diretores da autarquia terá a incumbência de, na qualidade de ouvidor, zelar pela qualidade do serviço público de energia elétrica, receber, apurar e solucionar as reclamações dos usuários."

[58] Portaria do Ministério das Minas e Energia 349, de 28 de novembro de 1997, art. 17: " Ao Diretor-Ouvidor, apoiado pela Superintendência de Mediação Administrativa Setorial, sem prejuízo das atribuições comuns aos membros da Diretoria, incumbe: I – Zelar, diretamente ou por meio dos órgãos estaduais descentralizados e conveniados, pela qualidade do serviço público de energia elétrica e supervisionar o acompanhamento da satisfação dos agentes e dos consumidores segundo os padrões regionais; II – receber, apurar e solucionar, diretamente ou por intermédio dos órgãos estaduais descentralizados e conveniados, as reclamações dos usuários de energia elétrica por meio de processos de trabalho e decisão apropriados; III – coordenar as ações de proteção e defesa dos consumidores de energia elétrica, de incumbência da ANEEL; IV – coordenar o processo de antecipação e encaminhamento das necessidades e anseios de todos os agentes envolvidos; V – contribuir para a implementação de mecanismos de compartilhamento com a sociedade, aos processos organizacionais ligados à regulação. Parágrafo único. O Diretor-Ouvidor será o responsável final pela cobrança da correta aplicação de medidas estabelecidas para cada agente, no atendimento às reclamações de consumidores e demais envolvidos.

[59] Portaria MME 349, 23, X.

[60] Arnoldo Wald cita² Georges Vedel, "La technique des nationalisations". Droit Social, 1946, p. 96. Yves Picod, "Le devoir de loyauté dans l'execution du contrat", Paris, 1989.

[61] "Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito." Hely Lopes Meirelles, p. 326.

[62] "Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, soba a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou entidade da administração indireta." Hely Lopes Meirelles, p. 87.

[63] Selma Ferreira Lemes, Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem, p. 193.

[64] Id., Arbitragem na Concessão de Serviço Público, p. 47-49.

[65] Id., Ibid., p. 52.

[66] Maria Sylvia Zanella Di Pietro, p. 73.

[67] Arnoldo Wald.

[68] Lei 8.987/95, art. 23: "São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas : XV – ao foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais."

[69] Fátima Nancy Andrighi, em relato do Mandado de Segurança 1998.0.02.003066-9, em 18 de maio de 1999, seguida de votação unânime, salienta: "[P]elo art. 54 da lei 8.666/93, os contratos administrativos regem-se pelas suas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente os princípios do direito privado o que vem reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais. Cabe à Administração Pública cumprir as normas e condições constantes do Edital de Concorrência, ao qual está vinculada."

[70] Segue trecho do dispositivo: "Sobre a utilização da arbitragem para solucionar divergências contratuais, cabe registrar que o Edital a considera como forma de evitar a litigiosidade judiciária. Convém lembrar que: a) arbitragem aplica-se somente aos direitos disponíveis, não incidindo sobre o interesse público, que é indisponível por não se achar entregue à livre disposição do Administrador; b) somente quando autorizada pela lei a transigir amigavelmente, a Administração pode eleger árbitro para mediar suas divergências contratuais. [...] O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:[...] 3. determinar ao Departamento Nacional de Estradas de Rodagem [...] b) não incluir, na parte da arbitragem, cláusulas que não observem estritamente o princípio da legalidade e a indisponibilidade do interesse público."

[71] Selma Ferreira Lemes, Arbitragem na Concessão de Serviço Público, p. 58, registra que, respeitado o sigilo que pode guardar a arbitragem não podemos precisar a que passo anda a aplicação da arbitragem. Todavia, sabe-se que a Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo da FIESP/CIESP julgou, envolvendo subcontratações das concessões, ao menos um caso do setor ferroviário e um do de comunicações. Além disso, há precedentes envolvendo questões processuais da Lei de Arbitragem, como a Apelação Cível 1999.01.1.083360 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, julgado em 5 de março de 2001, sendo partes Americel S.A. e Compushopping Informática Ltda. e outros, cuja ementa é:

"ARBITRAGEM. LEI 9.307/96. INSTITUIÇÃO DO COMPROMISSO ARBITRAL POR FORÇA DE SENTENÇA JUDICIAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E RESISTÊNCIA À INSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA SUPRACITADA LEI.

NOMEAÇÃO DE ÁRBITROS. ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. 1 - O tema em questão ainda é muito novo em nossa jurisprudência e esparsos são os doutrinadores que se destinam ao seu estudo. A arbitragem não caracteriza renúncia ao exercício do direito de ação e sim uma das formas de se solucionar as controvérsias sem precisar da atuação do Poder Judiciário. Não se trata de impedir o acesso ao Judiciário, como vem sendo fundamentado por alguns que entendem que a cláusula compromissória fere o art. 5º, XXXV, da CF de 88, e sim uma disponibilidade que tem os interessados de verem suas questões sendo dirimidas com maior celeridade, presteza e com menos entraves burocráticos. 2- A alegação de suspeição de árbitro escolhido pela sentença e seus respectivos substitutos deve vir acompanhada de um mínimo de provas, não bastando, para tanto, a afirmação que estes pertencem `a mesma categoria funcional das autoras. Recurso que se conhece, mas nega-se provimento."

[72] Arnoldo Wald.

[73] Seguem artigos da resolução sobre arbitragem para o ONS: RESOLUÇÃO Nº 383, DE 29 DE SETEMBRO DE 2000. Aprova alterações no Estatuto do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS.

Art. 9º A Assembléia Geral é o órgão deliberativo superior da Associação, competindo-lhe privativamente:

III - aprovar a constituição dos Comitês de Arbitragem e de Auditoria; Art. 14. Compete ao Conselho de Administração:

IX - fixar a remuneração dos membros do Comitê de Auditoria e do Comitê de Arbitragem;

XIV - implantar e administrar os Comitês de Arbitragem e Auditoria, conforme disposto nos artigos 20 e 21;

Art. 20. Será instituído pelo Conselho de Administração, um Comitê de Arbitragem para dirimir os conflitos que surgirem na área de atuação do ONS, cabendo de suas decisões, recurso à ANEEL.

§1º O Comitê de Arbitragem será constituído por 3 (três) árbitros, cada um com prazo de gestão de 2 (dois) anos, indicados e destituíveis pela Assembléia Geral por proposição do Conselho de Administração, não podendo os mesmos fazer parte da Diretoria e nem ter qualquer outro vínculo empregatício, funcional ou contratual com o ONS ou seus associados e participantes.

§2º O Conselho de Administração determinará os termos de funcionamento e os limites de abrangência e de competência específica do Comitê de Arbitragem.

§3º As partes que discordarem das decisões do Comitê de Arbitragem, poderão apresentar recurso para a ANEEL na forma e prazo a serem estabelecidos pelo Conselho de Administração.

[74] Em resposta ao aparente sucesso e popularidade da ADR privada, os tribunais e as agências administrativas americanas começaram a instituir procedimentos de ADR patrocinados por tribunais e agências. Estes métodos de ADR começaram apenas e depois de uma ação judicial ter começado e podem ocorrer voluntariamente ou como uma ordem obrigatória do tribunal, com as partes forçadas a cumprir... Todos os tribunais federai americanos e muitos tribunais estaduais estão usando métodos de ADR patrocinados pelo tribunal, e a tendência é que a popularidade destes serviços continue crescendo. Edward Brunet, p. 80.

[75] www.ferc.fed.us

[76] José Roberto Pimenta Oliveira, p. 331.

[77] Resolução Conjunta 1, de 24 de novembro de 1999, art. 20, XI.

[78] Cristóvão Soares de Faria Júnior. A Mediação Administrativa da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL: "O retrospecto da regulação brasileira dentro do arranjo concessivo nos induz ao raciocínio de que a capacidade de regulação está firmemente imbricada com o poder concedente. Vimos que, ao longo do tempo, essas duas funções básicas foram exercidas dentro de dois formatos típicos: primeiro, o do próprio Código de Águas, só completo em 1939, exercido pelo CNAEE e a Divisão de Águas, respectivamente; segundo, o da Lei de Itaipu, realizado pela Eletrobrás e DNAEE, a partir fundamentalmente de 1973, muito embora a intervenção executora da Eletrobrás já se fizera sensível na década de sessenta.

A lei de criação da ANEEL, com as finalidades e competências descritas, retoma o formato anterior, restaurando o que chamamos de pacto regulatório e fiscalizatório, porém com uma diferença. Agora, os dois órgãos, CNAEE e Divisão de Águas estão fundidos em um só, a ANEEL, realizando ao mesmo tempo as duas funções básicas, a regulação e a fiscalização, que se completa com a outorga explícita na lei, de poderes licitatórios e concessórios propriamente ditos.

Parece-nos que o legislador não teve escolha em associar em um órgão só esses dois papéis, pois o primeiro formato já tinha sido tentado e for substituído pelo pacto estatizante da década de setenta."

[79] Não só no âmbito elétrico estão as imprecisões. Vejamos a Lei 9.478/97, art. 27, parágrafo único, que atribui à ANP a emissão de laudo arbitral para demarcar áreas contínuas. É nítido tratar-se de arbitramento, pois o parecer técnico visa a compor os interesses da atividade exploração e não resolve contenda nenhuma. Além do que, a ANP decide apenas auxiliada pelas informações do laudo.

Página anterior Próxima página
Capítulo 15 de 32
Sumário
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.