Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.3

Arbitragem no direito individual do trabalho: Uma consideração à luz do princípio protetivo E do modelo sindical brasileiro

CrisTiana de Santis Mendes de Farias Mello - Advogada formada pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e atuante em Brasília, DF

1. Introdução. 2. Princípio Protetivo e Princípio da Irrenunciabilidade. 3. O modelo sindical brasileiro e os limites dos instrumentos coletivos. 4. O que vem ocorrendo. 5. Arbitragem nos dissídios individuais do trabalho. 6. Conclusão. 7. Bibliografia.

1. Introdução

Com a edição da Lei 9.307/96, a arbitragem ganhou novo impulso no Brasil. Tribunais de Arbitragem apareceram em todo o país. A maior parte dos conflitos por eles resolvidos não envolve direito comercial internacional, mas conflitos individuais. Com isso surge a indagação: é possível a adoção da arbitragem como instrumento visando a afastar conflitos individuais trabalhistas? A doutrina está dividida; a jurisprudência, controvertida.

Neste estudo, teceremos algumas considerações sobre a matéria. Antes abordaremos o princípio tutelar, cuja importância é vital para a existência do Direito do Trabalho, e o princípio da irrenunciabilidade, que nada mais é do que desdobramento do primeiro. Em seguida, cuidaremos do modelo sindical brasileiro e dos limites à negociação coletiva.

Após as observações essenciais para a compreensão do tema, exporemos como a questão vem aflorando. Apresentaremos argumentos favoráveis e contrários à adoção da arbitragem como forma de solução dos conflitos individuais do trabalho, o que nos permitirá chegar a uma conclusão. *

2. Princípio Protetivo e Princípio da Irrenunciabilidade

O princípio protetivo, também denominado princípio tutelar ou tuitivo, é o cerne, o fundamento do direito individual do trabalho. Este só se justifica pelo desequilíbrio existente nas economias capitalistas, nas relações entre trabalhador - hipossuficiente - e empregador.

Não fosse essa disparidade no plano fático, o direito do trabalho não teria razão de ser. Esse ramo do direito surgiu justamente para corrigir os históricos e drásticos resultados da liberdade de contratação entre pessoas com poder e capacidade econômica diferentes. Liberdade que redundava em diversas formas de exploração e que tem como pressuposto a igualdade das partes. Esta não passa de ficção jurídica quando em exame a relação capital - trabalho.

Tendo em conta o desequilíbrio notado, o Direito do Trabalho busca a preservação de certas condições de contratação da força de trabalho na ordem socioeconômica, de forma a amenizar a diferença de poder dos sujeitos da relação - empregador e empregado. Por "força de trabalho", por "empregado", não se tem em vista apenas o trabalhador isolado, sob o prisma individualista, mas também o ser coletivo obreiro enquanto categoria, como bem pondera Maurício Godinho.

Reza o princípio tutelar que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior "uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia - o obreiro - visando a retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho".

Ainda que individualizado ou ainda que se trate de pessoa natural, o empregador age como se ente coletivo fosse, detendo poder de barganha. As ações por ele implementadas possuem impacto no mercado de trabalho, ao passo que o trabalhador isolado, via de regra, nada pode fazer e acaba aceitando o que lhe foi proposto, ante o trabalho pernicioso, em virtude da oferta excessiva de mão-de-obra e escassez de emprego. Lembre-se do fato de a vida ser norteada por opções e, nesse caso, surge como de valia maior a obtenção do emprego, a obtenção da fonte do próprio sustento e o da família. Daí a necessidade de normas protetivas, tutelares da vontade dos trabalhadores. Tratando as partes de forma desigual, o Direito do Trabalho busca reduzir a desigualdade. Como assinala Couture, citado por Américo Plá Rodriguez: "o procedimento lógico de corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades"

A hipossuficiência do trabalhador não está presente apenas na contratação ou no decorrer do pactuado, mas perdura até mesmo depois de rompido o vínculo. O desequilíbrio não cessa. Logo, a proteção não deve cessar. Explica-se assim o tratamento desigual previsto na legislação instrumental do trabalho, em cujo pólo ativo, quase sempre, encontra-se um ex-empregado.

O princípio protetivo alça patamar constitucional. O conjunto de normas cogentes arroladas, por exemplo, no artigo 7° da CR/88, revela a intervenção do Estado e a tentativa de limitar a autonomia privada. O princípio protetivo é a essência, a função do Direito do Trabalho. Todos os demais princípios nada mais são do que desdobramentos dele.

O princípio da imperatividade das normas trabalhistas, por exemplo, só existe em razão do princípio protetivo. Se as partes contratantes - empregador e empregado - pudessem dispor sobre o previsto nas normas, certamente seriam estas afastadas. Não anuindo o empregado, haveria sempre alguém disposto a fazê-lo, o que comprometeria a proteção dada ao sujeito mais fraco da relação.

Surge, com relevo inexcedível, o princípio da irrenunciabilidade, concretizado via o princípio da imperatividade das normas trabalhistas. Se o trabalhador pudesse renunciar a seus direitos, as normas trabalhistas deixariam de ser imperativas e passariam a ser dispositivas. Ao vedar a possibilidade de renúncia e transação, o Estado intervém na autonomia da vontade do trabalhador para garantir-lhe o mínimo de vida e a liberdade.

Como bem salienta Américo Plá Rodriguez, "a verdade parece ser paradoxal: invoca-se o caráter imperativo do Direito do Trabalho precisamente para garantir a liberdade desta vontade [do trabalhador]. Não essa liberdade formal, como o proclamou um individualismo mal entendido, e sim a liberdade real, que consiste na 'igualdade econômica entre os fatores capital e trabalho', concluindo-se daí que o 'Direito do Trabalho não é, em síntese, um limite à liberdade de contratar, mas à liberdade de explorar o fator trabalho, constituindo, inversamente, a possibilidade de existir uma rela liberdade de contratar".

Note-se que o princípio da irrenunciabilidade, que Maurício Godinho prefere denominar de princípio da indisponibilidade por ter alcance mais amplo, não é absoluto. Tanto é assim que, se o trabalhador não ajuizar a Reclamação Trabalhista no prazo de dois anos contados da extinção do contrato de trabalho, o direito de ação estará prescrito, conforme preconiza o art. 7°, XXIX, da Constituição da República. Poder-se-ia argumentar que, se o trabalhador não pode renunciar expressamente às normas trabalhistas, a renúncia tácita - mediante a inércia na passagem do tempo - também não seria válida.

Todavia o princípio da irrenunciabilidade cede em face do primado da segurança jurídica, do restabelecimento, o quanto antes, da almejada paz social.

O Direito do Trabalho estimula a transação judicial, comumente denominada, na esfera trabalhista, de conciliação judicial, o que seria, à primeira vista, incompatível com o princípio da irrenunciabilidade. Não o é, apenas revelando que os direitos trabalhistas não são tão indisponíveis assim.

A noção de indisponibilidade no Direito Individual é diferente daquela presente no Direito Coletivo. Enquanto, no Direito Individual, o empregado não pode dispor sobre o direito, por exemplo, a uma jornada de seis horas num turno ininterrupto de revezamento, no Direito Coletivo, por meio de acordo ou convenção coletiva, isso é possível, como previsto no art. 7°, inciso XIV, da Constituição.

Em síntese, pode-se afirmar que a disponibilidade dos direitos trabalhistas é limitada, pois não seria coerente que o ordenamento jurídico tutelasse, de forma imperativa, a parte economicamente mais fraca da relação de emprego - o trabalhador - e depois permitisse que ele abrisse mão de seus direitos quando pressionado por seu empregador.

À luz do princípio protetivo, já é assente a impossibilidade de inserção da cláusula arbitral nos contratos individuais do trabalho. Mesmo os defensores da arbitragem no campo dos dissídios individuais do trabalho preconizam a necessidade de a cláusula constar de acordo ou convenção coletiva. Dada a intervenção sindical, estaria elidida a desigualdade das partes.

Antes de opinarmos sobre o tema, é válida a análise do modelo sindical brasileiro e dos limites dos instrumentos coletivos, para saber se, com a assistência desse ente, torna-se compatível a arbitragem no Direito Individual do Trabalho com o princípio protetivo.

3. O modelo sindical brasileiro e os limites dos instrumentos coletivos

3.1. Modelo sindical brasileiro

Como ensina Arnaldo Süssekind, a liberdade sindical deve ser vista sob tríplice aspecto:

a) liberdade sindical coletiva: significa que os grupos de trabalhadores podem constituir o sindicato de sua escolha, com a estruturação que preferirem;

b) liberdade sindical individual: é o direito de cada trabalhador ou empresário de filiarse ao sindicato de sua preferência, representativo do grupo a que pertence, e dele desligar-se;

c) autonomia sindical: que corresponde à liberdade de organização interna do sindicato.

A Constituição de 1988 consagra a autonomia sindical, deixando de lado, nesse ponto, o modelo facista instituído na década de 1930 e marcado pela interferência estatal nos sindicatos, quando o Ministério do Trabalho possuía poderes incontrastáveis de criação, extinção e intervenção cotidiana na vida de tais entidades.

Apesar de, no art. 8°, inciso I, da Constituição Federal, assegurar-se a autonomia sindical, o Brasil distanciou-se do paradigma adotado em outros países e contrariou a

Convenção de n° 87 da OIT ao impor a contribuição sindical, a unicidade sindical e o monopólio da representação sindical por categoria profissional, em desrespeito à liberdade sindical individual e coletiva.

Dispõem os incisos II e IV do art. 8° da CR/88:

"II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectivamente, independentemente da contribuição prevista em lei."

O inciso II estabelece que é proibida a criação de mais de um sindicato de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que deve corresponder, no mínimo, a um Município. Diante de tal dispositivo, não é possível a criação de sindicato por empresa ou bairro. Da mesma forma, trabalhadores de diversas categorias profissionais não podem unir-se e formar um sindicato. E mais: não pode ser criado mais de um sindicato da mesma categoria na mesma base territorial. São, portanto, três as vedações que comprometem a liberdade sindical na sua dimensão coletiva e individual, já que os grupos de trabalhadores não poderão constituir o sindicato de sua escolha, tampouco poderão filiar-se ao sindicato que preferirem.

Se determinado sindicato municipal, por exemplo, não atender aos desejos dos trabalhadores de certa categoria profissional, eles não poderão criar outro sindicato.

Terão duas opções: ou filiam-se ao sindicato existente ou deixam de filiar-se, mas, ainda assim, terão que pagar a contribuição sindical, a que alude a parte final do inciso IV, que é obrigatória para associados e não associados. Daí dizer-se que a contribuição sindical, outrora denominada de imposto sindical, compromete a liberdade sindical, pois acaba por induzir o trabalhador a filiar-se ao sindicato. Afinal, filiando-se ou não, ele terá que arcar com tal contribuição. Nesse sentido, leciona Sérgio Pinto Martins ao assinalar que "a contribuição sindical imposta por lei também (...) atenta contra o princípio da liberdade sindical, de as pessoas livremente se filiarem ao sindicato e pagarem espontaneamente as contribuições devidas a ele não de maneira compulsória, mesmo porque tal contribuição não distingue a condição de sócio ou de associado."·.

Vê-se que o modelo sindical brasileiro caracteriza-se pela imposição da contribuição sindical, pela imposição da unicidade sindical e pelo monopólio da representação sindical por categoria. Enfim, é fragilizado pela ausência de liberdade sindical, o que impede a ratificação da Convenção n° 87 da OIT.

Dir-se-á que a unicidade sindical é benéfica, pois leva ao fortalecimento do sindicato, ao passo que a existência de inúmeros sindicatos ocasionaria a diluição da força dos trabalhadores.

De fato, seria a unicidade benéfica se não fosse artificial, imposta pela legislação.

A ausência de plena liberdade sindical conduz ao enfraquecimento dos sindicatos.

Acomodados, sem concorrência e com a receita garantida, não se esforçam na promoção dos interesses e na defesa dos direitos dos representados, de forma a atrair mais e mais trabalhadores. Muitas vezes, a direção dos sindicatos tem interesses escusos e até mesmo antagônicos aos dos filiados e, embora não satisfaçam estes últimos, conseguem subsistir, graças à contribuição e à unicidade sindicais, em prejuízo à representação do trabalhador.

Daí afirmar-se que os sindicatos brasileiros são fracos e nem sempre representam os interesses de seus associados.

3.2 Os limites dos instrumentos coletivos

A negociação coletiva encontra limites. Se assim não fosse, se os instrumentos coletivos pudessem dispor sobre todas as condições de trabalho, não seria lógico afirmar que as normas trabalhistas são imperativas. Há critérios de harmonização entre as normas jurídicas oriundas da negociação coletiva e as normas jurídicas provenientes da legislação trabalhista a serem respeitados. É disso que trata o princípio da adequação setorial negociada, referido por Maurício Godinho.

Até que ponto as normas coletivas prevalecerão se contrariarem a legislação? De acordo com Maurício Godinho, há dois critérios a serem observados: a) se as normas autônomas implementarem padrão setorial de direitos superior ao legal, isto é, se forem mais benéficas ao trabalhador; b) se transacionarem (não se cuida de renúncia) parcelas trabalhistas de indisponibilidade relativa, que são caracterizadas pela própria natureza (ex. modalidade de pagamento salarial, tipo de jornada pactuada, fornecimento de utilidades e repercussões no contratado) ou pela existência de permissivo constitucional, que é o caso da redução salarial, da duração da jornada de trabalho no turno de revezamento e da compensação de jornada - art. 7°, incisos VI, XIII e XIV.

Afora essas hipóteses, as normas coletivas não prevalecerão. Não poderão, assim, afastar direitos previstos na legislação, alfim protegidos pela indisponibilidade absoluta. A preservação de tais direitos é de interesse público, por corresponderem a um patamar civilizatório mínimo "que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (art. 1°, III, e 170, caput, CF/88)." Daí o repúdio ao projeto de lei que visava à alteração do art. 611 da CLT, pois garantias mínimas aos trabalhadores seriam afastadas, em desrespeito à dignidade da pessoa humana - um dos alicerces do Estado Democrático de Direito.

4. O que vem ocorrendo

Em 1996, foi editada a Lei n° 9.307, a chamada Lei de Arbitragem, que inovou em muitos aspectos. Cabe aqui destacar o art. 31, relativo aos da sentença arbitral:

"Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo."

Por ficção jurídica, a sentença arbitral passou a ser título executivo judicial, independentemente de homologação judicial. Portanto, uma vez resolvido o conflito por arbitragem, não poderá a parte reclamar no Judiciário nova solução, a não ser que esteja em jogo a nulidade da sentença arbitral.

Declarada a constitucionalidade da Lei de Arbitragem pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive dos dispositivos atinentes à cláusula arbitral, proliferaram, especialmente em São Paulo, diversas instituições de arbitragem, muitas vezes, intituladas de "Tribunais".

A maior parte dos conflitos resolvidos por essas instituições não envolve o comércio internacional, inspiração da arbitragem, mas sim demandas trabalhistas. O Conselho Arbitral do Estado de São Paulo - CAESP - tem, inclusive, convênio com o Tribunal Regional do Trabalho paulista - 2° Região. Como revelado por Carmona, apenas em 1999, estavam em tramitação na CAESP cerca de 800 dissídios individuais trabalhistas.

Como já revelado, é ponto de consenso a impossibilidade de inserção da cláusula arbitral nos contratos individuais do trabalho. Mesmo os defensores da arbitragem no campo dos dissídios individuais do trabalho preconizam a necessidade de a cláusula constar de acordo ou convenção coletiva. Até nos sites dos chamados Tribunais de Arbitragem há orientação nesse sentido. Sendo assim, nas convenções e acordos coletivos, vem sendo instituída cláusula de arbitragem. A título ilustrativo, transcrevemos a cláusula 5ª da Convenção Coletiva de Trabalho, em vigor, celebrada entre o SINDEPRESTEM - Sindicato das Empresas de Prestação de Serviços a Terceiros, Colocação e Administração de Mão-de-Obra e de Trabalho Temporário no Estado de São Paulo, e o SINDEEPRES - Sindicato dos Empregados em Empresas de Prestação de Serviços a Terceiros, Colocação e Administração de Mão-de-Obra, Trabalho Temporário, Leitura de Medidores e Entrega de Avisos do Estado de São Paulo:

"Cláusula 5º COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA SINDICAL/ARBITRAGEM (T)

As controvérsias ou reivindicações que surjam nas relações de conflitos individuais e da aplicação desta Convenção Coletiva de Trabalho serão resolvidas através de Comissão de Conciliação Prévia Sindical, na forma estabelecida pelo Ad. 625-C da CLT, modificado pela Lei 9.958 de 12 de janeiro de 2000. O SINDEPRESTEM/SINDEEPRES deverão elaborar e aprovar o regulamento e normas de funcionamento da Comissão até o dia 30 de maio de 2000. (sic)

Parágrafo lº O regulamento e normas aprovados farão parte de termo aditivo a esta Convenção devendo ser registrado na Delegacia Regional do Trabalho.

Parágrafo 2º A Comissão de Conciliação Prévia poderá funcionar nas sedes dos Sindicatos ou em outro lugar previamente acordado pela partes. (sic)

Parágrafo 3º Não sendo possível a conciliação prévia dos conflitos estabelecidos, os mesmos serão resolvidos através de Arbitragem, que será contratado de comum acordo entre as partes e que terá seu regulamento baseado no disposto na Lei Federal 9.60711996. A sentença proferida pelo árbitro, será executada em qualquer Comarca do Poder Judiciário, que tenha jurisdição competente". (sic)

O reflexo da inserção de cláusulas de arbitragem em acordos ou convenções coletivas já é sentido na Justiça do Trabalho. Reclamações Trabalhistas chegam à Justiça

Especializada. Alguns juízes estão extinguindo-as sem julgamento do mérito, com base no art. 267, VII, do Código de Processo Civil. Outros proclamam a impossibilidade da utilização da Arbitragem como forma de solução de dissídios individuais trabalhistas e passam ao exame dos pedidos formulados. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região está dividido e a questão ainda não chegou ao Tribunal Superior do Trabalho, tampouco ao Supremo Tribunal Federal.

5. Arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas.

A arbitragem, sem dúvida, é um instrumento de grande valor para a solução de controvérsias. Garantida pelo art. 23 da Lei 9.307/96, o qual dispõe que, não havendo convenção em sentido diverso, o prazo máximo para a prolação da sentença arbitral é de seis meses, a celeridade é um dos maiores atrativos dessa forma de solução de disputas. A especialização, o sigilo, a prevalência da autonomia das partes, a eficácia, o menor custo, a inexistência do "trauma" de se estar nas "barras da Justiça", a possibilidade de as partes voltarem a negociar, o desafogamento do Judiciário também compõem o rol extenso das virtudes da adoção da arbitragem.

Na esfera do Direito do Trabalho, a celeridade adquire contornos mais relevantes. Diante do desequilíbrio do mercado de trabalho, sabe-se que, demitido, o trabalhador não consegue recolocar-se imediatamente num emprego. Sem salário e com contas a pagar que não estancam, surgem necessidades imediatas, que não são satisfeitas em razão da morosidade Justiça do Trabalho, notadamente, em São Paulo, onde uma audiência de conciliação é marcada para 6 meses depois do ajuizamento da Reclamação Trabalhista, tendo em vista a sobrecarga de processos. Assim, sob a óptica do empregado, a celeridade revela-se um forte atrativo para a adoção da arbitragem como forma de solução de conflitos individuais trabalhistas.

Sabe-se que a morosidade é um fator positivo para o empregador. Ao invés de pagar o crédito do empregado e ter que se socorrer de empréstimos para o capital de giro da empresa, o empregador vantajosamente pode protelar o pagamento o máximo possível, já que, ao final, apenas terá que arcar com correção monetária mais juros de mora, simples, de 12% ao ano, taxa muito inferior à praticada pelas instituições financeiras. Assim, qual seria a razão para o empregador optar pela célere arbitragem? Haveria, a princípio, duas:

a) o crédito reconhecido no Juízo Arbitral ser inferior àquele que o seria na Justiça do Trabalho; b) o menor custo operacional com advogados.

O pagamento a menor há de ser repudiado. Daí a necessidade de estudos comparativos entre as condenações nas duas esferas de solução de controvérsia, de modo a evidenciar que o atrativo para o empregador, no caso de subsistir a arbitragem, é o menor custo operacional. Seria válida, ainda, a instituição de uma ouvidoria.

Em alguns acórdãos do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, invoca-se o princípio da irrenunciabilidade conjugado com o disposto no art. 1° da Lei 9.307/96 para negar a arbitragem como forma de solução de dissídios individuais trabalhistas. Todavia, a nosso ver, não é isso que impede a utilização desse instrumento no Direito Individual do Trabalho.

Como visto, o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas não é absoluto. Se o fosse, não haveria prescrição nem transação judicial. O próprio Américo Plá Rodriguez, ao discorrer sobre esse princípio, assevera que "a intransigibilidade não impede o compromisso de arbitragem, o recibo por saldo e a conciliação entre as partes, perante as autoridades correspondentes". No mesmo sentido, é a lição de José Frederico Marques, ao enfrentar o embate do instituto da arbitragem e o preceito constitucional revelador de que nenhuma lesão ou ameaça de lesão será excluída da apreciação do Poder Judiciário: "assim como o Estado, por estar em foco direito disponível, deixa que os interessados solucionem, através da transação, suas desinteligências recíprocas, nada há de estranhável que, também, autorize esses mesmos interessados a submeterem a resolução do conflito a outras pessoas, em lugar de o levarem, através da propositura de ação, a juízes e tribunais." Daí por que, como bem assinala Flávio dos Santos, "as posições que defendem a inaplicabilidade da arbitragem nos conflitos individuais do trabalho com amparo tão-somente no artigo 1° da Lei 9.307/96 não resistem a uma discussão aprofundada sobre a natureza jurídica dos direitos trabalhistas".

O disposto no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal também não serve de fundamento para impedir a arbitragem, seja pela declaração de constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, da Lei 9.307/96; seja pelos fundamentos de José Frederico Marques acima transcritos.

Frise-se que o simples fato de o art. 114 da Constituição Federal prever a arbitragem apenas no campo do Direito Coletivo do Trabalho não é suficiente para impedi-la no âmbito do Direito Individual do Trabalho. Caso contrário, não se permitiria a arbitragem nos demais ramos do direito, dada a ausência de previsão constitucional.

Há, porém, outros óbices à instituição da arbitragem que, somados, revelamse intransponíveis, ainda que se edite lei regulamentando essa forma de solução de controvérsias na esfera individual trabalhista.

Como se sabe, o árbitro poderá decidir por eqüidade ou de acordo com o direito, a critério das partes. O artigo 2° da Lei 9307/96 faculta, ainda, às partes a escolha das regras de direito a serem aplicadas. Se preferirem, poderão optar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. A nosso ver, esse artigo, a refletir a origem do instituto - o comércio internacional -, não pode ser aplicado ao Direito Individual do Trabalho, sob pena de violação ao princípio da imperatividade das normas trabalhistas que, em última análise, corresponde ao princípio tutelar consagrado na Constituição da República. Pelo princípio da imperatividade, o árbitro só poderia decidir de acordo com os dispositivos constitucionais, legais e convencionais.

Essa seria uma primeira restrição à arbitragem. Outro problema diz respeito à origem da arbitragem. Esse instrumento alternativo surgiu para solucionar questões de grande porte decorrentes de relações comercias e, em particular, as internacionais, em que há necessidade de conhecimentos específicos tanto de direito internacional e comercial como de costumes e praxes do comércio. A explicação, portanto, para a arbitragem é a necessidade de um especialista no ponto objeto da controvérsia. Embora tenha conhecimento vasto, é humanamente inviável que o Juiz de Direito domine, de forma esplêndida, cada matéria. Daí o interesse das partes em procurar a arbitragem. Todavia isso não ocorre nos dissídios individuais do trabalho. A Justiça do Trabalho, cuja capacidade técnica é indubitável, já é especializada.

Ademais os conflitos trabalhistas, via de regra, não alcançam patamar elevado e envolvem parte economicamente hipossuficiente. A arbitragem é um procedimento que demanda razoável capacidade financeira. Os árbitros, na maior parte, são pessoas extremamente qualificadas, o que eleva o custo dos honorários, ao passo que, para o trabalhador, o processo do trabalho é economicamente viável, ainda que esteja sem emprego, tendo em vista a assistência judiciária e a assistência sindical. Diante disso, cumpre indagar quem arcará com os custos da arbitragem. De acordo com o regulamento da CAESP e do Tribunal Arbitral de São Paulo, o ônus será sempre do empregador, pouco importando quem sucumba. Essa solução, contudo, apesar de exonerar a parte economicamente hipossuficiente, poderá comprometer, eventualmente, a imparcialidade exigida na arbitragem. É certo que haveria, ainda, outra alternativa plausível: responsabilizar o Sindicato pelo pagamento dos custos se o empregado sucumbir, mas isso colocaria ao relento os não associados.

Outro argumento contrário à arbitragem na esfera dos dissídios individuais do trabalho refere-se à própria Lei 9.307/96. Quando quis tratar de situações excepcionais, em que a igualdade não pode ser pressuposta, o legislador o fez expressamente, como se infere do art. 4°, que cuida do contrato de adesão. Não havendo expressa referência aos conflitos individuais do trabalho, não se pode cogitar da arbitragem nessa esfera.

Os óbices suscitados até aqui podem, mal ou bem, ser afastados. Há, contudo, um obstáculo intransponível, ainda que se edite lei específica para reger a arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas. Cuida-se de saber se é possível, ou melhor, se o sindicato tem legitimidade para inserir uma cláusula arbitral na convenção coletiva, abrindo mão do direito de o empregado recorrer à Justiça do Trabalho. Cremos que não, por dois motivos: em face do princípio da adequação setorial negocial e em face do princípio tutelar.

Não há dúvida de que, nas negociações coletivas, o Sindicato atua "de igual para igual" com os empregadores, não se podendo cogitar, ao menos, com envergadura ímpar, do princípio protetivo nas relações de direito coletivo. Mas o óbice ora apontado não se refere à relação sindicato X empregador, e sim à relação sindicato X empregado. O trabalhador não é um interditado. A nosso ver, uma cláusula convencional que imponha ao empregado a arbitragem é inválida, dada a inexistência de permissivo constitucional nesse sentido, ao contrário do que ocorre no caso da redução salarial, da duração da jornada de trabalho no turno de revezamento e da compensação de jornada - art. 7°, incisos VI, XIII e XIV. É certo que o direito de acionar o Judiciário não é indisponível, mas é pessoal, não sendo possível de ser tolhido por terceiros.

Uma preocupação sempre esteve presente. Como ressaltou o Ministro Sepúlveda Pertence, no voto proferido no AGRSE 5.206 - 7, o que preocupa não é a legitimidade constitucional da arbitragem instituída consensualmente, mas a "necessidade de predispor cautelas eficazes contra o risco de que, sob o pálio da liberdade contratual, se imponha na realidade o poder da parte economicamente mais forte". A real vontade das partes de instituir arbitragem, ainda que uma delas não chegue a ser hipossuficiente, sempre foi alvo de cautela. Daí não se admitir que a vontade seja emanada de um terceiro, que não do próprio titular do direito preconizado no art. 5°, XXXV, da CF/88.

Esse argumento é reforçado pelo modelo sindical brasileiro estabelecido no art. 8° da CR/88. Como visto no item 3.1, a ausência de plena liberdade sindical conduz à fragilidade dos sindicatos, com prejuízo à boa representação do trabalhador. Como admitir que os sindicatos transacionem o direito de ação dos trabalhadores? Como admitir que entes que, de fato, não representam os filiados o transacionem? A pretexto de proteger os trabalhadores - afinal essa é a função do sindicato, já que o trabalhador isolado pode bem menos - estar-se-á desequilibrando ainda mais a relação empregado X empregador, em violência ao princípio constitucional da isonomia, cujo instrumento de realização, na órbita dos direitos trabalhistas, é o princípio tutelar.

Também não é dado admitir que os próprios titulares do direito o transacionem, ou seja, não se pode admitir que a cláusula compromissória conste de contrato individual do trabalho. Esse é um ponto que não gera controvérsias, pois há consciência da disparidade entre os sujeitos da relação de trabalho - empregado e empregador.

O desequilíbrio entre o capital e o trabalho é regra que comporta exceção. Há casos em que, realmente, o empregado não é hipossuficiente e poderia expressar a real vontade e optar pela arbitragem, como é o caso de advogados de um grande escritório. Por isso há quem sustente, como Luiz Carlos Robortella, a possibilidade de haver cláusula compromissória no contrato individual de trabalho quando se trata de trabalhadores de alto nível - como executivos, diretores de sociedades, gerentes - ou de grande especialização, que recebam elevada remuneração e tenham autonomia e poder. Embora sedutora, essa idéia não merece prosperar, pois esbarra em dificuldades de ordem prática. Como saber quem realmente tem autonomia, considerando-se que a subordinação é inerente ao vínculo de emprego? O que é salário mais elevado? Como defini-lo? O que é trabalhador de alto nível? Tais indagações apenas podem ser respondidas à luz do caso concreto. Aindaque fossem estabelecidos critérios, a Justiça do Trabalho, em face da hipótese concreta, poderia descaracterizá-los, abalando o primado da segurança jurídica. Assim afigura-nos inviável a solução de conflitos individuais trabalhistas por meio da arbitragem, seja qual for o trabalhador.

6. Conclusão

As considerações feitas neste trabalho não são exaustivas, nem poderiam ser, pois a questão da arbitragem no Direito Individual do Trabalho é atual e polêmica.

O estudo dos princípios tutelar e da irrenunciabilidade, do modelo sindical brasileiro e dos limites das negociações coletivas é ponto de partida para reflexões sobre a adoção da arbitragem nos dissídios individuais.

Esse método de solução de controvérsia vem-se multiplicando no Direito Individual do Trabalho em virtude de aspectos positivos: celeridade e reduzido custo.

Julgamos, contudo, inviável a utilização da arbitragem nesse ramo do Direito. Para tanto não nos baseamos no princípio da irrenunciabilidade, óbice comumente apontado, mas em outros empecilhos, tais como a questão dos honorários do árbitro e a especialização da Justiça do Trabalho.

O obstáculo intransponível é outro, a nosso ver. Embora disponível, o direito de ação é um dos alicerces do Estado Democrático de Direito. A vontade de convencionar a arbitragem há de ser pessoal e real. Não acreditamos que o Sindicato possa abrir mão desse direito em nome de seus filiados, seja em face do princípio da adequação setorial negocial, seja em face do princípio tutelar.

Apesar de reconhecermos que alguns empregados não são hipossuficientes, vislumbramos dificuldades de ordem prática para que, no contrato individual de trabalho deles, seja inserida a cláusula compromissória, sem prejuízo dos demais e da segurança jurídica.

Pensamos que a morosidade e a sobrecarga do Poder Judiciário não justificam a adoção da arbitragem nesse campo especializado do direito. Até porque não se pode implementá-la, tendo como base uma falha. O processo do trabalho por natureza, além de célere, quando comparado ao processo civil, estimula a conciliação. Se isso não é suficiente, que sejam adotados novos mecanismos. A instituição do procedimento sumaríssimo é um paradigma a ser seguido.

7. Bibliografia

CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Brasil no terceiro ano de vigência da Lei n. 9.307/96. In: PUCC, Adriana Noemi (org.), Aspectos atuais da arbitragem.

DELGADO, Maurício Godinho. Princípios do Direito Individual e Coletivo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

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SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,

2001.

DELGADO, Maurício Godinho. Princípios do Direito Individual e Coletivo do Trabalho.

DELGADO, Maurício Godinho. Obra citada, p. 40.

RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho.

Esse é o pensamento de Américo Plá Rodriguez, que pode ser inferido da seguinte passagem, presente à fl. 95: "Com o término do contrato de trabalho, apesar de cessar o soggezione impregatizia, pode persistir o estado de inferioridade e dependência econômica do trabalhador (...)".

Isso não significa que o Juiz deva ser parcial, tendencioso. A lei já o é. Não há necessidade de o Juiz sê-lo também, sob pena de violar-se o princípio da justiça, retratado, para Maurício Godinho, no postulado do juiz natural.

Ver SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho. p.66

RODRIGUEZ, Américo Plá. Obra citada. p. 72.

OLIVEIRA, Alexandre Nery de. Arbitragem e Justiça do Trabalho. Análise da Lei 9.307/96.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Obra citada. p. 348.

É o que Maurício Godinho denomina de princípio da autonomia sindical, que está dentro do grupo dos princípios assecuratórios da existência do ser coletivo obreiro. Esse princípio da autonomia sindical consagra a livre estruturação interna do sindicato, sua livre atuação externa, sua sustentação econômico-financeira e sua desvinculação de controles administrativos estatais ou em face do empregador.

"I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação do sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical".

Cite-se, por exemplo, o escândalo do Sindicato dos Motoristas de ônibus de São Paulo. Em conluio com os empregadores, a direção do sindicato acabou por prejudicar seus filiados e a própria sociedade.

DELGADO, Maurício Godinho. Obra citada. p. 108.

Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turno ininterrupto de revezamento, salvo negociação coletiva.

Se os direitos decorrerem de construção jurisprudencial, poderão ser limitados, como é o caso das horas in itinere.

DELGADO, Maurício Godinho. Obra citada. p. 110 e 111.

CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no Brasil no terceiro ano de vigência da Lei n. 9.307/96. In: PUCC, Adriana Noemi (org.), Aspectos atuais da arbitragem.

OLIVEIRA, Alexandre Nery de. Arbitragem e Justiça do Trabalho. Análise da Lei 9.307/96. No mesmo sentido, parece ser a opinião da Professora Selma Ferreira Lemes, veiculada em artigo publicado no Jornal Valor Econômico, de 15.08.03

- Caderno Legislação & Tributos pag. 2. O artigo também está disponível no site Mundo Jurídico.

A respeito, ver MACHADO, Ivan. Cláusula Arbitral: História e Confecção. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação.

Com o advento do novo Código Civil, talvez, mude o entendimento da Justiça do Trabalho com relação à taxa de juros moratórios.

Art. 1° As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, 1960, n. 1330, v/423.

SANTOS, Flávio Luiz Wenceslau Biriba dos. Obra citada. p. 49.

A declaração de constitucionalidade, incidenter tantum, ocorreu nos autos do AGRSE 5206-7- Reino da Espanha, de que foi relator originário o Ministro Sepúlveda Pertence.

Há autores que defendem que, para a adoção da arbitragem na esfera individual trabalhista, bastaria a edição de uma lei.

Cite-se, por exemplo, Sérgio Pinto Martins.

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, Jurisdição e Execução. p. 145.

E a cláusula compromissória impõe a arbitragem, ainda que, posteriormente, quando surgido o conflito, uma das partes não queira valer-se desse instrumento. Tanto é assim que, se eventualmente uma das partes recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra recorrer ao Judiciário a fim de que seja lavrado o compromisso, nos termos do art. 6°, parágrafo único, e do art. 7° da Lei 9.307/96.

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediação e Arbitragem - Solução Extra-Judicial dos Conflitos Trabalhistas. In: PAMPLONA FILHO, Rodolfo (org.) Processo do Trabalho. Estudos em Homenagem ao Professor José Augusto Rodrigues Pinto.

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