Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.3

Reflexões sobre a institucionalização da mediação No direito positivo brasileiro

Michelle Tonon Barbado

1. Introdução. 2. Histórico da Institucionalização da Mediação no Brasil. 3. Experiência no Direito Comparado. 3.1. Argentina 3.2. Estados Unidos. 4. Viabilidade da Institucionalização da Mediação por Lei. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.

1. Introdução

A história recente do desenvolvimento da mediação no Brasil evidencia uma preocupação dos estudiosos do tema com a institucionalização dessa forma de resolução de disputas no contexto jurídico nacional.

A realidade que hoje se apresenta é a seguinte: de um lado, observa-se o gradativo desenvolvimento do instituto da mediação por meio de programas de acesso à justiça e de justiça comunitária implementados por Tribunais e Organizações Não-Governamentais, os quais aproximam a mediação da sociedade e permitem o reconhecimento da eficácia do método. Por outro lado, tem-se a formulação de propostas legislativas de institucionalização que buscam regular o procedimento da mediação de forma minuciosa e exaustiva, além de torná-la compulsória em certos casos.

Antes de maior incursão no tema, cumpre esclarecer que o termo institucionalização, para os fins jurídicos deste artigo, está associado à regulamentação do instituto da mediação por meio de lei. Em outras palavras, seria o resultado da incorporação formal do instituto pelo Estado e, em especial, pelo seu Poder Judiciário. Dessa forma, a institucionalização assume as feições de verdadeira estatização. Por óbvio, esse entendimento acerca do que consiste a institucionalização afasta-se dos conceitos elaborados em teoria sociológica.

Sem adotar a formulação de qualquer estudioso em específico, para a Sociologia a noção de institucionalização está ligada, grosso modo, à organização de idéias, concepções, relações intersubjetivas e padrões de comportamento em torno de um interesse ou finalidade socialmente reconhecidos. O processo é, assim, gradual, progressivo, e se consubstancia a partir do reconhecimento, pelo grupo social, da existência de um interesse ou finalidade relevante.

Não se adentrará, nos estreitos limites deste trabalho, numa discussão sociológica pormenorizada sobre as diferentes acepções que o termo institucionalização pode assumir. Para nós, basta a compreensão de que, no mundo jurídico, o processo de institucionalização ocorre, via de regra, às avessas. Em outras palavras: negligencia-se o fator social necessário à legitimação do instituto a ser incorporado no ordenamento; despreza-se o necessário debate democrático e a consagração empírica do que está prestes a vigorar por força de lei. Conforme será visto, não parece ser esse o melhor caminho para o estímulo e desenvolvimento da mediação.

Com efeito, a eficácia do sistema jurídico deve ser uma meta que comprometa os responsáveis pela administração da justiça, de forma tal que esta seja oportuna, ágil e expedita.

Em atenção ao objetivo primordial de melhorar, em todos os níveis, o acesso à justiça e desenvolver, facilitar e promover na sociedade uma verdadeira cultura da resolução pacífica de conflitos, mostra-se da maior importância proporcionar meios apropriados para a resolução de cada tipo específico de disputa.

De fato, consoante salientou o advogado e então Presidente da OAB-SP, Carlos Miguel C. Aidar, ao apresentar um dos anteprojetos de lei a serem estudados neste artigo, a mediação traz um novo conceito na prática do Direito, uma vez que não tem caráter adversarial. Pelo contrário, opta pelo diálogo e pelo entendimento entre as partes, mediadas por um especialista neutro devidamente treinado. Pode ser utilizada tanto por pessoas físicas quanto jurídicas e envolve técnicas de negociação processualizada. Além disso, é garantido ao longo de todo o processo o respeito aos interesses e à igualdade entre as partes.

Diante dessas considerações, e das características intrínsecas à mediação acima delineadas, notadamente o seu aspecto inovador e interdisciplinar, constata-se que um autêntico desenvolvimento do instituto não poderá se concretizar com a mera institucionalização pelo direito positivo, isto é, no plano estritamente jurídico-legal.

Em verdade, o que impende discutir sobre a institucionalização é o seu aspecto bifronte: ao mesmo tempo em que é apontada por alguns especialistas como a forma mais propícia para o desenvolvimento do instituto, a falta de consagração empírica, representada pela imposição legal de um modelo, por outro lado, pode redundar num completo desvirtuamento das características essenciais da mediação.

Isso significa que a aprovação de uma lei, ainda que esta regule de forma minuciosa o procedimento de utilização do instituto, não basta para que a mediação se consagre efetivamente.

Diante do exposto, esse artigo propõe-se a discutir as formas pelas quais a mediação pode ser institucionalizada e, em especial, aborda a viabilidade da adoção de uma lei que regule meticulosamente o processo de resolução de disputa pela mediação. Para tanto, será feita uma apresentação das propostas legislativas que hoje tramitam acerca da mediação junto ao processo civil brasileiro. A seguir, será dada uma breve notícia sobre a institucionalização da mediação no direito comparado, de onde podem ser extraídas valiosas experiências, tanto positivas quanto negativas. Seguindo-se, e com o referencial exposto ao longo do trabalho, será avaliada a viabilidade da institucionalização da mediação no Brasil por meio de uma lei.

2. Histórico da Institucionalização da Mediação no Brasil

A primeira iniciativa de institucionalização da mediação no contexto jurídico nacional, datada de 1998, partiu da Deputada Federal Zulaiê Cobra. O projeto de lei recebeu o n.º 4.827/98 na Câmara dos Deputados.

A principal característica desse projeto é a institucionalização de um procedimento não-obrigatório, que pode ser instaurado antes ou no curso do processo judicial (art. 3º), desde que a matéria versada admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem, segundo dispõe o parágrafo único do art. 1º.

Além disso, nos termos do art. 4º, em qualquer tempo e grau de jurisdição, pode o juiz buscar convencer as partes da conveniência de se submeterem à mediação extrajudicial, ou, com a concordância delas, designar mediador, suspendendo o processo pelo prazo de até três meses, prorrogável por igual período.

Deve ser destacado também o conteúdo do art. 5º, segundo o qual o acordo alcançado por meio da mediação, ainda que extrajudicial, poderá ser homologado em juízo, constituindo título executivo judicial.

Da análise do Projeto de Lei n.º 4.827/98, cujas linhas gerais foram explicitadas, verifica-se que não houve a pretensão de se regular o procedimento em minúcias. O aspecto fundamental reside justamente na facultatividade no uso e na flexibilidade das formas, eis que a mediação poderá ser utilizada em qualquer fase do trâmite processual. Vale mencionar que o projeto admite como mediador qualquer pessoa capaz, escolhida ou aceita pelas partes, que tenha formação técnica ou experiência adequada à natureza do conflito e que proceda, no exercício da função, com imparcialidade, independência, competência, diligência e sigilo.

Consoante será posteriormente apresentado, o projeto da Deputada Zulaiê Cobra não mais subsiste isoladamente. Com efeito, após a Audiência Pública "Mediação e Outros Meios de Solução Pacífica de Conflitos", realizada pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça em 17 de setembro de 2003, formulou-se um Projeto de Lei a que se denominou "consensuado", uma vez que reuniu pontos do Projeto n.º 4.827/98 e do

Anteprojeto de Lei elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), sobre o qual serão tecidos, a partir de agora, alguns comentários.

Em 17 de setembro de 2001, na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo, foi levado a público pelo IBDP um anteprojeto de lei sobre a mediação e outros meios de pacificação. O trabalho foi desenvolvido por personalidades ilustres do meio jurídicoacadêmico nacional, a saber, Ada Pellegrini Grinover (coordenadora), Kazuo Watanabe, Fátima Nancy Andrighi, Carlos Alberto Carmona, José Roberto Cruz Tucci, Sidnei Beneti, José Manuel de Arruda Alvim, dentre outros.

Após uma exposição de motivos fundamentada, o projeto é apresentado em duas partes: a primeira cuida da mediação extrajudicial, definida como mediação prévia, enquanto a segunda regula a mediação incidental, a qual ocorre depois de ajuizada a ação.

A mediação prévia, nos termos do art. 2º do anteprojeto original, será sempre facultativa, e permitirá ao litigante, antes de ajuizar a demanda perante o Judiciário,

procurar um mediador para resolver o conflito de interesses.

Em sua segunda parte, o anteprojeto contempla, conforme mencionado, a

mediação incidental, cuja tentativa é obrigatória, e que terá lugar sempre que for

distribuído processo no qual não tenha havido prévia tentativa de mediação, de sorte

que, obtido o acordo, o feito será extinto sem necessidade de intervenção do juiz. Deve-se ressaltar que nem todas as demandas poderão ser submetidas à mediação, nos termos das exceções arroladas no art. 5º. Para citar apenas alguns exemplos, não será cabível a mediação incidental nas ações de estado, na falência e na concordata, na ação de interdição, quando for autora ou ré pessoa de direito público, dentre outras situações.

O anteprojeto do IBDP, estruturado em vinte e dois artigos, além de definir dois tipos diferentes de procedimentos, inclui um detalhado tratamento das regras referentes aos mediadores, aos seus honorários, à formação e seleção, ao credenciamento (registro) e à fiscalização das atividades. Há previsão, ainda, de co-mediação obrigatória nas ações que versem sobre direito de família. Nesses casos, o mediador, bacharel em Direito, terá o apoio de profissional habilitado de outra área, como Psicologia, Psiquiatria ou Serviço Social.

Conforme anteriormente mencionado, em audiência pública realizada em setembro de 2003, os dois projetos acima descritos foram fundidos, dando origem a uma versão consensuada.

Analisando-se comparativamente os projetos e o produto da junção feita, verificase que foi mantida a estrutura básica do anteprojeto IBDP. A nova versão, composta por vinte e seis artigos, incorporou do sintético projeto Zulaiê Cobra a definição para o processo de mediação, com ligeiras modificações, bem como a menção de que é lícita a mediação em toda a matéria que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem (art. 1º, § 3º) e, ainda, que a mediação poderá versar sobre todo o conflito ou parte dele (art. 1º, § 4º).

No parágrafo 6º do art. 1º do anteprojeto tem-se a previsão de que o acordo, subscrito pelo mediador, judicial ou extrajudicialmente, constitui título executivo extrajudicial. O parágrafo 7º do mesmo artigo, por sua vez, dispõe que a transação obtida na mediação prévia ou incidental poderá ser homologada pelo juiz, caso em que terá eficácia de título executivo judicial.

O Capítulo II da versão consensuada contempla, na Seção I, a mediação prévia e, na Seção II, a mediação incidental, conforme já se observava na versão original do projeto IBDP, antes da fusão com o Projeto n.º 4.827/98 e, portanto, nos moldes anteriormente descritos.

Segue-se a regulação das atividades dos mediadores. Sobre esse aspecto, destacase, inicialmente, o § 5º do art. 1º, o qual faz menção ao sigilo do processo de mediação, salvo estipulação em contrário das partes. Esse artigo remete o leitor ao art. 14, extraído do Projeto Zulaiê Cobra, com algumas adaptações, e que dispõe: "No desempenho de sua função o mediador deverá proceder com imparcialidade, independência, aptidão, diligência e confidencialidade, vedada a prestação de qualquer informação ao juiz."

A propósito dos mediadores, uma das principais críticas dirigidas ao anteprojeto resultante do consenso está relacionada ao conteúdo do art. 11 e seus incisos, dos quais se extrai a exigência do bacharelado em Direito, somado a três anos de efetivo exercício de profissão jurídica, para registro e posterior atuação como mediador judicial.

Deve ser registrado, ainda, que em sua parte final (art. 26 e respectivos parágrafos), o anteprojeto consensuado contempla alterações ao art. 331 do Código de Processo Civil, artigo esse que cuida da audiência preliminar no procedimento ordinário.

Conforme prevê o anteprojeto, nessa audiência, ainda que já tenha sido tentada a mediação, o juiz deverá tentar a conciliação das partes (art. 26, § 1º), podendo o magistrado contar, inclusive, com o auxílio de conciliadores.

O § 3º do art. 26 é de especial relevância, eis que coloca à disposição das partes, somadas à mediação, outras formas de resolução de conflito, a saber, a arbitragem e a avaliação neutra de terceiro. Dessa forma, estimula a utilização e o desenvolvimento de outras formas de resolução de disputa.

É certo que o anteprojeto de lei de mediação já sofreu, desde a sua apresentação em 2001, alterações significativas, fruto do debate e de sugestões de instituições e profissionais que estudam e trabalham para o desenvolvimento da mediação. Para citar alguns exemplos, tem-se que hoje o projeto já dispõe acerca da exigência de curso de capacitação para os mediadores (art. 14, parágrafo único e art. 16, § 1º); a responsabilidade dos Tribunais de Justiça, ao lado da OAB e das instituições especializadas, na formação e seleção dos mediadores e co-mediadores (art. 14, parágrafo único); a previsão expressa dos requisitos éticos que devem nortear a atuação do mediador (art. 14); a atribuição de honorários ao mediador, ainda que não seja alcançado um acordo na mediação (art. 24).

Porém, em que pese os aprimoramentos já realizados, constata-se que as opiniões dos especialistas na área continuam cépticas em relação a alguns aspectos do anteprojeto, consoante pôde ser observado pelos espectadores da audiência pública realizada em setembro de 2003 e da qual já demos notícia em oportunidade anterior. As principais críticas ao anteprojeto de lei consensuado serão mais detidamente trabalhadas em momento posterior.

Cumpre ainda informar o estágio de tramitação legislativa da versão consensuada do anteprojeto de lei no Congresso Nacional.

Após a aprovação unânime no âmbito da Comissão de Constituição, Justiça e Redação da Câmara dos Deputados, o projeto n.º 4.827/1998 foi remetido para revisão por parte do Senado Federal, nos termos do art. 65 da Constituição Federal. Em abril de 2003, encontrava-se pronto para entrar em pauta na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, relatado pelo Senador Pedro Simon.

Porém, com a posterior ocorrência da audiência pública e a formalização de uma nova versão para o projeto - a versão consensuada -, a matéria foi encaminhada ao gabinete do Senador Pedro Simon para reexame do relatório.

3. Experiência no Direito Comparado

3.1. Argentina

O estudo da institucionalização da mediação na Argentina mostra-se relevante na medida em que fornece um rico exemplo de incorporação da mediação por força de lei.

A Lei Argentina n.º 24.573, de 04 de outubro de 1995, tornou obrigatória a mediação na Província de Buenos Aires, a ser realizada sempre antes da propositura da ação. O caráter compulsório da mediação é a principal característica da lei, eis que o autor, ao ajuizar a demanda perante o Judiciário, deverá demonstrar que a tentativa de resolução pela mediação foi feita.

É justamente desse diploma legal argentino que proveio a inspiração para o anteprojeto de lei elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).

Consoante explicam Tania Almeida e Adolfo Braga Neto, no artigo já citado "Uma Lei de Mediação para o Brasil", a proximidade cultural e territorial com a Argentina auxiliou no surgimento de um segundo texto de lei inicialmente inspirado na redação legal da Província de Buenos Aires.

Sobre o procedimento da mediação adotado pelos argentinos, alguns aspectos interessantes merecem destaque, todos eles associados ao caráter obrigatório da mediação prévia ao processo judicial. Se a mediação restar fracassada pelo não comparecimento de qualquer das partes à primeira audiência, cada um dos ausentes pagará uma multa, cujo valor será equivalente ao dobro dos honorários a que tenha direito o mediador (art. 10).

Ainda no mesmo sentido, tem-se que os terceiros chamados pelo mediador à sessão, caso não compareçam, estarão também sujeitos a sanção de natureza pecuniária (art. 8º).

Estes dispositivos, felizmente, não foram reproduzidos no anteprojeto brasileiro.

As características ínsitas à mediação não se coadunam com a presença forçada das partes à sessão, sob pena de aplicação de multa. Em verdade, as partes devem comparecer perante o mediador com o objetivo precípuo de dialogar e resolver as pendências da forma que melhor atenda aos interesses de ambas. A tentativa, a qualquer custo, de obtenção de acordo revela uma questão mais delicada, que diz respeito à própria preocupação do Estado na distribuição da justiça e na efetiva pacificação social.

Após quatro anos de vigência desse sistema legal na Argentina, alguns estudos procederam à avaliação dos resultados e perspectivas do projeto, o qual se inclui, importante notar, num contexto de reforma do Judiciário argentino.

Nesse ponto, são dignas de nota as considerações feitas por Juan Carlos G. Dupuis no artigo "La Reforma Judicial en Argentina: Justicia Inmediata. Menor Cuantia Y Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos. A Cuatro Años de la Mediación."

No estudo feito, Dupuis, que integrou uma comissão de apoio ao Tribunal de Superintendência para a resolução de questões emergentes quando da entrada em vigor da nova lei, deixa bastante claro que a institucionalização da mediação na Argentina teve a finalidade precípua de amenizar a grave crise do sistema judicial, marcado pela morosidade e pela sobrecarga de demandas. A mediação foi pensada, assim, como um instrumento para desafogar os tribunais.

O autor relata as inúmeras dificuldades enfrentadas nos primeiros momentos de aplicação da mediação obrigatória, especialmente devido à falta de conhecimento e de informação por boa parte da população sobre o novo sistema. A conseqüência foi, segundo descreve Dupuis, um sentimento de desconfiança generalizado acerca da eficácia de um suposto substitutivo da jurisdição estatal, que resultou numa avalanche no ajuizamento de ações nos dias que precederam a entrada em vigor da Lei n.º 24.573.

No plano normativo, o autor aponta alguns problemas vivenciados no contexto argentino de institucionalização da mediação e que merecem especial atenção. Relata que, inicialmente, a Lei n.º 24.573 foi objeto de rápidas e profundas regulamentações, por via de decretos, os quais provocaram insegurança e perda de credibilidade na lei e no próprio instituto da mediação. Para esse aspecto, o estudioso acredita que é preciso que a experiência prática, do dia-a-dia, consolide o tratamento dado à mediação, na medida em que mudanças regulamentares abruptas no sistema não são acompanhadas no plano empírico.

Nessa seara, o aspecto mais relevante mencionado por Dupuis diz respeito à complexidade do sistema normativo que, segundo argumenta, conspira contra a expansão do instituto, dado que não permite uma fácil difusão e implementação. A opinião do autor argentino, nesse ponto, mostra-se deveras valiosa, devendo ser necessariamente absorvida, para que a experiência brasileira na institucionalização da mediação por lei não incorra nas mesmas dificuldades já enfrentadas por nossos vizinhos.

No que tange aos agentes do sistema, Juan Carlos Dupuis destaca que um problema enfrentado pela Argentina está ligado à falta de treinamento adequado para os mediadores, somada à falta de incentivo para os mesmos, decorrente de honorários fixados por lei em patamares muito baixos.

Igualmente, segundo o autor, há que se pensar numa preparação específica voltada aos advogados, na medida em que uma atuação consciente do patrono na mediação produz resultados muito satisfatórios para o cliente.

Questiona Dupuis, ainda, a falta de previsão, no sistema argentino, de acesso ao serviço de mediação pela população mais carente, que não pode arcar com as custas e honorários do processo.

Não por outros motivos, diante dos elencados acima, tem-se notícia da atitude de certos advogados argentinos que, para se desvencilharem do trâmite tido como incômodo da mediação prévia ao processo, preferem ajuizar as demandas de seus clientes fora dos limites da Província de Buenos Aires.

Entretanto, o autor aqui citado faz questão de trazer ao estudo estatísticas oficiais que, não obstante as imperfeições e dificuldades do sistema implantado, fazem crer que, efetivamente, os tribunais argentinos trabalham em melhores condições após a institucionalização legal da mediação.

Além disso, destaca Dupuis que os acordos feitos pelas próprias partes, por meio da mediação, são cumpridos de forma espontânea na esmagadora maioria dos casos, e que apenas 51,6% dos casos submetidos à mediação tiveram o trâmite judicial ordinário retomado, percentagem essa considerada bastante significativa para o autor.

A conclusão do estudioso argentino reconhece a insuficiente e inadequada cultura de negociação em seu país. De qualquer sorte, crê que a mediação compulsória tem seus méritos e deve perdurar, contando especialmente com os esforços daqueles que conhecem as vantagens do procedimento, desde que bem empregado.

3.2. Estados Unidos

A resolução de disputa fora do ambiente judicial tem um longo histórico de desenvolvimento nos Estados Unidos, algo em torno de cinqüenta anos de pesquisa doutrinária e progresso empírico. Nesse período, verificou-se a crescente popularização dos termos e do uso em si das resoluções alternativas de disputas. Devido aos enormes progressos verificados e a receptividade das novas tendências pela sociedade norteamericana, os estudiosos contemporâneos estão a abandonar a terminologia método alternativo até então associada a processos como a mediação e a arbitragem, substituindoa por método complementar, adicional, mais adequado, ou, simplesmente, método de resolução de disputa.

Nessa linha de evolução, tem-se que nos últimos quinze anos intensificou-se nos Estados Unidos a institucionalização dos métodos de resolução de disputas, especialmente a mediação, conforme nos noticia a professora Sharon Press. A institucionalização em terras norte-americanas é pensada, assim, justamente pelo fato de ser muito utilizada e popularizada fora do ambiente judicial.

Apesar de não ser novidade para os cidadãos norte-americanos, a institucionalização dos processos complementares junto às Cortes de Justiça é tema de estudos e gera grandes preocupações para a comunidade jurídica, mormente no que toca às conseqüências advindas da institucionalização. Vale mencionar que, nos EUA, não há lei federal que institua a mediação, pois os estados da federação possuem competência para editar as leis que regulamentam os procedimentos judiciais e as demais formas de solução de conflitos.

O artigo da pesquisadora Sharon Press alerta para o impacto de uma regulamentação minuciosa do processo de mediação, dada a sua característica essencialmente flexível. A partir do momento em que se decide estabelecer uma legislação acerca do instituto e seu procedimento, a autora enfatiza a necessidade de revisão contínua dos dispositivos, sob pena de se ossificar o processo. Exemplifica com a afirmação de que, na Flórida, o estatuto que regula a mediação foi revisado diversas vezes desde a sua adoção, em 1987.

No que concerne à preparação de mediadores e advogados, a professora destaca que a correta inserção dos mesmos no procedimento tem o efeito positivo de estimular as partes e dar credibilidade ao processo. No estado da Flórida, chegou-se ao interessante patamar de extensão das garantias próprias dos juízes aos mediadores, como forma de fortalecer a noção de carreira e estimular a especialização nessa tão importante atividade.

A conclusão do estudo de Press é no sentido de ser a institucionalização positiva e benéfica, desde que observadas algumas atitudes básicas, tais como a elevação e propagação do debate em torno desses temas, de sorte a se conferir legitimidade às conclusões alcançadas. Acima de tudo, deve se prover a população e os profissionais diretamente ligados ao foro com os conhecimentos mínimos acerca das características e propósitos da mediação.

Nos Estados Unidos, a institucionalização das formas de resolução de disputa tem se mostrado uma experiência de sucesso, em grande parte devido ao alto grau de informação de que dispõem os usuários do sistema judicial, eis que o processo de integração da mediação e demais formas de resolução de disputa ao meio jurídico tem, no mínimo, ciqüenta anos de evolução. Ainda assim, os estudiosos e profissionais mostramse preocupados com a possibilidade de engessamento do processo, que se desenvolve de forma espontânea e que é buscado voluntariamente pelas partes interessadas. Além disso, tem-se o receio de que o procedimento obrigatório não atenda aos interesses das partes, mas sim, única e exclusivamente, corresponda aos interesses dos tribunais em reduzir seu volume de trabalho.

4. Viabilidade da Institucionalização da Mediação por Lei

Na audiência pública promovida pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça em Setembro de 2003, durante a qual foi apresentada a versão consensuada do anteprojeto de lei, muitas manifestações de profissionais e estudiosos em mediação destacaram a desnecessidade de uma lei reguladora para um procedimento que vem, progressiva e naturalmente, tornando-se conhecido como eficiente método de resolução de disputas.

Essa opinião é defendida, por exemplo, pelo CONIMA, Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem, uma organização de notável respeitabilidade e engajamento na discussão dos temas referentes à institucionalização da mediação.

De fato, o aspecto que mais preocupa é o caráter compulsório que a mediação passará a ostentar, o que contraria frontalmente a autonomia das partes e a voluntariedade, características essenciais da mediação e que, por certo, não se coadunam com a imposição legal de um modelo não consagrado na prática e desconhecido por grande parte das pessoas que se socorrem do Judiciário.

A formação de uma nova mentalidade coletiva, segundo a qual os conflitos podem ser resolvidos fora do âmbito dos tribunais, de maneira não-litigiosa e eficaz, e o conseqüente abandono da cultura da sentença, na feliz expressão de Kazuo Watanabe, passa, necessariamente, por etapas progressivas de divulgação e aceitação do procedimento no seio social, de forma a se superar o déficit de informação hoje existente.

É certo que, no Brasil, ao contrário do que se verifica nos Estados Unidos, as formas de resolução de disputa ainda não possuem grande alcance social, podendo-se afirmar que algumas iniciativas pioneiras e inovadoras de instituições e tribunais dão os primeiros passos de uma longa caminhada para a consagração social da mediação ou, em outras palavras, para sua institucionalização, na acepção sociológica do termo.

Por essas razões, acredita-se não ser chegado o momento de se apressar o desenvolvimento natural da mediação, institucionalizando-a por lei e tornando-a compulsória em determinadas situações.

Os exemplos hauridos do direito comparado, em especial as experiências argentina e norte-americana, evidenciam a necessária reflexão que deve preceder a institucionalização das resoluções de disputa em nosso ordenamento jurídico.

A doutrina mais atualizada sobre o tema, conforme explicitado ao longo do trabalho, ressalta a importância de se distinguir entre os programas de participação compulsória e/ ou voluntária.

Os programas de mediação que se valem da adesão voluntária das partes apresentam algumas vantagens, tais como o real comprometimento dos litigantes na efetividade do processo, uma vez que a decisão de se levar a questão a um mediador foi tomada em conjunto pelas partes que, dessa maneira, já assumem um esforço concreto no sentido de se obter um acordo que solucione a questão.

Por outro lado, os programas de caráter compulsório são passíveis de críticas, porquanto retiram das partes a possibilidade de um engajamento livre e espontâneo, obrigando-as a passar por um processo indesejado ou, até mesmo, inapropriado para a solução do caso.

Outro ponto do anteprojeto que merece maiores reflexões diz respeito ao requisito do bacharelado em Direito para a habilitação como mediador judicial.

Consoante muito bem destacou o Senador Pedro Simon em seu relatório sobre o Projeto de Lei Zulaiê Cobra, antes do advento da versão consensuada, o estabelecimento de um nicho de mercado exclusivamente dirigido aos advogados talvez não seja a melhor opção, podendo o diploma de bacharel em Direito ser um qualificador do mediador, e não um requisito essencial.

Com efeito, a interdisciplinariedade é um princípio basilar da mediação, de maneira que as atribuições do mediador transcendem o aspecto meramente jurídico da questão. Na mediação, por exemplo, as partes possuem relativa liberdade para trazer uma grande variedade de questões ao processo. Muitas vezes o próprio mediador atua de modo a ampliar a visão das partes acerca do conflito, estimulando que elas manifestem interesses ocultos e sentimentos que incidem sobre as questões apresentadas. A hierarquização do objeto do processo em questões relevantes e questões irrelevantes não segue critérios legais objetivos, mas é estabelecida no curso do processo pelas próprias partes.18 Logo, desde que devidamente formado por um curso em teoria e técnicas do processo de mediação, o profissional de outra área, como Psicologia ou Serviço Social, para citar apenas dois exemplos, pode desempenhar perfeitamente seu papel.

Há que se tratar, ainda, das questões econômicas relativas à institucionalização da mediação.

É nítido que, no atual estágio de desenvolvimento das resoluções de disputa no Brasil, não se verifica a existência de qualquer incentivo ou política governamental a subsidiar o desenvolvimento dos projetos que se lançam. Nesse sentido, mostra-se fundamental a criação de linhas de financiamento a entidades de mediação, estímulos concretos ao voluntariado, integração dos órgãos e instituições já existentes, maior publicidade das experiências já consagradas, dentre tantas outras ações governamentais de fomento que são possíveis e viáveis.

Ligado à preocupação exposta acima está o tema dos recursos humanos. Atenção especial deve ser concentrada nesse aspecto, diante da necessidade de cursos de formação de qualidade voltados à preparação dos mediadores. Os Estados Unidos, nesses aspectos, são referência, dado o alto grau de organização das entidades, tanto públicas quanto privadas, para captação de recursos, investimento em pesquisa e formação de profissionais altamente qualificados.

5. Conclusões

Consoante buscou-se demonstrar ao longo deste breve estudo, é bastante delicada a questão da institucionalização legal da mediação em nosso país.

Das experiências estrangeiras relatadas, em especial a argentina, pode-se extrair que a implantação de um sistema normativo complexo pode se voltar contra a própria expansão do instituto, dado que não permite uma fácil difusão e compreensão do novo procedimento junto à população. Essa questão é agravada pelo déficit de informação que permeia os diversos ramos de nossa sociedade em relação às formas de resolução de disputas que se somam ao processo judicial clássico.

Diante disso, cabe o questionamento acerca dos reais objetivos da institucionalização da mediação em nosso ordenamento, eis que a mediação não pode, nem deve, ser pensada como mero instrumento de desafogamento dos tribunais, em detrimento dos valores mais caros ao procedimento, a saber, a autonomia e voluntariedade das partes, a interdisciplinariedade e a obtenção de soluções satisfatórias por meio do diálogo e do consenso mútuo, facilitadas por um terceiro devidamente treinado.

No entanto, em que pese o entendimento de que seria absolutamente desnecessária uma regulamentação do processo de mediação no estágio atual de desenvolvimento do instituto que vivenciamos, verifica-se que a institucionalização por meio de uma lei está em vias de ser concretizada.

Daí a importância de se buscar junto a outros países estudos e avaliações sobre a implantação da mediação, com o objetivo precípuo de se visualizar e antever possíveis problemas no contexto brasileiro, evitando-se assim passar pelas mesmas dificuldades e infortúnios vividos por outras nações. Nesse sentido, a criação de linhas específicas de pesquisa sobre como adaptar o processo de mediação às peculiaridades do sistema brasileiro mostra-se de suma relevância para o desenvolvimento consciente e planejado dos institutos afeitos à resolução de disputa.

Legislar sobre o tema evidencia-se uma responsabilidade de grande monta. A conclusão a que se chega pode ser traduzida numa máxima aristotélica, segundo a qual a virtude está no meio. Nesse sentido, o Projeto de Lei original, de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, atenderia perfeitamente as necessidades relativas à institucionalização da mediação, na medida em que permite o desenvolvimento gradual e fundamentado do instituto, ao mesmo tempo em que promove a sua progressiva incorporação à realidade jurídica nacional. O caráter voluntário e a autonomia das partes seriam, assim, preservados.

A compulsoriedade da mediação e o estreitamento de seus laços ao processo civil pode gerar a busca pela eficiência quantitativa do processamento de casos, redundando num tratamento mais hierarquizado, menos leigo e mais profissional, menos flexível e mais formalista do instituto. Com isso, muitos dos aspectos que caracterizam a mediação acabam cedendo lugar a valores que atendem mais ao sistema judicial do que aos próprios usuários do processo de resolução de disputas.

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PLAPINGER, Elizabeth; SHW, Margaret. Court ADR: Elements of Program Design. Nova Iorque: CPR Institute for Dispute Resolution, 1997.

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SLAIKEU, Karl A. No Final das Contas: um Manual Prático para a Mediação de Conflitos. Trad. Grupo de Pesquisas e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Brasília: Brasília Jurídica, 2004.

STREETER-SCHAEFER, Holly A. A Look at Court Mandated Civil Mediation. In: Drake Law Review, n.º 49, p. 367, 2001.

VEDANA, Vilson Marcelo Malchow. Os Programas de Mediação Comunitária e a Influência dos Fatores de Institucionalização e Coerção. No prelo.

Os Tribunais de Justiça do Distrito Federal e Territórios, do Mato Grosso do Sul e de Minas Gerais são exemplos de órgãos do Judiciário que já implantaram algum tipo de programa de acesso à justiça ou justiça comunitária, nos quais são utilizadas as técnicas da mediação para a resolução de disputas.

Sobre o tema da institucionalização da mediação comunitária, merece ser consultada a monografia elaborada pelo pesquisador Vilson Marcelo Malchow Vedana intitulada "Os Programas de Mediação Comunitária e a Influência dos Fatores de Institucionalização e Coerção", defendida para a obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília no segundo semestre de 2003.

A última versão do anteprojeto do IBDP data de 16 de abril de 2004. Dispõe o art 1º: "Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial escolhido ou aceito pelas partes, com o propósito de permitir a prevenção ou solução de conflitos de modo consensual." O art. 1º do projeto Zulaiê Cobra, por seu turno, tinha a seguinte redação: "Para os fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceira pessoa que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos."

A terminologia utilizada pelo anteprojeto é, em verdade, transação.

Não há consenso, por parte da doutrina, quanto aos critérios utilizados para diferenciar os termos mediação e conciliação. A posição mais acertada parece ser a de considerar ambos os processos como espécies de um gênero comum, isto é, como processos de negociação facilitados por um terceiro neutro, imparcial e sem poderes de decisão. Nesse sentido, vide PIRES, Amom Albernaz. Mediação e Conciliação: Breves Reflexões para uma Conceituação Adequada. In: AZEVEDO,

André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 131-150. A indiscriminação conceitual entre conciliação e mediação é, inclusive, um dos pontos polêmicos do anteprojeto, na opinião abalizada de Tania Almeida e Adolfo Braga Neto, exposta no artigo "Uma Lei de Mediação para o Brasil", Dezembro de 2002. Acesso e Disponibilidade: http://www.mediare.com.br/artigos/lei_mediacao.htm.

"Art. 14. No desempenho de sua função o mediador deverá proceder com imparcialidade, independência, aptidão, diligência e confidencialidade, vedada a prestação de qualquer informação ao juiz.

Parágrafo único. Caberá, em conjunto, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Tribunal de Justiça e às instituições especializadas em mediação, devidamente cadastradas a formação e seleção de mediadores, para o que serão implantados cursos apropriados, fixando-se os critérios de aprovação, com a publicação do regulamento respectivo." (Grifou-se)

"Art. 16. O Tribunal de Justiça local manterá um Registro de Mediadores Judiciais, contendo a relação atualizada de todos os mediadores habilitados a atuar no âmbito do Estado, por área profissional.

§ 1º Aprovado no curso de formação e seleção, o mediador, com o certificado respectivo, requererá inscrição no Registro de Mediadores Judiciais no Tribunal de Justiça local." (Grifou-se)

"Art. 24. Os serviços do mediador serão sempre remunerados, nos termos e segundo os critérios fixados pela norma local."

O relatório do Senador Pedro Simon era pela aprovação do projeto da Deputada Zulaiê Cobra, com quatro emendas apresentadas.

Informações obtidas em pesquisa eletrônica feita, em 13 de junho de 2004, na página do Senado Federal: www.senado.gov.br.

ALMEIDA, Tania; BRAGA NETO, Adolfo. Uma Lei de Mediação para o Brasil. Dezembro de 2002. Acesso e Disponibilidade: http://www.mediare.com.br/artigos/lei_mediacao.htm. Os autores referem-se ao projeto IBDP como segundo tendo-se em conta o projeto Zulaiê Cobra como pioneiro.

DUPUIS, Juan Carlos G. La Reforma Judicial em Argentina: Justicia Inmediata. Menor Cuantia Y Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos. A Cuatro Años de la Mediación. Acesso e Disponibilidade: http://www.foresjusticia. org.ar/eventos/ mendoza/trabajos/jcarlosdupuis.htm

São palavras do autor em destaque: "La lentitud de los tribunales, el rígido sistema procesal vigente, las viejas estructuras que no se han remozado, la falta de uniformidad en la interpretación de las leyes, el elevado costo de litigar y, por fin, la desconfianza en que está inmerso el sistema, sumado a um proceso que permite las 'chicanas' que alargan los juicios, son motivos más que suficientes para intentar nuevos caminos de solución de los conflictos." (p. 1).

Nas palavras de Dupuis: "Obsérve-se que - excluyendo las sucesiones y las ejecuciones fiscales, que están fuera de la mediación, por lo que de computarlos distorsionarían el resultado - en el año 1995 se produjo un 'pico' de 95.976 juicios, lo que representó un incremento del 16,74% respecto al anterior. Y puesta en vigencia la mediación obligatoria previa, en el año 1996, hubo una disminuición de juicios equivalentes a un 19,44% (según estadísticas del Centro de Informática Judicial

de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil). (p. 4).

Para uma abordagem mais completa sobre a institucionalização da mediação no contexto norte-americano, remetemos o leitor ao artigo Lei Uniforme de Mediação norte-americana: lições de técnica e democracia na estatização da mediação, de autoria do pesquisador Sérgio Antônio Garcia Alves Júnior, o qual também integra esta obra.

PRESS, Sharon. Institucionalization: Savior or Saboteur of Mediation? In: Florida State University Law Review, n.º 24, p. 903, Verão de 1997.

O CONIMA é uma sociedade civil, sem fins lucrativos, que tem por objetivo primordial esclarecer e divulgar padrões mínimos norteadores para instituições que atuam ou buscam atuar no ramo das resoluções de disputa.

Um estudo completo sobre os elementos necessários ao desenvolvimento dos programas de resolução de disputa pode ser encontrado na obra "Court ADR: Elements of Program Design", de autoria de Elizabeth Plapinger e Margaret Shaw.

VEDANA, Vilson Marcelo Malchow. Os Programas de Mediação Comunitária e a Influência dos Fatores de Institucionalização e Coerção. p. 67.

MERRY, Sally Engle et alli. The possibility of Popular Justice: a Case Study of Community Mediation in the United States. Michigan: The University of Michigan Press, 1996, p. 103.
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