Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.3

Jurisprudência Arbitral

Adriana Braghetta

1. Notas sobre a evolução da jurisprudência arbitral no Brasil. 1.1. Arbitragem envolvendo sociedade de economia mista. 1.2. Escolha de Lei Aplicável. 1.3. Laudo Parcial. 1.4. Regulamento de Arbitragem e adequação com a Lei de Arbitragem. 2. Sentença da Ação Declaratória 24.334, 3a. Vara da Fazenda Pública de Curitiba, COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA - COPEL x UEG ARAUCÁRIA LTDA. 3. Apelação Cível n. 247.646-0, de Curitiba, Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, COMPANHIA PARANAENSE DE GÁS - COMPAGÁS x CONSÓRCIO CARIOCA-PASSARELLI. 4. Agravo de Instrumento 1.111.650-0, Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, TOTAL ENERGIE S.N.C e outra x THOREY INVEST NEGÓCIOS LTDA. 5. Agravo de Instrumento 285.411-4/0, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, CAOA COMÉRCIO DE VEÍCULOS IMPORTADOS LTDA e outros x RENAULT DO BRASIL COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕESLTDA. e outros.

1. Notas sobre a evolução da jurisprudência arbitral no Brasil

No número anterior a esta coletânea apresentamos julgados sobre: (i) a execução específica da cláusula arbitral, primeiro julgado sobre o tema proferido pelo STJ (RESP 450.881); (ii) cláusula compromissória cheia e a desnecessidade da utilização da ação prevista no artigo 7o da Lei de Arbitragem, mesmo em caso de recalcitrância da parte contrária na instituição do juízo arbitral, por meio do excepcional acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Agravo de Instrumento n.124.217.4/0; (iii) natureza processual do procedimento de homologação de laudo estrangeiro, mediante o acórdão do STF no julgamento da Sentença Estrangeira 5.828-7, no sentido de que a lei de arbitragem, nesse aspecto, tem aplicação imediata; e (iv) cláusula arbitral celebrada antes da lei de arbitragem, analisada no RESP 238.174, cuja conclusão foi no sentido da ineficácia da cláusula, in casu, para excluir a jurisdição estatal, sendo de rigor conferir-se o teor dos votos, cujos fundamentos foram bastante diversos.

O tema arbitragem continua a ser muito tratado nos nossos tribunais, que têm, de uma forma geral, contribuído fortemente para o desenvolvimento do instituto.

Neste volume apresentamos temas de grande interesse, incluindo: arbitragem envolvendo sociedade de economia mista, autonomia da vontade das partes na escolha de lei aplicável, laudo parcial proferido no estrangeiro e validade das disposições de regulamentos de instituições arbitrais.

1.1. Arbitragem envolvendo sociedade de economia mista

Duas questões judiciais alimentam os debates jurídicos sobre arbitragem envolvendo sociedade de economia mista: a primeira delas é a polêmica e alardeada demanda da COPEL; a segunda, a ação COMPAGÁS.

Na primeira questão a autora, Companhia Paranaense de Energia – COPEL, interpôs ação declaratória em face da UEG Araucária Ltda. discutindo a validade do pacto arbitral.

Nos termos da sentença que segue abaixo, a autora COPEL alega que participou de consórcio para a construção de uma usina termoelétrica no Município de Ararucária, consórcio este convertido em sociedade de propósito específico, o que resultou na celebração do Contrato Social da ré.

Segundo a COPEL, a ré UEG teria iniciado procedimento arbitral perante a Corte de Arbitragem da CCI – Câmara de Comércio Internacional pleiteando vultosa soma. Alega que ela, autora, sociedade de economia mista, integrante da administração pública, não tem a faculdade de prever cláusulas arbitrais em seus contratos administrativos em decorrência do princípio da legalidade. Sendo assim, alegando indisponibilidade do interesse público, entende a autora que não poderia se submeter à arbitragem (matéria não passível de solução arbitral), não obstante cláusula compromissória existente no contrato. Pede, pois, a declaração de nulidade da cláusula arbitral e que a ré se abstenha de dar continuidade ao procedimento arbitral. O pedido de antecipação de tutela foi deferido.

A UEG contestou o feito alegando, entre outras coisas, que a competência dos árbitros, nulidade da cláusula arbitral e a existência de direitos indisponíveis deveriam ter sido suscitadas perante o juízo arbitral. Alega também que a autora, sociedade de economia mista, exerce atividade comercial e sujeita-se ao regime da empresas de direito privado (artigo 173, parágrafo 1º da Constituição Federal), sendo plenamente válida, pois, a celebração de cláusula arbitral. Alega ainda que a Lei de Arbitragem não faz distinção entre a empresa privada ou pública, sendo desnecessária qualquer outra autorização legislativa para a celebração do pacto.

A sentença acolheu o pedido da autora baseada em vários fundamentos. Inicialmente cita equivocada tese de que a lei de arbitragem não exclui a apreciação do judiciário (a questão já foi pacificada tanto do STJ – RESP 450.881/DF quanto no STF – SE 5.206-7). Na continuidade da motivação a Juíza alega que a autora, COPEL, não obstante ser sociedade de economia mista, presta serviço público e submete-se ao regime dos contratos administrativos, incluindo o dever de licitar.

A Juíza alega que a existência de cláusula arbitral não fica invalidada pelo fato de existir na Lei 8.666/93 o artigo 55, par. 2º, que determina que: "nos contratos celebrados entre a Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, (...) deverá constar necessariamente cláusula que declara competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual", citando Carlos Alberto Carmona. Parece que a questão fulcral, para o magistrado, é a escolha de arbitragem mediante as regras da CCI, Câmara Internacional de Comércio. Para a sentença, pois, o "deslocamento da jurisdição para uma Câmara Internacional de Arbitragem" é que feriria o artigo 55, parágrafo 2º, da Lei de Licitações.

Ora, sem se pretender fazer uma análise exaustiva do caso, até porque não se têm todos os dados da ação, o efeito negativo da cláusula arbitral de excluir a jurisdição estatal opera-se independentemente do local sede da instituição arbitral ou mesmo do local escolhido para a sede do Tribunal Arbitral. Além disso, a competência para dizer o direito na arbitragem não é da instituição arbitral, que exerce funções administrativas, e sim dos árbitros (não se pode confundir instituição arbitral com o tribunal arbitral). E ainda, a nacionalidade do laudo não se define pela sede da câmara arbitral escolhida, e sim pela sede do tribunal arbitral, nos termos da própria lei de arbitragem (parágrafo único do artigo 34 da Lei de Arbitragem).

De qualquer forma, é possível depreender-se da decisão, a contrario senso, que é válida a cláusula de arbitragem em contrato celebrado por sociedade de economia mista, desde que as partes optem por uma "Câmara" Brasileira (ou que a sede da arbitragem seja no Brasil). A questão deverá ser mais profundamente analisada no julgamento da apelação.

Questão semelhante, envolvendo a também sociedade de economia mista COMPANHIA PARANAENSE DE GÁS – Compagás, como autora, e, como réu, o Consórcio Carioca-Passarelli, já foi julgada pelo Tribunal de Alçada do Estado do Paraná (Apelação Cível 247.646-0).

A COMPAGÁS ingressou em juízo também pedindo a declaração de nulidade de cláusula arbitral. Em primeira instância o feito foi julgado improcedente, o que foi mantido pelo Tribunal. O Tribunal justificou a manutenção da validade da cláusula arbitral no (i) princípio da autonomia da vontade; (ii) na incontestável constitucionalidade e legalidade do sistema de arbitragem no Brasil; (iii) no fato de que sociedades de economia mista têm personalidade de direito privado, nada impedindo que a solução de litígios seja feita mediante arbitragem; (iv) que a questão não envolve questão inarbitrável, vez que a questão posta em juízo trata de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo plenamente admissível a celebração de compromisso arbitral, cuja solução será mais célere que a justiça; (v) que há previsão na área de petróleo e gás (Lei 9.478/97), art. 20 que a solução de litígios se dê com ênfase em conciliação e arbitramento; e, finalmente, (vi) que é desnecessária a previsão do compromisso arbitral no edital de licitação e no contrato celebrado entre as partes, importando para o feito, unicamente, a possibilidade de adoção da arbitragem pelas partes no caso concreto.

1.2. Escolha de Lei Aplicável

O Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo foi instado a se pronunciar sobre a validade da cláusula arbitral e escolha de lei em contrato internacional.

No caso, a cláusula arbitral escolhia as regras da CCI e lei francesa.

A autora, empresa brasileira Thorey Invest Negócios Ltda., ingressou com ação de cobrança no judiciário brasileiro. As rés, Total Energy S.N.C e outra, apresentaram preliminares incluindo a existência de cláusula arbitral, entre outras, que foram indeferidas pelo juízo de primeira instância.

Tirou-se agravo de instrumento provido, em parte, pelo 1º TAC, em cujo julgamento foi declarada a validade da cláusula arbitral e chancelada a escolha da lei aplicável estrangeira.

Sobre a lei aplicável, o Tribunal entendeu que não era correto invocar-se o regramento da Lei de Introdução ao Código Civil, eis que o artigo 2º da lei de arbitragem permite às partes que optem livremente pelas regras aplicáveis à solução do litígio.

Finalmente o Tribunal ainda entendeu que não havia invalidade pelo fato de a questão envolver representação comercial, regulada em lei especial, eis que se tratam de direitos disponíveis e transigíveis.

1.3. Laudo Parcial

O caso Renault/CAOA continua a gerar profícuas decisões judiciais. Proferido laudo parcial na arbitragem que tem curso segundo as regras da Câmara de Comércio Internacional, CAOA e outros ingressaram com ação declaratória buscando a nulidade do referido laudo parcial. Na inicial apresentaram pedido de antecipação de tutela, indeferido pelo juiz de primeira instância, tendo sido a questão submetida ao Tribunal de Justiça de São Paulo mediante o Agravo de Instrumento 285.411-4/0.

Os agravantes alegam, entre outras coisas, que a sentença parcial é nula, nos termos da Lei de Arbitragem, artigo 32, inciso V, que determina que a decisão decidirá todo o litígio. Pedem ainda a suspensão do processo arbitral para que, na pendência da ação judicial, nenhuma sentença arbitral complementar seja proferida.

Com relação ao pedido de suspensão da arbitragem, entendeu o TJ de São Paulo que seria inócuo, pois emanado por jurisdição incompetente.

Entendeu ainda, em síntese, que, por se tratar de laudo estrangeiro, nos termos do artigo 34 da Lei de Arbitragem, para a eficácia do laudo no Brasil é necessária a homologação perante o STF, que terá a competência para analisar eventuais vícios.

1.4. Regulamento de Arbitragem e adequação com a Lei de Arbitragem

Na esteira de assuntos de grande interesse, foi interposta ação judicial discutindo a validade de cláusula arbitral e nulidade de dispositivos do regulamento da Câmara de Arbitragem da Câmara Brasil-Canadá ("CCBC"), pois afrontariam as disposições da Lei de Arbitragem. O autor da demanda é Celso Varga, tendo como réus, TRW Automotive South America S/A ("TASA") e Câmara de Comércio Brasil-Canadá.

No início da ação foi deferida antecipação de tutela para suspender a instalação do tribunal arbitral. Agravos de instrumento foram interpostos, de n. 195.664-4 e 197.978- 4/0, mantendo-se a decisão monocrática.

Na sentença, que segue abaixo, o feito foi integralmente julgado improcedente e revogada a tutela liminar concedida. Entendeu o Juiz que a questão da constitucionalidade da lei de arbitragem já estava superada com o julgamento do SE 5206-7 pelo STF.

No que toca à regularidade do regulamento da CCBC, alegava o autor que ele havia se recusado a cumprir a cláusula compromissória e, portanto, que deveria a outra parte ingressar no judiciário para a celebração de compromisso arbitral, nos termos do artigo 7º da Lei de Arbitragem. Entendia o autor que não poderiam as regras da CCBC prever que, caso uma das partes se omitisse a nomear árbitros, poderia a Câmara elegê-los em substituição.

O Juiz de Direito, citando lição de Joel Dias Figueira Júnior, acertadamente motivou sua decisão no sentido de que foram as próprias partes que escolherem o regulamento de arbitragem da CCBC, e que a instituição e processamento dela deve realizar-se de acordo com as respectivas regras, em atenção à autonomia da vontade das partes. Transcreveu o magistrado parte do acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que já havia tratado de cláusula compromissória cheia (elegendo instituição arbitral) e da conseqüente desnecessidade de intervenção judicial (artigo 7º da Lei) para celebrar o compromisso arbitral.

2. Sentença da Ação Declaratória 24.334, 3ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba, COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA – COPEL x UEG ARAUCÁRIA LTDA

Vistos e examinados os presentes Autos de Ação Declaratória nº 24.334, proposta por Companhia Paranaense de Energia – COPEL, em face de UEG Araucária.ltda.

Companhia Paranaense de Energia – COPEL, devidamente qualificados na inicial, propôs a presente Ação Declaratória, aduzindo, em síntese, que: Firmou carta de intenções com a Petrobrás Distribuidora S/A ("BR"), a BHP Power, a INC. ("BHP"). A EPEC GAS BRAZIL CORPORATION ("Elpaso Brazil").e a BRITISSH GÁS DO BRAZIL LTDA ("BG"), na qual restou estabelecido o compartilhamento de informações e análises de projeto concernentes à geração de energia elétrica baseada em fonte térmica.

Assim ficou estabelecida que seria construída um usina termelétrica a gás no Município de Araucária, sendo, para tanto, celebrado Instrumento de Constituição de Consórcio no qual foram estipuladas as regras atinentes à participação de cada empresa no projeto, à administração, aos custos e demais exigências necessárias.

Relata que possuía a responsabilidade quanto ao apoio e conhecimento afetos às relações governamentais, bem como os procedimentos para licenciamento e questões regulatórias de proteção ambiental, asseverando, ainda, que em 1998 o referido Consórcio foi convertido em sociedade de propósito específico, o que resultou na celebração do

Contrato Social da empresa UEG Araucária Ltda.

Informa que posteriormente foi firmado com a Requerida Contrato de Venda e Compra de Potência Assegurada no qual estavam dispostas as garantias, responsabilidade das partes, hipótese de força maior, estrutura de preço, pagamento, reajuste, dentre outras estipulações regidas pelo ordenamento legal brasileiro.

Esclarece que a Requerida instaurou procedimento arbitral junto 'a Corte internacional de Arbitragem da Câmera de Comércio Internacional almejando o pagamento da quantia de R$ 69.665.696,97 (sessenta e nove milhões, seiscentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e noventa e seis reais e noventa e sete centavos), mais os valores correspondentes as parcelas vincendas e correção monetária pelos prejuízos supostamente causados.

Faz comentários acerca do procedimento arbitral, sustentando que os requisitos necessários a sua participação em tal procedimento não foram observados, aduzindo, ainda, que a Administração Pública não tem a faculdade de prever cláusulas arbitrais em seus contratos administrativos em decorrência do princípio da legalidade.

Conclui, destarte, que não existe qualquer dispositivo legal que a autorize, na condição de sociedade de economia mista e concessionária de serviço público, a submeter suas controvérsias à arbitragem.

Assevera, também, que o interesse público é indisponível, sendo necessário, para que se torne disponível, um dispositivo legal que afaste tal presunção legal, apontado, ainda que, o administrador público por ser mero gestor dos interesses públicos, não possui poderes nem para transigir e nem para dispor da coisa pública.

Sustenta que é nula a cláusula arbitral, seja porque sociedade de economia mista prestadora de serviço público não pode submeter-se à arbitragem sem que haja lei expressa autorizando, seja porque está submetida ao regime de Direito Público, no qual os interesses são indisponíveis.

Informa que no contrato em questão, somente é adquirida a Potência Inicial assegurada da Usina e não o direito ao uso da energia elétrica a ela associada, não havendo, desta maneira, qualquer previsão, no objeto do contrato, acerca da possibilidade, de utilização da energia cuja potência é disponibilizada, ressaltando, ainda, que o mesmo deixa claro que a operação e a manutenção da Usina são de sua responsabilidade exclusiva, assim como toda a energia elétrica associada nela produzida.

Esclarece que a Requerida não vende energia, mas tão somente arrenda a Usina para que possa produzir energia caso tenha interesse.

Relata que a não homologação do contrato pela ANEEL impede que o objeto principal do mesmo se aperfeiçoe, sustentando, ainda, que o contrato deve ser declarado nulo em virtude da não possibilidade de execução física e jurídica de seu objeto.

Acredita que a cláusula Décima Sétima do Contrato, a qual estipula que deverá ser efetuado um pagamento mensal ao Requerido a partir data em que a usina em operação, também não poderia ser objeto de arbitragem por tratar, de matéria de natureza indisponível e ainda, por trazer componentes de reajustes atrelados à variação cambial, o que é expressamente vedado pela Lei nº 10.192/01.

Entende que o pedido efetuado pela Requerida no tocante à possibilidade de exigir a aquisição da Usina por um determinado preço também é contrário às normas cogentes impostas pelo setor elétrico e pela Administração Pública.

Assim, sustenta que tal cláusula deve ser considerada nula por contrariar requisitos formais necessários à contratação realizada pela Administração Pública (licitação), pela inexistência de motivos, pois o fundamento do ato é juridicamente inadequado ao resultado pretendido e também por contrariar disposições legais determinantes ao setor elétrico.

Aduz que as normas de ordem pública são indisponíveis e, em conseqüência, toda e qualquer matéria de ordem pública, cogente e imperativa não é passível de arbitrabilidade, vez que o art. 1º da Lei de Arbitragem exclui a possibilidade de as partes submeterem à arbitragem questões que não sejam patrimoniais disponíveis.

Acredita estarem presentes os requisitos essenciais à concessão da tutela antecipada, bem como à concessão da medida liminar determinando à Requerida que se abstenha de praticar quaisquer atos relacionados à continuidade do procedimento arbitral instaurado.

Por fim, requer a declaração de nulidade da cláusula arbitral por ausência de jurisdição e pressuposto processual, que a Requerida se abstenha de qualquer ato ou manifestação com vista a dar continuidade ao processamento da arbitragem instaurada, a concessão da tutela antecipada, bem como da medida liminar pretendida. Juntou documentos às fls.37/621.

Em decisão de fls. 623, foi concedida a medida liminar requerida.

Às fls. 666/796 cópia do Agravo de instrumento interposto pela requerida. Devidamente citada, contestando às fls. 816845, a UEG Araucária Ltda. sustenta, em suma, o seguinte:

Em sede de preliminar, observa que a Lei de Arbitragem acolheu integralmente os Princípios da Autonomia da Cláusula Arbitral e da Competência sobre a Competência, ressaltando que o direito da ampla defesa deve ser exercido no curso da própria arbitragem e o árbitro, caso entenda necessário, poderá remeter a controvérsia sobre a existência de direitos indisponíveis para o Poder Judiciário, suspendendo, assim, a arbitragem.

Dessa maneira, alega que a Autora não tem interesse de agir na presente ação, vez que não questionou a competência do árbitro, a nulidade de cláusula arbitral ou a existência de direitos indisponíveis dos quais dependa o julgamento da lide diante do Tribunal Arbitral. Sustenta que, ao ser celebrado o contrato de Compra e Venda de Potência Assegurada, a Autora adquiriu não apenas a potência inicial assegurada da Usina, mas também o direito exclusivo de comercializar toda a potência disponível e energia elétrica que viesse a ser gerada pela Usina, conforme disposto na Cláusula 3.1 do referido contrato.

Ressalta que a ANNEL jamais levantou qualquer objeção ao aduzido contrato além daquela feita à cláusula de reajuste de preço, questionando, ainda o motivo que levou a Autora a permitir a atualização cláusula arbitral em seus contratos se a considerava inválida, como agora aduz.

No mérito, faz comentários acerca do regime jurídico aplicável à sociedades de economia mista, ressaltando que a autora foi criada com personalidade jurídica de direito privado, o que atesta que suas relações e obrigações com terceiros são naturalmente regidas pelo regime jurídico de direito privado, o que a sujeita as regras regentes de todas as demais sociedades privadas.

Aponta que o objetivo do Estado, ao constituir uma sociedade de economia mista é o de explorar uma determinada atividade em condições comerciais equiparáveis às desfrutadas pelas entidades estritamente privadas, organizando-a na forma de uma entidade privada, existindo, inclusive, possibilidade de ocorrer a participação de capitais privados para o financiamento do empreendimento.

Argumenta que a autora presta serviço que possui tanto interesse público como interesse privado, o que, no entanto, não faz com que qualquer contratação com ela efetuada seja regida pelo direito público.

Entende que as sociedades de economia mista estão submetidas ao principio da legalidade da mesma maneira que qualquer empresa privada e não à legalidade estrita, não havendo, portanto, qualquer justificativa para que ocorra a intenção de negar a validade de cláusula arbitral em decorrência deste fundamento.

Acredita que não há necessidade de produção de nenhuma outra autorização legislativa além daquela já estabelecida no artigo 1º da Lei nº 307/96, a qual permite a utilização do instituto da arbitragem indistintamente por qualquer pessoa, não existindo qualquer discriminação entre pessoas físicas ou jurídicas, pessoas de direito privado ou de direito público, integrantes ou não da Administração Pública.

Afirma que a possibilidade de vetar ao Estado o acesso à arbitragem, sendo esta um eficiente instrumento de solução de conflitos, quando não se verifica qualquer prejuízo ou contrariedade à supremacia de prerrogativas e poderes que lhes são próprios pode sim caracterizar uma violação ao interesse público.

Entende que o art. 55 § 2º da Lei n.º 8.666/93 não representa obstáculo ao estabelecimento ao estabelecimento de cláusula arbitral, asseverando, também, que o contrato ora em discussão é avença típica do setor elétrico, podendo ser celebrado por qualquer sociedade estritamente privada sem que houvesse prejuízo de seu teor, forma ou efeitos.

Acredita que todo contrato celebrado pela Administração Publica possui interesse público, podendo este ser o objeto do contrato ou estar presente apenas indiretamente, assim, quando o objeto do contrato não é o próprio interesse público mas sim se refere a interesses patrimoniais inerentes à atividade econômica, todos os direitos dele derivados são disponíveis por assumirem expressão patrimonial, sendo, portanto, suscetíveis de avaliação econômica.

Expõe que, in casu, o objeto do contrato não é mais do que um meio para que se dê atendimento às necessidades da Requerente no que tange à geração de energia, bem com do interesse público presente na prestação do serviço concedido de distribuição de energia. Nesta perspectiva, o litígio oriundo do contrato teria por objeto direto patrimonial disponível, podendo ser, desta maneira, submetido à apreciação de tribunal arbitral.

Conclui que a Requerente, ao convencionar no contrato firmado cláusula de arbitragem tendo por objeto direitos patrimoniais disponíveis, atendeu o disposto no art. 173, § 1º da Constituição Federal, no tocante a sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

Reitera que o contrato firmado tem por objeto direitos patrimoniais disponíveis, o que não impede que o mesmo contenha cláusulas sujeitas à ordem pública ou que seja indicado árbitro para apreciar questões que envolvam normas cogentes de direito brasileiro.

Acredita que a apresentação de defesa perante o Tribunal Arbitral não caracteriza fundado receio de dano irreparável, o que aconteceria se, ao contrário, fosse lhe negado o direito de ampla defesa, aduzindo, ainda, que não existe nenhuma relação de prejudicialidade entre a continuidade o procedimento arbitral já instaurado e a eficácia do provimento final de mérito de declaração de nulidade da cláusula arbitral.

Requer sejam julgados improcedentes os pedidos, na hipótese de não ser extinto o processo, sem julgamento do mérito em virtude das preliminares suscitadas. Juntou documentos às fls. 846/988.

Em decisão de fls.991/992, foi deferido o pedido de antecipação da tutela pretendida. Impugnação às fls. 1007/1032.

Em decorrência da decisão de fls. 991/992, foi interposto Agravo de Instrumento conforme fls. 1130/1164.

Em parecer de fls. 1171/1177, o D. Representante do Ministério Público opinou pela procedência do pedido formulado pela Requerente, com a conseqüente declaração de nulidade da cláusula compromissória do juízo arbitral.

É o relatório.

D E C I D O

No caso em exame, pretende a Autora a declaração de nulidade do compromisso arbitral realizado entre as partes, por envolver direitos indisponíveis e, subsidiariamente, que a Requerida se abstenha de qualquer ato ou manifestação com vista a dar continuidade ao processamento da arbitragem instaurada.

Prefacialmente, cumpre salientar que o fato da Autora não ter alegado a suposta nulidade da convenção de arbitragem, na oportunidade prevista no art. 20 da Lei 9.307/96, não acarreta a impossibilidade de se requerer a tutela estatal, em virtude do princípio da inafastabilidade do controle do poder Judiciário, também denominado princípio da proteção judiciária, insculpido no art. 5º, XXXV, da CF/88.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:

"PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – JUÍZO – ARBITRAL – CARÊNCIA DE AÇÃO A existência de compromisso arbitral não tem o condão de afastar a apreciação de qualquer questão pelo Poder Judiciário, assegurada constitucionalmente no inc. XXXV, do art. 5º, razão pela qual a instauração de juízo arbitral convencionado não implica falta de interesse processual. Agravo improvido." (TJRS – AGT 70004535662 – 2ª C.Cív. – Relª Desª Teresinha de Oliveira Silva – J. 13.11.2002).

Dessa forma, não há como se alegar que a lei de arbitragem exclua, da apreciação do Judiciário, lesão ou ameaça de direito, pois este Poder está presente no exame de todas as questões jurídicas de relevância e de sua capacidade.

Quanto ao mérito:

As sociedades de economia mista podem ser prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica.

O regime jurídico, em se tratando de empresa exploradora de atividade econômica, é de direito privado, conforme estabelece o art. 173, § 1º, da CF/88, não apenas devido ao seu objeto como também para não desfrutar de situações de vantagem em relação às empresas particulares. Portanto, os contratos firmados por essas empresas não são contratos administrativos.

Por outro lado, as empresas prestadoras de serviço público, embora também dotadas de personalidade jurídica de direito privado, tendo em vista o interesse público, se submetem ao regime dos contratos administrativos e são disciplinadas pela norma do art. 175 da Constituição Federal.

No que se refere aplicação do disposto no já citado art. 173, § 1º, da CF/88 às empresas estatais, o Prof. Marçal Justen Filho esclarece que:

"Não se diga que todas as sociedades de economia mista e empresas públicas passariam a ser contidas nas previsões do art. 173, em face da nova redação constitucional. O argumento conduziria à supressão da diferenciação entre prestação de serviço público e desenvolvimento de atividade econômica.

Por decorrência, todas as entidades da administração indireta não autárquica se subordinariam a regras similares. Mais ainda, desapareceria a distinção entre as hipóteses dos arts. 173 e 175. Esse raciocínio é indefensável, eis que prestar serviço público não é desenvolver atividade econômica em condições de mercado... É incorreto o argumento de que, por a nova redação do art. 173,

§ 1º aludir a atividade econômica de comercialização de bens e prestação de serviços, isso compreenderia também 'serviços públicos'. Isso significaria ignorar a conceituação privatística de atividade empresarial, a que reporta a nova redação constitucional. A empresa – núcleo em torno do qual se organiza o direito Comercial deste século – consiste na organização profissional dos fatores econômicos para a produção e circulação de bens e prestação de serviços. O art. 173 reportou-se a essa definição (que consta, aliás, do projeto do Código Civil). Destinou-se a evitar preconceito de que atividade econômica consistiria apenas na produção ou comercialização de bens, restringindo-a ao conceito oitocentista de 'comércio'. O domínio econômico é muito mais amplo do isso e abrange também a exploração empresarial de atividades de prestação de serviços. Aliás, defender a tese oposta encontra obstáculo na própria redação dada ao § 1º do art. 173. Ali se refere às entidades que exploram atividade econômica de (inclusive) prestação de serviços. A palavra 'de', antes de 'prestação de serviços', indica claramente a 'atividade econômica'. Ou seja, não se trata de abranger tanto aquelas que explorem atividade econômica como as que prestem serviços públicos, mas apenas que desenvolvem atividade econômica ('de produção ou comercialização de bens' ou 'de prestação de serviços')". (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7ª ed. Págs. 26/27).

Diante desse contexto, resulta nítida a distinção das empresas estatais prestadoras de serviço público e das exploradoras de atividade econômica, relativamente ao regime a que se submetem.

Não obstante essa diferenciação e o teor do art. 173, § 1º, da Carta Magna, as sociedades de economia mista, independentemente do regime jurídico, diferem das sociedades de particulares, porque, de acordo com a norma do art. 37, "caput" da CF/88, devem obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Ademais, nem mesmo as empresas exploradoras de atividade econômica estão isentas do dever de licitar, em certos casos, por força do disposto no art. 37, XXI, Constituição Federal. A diferença reside em que, para as prestadoras de serviço público, em razão do diferente regime jurídico a que se subordinam, conforme anteriormente exposto, não pode ser afastada a aplicação da Lei 8.666/93.

Mesmo com a nova redação do art. 22, XXVII, da CF/88, dada pela Emenda 19, as empresas prestadoras de serviço público não são excluídas do regime da Lei 8.666/93.

Sobre o tema, mais uma vez mostra-se oportuno o entendimento do Prof. Marçal Justen Filho frente às opiniões em contrário:

"A nova redação do dispositivo constitucional refere-se apenas às entidades do art. 173, sem qualquer alusão àquelas do art. 175. Diante disso, Eros Grau entendeu ter sido suprida a competência legislativa federal para editar normas gerais relativa a contratações e licitações no âmbito das entidades prestadoras de serviços públicos. Tais entidades estariam constrangidas a realizar licitações por força do disposto no art. 37, inc. XXI, mas poderiam adotar fórmulas próprias, em vínculo com a Lei nº 8666. Não me parece que essa interpretação seja a melhor, não obstante o respeito prestado aos que a defendem.

Contrapõe-se ao espirito da Constituição, ainda que possa encontrar respaldo no teor literal do art. 21, inc. XXVII. É que a atividade de prestação de serviço público, prestada através de pessoas estatais, está abrangida no regime próprio da atividade administrativa estatal. A diferença entre atividade econômica (art. 173) e serviço público (art. 175) somente se justifica porque a Constituição previu que a primeira estaria sujeita ao regime próprio da iniciativa privada. Ou seja, reconhecer a distinção entre entidades subordinadas ao art. 173 e ao 175 conduz a uma derivação inafastável: as entidades do art. 175 (prestadoras de serviços públicos) subordinam-se ao regime jurídico da

Administração direta, ressalvadas apenas situações estritamente derivadas da sua estruturação como pessoas de Direito Privado. Esse é o motivo pelo qual, inclusive, reconhece-se que a atribuição do serviço público à entidade da Administração indireta não configura 'concessão' nem exige licitação. É que a entidade estatal prestadora de serviço público, mesmo que configurada como pessoa jurídica de direito privado, apresenta-se como uma mera opção organizacional da Administração Pública. Se é assim, as entidades prestadoras de serviço público não podem estar fora da Lei 8.666. Ofenderia aos princípios jurídicos fundamentais que as prestadoras de serviços público dispusessem de maior liberdade para contratar do que as entidades que desempenham atividades econômica. Seria de incongruência insuperável que o regime jurídico para licitar e contratar previsto para a Administração direta não fosse aplicável também às entidades da Administração indireta prestadora de serviço público. A interpretação sistemática e a prevalência dos princípios jurídicos inerentes ao regime de Direito Público produzem uma única conclusão: a referência do art. 22, inc. XXVII, 'administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais' abrange também as entidades prestadora de serviços público". (obra citada, pgs.27/28).

Desta forma, considerando-se que a Requerente é uma sociedade de economia mista, prestadora de serviço público, a ela se impõe o dever de licitar, como também se aplica a Lei 8666/93, inclusive no que se refere aos contratos por ela firmados.

No que diz respeito aos contratos, o art. 55, § 2º da referida lei, elenca como indispensável a eleição do foro, dispondo, in verbi:

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleça:

(.....).

§.2º. Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo o disposto no § 6º do artigo 32 desta Lei".

Essa cláusula de eleição de foro, a principio, não pode servir de fundamento para invalidar convenção arbitral nos contratos administrativos, como sustenta o Prof. Carlos Alberto Carmona, citado pela Requerida à fls.837.

Porém, no caso em exame, deve-se atentar para o fato de que a finalidade de dita cláusula, segundo lição do Prof. Marçal Justem Filho, também referida no parecer ministerial (fl.1176) "... é tutelar a soberania do Estado Brasileiro. Não se disciplina fixação de competência territorial. Mais precisamente, trata-se de cláusula de eleição de jurisdição:..... O fundamental é firmar a competência da jurisdição brasileira." (obra citada, p.513).

No contrato em análise, não obstante as partes tenham se submetido à jurisdição brasileira, conforme se observa na cláusula trigésima sexta do contrato, também estabelecem, na cláusula 34.1, que as controvérsias decorrentes do negócio seriam solucionadas por arbitragem, de acordo com as normas de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional de Paris, França.

A natureza, jurídica da arbitragem, como assevera Nelson Nery Júnior, ".... é de jurisdição. O árbitro exerce verdadeira jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existia entre as partes...."(Código de Processo Civil Comentado, 3ª ed, p.1300)

De tal modo, pode-se afirmar que, através de convenção de arbitragem, as partes transferem a jurisdição para o árbitro. No caso em análise, os contratantes, ao estabelecerem a arbitragem para solução dos conflitos decorrentes do ajuste, que não é de licitação internacional, deslocaram a jurisdição para uma Câmara Internacional de Arbitragem, afrontando, assim a norma do art. 55, § 2º da Lei de Licitações.

A atividade Administrativa é norteada por princípios específicos de observância. permanente e obrigatória, os quais se constituem, no dizer do mestre Hely Lopes Meirelles, fundamentos da validade da ação administrativa, ou em outras palavras, os sustentáculos da atividade pública, erigidos à categoria de Princípios Constitucionais, elencados no caput do art. 37 da Carta Magna, dentre os quais, o principio da legalidade.

(Direito Administrativo Brasileiro, 18ª ed. p. 82.)

Por decorrência desse princípio, a Administração Pública está sujeita aos comandos legais, sendo-lhe somente permitido fazer o que a lei autoriza, sob pena de invalidade do ato.

Como antes mencionado, as sociedades de economia mista estão submissas aos princípios insculpidos no referido dispositivo constitucional.

Diante deste contexto, a cláusula do contrato que estabelece a arbitragem é inválida, por contrariar a lei de licitações, no seu art.55, 2º.

Face ao exposto, julgo procedente o pedido, declarando a nulidade da cláusula compromissória do juízo arbitral, constante do contrato firmado entre as partes. Em conseqüência, contendo a Requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios que fixo em R$ 7.000,00, com fulcro no art. 20, § 4º do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Curitiba, 15 de Março de 2004.

Josaly Dittrich Ribas

Juíza de Direito

3. Apelação Cível n. 247.646-0, de Curitiba, Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, COMPANHIA PARANAENSE DE GÁS – COMPAGÁS x CONSÓRCIO CARIOCA-PASSARELLI

COMPROMISSO ARBITRAL – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – PERSONALIDADE

JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO – EXPLORAÇÃO DE GÁS CANALIZADO NÃO CARACTERIZA

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, MAS ATIVIDADE DE REGIME PRIVADO – NÃO

ENVOLVE DIREITOS INDISPONÍVEIS – CONTRATO ADMINISTRATIVO – ADMISSIBILIDADE

DA ARBITRAGEM – VÍCIOS DO COMPROMISSO NÃO CONFIGURADOS – RECURSO IMPROVIDO.

A atividade desenvolvida pela autora, ou seja, a exploração dos serviços de gás canalizado, não constitui prestação de serviço público, mas atividade que se compreende no regime jurídico próprio das empresas privadas (Constituição Federal, art. 173, § 1º, II). O fato de envolver licitação não significa obstáculo para que as partes resolvam seus conflitos por arbitragem. Admissível nos contratos administrativos a solução dos conflitos por meio de compromisso arbitral.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 247.646-0 de Curitiba – 3ª Vara da Fazenda Pública em que é apelante Companhia Paranaense de Gás – Compagás e apelado Consórcio Carioca-Passarelli.

1. Trata-se de ação declaratória de nulidade, cujo pedido afinal foi julgado improcedente.

2. Aduz a apelante (autora) que pediu o reconhecimento da nulidade do compromisso arbitral firmado entre as partes; da possibilidade de discussão do compromisso arbitral no Poder Judiciário; da vinculação ao procedimento de licitação; eleição do foro de Curitiba para a resolução de quaisquer conflitos; falta de previsão na licitação acerca da solução de conflitos por meio de arbitragem; a arbitragem não estava prevista no edital de licitação nem no contrato; da nulidade da cláusula arbitral por não estabelecer o objeto; da renúncia de um dos árbitros; a decisão foi proferida somente por dois árbitros.

3. Recurso preparado e respondido.

É O RELATÓRIO.

4. A controvérsia cinge-se com a nulidade de compromisso arbitral ajustado entre as partes. A autora (Compagás) explora os serviços de gás canalizado e contratou com a ré, por meio de licitação, a realização dos serviços da rede de distribuição. Surgiram conflitos entre as partes quanto à readequação econômico-financeira do contrato e as partes instituíram compromisso arbitral para solução.

5. Em primeiro lugar, não se pode esquecer que "a arbitragem é um acordo de vontades de que se utilizam os contratantes, preferindo não se submeter a decisão judicial, com o objetivo de dirimirem seus conflitos de interesses presentes ou futuros, por meio de árbitro ou de árbitros" (Álvaro Villaça Azeveo, Arbitragem, RT, 753:12).

6. Dessa maneira, vigora aqui como fato essencial na relação jurídica estabelecida entre as partes o princípio da autonomia da vontade. Como disse o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira "a realidade social pujante em que vivemos não se contenta mais com o modelo individualista das soluções judiciais de antanho" (A arbitragem no sistema jurídico brasileiro, RT, 735:48).

7. Assim, a constitucionalidade e legalidade do sistema de arbitragem no Brasil é fato incontestável.

8. Em segundo lugar, preconiza a apelante-autora pela nulidade do compromisso arbitral, porque envolve interesse público e não poderia ser objeto de arbitragem. Sem razão a apelante. Primeiro, a autora é sociedade de economia mista, com personalidade de direito privado, conforme o disposto no art. 1º, § 2º da Lei Estadual nº 10.865 de 6 de julho de 1994 (fls. 137/139). Dessa maneira, evidente que os contratos celebrados entre a autora e a ré se regulam pelo direito privado e nada impede que a solução dos conflitos se dê pela arbitragem prevista em nosso ordenamento jurídico. Segundo, a atividade desenvolvida pela autora, ou seja, a exploração dos serviços de gás canalizado e demais atividades correlatas e afins, não constitui prestação de serviço público, mas atividade que se compreende no regime jurídico próprio das empresas privadas (CF, art. 173, § 1º, II), por versar sobre intervenção do Estado no domínio econômico, sob a forma de monopólio, nos termos do art. 177, inciso IV, da Constituição Federal. Terceiro, o fato de envolver licitação não significa obstáculo para que as partes resolvam seus conflitos por arbitragem.

9. Em terceiro lugar, a questão posta nos autos não envolve direitos indisponíveis, uma vez que o litígio entre as partes se refere ao desequilíbrio econômico-financeiro de um contrato de prestação de serviços e nada obsta que a autora, na qualidade de sociedade de economia mista, com personalidade jurídica de direito privado, realize transação ou resolva seus conflitos por meio de compromisso arbitral. O interesse é apenas econômico.

Não envolve de modo algum interesse público na acepção do termo.

10. Sobreleva frisar que o compromisso arbitral se revela muito mais célere do que uma decisão judicial. Assim, pode ser até mais vantajoso para a própria autora resolver os conflitos desde logo do que aguardar anos para receber uma decisão judicial, o que pode atrasar o cronograma de obras e a implantação do sistema de gás canalizado em Curitiba e São José dos Pinhais.

11. Em quarto lugar, admissível a realização de compromisso arbitral nos contratos administrativos, máxime no caso em exame onde a controvérsia reside na readequação da cláusula econômico-financeira do contrato celebrado entre as partes. Nada obsta a adoção da arbitragem para solucionar o conflito surgido entre as litigantes. Cuida-se de interesse econômico e versa sobre direito disponível na essência.

12. Suficiente verificar que na área de petróleo e gás, a própria Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, estabelece no seu art. 20, que: "O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento." Vale dizer a própria lei ressalta a possibilidade da solução dos conflitos na área de petróleo e gás via arbitragem.

13. Caio Tácito leciona:

"A questão do cabimento do juízo arbitral, em matéria pertinente a contratos administrativos, assumiu aspecto novo com o advento da Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre concessões e permissões de serviços e obras públicas.... Omissis... A partir do expresso critério quanto aos contratos de concessão, cujo modelo federal se transmite como norma geral aos planos estadual e municipal, a doutrina passou a reconhecer o ingresso do arbitramento em matéria administrativa.... Omissis.... Mais ainda se compatibiliza o juízo arbitral com atos de gestão de empresa estadual que se dedique à exploração de atividade econômica na qual, nos termos da Constituição de 1988, art. 173, § 1º, prevalece o regime jurídico próprio das empresas privadas. O acordo conducente ao procedimento arbitral, superando a delonga do rito judicial, favorece a celeridade na superação de litígios em benefício da dinâmica própria das relações econômicas, que o Estado venha a assumir como imperativo do interesse coletivo." (Arbitragem nos litígios administrativos, RDA, vol. 210:113-115).

14. Nossos Tribunais em questões análogas decidiram:

"Incorporação. Bens e direitos das Empresas Organização Lage e do espólio de Henrique Lage. Juízo arbitral. Cláusula de irrecorribilidade. Juros de mora. Correção monetária. 1 – Legalidade do Juízo Arbitral, que o nosso Direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda. Precedente do Supremo Tribunal Federal." (RTJ, 68:382).

"Mandado de Segurança. Pólo passivo. Tempestividade. Licitação. Interesse público indisponível. Juízo arbitral. Decreto-lei 2.300 e Lei 8.666. Possibilidade..... III – Pelo art. 54, da Lei nº 8.666/93, os contratos administrativos regem-se pelas suas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, o que vem reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais...." (TJDF – Acórdão nº 115.813 do Conselho Especial – Rel. Nancy Andrighi, TJDF de 18-8-1999, p. 44).

15. Em quinto lugar, desnecessária a previsão do compromisso arbitral no edital de licitação e no contrato celebrado entre as partes. O que importa é a possibilidade de adoção da arbitragem no caso concreto, uma vez que não versa sobre direitos indisponíveis.

Não afeta direito de terceiros a falta de menção no edital, uma vez que a solução do conflito por arbitragem diz respeito a readequação econômico-financeira do contrato e não se cuida de forma evidente de aumento de valores do preço. O conflito surge da falta de previsão de detalhes no edital de licitação e no próprio contrato, o que é natural e previsível.

16. Em sexto lugar, não se pode cogitar de nulidade do compromisso arbitral. Importante salientar que a autora recebeu assessoramento na realização de tal pacto do Prof. Luiz Alberto Blanchet (fls. 378/383) e na própria minuta pelo aludido profissional redigida consta na cláusula 2ª alusão a sentença arbitral (fl. 379), o que se revela incompatível com a alegação da apelante de que versaria sobre simples arbitramento de questões técnicas.

Outrossim, na redação definitiva consta expressamente nas cláusulas 4ª e 6ª referências sobre a sentença arbitral.

17. Em sétimo lugar, o objeto da arbitragem também se encontra bem definido no compromisso assumido pelas partes, uma vez que se cuida de cláusula fechada, se referindo a todas as divergências até então existentes entre as partes, o que pode ser constatado pelo simples exame das atas das reuniões e trocas de correspondências entre as litigantes. Não se cuida de objeto indefinido ou indeterminado como quer fazer crer a apelante. Sabia muito bem a apelante do que se tratava e o objeto do compromisso arbitral.

18. Em oitavo lugar, sem suporte fático e jurídico a alegação de nulidade do compromisso arbitral, porque proferida a decisão apenas por dois árbitros. O árbitro indicado pela apelante deixou de participar do procedimento ao seu alvedrio. Ocorreu regular intimação. Na ausência do árbitro indicado pela autora a decisão se deu por maioria, com fundamento no art. 24, § 1º, da Lei nº 9.307/96. Também nesse aspecto inexiste qualquer vício a macular o procedimento de arbitragem.

19. Em nono lugar, a deliberação realizada pela autora em declarar a nulidade do compromisso arbitral (fl. 38), não tem qualquer eficácia jurídica. O compromisso arbitral é ato bilateral e exige a concordância das duas partes para seu desfazimento ou anulação pelo Poder Judiciário. Não pode a Administração anular atos realizados sob o império do direito privado.

Assim sendo, o recurso não merece provimento.

Posto isso, acordam os julgadores integrantes da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os Juízes Miguel Pessoa, Presidente com voto e Eugênio Achille Grandinetti.

Curitiba, 11 de fevereiro de 2004.

4. Agravo de Instrumento 1.111.650-0, Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, TOTAL ENERGIE S.N.C e outra x THOREY INVEST NEGÓCIOS LTDA

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.111.650-0, da Comarca de SÃO PAULO (26ª VARA CÍVEL – PROC. Nº 01-010.178-0), sendo agravantes TOTAL ENERGIE, S.N.C. E OUTRA e agravada THOREY INVEST NEGÓCIOS LTDA.

ACORDAM, em Sétima Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso.

1) arbitragem – constitucionalidade – contrato de agência contendo cláusula que impõe a resolução dos conflitos no juízo arbitral, segundo o direito francês – validade – inteligência do art. 2º da Lei nº 9.307/96 – incidência do princípio da autonomia da vontade – 2) inépcia da inicial – ilegitimidade passiva – inocorrência – inicial que preenche os requisitos legais – alegação de existência de contrato verbal de representação comercial – cabimento – recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento tirado de r. decisão que, nos autos de ação de cobrança ajuizada pela agravada contra as agravantes, rejeitou as preliminares argüidas no sentido da prevalência do juízo arbitral, no sentido da inépcia da inicial e no sentido da ilegitimidade passiva da segunda delas.

Em síntese, sustentam as agravantes que deve prevalecer a cláusula que no ajuste feito entre a primeira recorrente e a agravada, estabeleceu que os conflitos seriam resolvidos no juízo arbitral. Demais disso, insistem em que a inicial é confusa, cumulando pedidos indevidamente, e aduzem que a co-ré Total Energie do Brasil Ind. e Com. Ltda não tem legitimidade para figurar no pólo passivo da relação, porque nada contratou com a autora.

FUNDAMENTAÇÃO

Sem embargo do respeito tributado a seu ilustre prolator, não pode subsistir a r. decisão recorrida.

A questão relativa à constitucionalidade da lei de arbitragem (9.307/96) já foi alvo de várias apreciações judiciais, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu não violar referida norma legal a Carta da República (Agravo Regimental na Sentença Estrangeira nº 5.206-7, procedente do Reino da Espanha).

Referido comando legislativo não agride à regra do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, porque tal preceito não é de molde a impedir que as partes, em atenção ao desiderato que norteia seus interesses, possam renunciar a que eventual querela que entre elas venha se instalar seja submetida à apreciação jurisdicional, sem se olvidar que qualquer delas poderá demandar, perante o Judiciário, a nulidade da cláusula compromissória.

Quadrando a relação jurídica estabelecida entre os contratantes, de ajuste que se orienta exclusivamente em função da autonomia de suas vontades, é perfeitamente lícito que prefiram ver os conflitos daí emergentes resolvidos no juízo arbitral.

No caso dos autos, cuida-se de um contrato de agência celebrado entre a agravada e a primeira agravante, que em seu art.11 traz expressa a previsão de que quaisquer litígios decorrentes do ajuste serão definitivamente resolvido de acordo com o Regulamento de Conciliação e de Arbitragem da Câmara do Comércio Internacional (fl.93).

Bate-se a recorrida pelo descabimento da pretensão recursal alegando que a matéria deveria ser argüida através de exceção e não como preliminar de contestação.

Diz, ainda, que a regra do art. 88 do CPC impõe que a questão seja submetida à justiça Brasileira, até porque a obrigação era de ser cumprida em nosso país(arts. 8º e 9º da Lei de introdução ao Código Civil). Assevera, mais que a cláusula é inválida porque autoriza que a demanda seja resolvida à luz do direito francês.

Sem razão, todavia.

A matéria bem poderia haver sido agitada na contestação, já que verte incompetência absoluta, e, pois, improrrogável.

Da letra do art.88 do CPC.não se há cuidar, porquanto não se instalou conflito entre autoridade judiciária brasileira e autoridade judiciária alienígena, seja em virtude de eleição de foro, seja em virtude do local do cumprimento da obrigação.

Comarca de São Paulo – 26ª Vara Civil – proc.nº 01-010.178.0

Apenas se busca cumprir o contrato, que a propósito tem regramento especifico, mercê do qual preferiram as partes não confiar a solução dos conflitos à apreciação judicial.

Da mesma forma não há invocar-se a Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro, que só tem aplicação quando houver omissão ou controvérsia a respeito do direito aplicável à hipótese.

Como a Lei nº 9.307/96, em seu art.2º, permite que as partes possam livremente escolher as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, não se verifica o impedimento argüido.

Pela mesma razão não se vislumbra vício em haver previsão de que seja com base no direito francês que os árbitros venham resolver a pendenga.

Embora o contrato de agência, ou representação comercial, seja regulado por lei especial, isso não significa que não pudesse a relação aqui questionada ser alvo de disposição pelas contratantes, uma vez que o direito ali agitado é disponível para ambas as partes, e, portanto, não vem revestido da característica irrenunciabilidade.

Não há norma cogente tutelando esse direito, afivelando-o e submetendo-o por conta de interesse do Estado ou por conta de interesse social direito, de sorte a impedir que sobre os valores dele objeto pudessem os contratantes dispor segundo seu alvitre.

Dessa sorte, sobre ele incide naturalmente o princípio da autonomia da vontade, podendo, assim, as partes transigir livremente, inclusive no que concerne à forma de solução de suas diferenças.

Vai, então, que há de prevalecer a regra contratual invocada pela primeira agravante.

Quanto ao mais, não é de vencer a irresignação.

A inicial, no particular atinente à relação entre a agravada e a segunda agravante, afirma que esta foi constituída para atuar no mercado interno, mais especificamente nas concorrências exclusivas às empresas nacionais. Aduz, ainda, a peça vestibular, que foi em virtude do trabalho da autora que a segunda ré alcançou efetivamente o mercado nacional.

A circunstância de não existir entre elas contrato escrito não é bastante para autorizar a prendida ilegitimidade de parte, dado que a lei permite a representação comercial por pacto verbal.

Por outro lado, não se pode dizer que a peça é inepta, porque apesar da falta de uma melhor clareza a propósito da individuação dos negócios de apresentação em favor de cada qual das rés, de sorte a permitir um perfeito delineamento da atuação (com toda as nuanças a que se refere), traz os elementos indispensáveis a que a ré pudesse alcançar compreensão da postulação.

Quanto a esse ponto, portanto, não é de se dar guarida à insurgência.

DECISÃO

Diante do exposto, dá se parcial provimento ao recurso, para o fim de julgar extinto o feito em relação à co-ré Total Energie, S.N.C.

Em razão da sucumbência experimentada, arcará a vencida com metade das custas e despesas processuais até agora despendidas pelas rés, além de verba honorárias advocatícias, arbitrada, à vista do art. 20, § 4º, CPC, em R$ 600,00.

Presidiu o julgamento o Juiz NELSON FERREIRA e dele participaram os Juízes ULISSES DO VALLE O. RAMOS E ARIOVALDO SANTINI TEODORO. São Paulo, 24 de setembro de 2002.

Valdik de Souza José

Juiz Relator

5. Agravo de Instrumento 285.411-4/0, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, CAOA COMÉRCIO DE VEÍCULOS IMPORTADOS LTDA e outros x RENAULT DO BRASIL COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA. e outros

ACÓRDÃO

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ARBITRAGEM – Ação declaratória de nulidade da sentença arbitral estrangeira parcial – Pedido de suspensão do processo arbitral – Indeferimento – Formulação perante jurisdição incompetente – Ausência, ademais, de prova inequívoca da verossimilhança das alegações dos autores, bem como da possibilidade de dano iminente ou de difícil reparação – Juízo de delibação acerca da matéria tratadaque, tirante a hipótese da ação declaratória, é da competência absoluta do Egrégio Supremo

Tribunal Federal – Decisão mantida – Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 285.411- 4/0, da Comarca de SÃO PAULO, em que são agravantes CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA

ANDRADE, C.A. DE OLIVEIRA ANDRADE-COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., CAOA COMÉRCIO DE VEÍCULOS IMPORTADOS LTDA., CONVEF ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA., DEAUVILLE COMÉRCIO DE VEÍCULOS, CAOA CEAZA COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA. e CAOA NORTE COMÉRCIOD E VEÍCULOS LTDA., sendo agravadas

RENAULT DO BRASIL COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA., RENAULT DO BRASIL S/A e RENAULT S.A.:

ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

6. Sentença processo 000.01.004878-2 – CELSO VARGA x TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A e CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ

Processo nº:000.01.004878-2

Declaratória (em geral)

Vistos.

CELSO VARGA propôs contra a TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A ("TASA") e contra a CÂMARA DE COMÉRCIO BRASIL-CANADÁ ação declaratória,onde pede a declaração de nulidade das cláusulas 13.2,13,.13.3e 13.4. do contrato celebrado entre ele e a TASA, com a declaração da "inadequação da arbitragem para a solução de quaisquer controvérsias oriundas do contrato, bem como a inaplicabilildade, por conseqüência, de sua cláusula 13.4."

Em aditamento à petição inicial (fls. 777/778, 4º vol.), em razão de determinação às fls. 775/776, requer que seja "declarada a nulidade da cláusula 5.9 do Regulamento do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá". Informa o autor que celebrou com a TASA, em 10/12/1997, um "contrato de compra e venda de ações", por meio do qual o autor e familiares venderam suas ações, para a K-H Holding Inc., que posteriormente cedeu seus direitos á Varity Kelsey-Hayes Comercial Ltda.,e posteriormente, foi incorporada pela co-ré TASA.

Em razão de "supostas imprecisões em lançamentos contábeis", pretende a TASA a instalação de tribunal arbitral, com fundamento na cláusula 13.2 do contrato, que nomeia a co-ré Câmara de Comércio.

Recusa o autor a referida instalação, pois: a) exclui do Poder Judiciário a apreciação da matéria, sendo pois inconstitucional; b) inadequação do procedimento arbitral para o caso questionado; c) impossibilidade de solução do conflito alegado, pelo procedimento arbitral; d) inviabilização da ampla defesa do autor.

Com relação a Câmara de Comércio Brasil-Canadá, alega que as disposições de seu regulamento afrontam a Lei 9.307/96.

Foi deferida a tutela antecipada para suspender a instalação do Tribunal arbitral (fls. 779/781, 4.º vol.) reconsiderando decisão anterior (fls 763) e que foi objeto de recurso (Agravo de Instrumento n.195.664-4, Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Des. Souza Lima, que havia concedido efeito ativo ao agravo e, em razão da reconsideração, julgado prejudicado o recurso).Contra a decisão que deferiu a tutela antecipada, a TASA agravou.

A TASA deu-se por citada (fls. 814) e contestou (fls 846/871, 5º vol.) alegando que a convenção de arbitragem é causa de extinção do processo, a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, que o autor alega "a própria torpeza" e que a arbitragem é perfeitamente adequada à solução do conflito existente, não havendo qualquer ilicitude no procedimento que se pretende instalar. Conclui pedindo a extinção do processo sem julgamento do mérito e, assim não sendo, a improcedência. Não juntou documentos.

O autor apresentou sua réplica (fls. 1154/1174), oportunidade em que junta cópia do acórdão do Agravo de Instrumento n. 197.978-4, que negou provimento ao recurso da TASA contra a tutela antecipada (rel. Des. Souza Lima, j. 09/5/2001).

Informa a TASA que o Supremo Tribunal Federal julgou definitivamente constitucional a Lei de Arbitragem, oportunidade em que requer o julgamento antecipado da lide (fls.1180/1182).

O autor (fls.1189) e CÂMARA (fls.1190/1192) também requerem o julgamento antecipado da lide.

É o relatório.

DECIDO.

O processo comporta o julgamento antecipado da lide, como requerido pelas partes, já que a questão fica limitada a matéria de direito.

Aliás, uma das questões de direito ficou superada, ou seja, a questão da constitunalidade da (Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), como demonstrado pela TASA, ao resolver o Supremo Tribunal Federal (SE 5206-7) homologar sentença arbitral estrangeira; ou seja, com a homologação, entendeu-se que sentença arbitral, não homologado por órgão do Poder Judiciário, é válida, produz efeitos e não viola o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

As preliminares ficam afastadas, pois:

a) não há como se considerar a hipótese de extinção sem julgamento do mérito (art. 267, VII, CPC) como requerido pela TASA, pois o que se discute é justamente a validade da convenção de arbitragem. Ou seja. Não se omite a existência sua, mas pretende-se a sua nulidade.

b) Não há a inépcia da petição inicial, como alegado pela Câmara, tendo em vista que o autor alega que o regulamento não esta de acordo com a legislação vigente, logo da narração ocorre a conclusão lógica de pedido de nulidade;

c) há a legitimidade passiva sua, Câmara, pois postula-se declaração de nulidade de dispositivos de seu regulamento;

d) Há interesse processual tendo em vista que com eventual instalação da arbitragem, no caso as cláusulas questionadas não poderão ser aplicadas, caso declaradas nulas, se violadoras de normas cogentes.

Enfim, a solução deve ser obtida no denominado mérito, sendo que um dos fundamentos utilizados já está superado.

Com relação constitucionalidade, outro não poderia ser o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, como demonstram Joel Dias Figueira Júnior (Arbitragem, Jurisdição e Execução, 2ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1999, pp.158/171) e J.E. Carreira  Alvim (Comentários à Lei de Arbitragem, Ed. Lumen Juris, 2002, pp.45/50).

Nas demais questões, não há como se acolher a pretensão do autor, como se verá e agora se afasta e, por conseqüência, revoga-se, a tutela antecipada deferida.

Para tanto, transcreve-se o fundamento da referida decisão:

"4. Quatro os aspectos que justificam a suspensão do procedimento arbitral:

"a) a própria constitucionalidade da medida, em face da inafastabilidade da jurisdição estatal, matéria essa ainda controvertida no Supremo Tribunal Federal;

"b) a ausência de indicação do objeto da arbitragem, ou seja, violação do §1º, do art. 7.º, da Lei 9.307/96, pois o documento às fls.743/744 não diz qual é a questão controvertida a ser objeto da arbitragem, limitando-se a se referir a um alegado prejuízo, sendo que as cláusulas contratuais mencionadas expressamente (5.1 e 3.1 do anexo 2) nada dizem, de modo a autorizar a sua competente instauração. Ou seja, deveria a ré que requereu a arbitragem dizer qual a falsidade e inexatidão existente;

"c) há a recusa do autor em cumprir a cláusula compromissória, assim, deveria ser obedecido o procedimento do art.7° da lei 9.307/96;

"d) em principio, há violação, também, do art. 2º da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Internacional, promulgada pelo Decreto 1.902, de 09/5/1996, pois a nomeação do árbitro é de conveniência das partes, não constando na cláusula compromissória qualquer delegação para que isso seja feito por terceiros. O fato de elegerem a co-ré Câmara de Comércio Brasil-Canadá e esta em seu regulamento (itens 5.4 e 5.5) prever a nomeação por ela de um árbitro na hipótese de qualquer das partes se omitirem, não implica na delegação a que se refere a convenção".

Agora, feito o contraditório, não há como se manter tal decisão, sendo de especial relevo a afirmação da TASA quanto ao fato do autor "alegar a própria torpeza" (fls. 859/861), não sendo plausível as escusas apresentadas pelo autor, em sua réplica (fls. 1160), especificamente itens 21/23).

Com efeito, indica Nelson Nery Júnior as circunstancias que envolvem a reserva mental: "a) divergência entre a vontade e a declaração; b) intencionalidade desta mesma divergência, já que se pode defini-la como sendo a emissão de uma declaração não querida em seu conteúdo, tampouco em seu resultado, tendo por único objetivo enganar o declaratório."

(Vícios do ato Jurídico e Reserva Mental, Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 18).

Ora, não há qualquer justificativa para que tenha assinado o contrato com uma cláusula que entende nula. Ou foi mal assessorado ou sua conduta agora beira a máfé contratual; não há outra razão para que quando exigida a execução de uma cláusula, alegue a sua nulidade. Se de má-fé, caracterizada a reserva mental; se mal assessorado deve postular indenização de quem não agiu com o descortino necessário.

Anote-se que essa questão é limitada a questão de direito, bastando ver o contrato para se verificar que não foi formulado por advogados e empresários inexperientes ou com experiência limitada as causas locais e rotineiras.

Carreira Alvim ao analisar o art. 4.º da Lei de Arbitragem esclarece que a cláusula compromissória (que é a questionada), além de ser obrigatoriamente estipulada por escrito, para a sua validade deve ser inserida no próprio contrato, fazendo parte dele ou, se em apartado, "fazer referência expressa ao contrato a que se refira". E conclui: "Essa exigência tem por objetivo tornar certa a extensão da cláusula compromissória, pelo que, se não fizer referência expressa a um contrato determinado, mas não houver dúvida de que ele se refere a ele, não há razão para se negar eficácia à convenção." (ob.cit.,p.53).

Outra lição é perfeitamente aplicável a presente demanda.

Ensina Joel Dias Figueira Junior (ob. Cit, p. 184):

"Ao redigir a cláusula compromissória, os contratantes podem ou não – trata–se de mera faculdade – reportar-se às regras de algum tribunal arbitral (órgão arbitral institucional) ou entidade especializada. Nesse caso, se ocorrer a necessidade de instauração da jurisdição privada, a sua instituição e processamento realizar-se-ão de acordo com as respectivas regras internas. Poderão ainda os contratantes estabelecer na própria cláusula, ou em documento diverso, a forma convencionada para a instituição da arbitragem (art.5º)." (destaquei em negrito).

No mesmo sentido a lição de Beat Walter Rechsteiner (Arbitragem Privada Internacional no Brasil, 2ª ed, Ed. Revista dos Tribunais, p. 85): "Como já exposto, são as próprias partes, em primeiro lugar, que determinam a escolha do regulamento do procedimento arbitral. Destarte, é este que contém, basicamente, as regras processuais a serem observadas, enquanto perdurar o procedimento".

Nesta parte, por fim, vale transcrever trecho de acórdão (Agravo de Instrumento 124.217-4, Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. 16/9/1999) copiado pela TASA (fls. 991/1016):

Ementa: "ARBITRAGEM – Cláusula compromissória – Execução – Existência de acordo prévio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem, adotando as regras de órgão arbitral institucional, ou de entidade especializada – Hipótese de cláusula compromissória cheia – Submissão às normas do órgão, ou entidade, livremente escolhido pelas partes – Desnecessidade de intervenção judicial a firmar o conteúdo do compromisso arbitral – Recurso provido."

Esse v. acórdão é expresso em justificar, inclusive, a desnecessidade de aplicação do art. 7º da Lei de Arbitragem, ou seja, a cláusula compromissória é "cheia", ou seja, ao contratante, ao eleger um órgão arbitral, adotam-se as regras por ele utilizadas (fls. 999).

Veja-se, também, a declaração de voto vencedor do Des. Silveira Neto (fls. 1010/1014).

Em razão dessas lições referidas, corretas na interpretação do sistema jurídico da arbitragem, é que os óbices apontados na decisão liminar acima transcrita (item 4, letras "b", "e" e "d') ficam superados, pois:

a) a cláusula compromissória é válida, pois fixa o objeto da arbitragem, ou seja, o contrato celebrado entre as partes;

b) a eleição do órgão arbitral é expressa no contrato, onde consta a cláusula compromissória;

c) as regras do órgão arbitral eram preexistentes quando houve a sua eleição para dirimir as controvérsias, ou seja, eram de pleno conhecimento das partes contratantes:

d) não há violação, portanto, do art. 2º da Convenção Interamericana sobre Arbitragem Internacional, promulgada pelo Decreto 1.902, de 09/5/1996, ou de qualquer norma cogente, já que se as partes podem acolher regra procedimental estipulado por terceiros, no caso a Câmara de Comércio Brasil-Canadá, e esta prevê a forma a ser resolvida a questão no caso de ausência de nomeação do árbitro pelo contratante, esta norma é válida.

e) as regras do regulamento da CÂMARA asseguram o contraditório, mesmo na hipótese do autor não indicar, voluntariamente, representantes seus como árbitros;

f) não há nenhuma inviabilidade para que a divergência seja resolvida por via de arbitragem. Aliás, caso a demanda fosse resolvida no Poder Judiciário, seria, em princípio, imprescindível a prova pericial em razão da controvérsia envolver questão de fato técnica.

Enfim, a recusa da instalação da arbitragem contratualmente prevista é indevida, já que a pretensão da TASA e o regulamento da CÂMARA obedecem as normas vigentes no sistema jurídico brasileiro, como demonstraram em suas respectivas contestações.

Isto posto, julgo IMPROCEDENTE a ação declaratória movida por CELSO VARGA contra a TRW AUTOMOTIVE SOUTH AMERICA S/A e a CÂMARA DE COMÉRCIO BRASILCANADÁ.

Por conseqüência, REVOGO a tutela liminar (fls. 779/781, 4º vol.), para possibilitar, desde logo, a instalação da arbitragem.

Condeno o autor no pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da causa (art. 20, § 4º, CPC), em favor de cada uma das rés. P.R.I.C.

São Paulo, 03 de junho de 2002.

Alexandre Alves Lazzarini

Juiz de Direito Titular

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