Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.4

O Componente De Mediação Vítima-Ofensor Na Justiça Restaurativa: Uma Breve Apresentação Procedimental De Uma Inovação Epistemológica Na Autocomposição Penal

André Gomma de Azevedo

I. Introdução. II. Justiça Restaurativa e Mediação Vítima-Ofensor: Conceitos. III. Características procedimentais da mediação vítima-ofensor. IV. Conclusão. V. Bibliografia.

I. Introdução

A moderna doutrina tende a criticar o antigo modelo epistemológico que propugnava um sistema positivado puramente técnico e formal do ordenamento jurídico processual pois passou-se a perseguir o chamado aspecto ético do processo: a sua conotação deontológica[1]. Entende-se que a principal proposição de uma estrutura processual de resolução de conflitos consiste precisamente em se desenvolver um sistema que atenda ao principal escopo de um sistema processual: a pacificação social. No âmbito penal, as "inquietações de muitos juristas, sociólogos, antropólogos, economistas, cientistas políticos e psicólogos[2]" entre outros que conclamam alterações no ordenamento jurídico direcionamse, sobretudo, para que se abandone uma estrutura formalista centrada em componentes axiológicos dos próprios representantes do Estado (e.g. juízes ou promotores) para se prover o "Acesso à Justiça" – um modelo cuja valoração do justo decorre da percepção do próprio jurisdicionado (e.g. comunidade, vítima e ofensor[3]) estabelecido diante de padrões amplos fixados pelo Estado[4]. Nesse contexto surge a chamada "Justiça Restaurativa", uma nova tendência sistêmica na qual "as partes envolvidas em determinado crime [e.g. vítima e ofensor] conjuntamente decidem a melhor forma de lidar com os desdobramentos da ofensa e suas implicações futuras[5]".

Assim, pela Justiça Restaurativa se enfatizam as necessidades da vítima, da comunidade e do ofensor sob patente enfoque de direitos humanos consideradas as necessidades de se reconhecerem os impactos sociais e de significativas injustiças decorrentes da aplicação puramente objetiva de dispositivos legais que freqüentemente desconsideram as necessidades das vítimas. Desta forma, busca-se reafirmar a responsabilidade de ofensores por seus atos ao se permitirem encontros entre estes e suas vítimas e a comunidade na qual estão inseridos. Em regra, a Justiça Restaurativa apresenta uma estrutura mais informal em que as partes têm maior ingerência quanto ao desenvolvimento procedimental e ao resultado. Existem diversos processos distintos que compõem a Justiça Restaurativa, como a mediação vítima-ofensor (Victim Offender Mediation), a conferência (conferencing), os círculos de pacificação (peacemaking circles), circulos decisórios (sentencing circles), a restituição (restitution), entre outros que merecem ser oportunamente examinados[6].

O Acesso à Justiça foi definido por Bryant Garth e Mauro Cappelleti como uma expressão para que sejam determinadas "duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado[7]". Cumpre ressaltar que a corrente que preconiza o estímulo ao acesso à justiça o faz considerando não apenas disputas cíveis mas também conflitos no âmbito penal. Dessa forma, há relevante preocupação no sentido de que o sistema penal não se transforme em um mecanismo de marginalização de hipossuficientes[8]. Isto porque alguns autores chegam a indicar que já "fazem parte do sistema penal – inclusive em sentido limitado – os procedimentos contravencionais de controle de setores marginalizados da população, as faculdades sancionatórias policiais arbitrárias, as penas sem processo, as execuções sem processo etc.[9]".

Precisamente em razão de o ordenamento jurídico penal ser um sistema[10], e como tal em constante evolução[11], aceitar que o sistema penal cumpra meramente uma função substancialmente simbólica[12] ou ainda meramente punitiva seria contrariar sua própria essência sistêmica. Como parte dessa evolução, buscam-se novos (e mais eficientes) mecanismos de resolução de litígios voltados não apenas a transformar o ordenamento processual penal em um mecanismo retributivo mais eficiente mas também voltado a ressocialização, prevenção, redução dos efeitos da vitimização, educação, empoderamento e humanização do conflito.

Nesse sentido, dentro do contexto evolutivo dos sistemas processuais existentes até meados do século XX, a resolução de conflitos penais deveria ser desenvolvida exclusivamente pelo Estado e não "sob os auspícios do Estado". Nota-se, assim, tendência de se incluir o cidadão no processo de resolução de conflitos a ponto de este auxiliar o Estado nesse intuito. O Estado, por sua vez, acompanha tal auxílio para assegurar a adequada preeminência de valores coletivos indisponíveis.

Cabe mencionar que na evolução do Direito Público nos países de orientação romano- germânica e principalmente no desenvolvimento de seus sistemas processuais houve um fortalecimento do Estado na sua função de pacificação de conflitos a ponto de praticamente se excluir o cidadão do processo de resolução de suas próprias controvérsias[13].

Essa quase absoluta exclusividade estatal[14] do exercício de pacificação social, por um lado, freqüentemente mostra-se necessária na medida em que a autotutela pode, excluídas as exceções legais (e.g. legítima defesa - art. 25 do Código Penal), prejudicar o desenvolvimento social (e.g. crime de exercício arbitrário das próprias razões – art. 345 do Código Penal). Por outro lado, a própria autocomposição, que pode ser um meio muito eficiente de composição de controvérsias, não vinha sendo até pouco tempo atrás no Brasil adequadamente estimulada pelo Estado. Naturalmente, há exceções como os projetos de Justiça Restaurativa nos

Tribunais de Justiça do Distrito Federal, do Rio Grande do Sul e do Paraná.

Nota-se, portanto, que a autocomposição penal, com o seu conjunto de processos, técnicas e princípios, é praticamente desconhecida no Brasil. A experiência tem indicado que a iniciativa prevista na Lei nº 9099/95 e reiterada na Lei nº 10.259/01 mostrou-se bastante eficaz da perspectiva de redução de pauta para julgamentos, bem como redução da "absolvição por ineficiência estatal" tradicionalmente referida como prescrição. Por outro lado, se a Lei nº 9099/95 proporcionou ganhos quanto à desobstaculização de pauta e redução de crimes prescritos, de outro lado, houve diversas críticas quanto à forma da realização das audiências preliminares, que freqüentemente, por falta de formação em técnicas autocompositivas de parte de magistrados e seus auxiliares, eram percebidas como coercitivas.

Isto porque o art. 73 da Lei nº 9099/95 dispõe que "A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal".

Contudo, esta lei nada dispôs acerca do treinamento necessário a essa autocomposição penal – tratando-a como se intuitivamente pudesse ser desenvolvida de modo adequado.

Merecem registro os diversos ensaios e tentativas de implementar intuitivamente mecanismos autocompositivos dentro de sistemas processuais na segunda metade do século XIX e na primeira metade do século XX. Não há, contudo, quaisquer registros fidedignos de bom êxito desses ensaios e tentativas. De fato, há indicações de que, quando a autocomposição se desenvolve sem técnica adequada, em regra há a imposição do acordo e, com isso, a perda de sua legitimidade, na medida em que as partes muitas vezes não são estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto.

Nesse contexto, cumpre ressaltar que o sucesso das modernas iniciativas autocompositivas penais (e.g. programas de mediação vitima-ofensor) se deu em função do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos. Exemplificativamente, desenvolveu-se no campo da psicologia cognitiva uma série de projetos voltados à compreensão do modo por intermédio do qual as partes percebem a realidade quando encontram-se em conflito[15]. No campo da matemática aplicada, desenvolveram-se estudos em aplicação de algoritmo[16]s para a resolução de disputas[17]. No campo da economia, passaram-se a aplicar conceitos como Teoria dos Jogos e Equilíbrio de Nash que, quando aplicados à resolução de disputas, sugerem possibilidades para que partes consigam alcançar acordos sem que haja necessariamente a submissão a interesses de outrem ou a concessão mútua[18]. Nota-se, portanto, o abandono da prática intuitiva da conciliação em favor de uma técnica específica desenvolvida para esses novos instrumentos[19].

De fato, estes "novos instrumentos" autocompositivos, com a aplicação dessa metodologia específica, devem ser considerados atualmente como novos processos, pois cada um destes passou a consistir em um conjunto de atos coordenados lógica e cronologicamente para a composição de um conflito. Zamorra Y Castillo, em seu livro de 1947, já falava da processualização de outras formas de composição de conflitos[20].

Seguindo este mesmo fundamento, na medida em que a mediação passou a ser tratada, em razão de sua técnica[21], como um conjunto da atos coordenados lógica e cronologicamente visando a atingir escopos pré-estabelecidos, possuindo fases e pressupondo a realização da prática de determinados atos para se atingirem, com legitimidade, fins esperados, este instrumento deve ser considerado um processo. Apesar de o professor Francesco

Carnelutti, que primeiro cunhou o termo autocomposição[22], definir a conciliação como equivalente jurisdicional e não como processo, isto se dá em função da própria maneira intuitiva pela qual se conduzia a autocomposição à época da conceituação desses institutos.

Pode-se afirmar, em função da própria definição[23] desse processualista do que vem a ser um processo[24]  que, considerando a forma procedimentalizada da autocomposição moderna, este autor provavelmente também a classificaria como um processo.

Nota-se, portanto, que ordenamentos jurídico-processuais modernos são compostos, atualmente, de vários processos distintos. Esse espectro de processos (e.g. processo judicial, arbitragem, conciliação, mediação vítima-ofensor, entre outros) forma o que denominamos de sistema pluriprocessual. Com o pluriprocessualismo, busca-se um ordenamento jurídico processual no qual as características intrínsecas de cada contexto fá-tico (fattispecie[25]) são consideradas na escolha do processo de resolução de conflitos. Com isso, busca-se reduzir as ineficiências inerentes aos mecanismos de solução de disputas, na medida em que se escolhe um processo que permita endereçar da melhor maneira possível a melhor solução da disputa no caso concreto. A doutrina registra que essa característica de afeiçoamento do procedimento às peculiaridades de cada litígio decorre do chamado princípio da adaptabilidade[26].

Em grande parte, esses processos já estão sendo aplicados por tribunais como forma de emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalização[27] desses instrumentos iniciou-se ainda no final da década de 1970, em razão de uma proposta do professor Frank Sander[28] posteriormente denominada Multidoor Courthouse (Fórum de Múltiplas Portas)[29]. A organização judiciária proposta pelo Fórum de Múltiplas Portas (FMP) se compõe de um poder judiciário como um centro de resoluções de disputas, com processos distintos, baseado na premissa de que há vantagens e desvantagens de cada processo que devem ser consideradas em função das características específicas de cada conflito. Assim, ao invés de existir apenas uma "porta" – o processo judicial – que conduz à sala de audiência, o FMP trata de um amplo sistema com vários tipos distintos de processo que formam um "centro de justiça", organizado pelo Estado, no qual as partes podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa. Nesse sentido, nota-se que o magistrado, além da função jurisdicional que lhe é atribuída, assume também uma função gerencial[30], pois ainda que a orientação ao público seja feita por um serventuário, ao magistrado cabe a fiscalização e o acompanhamento[31], para assegurar a efetiva realização dos escopos pretendidos pelo ordenamento jurídico processual, ou, no mínimo, que os auxiliares (e.g. mediadores) estejam atuando dentre dos limites impostos pelos princípios processuais constitucionalmente previstos.

Pode-se mencionar que a recente busca da autocomposição como meio de composição de controvérsias é decorrente, principalmente, de dois fatores básicos do desenvolvimento da cultura jurídico-processual: (i) de um lado, cresce a percepção de que o

Estado tem falhado na sua missão pacificadora em razão de fatores como, dentre outros, a sobrecarga dos tribunais, as elevadas despesas com os litígios e o excessivo formalismo processual[32]; (ii) por outro lado, tem-se aceitado o fato de que o escopo social mais elevado das atividades jurídicas do Estado é eliminar conflitos mediante critérios justos[33], e, ao mesmo tempo, apregoa-se uma "tendência quanto aos escopos do processo e do exercício da jurisdição que é o abandono de fórmulas exclusivamente positivadas[34]".

Ao se desenvolver esse conceito de "abandono de fórmulas exclusivamente positivadas", de fato, o que se propõe é a implementação no nosso ordenamento jurídico-processual de mecanismos paraprocessuais ou metaprocessuais que efetivamente complementem o sistema instrumental visando ao melhor atingimento de seus escopos fundamentais ou, até mesmo, que atinjam metas não pretendidas originalmente no processo judicial[35].

Nota-se, portanto, que, se a autocomposição penal, em modernos ordenamentos processuais, se mostra como uma categoria de 'portas' disponíveis, a Justiça Restaurativa consiste em um movimento para se estimular a utilização dessas portas para, assim,

"proporcionar uma oportunidade para que vítimas possam obter reparações, sentirem-se mais seguras, e encerrar um ciclo psicológico", bem como permitir que "ofensores tenham melhor compreensão acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam responsabilizados de uma forma significativa[36]". Paralelamente, a Justiça Restaurativa busca também "proporcionar à comunidade melhor compreensão acerca das causas subjacentes ao crime, bem como promover o bem estar da comunidade e prevenir crimes[37]".

Como será tratado a seguir, cumpre destacar ainda que a Justiça Restaurativa, com seu principal instrumento – a mediação restaurativa – não visa a substituir o tradicional modelo penal retributivo. Trata-se de iniciativa voltada a complementar o ordenamento processual penal para, em circunstancias específicas, proporcionar resultados mais eficientes da perspectiva do jurisdicionado.

II. Justiça Restaurativa e Mediação Vítima-Ofensor: Conceitos

Como indicado acima, a Justiça Restaurativa pode ser definida como um "movimento por intermédio do qual busca-se estimular a utilização de processos nos quais a vítima e o ofensor e, quando adequado, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados pelo crime, participem ativa e conjuntamente na resolução de questões originárias do crime, em regra com o auxílio de um facilitador[38]". Todavia, ante a recentidade do tema, não há consenso quanto à conceituação da Justiça Restaurativa. Algumas definições baseiam-se em procedimentalizações dos encontros entre a vítima, o ofensor e alguns representantes da comunidade. O Prof. Tony Marshall, como citado acima, define a Justiça Restaurativa como um sistema pelo qual "as partes envolvidas em determinado crime [e.g. vítima e ofensor] conjuntamente decidem a melhor forma de lidar com os desdobramentos da ofensa e suas implicações futuras[39].

Por outro lado, há uma corrente mais abrangente que define a Justiça Restaurativa a partir de seus valores, princípios e resultados pretendidos[40]. Exemplificativamente, o Prof. Gordon Bazemore a apresenta como o processo no qual a reparação do dano ou o restabelecimento consiste no principal valor. Segundo Bazemore, a Justiça Restaurativa se propõe também a promover outros valores como a participação, reintegração e deliberação, que também formam seu corpo axiológico central. Ao procedermos a uma fusão dessas duas correntes e fazendo uso de outras definições[41], entendemos que a Justiça Restaurativa pode ser conceituada como a proposição metodológica por intermédio da qual se busca, por adequadas intervenções técnicas, a reparação moral e material do dano, por meio de comunicações efetivas entre vítimas, ofensores e representantes da comunidade voltadas a estimular: i) a adequada responsabilização por atos lesivos; ii) a assistência material e moral de vitimas; iii) a inclusão de ofensores na comunidade; iv) o empoderamento das partes; v) a solidariedade; vi) o respeito mútuo entre vítima e ofensor; vii) a humanização das relações processuais em lides penais; e viii) a manutenção ou restauração das relações sociais subjacentes eventualmente preexistentes ao conflito.

Cabe registrar que a Justiça Restaurativa apresenta uma estrutura conceitual substancialmente distinta da chamada justiça tradicional ou Justiça (Puramente) Retributiva.

A Justiça Restaurativa enfatiza a importância de se elevar o papel das vítimas e membros da comunidade ao mesmo tempo em que os ofensores (réus, acusados, indiciados ou autores do fato) são efetivamente responsabilizados perante as pessoas que foram vitimizadas, restaurando as perdas materiais e morais das vitimas e providenciando uma gama de oportunidades para diálogo, negociação e resolução de questões. Isto, quando possível, proporciona uma maior percepção de segurança na comunidade, efetiva resolução de conflitos e saciedade moral por parte dos envolvidos[42].

Cumpre registrar que a conceituação da Justiça Restaurativa mostra-se necessária para o próprio planejamento de novas práticas ou políticas públicas segundo esta nova corrente. Nesse sentido, como bem exposto por Gomes Pinto[43], sabe-se que a Lei nº 9099/95 estabeleceu, em casos de crimes de menor potencial ofensivo, a autocomposição penal. Todavia, ante a ausência de foco: i) em restauração das relações sociais subjacentes à disputa; ii) em humanização das relações processuais; e iii) em razão da ausência de técnica autocompositiva adequada, pode-se afirmar que a transação penal como atualmente desenvolvida não se caracteriza como instituto da Justiça Restaurativa. Naturalmente, isto não impede que Tribunais de Justiça estabeleçam programas de Justiça Restaurativa com base legal na própria lei de Juizados Especiais. Nesse sentido, destaca-se o trabalho que se inicia no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que visa a instituir comissão para o estudo da adaptabilidade da Justiça Restaurativa à Justiça do Distrito Federal e desenvolvimento de ações para a implantação de um projeto piloto na comunidade do Núcleo Bandeirante[44] (cidade satélite de Brasília). Nesse projeto, nota-se marcante tendência a se iniciar a implementação da Justiça Restaurativa por intermédio de um programa piloto que desenvolva mediações vítima-ofensor.

Como examinado acima, a mediação vítima-ofensor (MVO) é apenas um dos diversos  processos da Justiça Restaurativa. Dentre outras práticas como a conferência (conferencing), as câmaras restaurativas (restorative conferences), os círculos de pacificação (peacemaking circles), os circulos decisórios (sentencing circles), a restituição (restitution)[45], a mediação vítima-ofensor se caracteriza como a prática mais antiga, havendo registros[46] das primeiras MVOs no Canadá em 1974.

A mediação vítima-ofensor é definida por Mark Umbreit como "o processo que proporciona às vítimas de crimes contra a propriedade (property crimes) e de crimes de lesão corporal leve (minor assaults) a oportunidade de encontrar os autores do fato (ofensores) em um ambiente seguro e estruturado com o escopo de estabelecer direta responsabilidade dos ofensores enquanto se proporciona relevante assistência e compensação à vítima. Assistidos por um mediador [47] treinado, a vítima é capacitada a demonstrar ao ofensor como o crime a afetou, recebendo uma resposta às suas questões e estará diretamente envolvida em desenvolver um plano de restituição para que o ofensor seja responsabilizado pelo dano causado[48]". Cumpre destacar que a definição apresentada por UMBREIT restringe a aplicação da mediação vítima-ofensor tão somente a alguns crimes de menor potencial ofensivo e a crimes contra a propriedade. Todavia, nota-se tendência mundial retratada na

Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas no sentido de se estabelecerem estudos em políticas públicas referentes à aplicação dos princípios da Justiça Restaurativa em crimes de médio e acentuado potencial ofensivo.

Cabe ressaltar que, a despeito de ser um dos institutos da Justiça Restaurativa, a MVO permanece sendo espécie do gênero autocompositivo denominado de 'mediação' – definida como o processo segundo o qual as partes em disputa escolhem uma terceira parte, neutra ao conflito ou um painel de pessoas sem interesse na causa (co-mediação), para auxiliá-las a chegar a um acordo, pondo fim à controvérsia existente. Nesse espírito, são as próprias partes que são estimuladas a encontrar uma solução para suas questões, auxiliadas, em menor ou maior escala, pelo mediador[49]. Cabe mencionar que tal como os outros diversos tipos de mediação (e.g. familiar, comunitária, empresarial, institucional entre outros) a mediação vítima ofensor possui uma série de características intrínsecas que a distingue das demais.

Inicialmente cabe registrar que há distinções procedimentais significativas entre as diversas espécies de mediação. Exemplificativamente, em mediações cíveis há, em regra, a contraposição de interesses e resistência quanto a pedidos recíprocos. Já na mediação vítima-ofensor, o fato de uma parte ter cometido um crime e outra ter sido a vítima deve ser incontroversa. Assim, a questão de culpa ou inocência não é mediada.

Enquanto que algumas outras formas autocompositivas são claramente direcionadas ao acordo[50]  a MVO direciona-se preponderantemente a estabelecer um diálogo[51] efetivo entre vítima e ofensor com ênfase em restauração da vítima, responsabilização do ofensor e recuperação das perdas morais, patrimoniais e afetivas. Naturalmente, há diversas orientações distintas dentro da doutrina em mediação vítima-ofensor. Nesse sentido, UMBREIT apresenta a seguinte tabela[52] acerca da "restauratividade" da mediação vítima ofensor :

Menor Potencial Restaurativo

Mediação voltada ao acordo e centrada no ofensor

Maior Potencial Restaurativo

Mediação voltada ao restabelecimento do diálogo e mais sensível à vítima

Menor

III. Características procedimentais da mediação vítima-ofensor

a. Pré-seleção de casos

A pré-seleção de casos direciona-se a otimizar o trabalho de mediadores ou facilitadores para que somente as disputas que efetivamente tenham o potencial de resolutividade por meio da MVO sejam encaminhadas a este processo. Como indicado acima, esta é uma característica marcante do sistema pluriprocessual que busca examinar características intrínsecas de cada contexto fático (fattispecie) para que sejam consideradas na escolha do processo de resolução de conflitos.

Assim, em regra, são estabelecidos critérios para encaminhamento de casos à mediação. A resolutividade por mediação vítima-ofensor está geralmente ligada a fatores como: i) gravidade do ato infracional ou crime (e.g. crimes de menor potencial ofensivo ou sujeitos à suspensão condicional do processo); ii) individuação da(s) vítima(s); iii) assunção ou indícios de assunção de responsabilidade pelo ato por parte do autor do fato ou ofensor; iv) primariedade ou histórico de reincidência do ofensor; sanidade mental da vítima e do ofensor, entre outros.

Cumpre registrar que a mediação vítima-ofensor deve ocorrer em um ambiente adequado tanto para a vítima como para o ofensor. Nesse sentido, na entrevista preliminar faz-se necessária a indicação de que eventual assunção de responsabilidade pelo fato (i.e. assunção de culpa) não será comunicada ao juiz competente para julgar a lide penal salvo se houver autorização do ofensor. Esta mesma informação acerca da confidencialidade deve constar da carta ou ofício a ser encaminhado às partes interessadas quando se indica que determinado caso foi encaminhado ao programa de Justiça Restaurativa e nessa mesma comunicação devem-se apresentar de forma clara os objetivos desse projeto, bem como o seu funcionamento.

b. Preparação para a mediação

Segundo Umbreit, existem duas importantes etapas na preparação das partes para a mediação. Inicialmente, há o contato telefônico inicial com cada um dos envolvidos para que se agende um primeiro encontro individual. Em seguida, há essa sessão individual preliminar à mediação, onde discurtir-se-ão aspectos fundamentais da mediação vítimaofensor.

Como indicado acima, no primeiro contato telefônico recomenda-se que se faça uma apresentação acerca do que vem a ser mediação vítima-ofensor e quais os benefícios geralmente auferidos por vítimas e ofensores em razão desse encaminhamento. Como resultado desse contato telefônico inicial, uma sessão individual preliminar à mediação poderá ser agendada.

O propósito predominante da sessão individual preliminar à mediação, também denominada de entrevista pré-mediação[53], consiste em aferir a perspectiva de cada um dos envolvidos quanto ao ato criminoso em questão. Nesta oportunidade, freqüentemente se explica o processo de mediação vítima-ofensor às partes e se apresentam as vantagens e desvantagens de se participar desse meio autocompositivo penal. Naturalmente, ao mediador compete verificar a percepção das partes quanto ao fato e seus efeitos, bem como verificar se os envolvidos encontram-se preparados para a mediação (quanto às suas expectativas, à forma de comunicação não agressiva e quanto ao procedimento). Para adequadamente tocar todos os pontos necessários nesta fase, em regra, essa entrevista pré-mediação se estende por aproximadamente uma hora. Em síntese[54], na sessão individual preliminar, o mediador (ou os co-mediadores): i) abre os trabalhos com apresentações pessoais; ii) expõe o processo de mediação, seus princípios e suas diretrizes; iii) ouve ativamente a perspectiva da parte; iv) responde eventuais questionamentos da parte; v) identifica sentimentos da parte para que estes possam ser adequadamente endereçados na mediação; e vi) estimula a parte a elaborar um roteiro do que será debatido na sessão conjunta ao elencar questões controvertidas e interesses.

c. mediação vítima-ofensor

Um dos escopos da mediação consiste precisamente no empoderamento das partes (e.g. educação sobre técnicas autocompositivas) para que estas possam, cada vez mais, por si mesmas compor parte de seus conflitos futuros e realizar o reconhecimento mútuo de interesses e sentimentos visando a uma aproximação real e conseqüente humanização do conflito decorrente da empatia. Nesse sentido, na mediação vítima-ofensor busca-se desenvolver, nos contextos concretos nos quais tal medida se mostra adequada, a oportunidade de aprendizado da vítima e seu ofensor. Considerando que a MVO conta com uma fase prévia à mediação essa oportunidade de aprendizado deve ter sido aproveitada ainda naquelas sessões individuais preliminares. Isto é, considerando que a Justiça Restaurativa tem como pressuposto de desenvolvimento procedimental a confissão do ofensor, pode-se afirmar que há, nesse contexto, significativo potencial para aprendizado.

Ao início da sessão de mediação, recomenda-se que se faça novamente uma breve apresentação acerca do processo, de suas diretrizes fundamentais ou regras. Autores como Cooley, Umbreit e Liebman[55] recomendam que nesta declaração de abertura se tratem dos seguintes pontos: i) que se indique que o mediador não estará atuando como juiz – não competindo a este qualquer julgamento; ii) que o processo de mediação é informal contudo estruturado a ponto de permitir que cada parte tenha a oportunidade de se manifestar, sem interrupções; iii) que as partes terão a oportunidade de apresentar perguntas umas às outras, bem como aos acompanhantes, que também poderão se manifestar, desde que resumidamente e que não tirem o enfoque do contato direto entre vítima e ofensor; iv) que as partes, em seguida, terão a oportunidade de debater formas de resolver a situação e reparar os danos; v) que o acordo somente será redigido se as partes estiverem satisfeitas com tal resolução e sem que haja qualquer forma de coerção para o atingimento dessa resolução por parte do mediador; vi) que todos os debates ocorridos na mediação e nas sessões preliminares serão mantidos na mais absoluta confidencialidade e não poderão ser utilizados como prova em eventuais processos cíveis ou criminais; vii) que, caso haja advogados presentes na mediação, estes são importantes para a condução desse processo, na medida em que bons advogados auxiliam o desenvolvimento da mediação e, por conseqüência, o alcance dos interesses de seu cliente pois apresentam soluções criativas aos impasses que eventualmente surjam em mediações[56]; viii) que, havendo necessidade, o mediador poderá optar por prosseguir com a mediação fazendo uso de sessões individuais (ou privadas) – nas quais as partes se encontram separadamente com o mediador; e ix) que o papel das partes na mediação consiste em ouvirem atentamente umas às outras, escutarem sem interrupções, utilizarem linguagem não agressiva, e efetivamente trabalharem em conjunto para acharem as soluções necessárias.

Após a declaração de abertura oportuniza-se às partes que exponham suas perspectivas.

A definição de quem irá iniciar depende da vítima que deverá se manifestar quanto a esse ponto na sua sessão preliminar. Cumpre ressaltar que essa decisão é transmitida à vítima em razão da preocupação constante da mediação vítima-ofensor em empoderá-la.

Estudos indicam que uma das conseqüências do crime e da vitimização pode ser constatada na freqüente percepção das vítimas de terem menos poder de autodeterminação e estarem mais fragilizadas perante a sociedade. Nesse sentido, ao se estabelecer que a vítima somente participa do processo de MVO se quiser e que a esta compete a escolha da ordem de manifestações na mediação, busca-se iniciar a reconstrução de um senso de autodeterminação da vítima – para que esta tenha progressivamente a percepção de empoderamento.

Iniciada a manifestação das partes, caso uma venha a interromper a outra ou caso seja utilizada uma linguagem agressiva, o mediador deverá com firmeza e tato manifestarse para que não haja outras interrupções e para que a comunicação se desenvolva construtivamente. Nesta fase, a principal preocupação do mediador deve ser em transformar comunicações ineficientes (prévias à mediação) em eficientes e construtivas manifestações de interesses e necessidades. De acordo com o modelo espiral de RUBIN[57], o conflito responde a círculos viciosos (ou virtuosos) de ação e reação. Considerando que cada reação em regra é mais severa e intensa do que a antecedente, uma reação agressiva tenderá a produzir uma reação ainda mais agressiva, o que por sua vez proporcionará nova ação ainda mais agressiva – produzindo-se assim o círculo vicioso denominado de espiral de conflito destrutiva[58]. De igual forma, quando há eficiente participação do mediador nesta fase, as partes são estimuladas a agirem de forma construtiva ao fazerem uso de linguagem neutra e não agressiva. Como resultado, essa ação produz uma reação construtiva que por sua vez proporciona nova ação ainda mais construtiva – produzindo-se assim um círculo virtuoso denominado de espiral de conflito construtiva.

Ao ouvir ativamente[59] a perspectiva das partes, o mediador deve acrescer à lista de pontos objetos da mediação, originalmente elaborada na sessão individual preliminar, questões relevantes, interesses e sentimentos. Após a feitura de tal lista, recomenda-se que se apresente um breve resumo usando linguagem neutra e apontando as questões e os interesses identificados (em regra os sentimentos são tratados somente em sessões individuais para preservar as partes). Com isso, o mediador consegue recontextualizar os fatos pertinentes ao conflito e estimular o desenvolvimento de uma espiral de conflito construtiva.

Desta forma, naturalmente serão escolhidas, pelo mediador, as questões a serem prioritariamente endereçadas na mediação. Cumpre registrar que esta escolha consiste em opção individual do mediador, que em regra opta por iniciar a "comunicação construtiva" pelas questões que tratem de aspectos relacionados à comunicação entre as partes (uma vez que esta, se adequadamente endereçada, auxiliará na resolução das demais questões).

Critérios freqüentemente utilizados na escolha da ordem de abordagem de questões a serem tratadas na mediação são, entre outros: i) aqueles que se reportam a histórico de relacionamento positivo das partes; ii) os que evocam interesses comuns; iii) os que a solução já foi implicitamente indicada pelas partes nas suas exposições iniciais (e.g. conversarem com urbanidade); iv) os que proporcionam maior aprofundamento da compreensão recíproca acerca das necessidades e interesses de cada parte.

Naturalmente, ao se desenvolver, na mediação, a comunicação acerca das questões controvertidas, a relação entre as partes aos poucos começa a ser restaurada ou estabelecida em patamares aceitáveis por estas. Nesse sentido, cumpre frisar que compete exclusivamente às partes (re)construir esta relação na medida em que estabelecem adequada comunicação. Cabe destacar ainda que a atribuição do mediador não é secundária ou passiva pois, se de um lado não compete a este apresentar soluções às partes, de outro lado, o estabelecimento de um ambiente adequado para que as partes encontrem suas soluções, bem como o esclarecimento de questões e interesses reais e a identificação e endereçamento adequado de sentimentos que venham a obstaculizar o andamento produtivo da resolução do conflito são atribuições do mediador que requerem a devida capacitação, supervisão e treinamento.

Pode-se afirmar que a mediação aproxima-se de uma resolução em bons termos quando as partes começam a se comunicar diretamente sem se referirem ou se reportarem ao mediador. De igual forma, constatam-se alterações no tom de voz e na postura corporal, que passam a ser mais suaves[60]. Ademais, consta-se que as percepções negativas quanto ao conflito e a parte com quem se está interagindo passam a ser mais positivas com planos de médio ou longo prazo sendo debatidos entre as partes.

Cumpre registrar que o presente trabalho se destina tão somente a exemplificar um procedimento de mediação vítima-ofensor baseado em algumas obras doutrinárias acerca do tema[61] e na experiência do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (GT Arbitragem). Naturalmente, para o adequado treinamento de facilitadores ou mediadores faz-se necessário um curso de capacitação com estágio supervisionado.

IV. Conclusão

Em razão do aperfeiçoamento contínuo do ordenamento jurídico processual penal constata-se o desenvolvimento de corrente genericamente denominada de "Justiça Restaurativa", com enfoque predominante nas necessidades da vítima, da comunidade e do ofensor. Nesse contexto, mostra-se imperativo o reconhecimento dos impactos sociais do ato infracional ou crime e a redução das injustiças significativas decorrentes da aplicação puramente objetiva de dispositivos legais que freqüentemente desconsideram as necessidades das vítimas. Por meio da Justiça Restaurativa, busca-se reafirmar a responsabilidade de ofensores por seus atos ao se permitirem encontros entre estes e suas vítimas e a comunidade na qual estão inseridos.

O Acesso à Justiça, definido por Bryant Garth e Mauro Cappelleti como uma expressão para que sejam determinadas "duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado[62]", mostra-se cada vez mais como um sistema de melhoria contínua não apenas tocante a disputas cíveis, mas também a conflitos no âmbito penal. Dessa forma, há relevante preocupação no sentido de que o sistema penal não se transforme em um mecanismo de marginalização de hipossuficientes[63].

Como parte da evolução do ordenamento jurídico processual penal, desenvolveram- se novos e mais eficientes mecanismos de resolução de litígios voltados não apenas a transformar o ordenamento processual penal em um instrumento retributivo mais eficiente, mas também voltado à ressocialização, prevenção, educação, empoderamento e humanização do conflito.

No que concerne à autocomposição penal prevista na Lei nº 9.099/95 e na Lei nº 10.259/01, pode-se afirmar que lentamente vem se formando no Brasil a compreensão de que a autocomposição quando desenvolvida sem a técnica adequada em regra gera a imposição do acordo e com isso a perda de sua legitimidade. Isto porque as partes muitas vezes não são estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Como indicado acima, o sucesso das modernas iniciativas autocompositivas penais decorre do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos por intermédio do desenvolvimento de técnica adequada.

Nota-se portanto que, a autocomposição penal, em ordenamentos processuais modernos, se compõe de uma categoria de opções processuais ou 'portas'. Nesse sentido, a Justiça Restaurativa consiste em um movimento para se estimular a utilização dessas portas para, assim, "proporcionar uma oportunidade para que vítimas possam obter reparações, sentirem-se mais seguras, e encerrar um ciclo psicológico", bem como permitir que "ofensores tenham melhor compreensão acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam responsabilizados de uma forma significativa[64]".

Isto porque estas alterações, tendências e melhorias destinam-se exclusivamente a (progressivamente) assegurar a efetividade do sistema processual. Segundo a professora Deborah Rhode[65], a maioria dos estudos existentes indica que a satisfação dos usuários com o devido processo legal depende fortemente da percepção de que o procedimento (e não apenas o resultado) foi justo. Outra importante conclusão foi no sentido de que alguma participação do jurisdicionado na seleção dos processos a serem utilizados para dirimir suas questões aumenta significativamente essa percepção de justiça. Da mesma forma, a incorporação pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de resolução de disputas aumenta a percepção de confiabilidade (accountability) no sistema[66].

Naturalmente, cumpre ressaltar que a Justiça Restaurativa e seu componente procedimental da mediação vítima-ofensor encontram-se em estágios preliminares. Nesse sentido, o procedimento de mediação acima descrito retrata apenas algumas décadas de desenvolvimento de técnicas e mecanismos apropriados. Todavia, das respostas obtidas em projetos pilotos em desenvolvimento no Brasil e em outros ordenamentos jurídicos[67] pode-se afirmar que a Justiça Restaurativa não se apresenta como experiência passageira e sim como projeto em plena sedimentação.

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[1] BAGOLINI, Luigi, Visioni della giustizia e senso cumune, Ed. Giappichelli, 2a. ed. Turim, 1972 apud DINAMARCO, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, Ed. Malheiros, 8a. Edição, São Paulo, 2000, p. 22.

[2] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso à Justiça, Ed. Sérgio Antonio Fabris, Porto Alegre 1988 p. 8.

[3] No presente trabalho, a palavra "ofensor" é utilizado para englobar os diversos termos referentes àquele que se encontra em pólo passivo em inquéritos, termos circunstanciados ou processos (i.e. investigado, indiciado, autor do fato ou réu). Procede-se desta forma em atenção às Regras de Tóquio (United Nations Minimum Rules for Non-custodial Measures - Resolução 45/110 de 14.12.1990 da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas) que, no item 2.1 do seu anexo, estabelece esta mesma uniformização terminológica..

[4] Nota-se, assim, a tendência de mitigação de corrente excessivamente positivista que impõe o predomínio da norma sobre a vontade consentida. Por essa corrente, encontrada em autores como Hobbes, "não existe outro critério do justo e do injusto fora da lei positiva" (BOBBIO, Norberto, Teoria Generale del Diritto, n. 13 esp. p. 36 apud DINAMARCO, Cândido Rangel, Nova Era do Processo Civil, São Paulo: Ed. Malheiros, 2003, p. 12). Atualmente, a posição consentânea é de que o justo enquanto valor pode e deve ser estabelecido pelas partes consensualmente e que, caso estas não consigam atingir tal consenso, um terceiro as substituirá nessa tarefa indicando, com base na lei, o justo diante de cada caso concreto. Por meio da autocomposição o conceito de justiça se apresenta em umas de suas acepções mais básicas: a de que a justiça da decisão é adequadamente alcançada em razão de um procedimento equânime que auxilie as partes a produzir resultados satisfatórios considerando o pleno conhecimento destas quanto ao contexto fático e jurídico em que se encontram. Portanto, na autocomposição a justiça se concretiza na medida em que as próprias partes foram adequadamente estimuladas à produção de tal consenso e tanto pela forma como pelo resultado estão satisfeitas com seu termo. Constata-se de plano que, nesta forma de resolução de disputas, o polissêmico conceito de justiça ganha mais uma definição passando a ser considerado também em função da satisfação das partes quanto ao resultado e ao procedimento que as conduziu a tanto.

[5] MARSHALL, Tony F., Restorative Justice: An Overview. Londres: Home Office Research, Development and Statistics Directorate, 1999 apud ASHFORD, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice, British Journal of Criminology nº 42, 2002, p. 578.

[6] Para maiores informações acerca desses instrumentos e processos restaurativos v. UMBREIT, Mark S. The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research, São Francisco, CA: Ed. Jossey Bass, 2001. Recomenda-se ainda a visita ao sítio http://www.restorativejustice.org .

[7] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit. p. 8.

[8] Cf. AGUADO, Paz M. de la Cuesta, Un Derecho Penal en la frontera del caos, Revista da FMU nº 1, 1997.

[9] ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique, Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, São Paulo, SP: Ed. Revista dos Tribunais, 5ª Edição, 2004, p. 69.

[10] Cf. SOUSA SANTOS, Boaventura de, A crítica da razão indolente – contra o desperdício da experiência, São Paulo, SP: Cortez Editora, 2000, p. 159. e ANTUNES, José Engrácia, A hipótese autopoiética in Revista Juris et de Jure, Porto: Ed. Universidade Católica Portuguesa, 1998, p. 1276.

[11] Cf. SENGE, Peter, The Fifth Discipline, Nova Iorque, NY: Ed. Currency, 1994; AXELROD, Robert, The Evolution of Cooperation, EUA: Ed. Basic Books, 1984; SMITH, John M. Evolution and the Theory of Games, Nova Iorque, NY: Cambridge University Press,

1982.

[12] ZAFFARONI, Ob. Cit. p. 76.

[13] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, Ed. Malheiros 9a. Edição, São Paulo, 1993.

[14] GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, ob. cit, p. 29.

[15] Cf. DEUTSCH, Morton; The Resolution of Conflict: Constructive and Deconstructive Processes, New Haven, CT: Yale University Press, 1973.

[16] Entende-se por algoritmo o processo de resolução de um grupo de questões semelhantes, em que se estipulam, com generalidade, regras formais para a obtenção de resultados, ou para a solução dessas questões.

[17] Cf. BRAMS, Steven e TAYLOR, Alan; Fair Division: From Cake-cutting to Dispute Resolution, Londres: Cambridge University Press, 1996.

[18] Acerca desses novos conceitos desenvolvidos vide artigos dos pesquisadores Fábio Portela Almeida, Otávio Perroni e Gustavo Trancho Azevedo publicados na obra AZEVEDO, André Gomma de (org.), Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Vol. 2, Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003.

[19] Para maiores detalhes acerca da metodologia de formação de mediadores e advogados vide SCHMITZ, Suzanne J., What Should We Teach in ADR Courses?: Concepts and Skills for Lawyers Representing Clients in Mediation, 6 Harvard Negotiation Law Review, 189, 2001; HENNING, Stephanie A., A Framework for Developing Mediator Certification Programs, 4 Harvard Negotiation Law Review. 189, 1999; NOLAN-HALEY, Jacqueline M., Mediation And The Search For Justice Through Law, 74 Washington University Law Quarterly. 47, 1996.

[20] ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 62.

[21] Para referências bibliográficas acerca dessas técnicas e processos de resolução de disputas reportamo-nos ao endereço eletrônico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (http://www.unb.br/fd/gt - bibliografia) onde poderá ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes  trabalhos: MOORE, Christopher; O Processo de Mediação. Porto Alegre: Ed. Artes Médicas, 1998; SLAIKEU, Karl; No Final das Contas: um Guia Prático para a Mediação de Disputas, Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2003; COOLEY, John, The Mediator´s Handbook, Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2ª ed. 1992; e GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed. Little, Brown and Company, 1996.

[22] CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Direito Processual Civil, Vol. I, São Paulo: Ed. Bookseller, 2001.

[23] CARNELUTTI, Francesco, Instituições do Processo Civil, Vol. I, São Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72.

[24] Carnelutti define processo como um "conjuntos de atos dirigidos à formação ou à aplicação dos preceitos jurídicos cujo caráter consiste na colaboração para tal finalidade das pessoas interessadas com uma ou mais pessoas desinteressadas (...) a palavra processo serve, pois para indicar um método para a formação ou para a aplicação do direito que visa a garantir o bom resultado, ou seja uma tal regulação do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa (...) para o objetivo de alcançar a regulamentação justa e certa é necessária uma experiência para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria para encontrar seu ponto de equilíbrio, uma técnica para aquilatar a fórmula idônea que represente esse equilíbrio, a colaboração das pessoas interessadas com pessoas desinteressadas está demonstrada para tal finalidade como um método particularmente eficaz" (CARNELUTTI, Francesco, Instituições do Processo Civil, Vol. I, São Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72).

[25] Cf. CARNELUTTI, Francesco, Diritto e Processo, n. 6, p. 11 apud DINAMARCO, Cândido Rangel, Nova Era do Processo Civil, São Paulo: Malheiros, 2003, p. 21.

[26] v. Princípio da adaptabilidade do órgão às exigências do processo in CALAMANDREI, Piero, Instituzioni di dirrito processuale civile, I § 54, p. 198 apud DINAMARCO, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, São Paulo: Ed. Malheiros, 8ª Ed., 2000, p. 290.

[27] GOLDBERG, Stephen, et. alii. ob.cit. p. 432.

[28] SANDER, Frank E.A., Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111, 1976.

[29] Cf. STIPANOWICH, Thomas J., The Multi-Door Contract and Other Possibilities in Ohio State Journal on Dispute Resolution nº 13, 1998, p. 303.

[30] RESNIK, Judith, Managerial Judges, in Harvard Law Review, nº 96, p. 435.

[31] Cf. ELLIOTT, E. Donald, Managerial Judging and the Evolution of Procedure, in University of Chicago Law Review nº 53, p. 323.

[32] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit. p. 83.

[33] DINAMARCO, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, Ed. Malheiros, 8a. Edição, São Paulo, 2000, p. 161.

[34] DINAMARCO, Cândido Rangel, Ob. cit. P. 157 – A expressão original do autor é "abandono de fórmulas exclusivamente jurídicas", contudo, não entendemos adequada a indicação de que a autocomoposição não seria, com sua adequada técnica, um instrumento exclusivamente jurídico. Isto porque se consideram as novas concepções de Direito apresentadas contemporaneamente por diversos autores, dos quais se destaca Boaventura de Souza Santos segundo o qual "concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados justificáveis num dado grupo, que contribuem para a identificação e prevenção de litígios e para a resolução destes através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada (SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre : Fabris, 1988, p. 72).

[35] Cf. BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, São Francisco: Ed. Jossey-Bass, 1994.

[36] Preâmbulo da Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas.

[37] Idem.

[38] Cf. Terminologia da Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas.

[39] MARSHALL, Tony F., Restorative Justice: An Overview. Londres: Home Office Research, Development and Statistics Directorate, 1999 apud ASHFORD, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice, British Journal of Criminology nº 42, 2002, p. 578.

[40] E.g. BAZEMORE, Gordon e WALGRAVE, Lode, Restorative Juvenile Justice: In search of fundamentals and an outline for systemic reform in BAZEMORE, Gordon et al Restorative Juvenile Justice: Reparing the Harm of Youth Crime, 1999 e ROCHE, Declan, The Evolving Definition of Restorative Justice in Contemporary Justice Review nº 4.

[41] E.g. GOMES PINTO, Renato Sócrates, Justiça Restaurativa: É possível no Brasil?, SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; GOMES PINTO, R. (orgs.). Justiça Restaurativa: Coletânea de Artigos. Brasília: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD, 2005.; UMBREIT, Mark S. The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research, São Francisco, CA: Ed. Jossey Bass, 2001; ASHWORTH, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice, British Journal of Criminology nº 42, 2002; MORRIS, Allison, Critiquing the Critics, British Journal of Criminology nº 42, 2002; VAN NESS, Daniel, W. Restorative Justice around the world. Tese apresentada no encontro da Organização das Naçoes Unidas, UN Expert Group on Restorative Justice, 29.10 – 1.11.2001 em Ottawa, Canadá; BAZEMORE, Gordon e WALGRAVE, Lode, Restorative Juvenile Justice: In search of fundamentals and an outline for systemic reform in BAZEMORE, Gordon et al Restorative Juvenile Justice: Reparing the Harm of Youth Crime, 1999 e ROCHE, Declan, The Evolving Definition of Restorative Justice in Contemporary Justice Review nº 4.

[42] UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. XXV

[43] v. GOMES PINTO, Renato Sócrates, Justiça Restaurativa: É possível no Brasil?, Ob. Cit.

[44] Art. 1º da Portaria Conjunta nº 15 de 21.06.2004 da Presidência, Vice-presidência e Corregedoria o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

[45] Para maiores informações acerca desses instrumentos e processos restaurativos v. UMBREIT, Mark S. The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research, São Francisco, CA: Ed. Jossey Bass, 2001. Recomenda-se ainda a visita ao sítio http://www.restorativejustice.org .

[46] UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. xlii.

[47] Da conceituação desenvolvida na Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas conclui-se que o "facilitador", definido por esta resolução como "todo aquele que facilite de forma justa e imparcial a participação das partes em um processo restaurativo", é gênero do qual o "mediador" seria espécie. Isto porque a mediação vítima-ofensor consiste tão somente em um dos diversos processos da Justiça Restaurativa.

[48] UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. xxxviii.

[49] Glossário – Métodos de Resolução de Disputas (RADS) in AZEVEDO, André Gomma (Org.) Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004.

[50] Cabe registrar que novas tendências autocompositivas têm direcionado o processo de mediação a uma orientação mais transformadora do que meramente voltada ao acordo. Sobre esse tema v. FOLGER, Joseph P. e JONES, Tricia S. New Directions in Mediation: Comunication, Research and Perspectives, Thousand Oaks, CA: Ed. Sage Publications Inc., 1994 e BARUCH BUSH, Robert A. e FOLGER, Joseph P. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, São Francisco, CA: Ed. Jossey-Bass, 1994.

[51] UMBREIT, Mark, Ob. Cit. p. xl.

[52] UMBREIT, Mark, Ob. Cit. p. xli.

[53] UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. 39.

[54] Para maiores detalhes quanto aos procedimentos referentes a essa fase v. UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. 41.

[55] COOLEY, John, The Mediator´s Handbook, Notre Dame, IL: Ed. Nita, 2000. UMBREIT, Mark, Ob. Cit, e LIEBMAN, Carol B. Bioethics in Mediation: Ed. United Hospital Fund, 2003.

[56] Sobre esse tema v. BARBADO, Michelle T., Um novo perfil para a advocacia: o exercício profissional do advogado no processo de mediação in AZEVEDO, André Gomma de (org.) Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 2. Brasília: Ed. Grupos dePesquisa, 2003 COOLEY, John, Advocacia na Mediação, Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 2000.

[57] RUBIN, Jeffrey Z. PRUITT, Dean G. et al. Social Conflict: Escalation, Stalemate and Settlement. Nova Iorque, NY: Ed. McGraw Hill, 2ª Ed, 1994.

[58] v. BUNKER, Bárbara, B e RUBIN, Jefferey, Conflict, Cooperation and Justice: Essays Inspired by the Work of Morton Deutsch, São Francisco, CA: Ed. Jossey-Bass, 1995.

[59] Acerca de audição ativa, v. BINDER, David e PRICE, Susan Legal Interviewing and Couseling, Minneapolis, MN: Ed. West Publishing Corp. 1977, p. 20.

[60] V. WEIL, Pierre e TOMPAKOW, Roland, O corpo fala: a linguagem silenciosa da comunicação não-verbal, Petrópolis, RJ: Ed. Vozes, 1986.

[61] V. UMBREIT, Mark S. The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research, São Francisco, CA: Ed. Jossey Bass, 2001; ASHWORTH, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice, British Journal of Criminology 42, 2002; MORRIS, Allison, Critiquing the Critics, British Journal of Criminology nº 42, 2002; MOORE, Christopher; O Processo de Mediação. Porto Alegre: Ed. Artes Médicas, 1998 entre outros.

[62] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit. p. 8.

[63] Cf. AGUADO, Paz M. de la Cuesta, Un Derecho Penal en la frontera del caos, Revista da FMU nº 1, 1997.

[64] Preâmbulo da Resolução 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas.

[65] RHODE, Deborah, Ob. Cit. p. 135.

[66] LIND e TAYLOR, Procedural Justice, 64-67, 102-104; Stempel, Reflections on Judical ADR, 353-354 apud RHODE, Deborah, Ob. Cit. p. 135.

[67] v. AZEVEDO, André Gomma de, Autocomposição e Processos Construtivos: uma breve análise de projetos-piloto de mediação forense e alguns de seus resultados in AZEVEDO, André Gomma de (org.) , Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação – Vol. 3, Brasília: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004.

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