Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.4

Justiça Sem Direito?

Jerold S. Auerbach

©1984 Oxford University Press. Este texto foi publicado originalmente na lingua inglesa e consiste em dois capítulos da obra Justice without Law? A Oxford University Press generosamente autorizou a tradução e publicação destes capítulos. Traduzido por Marcelo Maciel e revisado por Maysa Maria Massimo Ribeiro, todos membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação.

Nota do Tradutor: O termo "direito", na presente tradução, refere-se tão-somente ao direito estatal, produzido por normas legais.

É evidente que há direito fora do aparato jurídico do Estado, mas, para os propósitos da tradução e com um escopo de clareza, somente a perspectiva mais estrita acima apontada será utilizada.

Introdução

A idéia de se realizar justiça sem o auxílio das normas jurídicas estatais parece absurda, quiçá amedrontadora. A ausência de leis é especialmente alarmante para os americanos, que pertencem a uma das mais legalistas e litigiosas sociedades do mundo. Com certeza, a história dá fundamento a essa persistente tradição legal, que se estende desde nossas origens no século XVII até as longínquas fontes do common law anglo-saxão. Não há dúvida quanto a isso; se afastarmos, porém, nossas predisposições culturais contemporâneas, será possível localizar, ao longo dos últimos três séculos e meio de experiência colonial e nacional, vários grupos de americanos que perseverantemente procuraram por uma justiça além do direito estatal, sem advogados ou tribunais. De fato, eles a encontraram em diferentes lugares: em suas comunidades de fé, de ideologia ou mesmo de lucro.

Protegidos por essa escolha de distanciamento das normas jurídicas formais, tais grupos viveram de acordo com valores que não poderiam ser satisfeitos pelas instituições jurídicas.

O significado dessa busca é o tema do presente trabalho.[1]

Em todas as sociedades, há um amplo leque de alternativas para a resolução dos conflitos originados das disputas pessoais. O litígio judicial é somente uma opção entre várias dessas possibilidades, que vão da simples opção por ignorar o conflito até a violência. As diversas formas de resolução de disputas, bem como as sanções culturalmente aceitas por uma sociedade, expressam os ideais que as pessoas defendem, suas percepções sobre si mesmas e a qualidade de seus relacionamentos com as outras. Elas indicam se as pessoas estão predispostas a evitar ou a encorajar o conflito, reprimí-lo ou resolvê-lo amigavelmente.

No fim das contas, os mais básicos valores de uma sociedade são revelados em seus processos de resolução de disputas. Embora todas as sociedades proporcionem instituições voltadas à resolução de disputas, não se pode afirmar que tais instituições devam ser necessariamente - ou exclusivamente - as jurídicas. Concepções sobre o que vem a ser o papel do direito - e as avaliações sobre as vantagens e desvantagens de se submeter um conflito a seus processos - não somente mudam, mas coexistem em permanente tensão.

O padrão norte-americano de resolução de disputas é, e tem sido desde sempre, mais variado e complexo do que nossa restrita perspectiva jurídica atual poderia sugerir.

Escondidos em cantos distantes de nossa experiência história encontram-se intrigantes experiências que demonstram uma contínua contra-tradição ao legalismo. Nas mais variadas comunidades, ao longo de toda a história americana, o império da lei foi rejeitado em favor de meios alternativos de ordenação das relações humanas e de resolver as inevitáveis disputas surgidas entre indivíduos. O sucesso de tais alternativas não-judiciais de resolução de disputas sempre dependeu de uma visão comunitária coerente. Como resolver um conflito, em outros termos, confunde-se com a própria maneira (ou possibilidade) de preservação da comunidade.

Historicamente, a arbitragem e a mediação foram as alternativas preferidas. Elas expressaram uma ideologia de justiça comunitária sem a lei formal, um processo eqüitativo baseado na reciprocidade e na confiança entre os membros da comunidade. Elas surgiram como formas nativas de auto-governo. As comunidades que rejeitaram o meio judicial de resolução de disputas eram muito diversas, com diferentes características geográficas, ideológicas, de crença, de origem étnica e até mesmo de objetivos comerciais. Ainda assim, sua unidade de visão é notável. A despeito da diversidade, elas usaram processos idênticos porque compartilhavam um compromisso comum com a essência da vida em comunidade: reciprocidade, responsabilidade e confiança. Os fundadores de Dedham (uma comunidade utópica cristã do século XVII em Massachusets), os primeiros quakers da Philadelphia, os seguidores de John Humphrey Noyes em Oneida (uma comuna utópica do século XIX), os chineses em São Francisco e os escandinavos em Minnesota, e até mesmo empresários de uma Câmara de Comércio poderiam ter facilmente colaborado na elaboração de um projeto comum de resolução de disputas. Compartilhando uma suspeita em relação aos advogados e às leis, eles desenvolveram padrões de resolução de conflitos que refletiram sua luta comum pela harmonia social para além dos conflitos individuais, pela justiça sem o direito.

A crença religiosa conseguiu, de forma persistente, sustentar uma visão comunitária coerente. No plano ideal, direito e religião deveriam complementar-se mutuamente.

Ambos apóiam-se na tradição, na autoridade e em rituais para justificar sua visão de mundo. Mas o cerne místico da religião não coexiste facilmente com a racionalidade jurídica.

Nas congregações da Nova Inglaterra, entre quakers e mórmons, e em comunidades utópico- religiosas, a doutrina cristã encorajou alternativas ao direito estatal. As instituições jurídicas enfraqueceram-se à medida que a religião legitimou a ordem social. Se havia uma visão dominante que inspirava as comunidades religiosas era a de seu anseio por uma sociedade harmônica, moldada pelo código moral cristão e reforçada por um sentido de propósito divino. Enquanto a religião permaneu como fonte de sabedoria moral, advogados e tribunais foram desnecessários. Mas, uma vez diminuída a intensidade da religião, comunidades cristãs em que qualquer disputa judicial era considerada um pecado tornaram-se lugares onde tais conflitos poderiam ser discutidos por meio do litígio nos tribunais.[2]

A visão comunitária foi tão presente ao longo da história norte-americana que até os mais seculares, competitivos e materialistas comerciantes e empresários chegaram a desenvolver seus próprios enclaves afastados do alcance do direito estatal. Cristãos utópicos e comerciantes mercenários compartilhavam a visão de que o direito começa onde a comunidade termina. Eles desenvolveram, então, padrões e institutos de resolução de disputas que restringiam o conflito a suas próprias comunidades, mantendo advogados e tribunais o mais distante possível. Por séculos, comerciantes e empresários têm estado entre os mais ardorosos propositores de formas não-jurídicas de resolução de disputas. Em cada etapa crucial no desenvolvimento da arbitragem comercial, há o esforço dos empresários em escapar dos advogados e tribunais, mantendo assim o controle sobre seus desentendimentos.

Os padrões do costume comercial, com os quais eles eram mais familiares, foram (e continuam sendo) largamente preferidos em relação aos procedimentos inescrutáveis, aos frustrantes atrasos e aos altos custos do litígio judicial. Até mesmo hoje, quando se servem de meios não-judiciais de resolução de disputas para escapar das limitações da regulação governamental, interesses empresariais expressam um tenaz compromisso para com valores comunitários (no caso, uma comunidade de lucro). Seculares e egoístas ao máximo, eles, ainda assim, encontram-se entre os mais persistentes defensores norte-americanos de formas alternativas de resolução de disputas. Encoberto por tal ironia, pode-se perceber um bom exemplo da comercialização do impulso comunitário dos Estados Unidos da atualidade.

Entre os mais empenhados praticantes de formas não-judiciais de resoluções de disputas encontram-se os grupos étnicos imigrantes. Dos holandeses de Nova Amsterdã até os judeus do Lower East Side de Manhattan, em um amplo espaço geográfico em que se incluem os escandinavos do Meio-oeste e os chineses da Costa Oeste, alguns recém-chegados de outras culturas e tradições tentaram manter suas disputas o mais distante possível da lei norte-americana. Estrangeiros em uma terra hostil, eles encontraram uma sociedade cujas instituições legais eram abertamente tendenciosas contra seus interesses ou, na melhor das hipóteses, indiferentes a seus valores culturais particulares. Seus próprios modos nativos de resolução de disputas, em alguns casos com séculos de experiência, protegeram-nos contra o escrutínio exterior e permitiram que suas normas tradicionais fossem inculcadas e preservadas. Tais grupos étnicos freqüentemente demonstraram, em sua maneira de resolver disputas, uma forte preferência pela justiça comunitária em detrimento do devido processo legal, este significativamente menos benevolente para com os novos imigrantes do que o governo e o profissionais do direito sustentavam.

Ainda assim, para esses imigrantes, bem como para os religiosos utópicos e os empresários, sempre houve uma tensão entre os tribunais e suas alternativas. O sistema jurídico - em última instância, o braço do Estado - desencorajava bolsões autônomos de resistência a seus processos. O direito era um dos principais instrumentos de aculturação; sua rápida expansão sobre comunidades imigrantes era um imperativo nacional. Isto tornou o direito nacional atrativo a alguns grupos étnicos, como meio de acelerar sua absorção na sociedade norte-americana. Por outro lado, ele acabou por afastar outros grupos, que temiam perdas mais do que antecipavam ganhos. Ao mesmo tempo em que alguns grupos imigrantes (os chineses, por exemplo) preservavam suas próprias instituições de resoluções de controvérsias como meio de manter sua particularidade cultural, alguns outros (por exemplo, os judeus de Nova Iorque) modificavam as suas de modo a facilitar o processo de aculturação. O padrão era tão intrincado quanto o próprio mosaico étnico que se formou nos Estados Unidos.

Entender as comunidades por meio de suas formas de resolução de disputas pode parecer idiossincrático. Mas essa perspectiva nos dá acesso a um complexo e recorrente diálogo cultural: entre os indivíduos e a comunidade; entre a aspiração de harmonia e a concretude do conflito; entre as instituições jurídicas formais e suas alternativas. Toda sociedade experimenta essa tensão. É importante compreender que preferências por modos de resolução de conflitos não são escolhas finais, mas sim compromissos em transformação.

Até mesmo na sociedade mais profundamente legalista, é provável que haja um movimento constante ao longo do tempo: entre as constrições do sistema jurídico formal e o chamariz das alternativas informais. Na verdade, uma vez em declínio a antiga ordem consuetudinária (baseada na visão moral comum de um grupo), a mudança principal é em direção a regras jurídicas explícitas e procedimentos "que esclarecem o que a desintegração da comunidade tornou obscuro e incerto".[3] Mas os benefícios desse legalismo são desigualmente (embora, às vezes, aleatoriamente) distribuídos na sociedade. Na medida em que valores sociais de alguns grupos podem não ser expressados nas normas legais, a transição para o sistema jurídico formal não é nem escorreita nem completa. É o equilíbrio instável, variável no tempo e no espaço, que abre as perspectivas culturais e históricas. Esforços comunitários, como a própria experiência norte-americana mostra, são complexos e multiformes.

Ainda assim, há padrões fascinantes e temas coerentes, os quais os processos de resolução de disputas ajudam a compreender. A visão paradisíaca de uma comunidade harmoniosa é invariavelmente destruída - mas até mesmo na experiência norte-americana, na qual há um supremo reinado do direito formal, esta visão nunca é de todo afastada.

Alternativas comunitárias ao litígio judicial convidam a uma reflexão sobre as disputas como forma de comportamento social. A natureza dos processos de disputa exsurge, no final das contas, de uma delicada interação entre relações pessoais em uma determinada estrutura social. É bastante significativa a escolha feita pelos disputantes entre ignorar suas diferenças, negociar, submeter o conflito a uma mediação ou arbitragem ou permanecer com advogados visando a um litígio. A maneira pela qual as pessoas disputam depende, afinal, de como (e se) elas se relacionam. Em relacionamentos íntimos, afetuosos e recíprocos, os disputantes terão um comportamento bastante diferente com seu opositores do que teriam se estes fossem estranhos ou seus adversários. Egoísmo e agressividade não dependem meramente da personalidade individual: eles são socialmente sancionados - ou desencorajados. Da mesma forma, também há esse componente na escolha entre definir o disputante como um adversário, e lutar até que haja claramente um vencedor e um perdedor, ou, alternativamente, resolver o conflito de maneira a preservar, e não destruir, um relacionamento. Em algumas culturas, os padrões de interação sugerem que a participação em um litígio é um comportamento psicologicamente desviante. Nas comunidades de pescadores escandinavos e entre os zapotecas no México, em vilas na Bavária e em certas tribos africanas, entre os beduínos do Sinai e os membros dos kibbutzim israelenses (bem como nas comunidades norte-americanas que são o assunto deste livro), a importância de se manter os relacionamentos fez com que a paz, a harmonia e a mediação fossem preferíveis ao conflito, à vitória e ao litígio. Mas nos Estados Unidos, uma nação de indivíduos competitivos e estranhos uns aos outros, o litígio judicial é encorajado; aqui, a pecha de comportamento desviante cai sobre aqueles que vêem as relações de antagonismo como uma forma destrutiva do comportamento humano.[4]

Levando em consideração alguns de nossos antecedentes históricos, é o processo de juridicização da sociedade norte-americana, não a persistência de alternativas, que pode parecer curioso. Sabemos que a desconfiança em relação à lei cruzou o Atlântico com os colonizadores pioneiros, cujas visões edênicas sobre as possibilidades do Novo Mundo davam aos advogados um papel somente um pouco superior ao da serpente bíblica.

As Constituições Fundamentais (Fundamental Constitutions) da Carolina declaravam que defender um caso por dinheiro era algo "imoral e vil". Massachusets e Rhode Island proibiram, por algum tempo, que advogados participassem de suas assembléias coloniais.

Benjamin Franklin, ao escrever um dos almanaques Poor Richard, ecoou a queixa popular: "O honorário é a diretriz do juízo, que dissimula por qualquer pretexto". Os colonos referiam-se a um "pássaro-advogado", que tinha um longo bico, e a um "peixe-advogado", sempre escorregadio. No entanto, toda essa suspeição não foi suficiente para deter o desenvolvimento de uma cultura jurídica. Pouco depois da independência, o francês Crèvecouer duramente comparou os advogados a ervas-daninhas "que irão crescer em qualquer solo cultivado pelas mãos de outros; e uma vez estabelecidas suas raízes, elas exterminarão qualquer outra planta que cresça a seu lado".[5]

Não é monopólio dos americanos, evidentemente, a hostilidade dirigida aos advogados. Já na Grécia Antiga, na Roma republicana e durante a China dinástica, havia regras contra o pagamento por serviços jurídicos. Uma personagem de Shakespeare, o rebelde Jack Cade, perguntava: "Não é algo lamentável, que da pele de uma inocente ovelha se faça um pergaminho, e que com apenas um rabiscar nele se arruine um homem". Por mais lamentável que fosse, advogados ainda hoje continuam a enganar pessoas simplórias. Movimentos revolucionários modernos - freqüentemente liderados por advogados (Robespierre e Lenin, por exemplo), familiarizados com o conservadorismo do direito - rapidamente movimentaram-se no sentido de erradicar a profissão legal. Conforme a sugestão de um companheiro rebelde de Cade: "A primeira coisa a fazer, vamos matar todos os advogados".

A partir de uma perspectiva aristocrática, Tocqueville, em seu clássico estudo sobre a democracia norte-americana, de maneira perspicaz descreveu a habilidade dos advogados como de "neutralizar os vícios herdados de um governo popular". Uma sociedade democrática, ele observou, alimenta o poder político dos advogados; não possuindo uma aristocracia, uma nobreza ou uma realeza, a turbulência popular somente poderia ser contida pelo conservadorismo dos juízes e dos advogados.[6]

No entanto, hoje é um lugar-comum apontar a miríade de leis e a abundância de advogados nos Estados Unidos. Ambos têm proliferado de maneira tão rápida que se pode sugerir (até mesmo com relação aos advogados) que a sociedade americana está sendo asfixiada por uma "poluição jurídica"; que os americanos, como um povo, estão debilitados pela doença da "hiper-legalidade".[7] Daqui a quinhentos anos, quando os historiadores estiverem examinando os artefatos do século XX, eles certamente compreenderão tão pouco a crença norte-americana em seu sistema jurídico quanto a maioria dos americanos hoje compreende o fervor religioso medieval. A analogia é esclarecedora: o direito é nossa religião nacional; os advogados formam nosso clero; e o tribunal é nossa catedral, onde as paixões contemporâneas são encenadas.

No século XX, é a justiça - o equivalente secular da salvação - que é vendida por um determinado preço. E assim um cartunista bem coloca a situação: um advogado tranqüiliza seu cliente, que está ansioso sobre os méritos de seu caso, mas pergunta: "quanta justiça o senhor pode pagar?". De forma semelhante, tentativas de se firmar uma competência leiga (por exemplo, sobre como legitimar um testamento sem precisar de um advogado) fazem surgir brados e reclamações por parte de nossos vendedores contemporâneos de indulgências. Esforços para simplificar procedimentos e facilitar a indenização por danos causados (formas de auto-seguro) congregam advogados para batalhar por seus honorários. Imagine o destino de consumidores corajosos o suficiente para sugerir que um contrato (como a linguagem de uma missa) fosse submetido a um teste de compreensão leiga. Eles poderiam até chegar a um acordo, embora provavelmente teriam também um outro advogado a seu lado para proteger seus direitos (ou mesmo suas almas).

O problema, é claro, vai além dos advogados - que são criaturas da cultura norteamericana, não seus criadores. Trata-se, em última análise, de uma questão de valores, traduzidos em uma estrutura social. Em sociedades tradicionais, os papéis são predefinidos, relacionamentos estáveis são desenvolvidos, a responsabilidade mútua é encorajada e o respeito pela autoridade, necessário. Os americanos preferem manter-se separados, afastados de seus ancestrais, contemporâneos e descendentes. Individualismo significa liberdade - acima de tudo, liberdade para competir, adquirir, possuir e deixar para a posteridade.

É precisamente essa liberdade que nosso sistema jurídico cultiva e protege tão cuidadosamente.

Em uma sociedade em que a ética dominante é o individualismo competitivo, regulado pelas frouxas regras da luta darwinista (com especial proteção para as grandes corporações em dificuldades), a coesão social é um problema permanente. Mesmo que essa litigiosidade expresse - e acentue - a busca pela vantagem individual, o império da lei ajuda a manter coesa uma sociedade tão fragmentada. No mínimo (geralmente também no máximo), as pessoas podem concordar sobre o modo pelo qual irão discordar. Em uma sociedade de estranhos, impaciente e em constante movimento, o clichê dos filmes de faroeste é perpetuamente reencenado: um americano, ao menor sinal de perigo, saca sua arma (contratada) e ingressa com uma ação judicial. Ainda assim, surgem muitas contradições.

Nossa sociedade individualista encoraja a asserção dos direitos de cada pessoa como um corolário da cidadania, mas os distribui de acordo com a capacidade de pagar por eles. O conflito é canalizado para procedimentos em que dois combatentes lutam em cada ringue jurídico; mas, além da suposição implícita de que todas as lutas e qualquer vencedor são uma boa coisa para a sociedade, o bem social é ignorado. O litígio judicial é a solução que a sociedade norte-americana fornece a seus membros injustiçados como cura para todo e qualquer conflito. Mas, à medida que esses direitos são assegurados e que o império da lei aglutina a sociedade, o espírito litigioso aumenta a fragmentação social.

Busca-se um consolo na idéia reconfortante de que não há uma alternativa preferível ou tolerável. Ao longo do século XX, teóricos sociais insistiram que um sistema jurídico formal, com uma classe especializada e treinada de profissionais, é a forma superior de organização social civilizada. A transição de uma autoridade sem limites, teocrática ou secular, para a administração por uma elite jurídica é tida como uma das incontestáveis bençãos da evolução da civilização ocidental moderna. Ela marcou o triunfo da justiça formal - com suas presumidas virtudes de racionalidade, consistência, impessoalidade e previsibilidade - sobre regras arbitrárias e instabilidade social. Enquanto a fluidez social, os interesses individuais e o pluralismo grupal exerciam sua força centrífuga, instituições jurídicas asseguravam a coesão social, a proteção do indivíduo e (o bem maior) o desenvolvimento capitalista. Elas também criaram essa cultura jurídica, que hoje é uma fonte constante de insatisfação pública.

Por mais que o império da lei seja percebido como uma benção ou uma praga, como o mais alto estágio de realização da civilização ou como um símbolo da fragmentação cultural, o papel do direito na sociedade norte-americana continua a ser incansavelmente debatido. Isto não se deve somente ao fato de que professores e advogados gostam de intermináveis debates. Normas jurídicas expressam um feixe específico de valores culturais; conceitos legais moldam a maneira pela qual enfrentamos problemas morais e políticos.

Nos Estados Unidos, é hoje muito difícil enquadrar discussões públicas (ou mesmo privadas) sem recorrer ao vocabulário jurídico. De fato, nossa cultura é de tal forma legalista que para os americanos é difícil imaginar como qualquer sociedade poderia se organizar e se justificar de outra forma.

Numa sociedade pluralista como a nossa, idéias liberais e realidades políticas combinam-se para atingir um equilíbrio entre os interesses em competição, a fim de que determinado grupo não se sinta enganado. O conceito de justiça perde a claridade que possui em um contexto comunitário. Justiça torna-se uma transigência que ofenda o mínimo possível a maioria das pessoas. Nessas condições, advogados e juízes geralmente satisfazem- se com qualquer resultado que a barganha e a negociação produzam; a preocupação central é o processo, e não o resultado. (Como um juiz explicou no começo deste século, a justiça na era comercial é um "mero problema de contabilidade.") [8] Qualquer juiz que fundamente suas decisões em princípios independentes de justiça parecerá arbitrário e caprichoso.

Porém, quando não há um compartilhamento da idéia de justiça, especialmente entre os juízes e seus jurisdicionados, os disputantes tornam-se mais observadores do que efetivos participantes. Silenciados pela linguagem da lei, separados de juízes (que estão conspicuamente elevados sobre o resto dos procedimentos), os disputantes não têm outra opção senão a de se tornar litigantes.

O contraste com disputas não-judiciais foi agudamente demonstrado (por um advogado): "No mundo social, no qual os indivíduos tocam suas disputas por si mesmos, há a consciência de que eles podem mudar ou afetar os conflitos em razão de suas próprias escolhas. (...) No momento em que advogados levam a disputa ao mundo do processo judicial, tal perspectiva é alterada. Aos disputantes parece que a disputa foi tirada de suas mãos. (...) O cliente (...) vê as ações do advogado não como em função de suas próprias escolhas, mas sim representando as facetas de um procedimento autônomo".[9] Em qualquer processo de resolução de conflitos que isole os disputantes, coloque-os em posição antagônica com relação à outra parte, consigne seus interesses a especialistas profissionais e que resolva as disputas por meio de regras e procedimentos remotos e inacessíveis, as conseqüências prováveis são a passividade e a dependência. Os americanos, ainda assim, persistem na crença de que o legalismo é um bom sinal de um progresso civilizatório.

É como se qualquer julgamento pudesse ser suspenso em face da proposição de que a lei representa o progresso - e, dessa forma, quanto mais normas jurídicas, melhor.

A desgastante reverência norte-americana por instituições e símbolos jurídicos faz pouco caso do fato de que a lei não somente reforça, mas também impõe uma visão atomística e combativa da realidade. "Processe o próximo" é a apropriada inversão norte-americana do imperativo bíblico. Uma foto de um jornal bem demonstra isso: uma mulher irritada, sua face contorcida pela ira, aponta ameaçadoramente para um homem agachado, cujas mãos estão levantadas a sinalizar desistência e rendição. Um juiz observa impassivelmente, uma bandeira norte-americana ao seu lado. A legenda do desenho coloca: "Se o seu vizinho ofendê-lo, não ofereça a outra face. Revide com uma intimação. E leve-o ao Tribunal de Pequenas Causas". Trata-se de uma mera sinopse de um programa especial de televisão, mas já é impossível traçar com precisão a linha que separa a ficção e a realidade. Prometese aos telespectadores "um curso grátis de autodefesa", uma evidente necessidade da vida entre vizinhos.[10] (Com vizinhos assim, é claro, inimigos são desnecessários). Armados com a espada do litígio judicial, os americanos podem travar uma guerra sem fim uns contra os outros - e contra si próprios.

Ao vigorosamente defenderem seus direitos subjetivos como forma de autoproteção, os indivíduos raramente percebem como isso contribui para seu próprio isolamento.

Acabam também não percebendo que, à medida que o cobertor da proteção jurídica estende-se a esses direitos individuais, simultaneamente há uma invasão por parte do controle estatal de regiões antes reservadas à escolha privada (até quando, por exemplo, um feto pode viver ou quando um paciente terminal deve morrer). Inevitavelmente, o próprio significado de justiça muda: sem a perspectiva universalista existente em contextos em que os membros da comunidade compartilham o mesmo sistema de valores, ele é fragmentado em uma série de procedimentos. Uma nova classe de especialistas em leis ascende proeminentemente, ampliando seu poder por meio do monopólio da técnica e do ofício jurídicos.[11]

Uma cultura jurídica está, então, assegurada.

A despeito do inquebrantável fervor de seus defensores, o direito levanta tantas questões quanto resolve com relação à natureza de uma boa sociedade. Ele pode proporcionar proteção contra agressões individuais ou intrusão estatal, mas ao mesmo tempo encorajar o isolamento que torna necessária tal proteção. Até mesmo ao fornecer uma fina camada de comunidade quando outros suportes mais substanciais já foram destruídos, ele eleva a cobiça individual sobre as necessidades mútuas. Em suma, como um acadêmico reconheceu: "Quanto melhor a sociedade, menos leis ela terá. No céu, não haverá qualquer lei. (...) No inferno, somente haverá a lei, e o devido processo legal será meticulosamente observado".[12]

Na história americana, não há demônios ou anjos; somente pessoas. Algumas construíram impressionantes muros jurídicos contra seus próprios piores impulsos - ou para proteger suas possessões privadas. Outras projetaram comunidades além do alcance da lei e tentaram assim viver. Naturalmente, elas muitas vezes se frustraram. Um membro de uma comunidade utópica que havia sido castigado concluiu tristemente: "O Velho Adão dentro de nós, ou a besta inadequadamente reprimida, fez uma violenta aparição".[13] Mas o impulso de desjuridicização sempre sobrevive a seus fracassos, da mesma forma que a lei inevitavelmente é debilitada por seus sucessos. Por quê? A história das formas não-judiciais de resolução de disputas ajuda a responder essa questão.

Recentemente, algumas evidentes deficiências das instituições jurídicas norteamericanas reacenderam o interesse na busca por alternativas. (As vantagens do devido processo legal e dos procedimentos de confrontação sempre foram mais óbvias no escritório de advocacia e nos tribunais do que no escritório de uma empresa ou na sala de espera.)

Cientistas sociais e advogados construíram teorias originais sobre formas de resolução de disputas. Há até mesmo uma atenção para as possibilidades comparativas oferecidas por outras sociedades. Mas ainda pouco se sabe sobre quais padrões a sociedade norteamericana poderia encorajar ou afastar. De fato, nosso pensamento é tão dominado pelo direito que não há mesmo um nome genérico satisfatório para designar nossas alternativas - e esta é, em si mesma, uma observação intrigante. Chamá-las de "não-judiciais", como seria possível, é permanecer ainda envolvido com as categorias jurídicas dominantes. (É como se as crianças fossem somente chamadas de "não-adultos" ou uma brincadeira, de "não-trabalho".) É um sinal bastante sugestivo do poder dos atuais modos jurídicos de pensamento o fato de as alternativas perderem sua identidade distintiva. Nesse sentido, elas são avaliadas por meio dos parâmetros jurídicos e definidas mais pelo que não são do que pelo que efetivamente representam. Ainda assim, as alternativas persistem; hoje, mais uma vez, elas estimulam um novo interesse, que é reflexo tanto dos limites do direito formal quanto do anseio por outras possibilidades. À medida que ondas de críticas abalam a complacência para com o sistema jurídico, tornam-se mais evidentes os artefatos históricos de nossa tradição de meios não-judiciais de resolução de disputas. A partir de tais fragmentos é possível construir um modelo histórico de resolução de disputas que nos possibilite entender o corrente - e recorrente - entusiasmo por alternativas, bem como suas limitações em nossa sociedade litigiosa.

A história norte-americana sugere um processo algo mais complexo do que a idéia de um glorioso triunfo do direito sobre formas inferiores de tirania comunitária sem lei. É uma de nossas constantes culturais a dialética recorrente entre a juridicidade e suas alternativas - uma constante que necessariamente acompanha nossa tenaz lealdade ao estado de direito. Até mesmo nos Estados Unidos da era moderna, o rápido crescimento da juridicização continua a gerar persistentes esforços no sentido de fugir ao seu alcance.

O alto custo e a lentidão do litígio judicial, combinados com a permanente desconfiança em relação aos advogados (oriunda talvez da grande dependência que os americanos têm deles), alimentam um contínuo descontentamento.

Ao mesmo tempo em que um sobrecarregado sistema jurídico luta para manter suas obrigações e cumprir seus desígnios, até profissionais da lei agora juntam-se ao coro dos que proclamam uma reforma de desjuridicização. As ordens de advogados desenvolvem programas de mediação; o Ministério da Justiça patrocina centros comunitários de justiça; o estudo da teoria e da prática das alternativas não-judiciais vem se tornando comum nas faculdades de direito norte-americanas. De fato, é tão possível que os advogados venham a dominar a busca por tais alternativas que somente suas vozes serão ouvidas - e, dessa forma, alternativa alguma será descoberta ou desenvolvida. Este processo é, de certa forma, uma deturpação muito apropriada aos Estados Unidos da modernidade: processos de resolução de disputas que tradicionalmente eram alternativas aos métodos judiciais agora também se tornam completamente juridicizados. O sentido de liberação proporcionado pela história norte-americana (o qual instigou minha investigação sobre as possibilidades alternativas) é posto em xeque pelas limitações impostas por seus modernos desenvolvimentos.

Um movimento direcionado à justiça substantiva, fora das normas processuais do sistema jurídico, rapidamente se tornou um movimento de reforma processual dentro do sistema judicial. A comunidade profissional de advogados e juízes arrancou a mediação e a arbitragem das mãos das comunidades locais, as quais tinham lutado contra o direito como um sistema alienígena de valores. Conseqüentemente, enquanto formas alternativas de resolução de disputas continuam a florescer, sua essência míngua até o ponto de completo desaparecimento. A implacável força que tem o direito na moderna sociedade norte-americana pode ser medida pela dominação, e virtual aniquilamento, de quaisquer formas alternativas de resolução de disputas.

O obstinado senso de propósito comum que levou as comunidades a se afastarem do litígio judicial e a optarem por alternativas como a mediação e a arbitragem pode até fascinar, mas, no final das contas, acaba afligindo os americanos contemporâneos. Não é fácil compreender nossos antepassados comunitários. Eles estavam por demais envolvidos nas vidas uns dos outros - algo que não satisfaz nossa ânsia por privacidade e solidão.

Eles se ajudavam mutuamente, mas eram, ao mesmo tempo, intrusivos e desconfiados; eram cooperativos, mas também coercitivos. A força de uma comunidade coesa depende, afinal, de sua capacidade de forçar a aderência a suas normas, subjugando as preferências individuais contrárias. A escolha por alternativas ao sistema judicial nunca foi uma tentativa de substituir poder por amor, ou coerção por lisonja. Foi, sim, a aplicação do poder para servir ao interesse comum, passando por cima dos interesses pessoais em competição.

Trata-se, portanto, do exercício do poder pela comunidade em seu próprio benefício. Isso era possível na medida em que o significado de justiça era claro para seus membros. Sem essa clareza, uma comunidade não poderia persuadir os disputantes a respeitar os interesses comuns (freqüentemente, de fato, as comunidades falharam nessa persuasão). É precisamente essa clareza sobre o significado de justiça que tornavam os advogados e os tribunais não somente desnecessários, mas mesmo subversivos. Somente quando há uma congruência entre os indivíduos e sua comunidade, com um respeito comum aos mesmos valores, é que se torna possível a justiça sem o direito.

Uma pesquisa excessivamente exaustiva sobre todos os indícios históricos de formas não-judiciais de resolução de disputas seria de fato cansativa, não sendo capaz de aumentar nossa compreensão ou entendimento. Os exemplos apresentados neste livro poderiam facilmente ser multiplicados por dez - mas as conclusões, ainda assim, não seriam modificadas. Como já havia aprendido, felizmente antes de este livro tornar-se o trabalho de minha vida, os padrões são mais importantes do que as especificidades; é o significado, e não as minúcias, que interessa. Tentei aqui apresentar provas suficientes para sustentar uma análise interpretativa, mas não o bastante para sobrecarregá-la. Colhi exemplos de todos os séculos, desde o XVII, iluminando grandes padrões históricos que demonstram a maneira pela qual os processos de resolução de disputas expressam escolhas pessoais e, de maneira mais significativa, valores culturais. A forma por que os americanos disputam revela algo muito importante sobre quem eles propriamente são. Muitos de nossos predecessores, ao longo de 350 anos de história, escolheram manter seus conflitos afastados dos advogados e juízes, em uma profunda convicção de que o direito acabaria por subverter seus mais importantes e caros valores. Pouco se sabe sobre seus esforços ou sobre as razões de seus sucessos e fracassos. Ainda assim, em meio ao constante debate, em nossa sociedade litigiosa, sobre o papel do direito e a preponderância dos advogados, tais exemplos têm muito a nos ensinar - não só sobre eles, mas também sobre nós mesmos.

Conclusão

O litígio judicial pode se tornar uma etapa previsível no ciclo de vida dos americanos.

Agora que os filhos processam seus pais e cônjuges ainda não divorciados processamse mutuamente, as possibilidades são ilimitadas. Membros de paróquias já processaram seus pastores e, apropriadamente, procuradores processaram juízes. Não faz muito tempo que um grupo de pais processou um juiz de futebol por um erro cometido em um jogo entre escolas de segundo grau. Após ganharem em primeira instância, a Suprema Corte estatal reverteu a decisão (e, ainda bem, um juiz federal recusou-se a apreciar a apelação).

"Espero que [os pais] olhem para aquilo que estão fazendo com seus filhos," declarou o técnico do time de futebol americano.[14] Da mesma forma que o técnico, entretanto, esses pais podem es tar tão-somente educando seus filhos para se tornarem bons norte-americanos, demonstrando que os valores associados à competitividade esportiva podem ser aprofundados na vida adulta e expressos por meio do litígio judicial. O passatempo nacional máximo - tanto no direito quanto no futebol - é a agressiva disputa travada em um quadro estruturado de regras, em que os objetivos últimos são o território e a vitória.

O direito absorveu e potencializou os valores de competitividade e ambição associados ao individualismo e ao capitalismo norte-americanos. Estes foram, é óbvio, justamente os valores que as mais ousadas experiências com formas não-judiciais de resolução de disputas resolveram afastar. No entanto, juridicização e desjuridicização são processos, não escolhas finais; eles se movem de maneira simbiótica, de acordo com as circunstâncias particulares de tempo, lugar e interesses políticos. Assim como em uma gangorra, o momento da subida garante a inevitabilidade da descida. Ideais comunitários e aspirações individuais estão em constante fluxo; padrões conflitantes ajudam a monitorar sua força relativa. A rejeição de instituições legais na história norte-americana tem sido recorrente e resoluta, pois o direito inibiu a reciprocidade e a confiança cultivadas em comunidades tão diversas quanto Dedham, Oneida, Chinatown e a Câmara de Comércio. Alternativas comunitárias de formas de resolução de conflitos foram moldadas para absorver o antagonismo privado, de maneira a abrandar a busca por vantagens individuais e transformando-o em uma fonte de força para a comunidade.

Até mesmo nas mais utópicas tentativas, porém, a rejeição da formalidade legal sempre permaneceu problemática para os americanos. No contexto deste país, semprepareceu bastante natural - tendo o Pacto de Mayflower como modelo - a criação de utopias por meio de contratos. Uma persistente opção pelo contratualismo foi feita pelas primeiras comunidades religiosas da Nova Inglaterra. Dois séculos depois, as constituições utópicas freqüentemente se pareciam com documentos legais; os limites das comunidades utópicas podem ter sido constrangidos pelos mesmos princípios jurídicos dos quais elas tentavam afastar-se com tanta determinação. Tais comunidades anômalas basearam-se em instrumentos jurídicos para estabelecer alternativas ao direito estatal. (Hoje, nós testemunhamos uma anomalia inversa: profissionais do direito tropeçando em seus próprios pés por conta de seu entusiasmo por alternativas não-judiciais de resolução de conflitos.) A proliferação de relações contratuais formais, até mesmo nas comunidades utópicas, é caracteristicamente norte-americana. Na teoria do direito, contratos podem até significar confiança, mas, na realidade social, nosso apego aos contratos demonstra um grau de desconfiança entre pessoas que constantemente buscam vantagens para si próprias sobre as outras.[15]

Se até mesmo as mais utópicas comunidades foram marcadas pelo legalismo desde sua concepção, não causa surpresa a difusão do atual processo de juridicização das alternativas. Isso é parte de uma transformação mais abrangente na sociedade norte-ame- ricana que data, no mínimo, do final do século XIX. Com as movimentações sociais que acompanharam a rápida concentração de riqueza e poder na era da expansão industrial, a plena força das leis foi assegurada com o escopo de proteger a nova ordem social. Bolsões conflitantes e autônomos de autoridade (oriundos do tribalismo, da religião, da origem nacional ou da classe) foram suprimidos em favor do nacionalismo, da secularidade e do capitalismo corporativo. Os índios foram confinados a suas reservas; os mórmons, a suas igrejas; imigrantes foram americanizados; os operários foram levados à subserviência nas fábricas. Todos foram alijados de seus processos de resolução de disputas - os quais haviam servido para preservar a coesão interna dos respectivos grupos, mas que agora ameaçavam a supremacia do Estado. À medida que o direito expandia sua proteção da liberdade (de contratar) e da propriedade (corporativa), ele implacavelmente sufocou as alternativas.

Um processo cada vez mais formal e profissional minou os sistemas nativos de resolução de conflitos, forçando-os a se acomodar com o padrão jurídico dominante.

Nesse processo de juridicização, porém, algumas constantes contradições permaneceram.

Elas retornam em todas as épocas, frustrando e atormentando aqueles que propõem reformas no sistema jurídico (hoje, um grupo misturado de professores liberais e juízes conservadores), pois são irrefreáveis e obstinadas. No seu âmago, encontra-se o paradoxo de que, quanto mais elaborada e sofisticada é nossa cultura jurídica, mais sério é o problema do acesso à justiça. Uma característica admirável dos processos de resolução de disputas de comunidades nativas - não somente na experiência norte-americana, mas também nas várias culturas que ainda os utilizam - é a virtual ausência do acesso à justiça como um assunto problemático. A desgastante preocupação da moderna sociedade norteamericana com a justiça simplesmente não se reproduz em outros lugares. Os americanos podem preferir acreditar que isso é um exemplo de suas próprias sensibilidades louváveis e refinadas; mas, de fato, essa preocupação é somente proporcional ao vasto leque de problemas produzidos por nossos sistemas legal e social específicos. Onde o senso de justiça é ínsito à própria comunidade, parte de seu próprio processo de criação e de preservação, o acesso à justiça não é um bem escasso. Uma vez frouxas as amarras da sociedade, porém, e no momento em que o significado da justiça é reduzido a procedimentos jurídicos formais, problemas de justiça afluem.

É nesse contexto que surgem os problemas que inexoravelmente importunam as instituições jurídicas. No entanto, doses adicionais de juridicização - com a criação de mais leis, advogados, tribunais e juízes - ajudam ou agravam o problema do acesso à justiça? São os processos informais necessários, seja para suavizar a rigidez do formalismo legal, seja para reduzir a sobrecarga das instituições legais? Os profissionais do direito deveriam dividir o monopólio sobre os processos de resolução de disputas com cidadãos comuns? É do interesse público a solução de conflitos por meio de instituições informais, que são capazes de assegurar um processo eficiente, mas que certamente colocarão em risco direitos subjetivos? Os disputantes deveriam ser encorajados a resolver seus conflitos sem a presença de advogados ou lhes deveriam ser assegurados os serviços legais (que não somente protegem seus direitos, mas também agravam o problema da sobrecarga institucional)?

Tais questões convergem para indagações mais fundamentais sobre as possibilidades de justiça num quadro de legalidade em que, por definição, a própria justiça não tem um significado determinado. Se o direito estatal efetivamente protege direitos individuais - um ponto incontroverso entre seus defensores - por que então há tamanha pressão (especialmente oriunda desses mesmos defensores) por processos alternativos? Se alternativas são necessárias, entretanto, por que razão elas devem ser confinadas ao próprio sistema jurídico cujas deficiências é que criaram sua necessidade? Depois de um século de luta com tais problemas, as instituições jurídicas ainda demonstram sua incapacidade de resolvê-los por meio de suas próprias premissas e procedimentos. As razões desse fracasso encontram-se nos valores culturais e na estrutura social.

A dependência que os americanos têm da lei, e sua apreensão sobre ela, é recíproca.

O exercício da liberdade, canalizado na busca e aquisição de riqueza, requer uma peremptória afirmação dos direitos individuais, que são protegidos pela lei. Ele também leva a um incessante conflito competitivo entre indivíduos, que não são limitados por nenhum objetivo que não o de enriquecimento próprio. A selva darwinista é tomada pela excitação da caçada; mas também é um lugar aterrorizante, pois os caçadores são também as presas.

Nesta caçada, os americanos precisam de proteção para si próprios (proporcionada pelo direito) e armas contra seus inimigos (também asseguradas pelo direito). Esta é a razão pela qual temos mais advogados e leis do que qualquer outra sociedade; também estamos mais preocupados com a falta de leis do que qualquer outro povo. Quanto mais leis tivermos, é evidente, mais leis serão transgredidas; e, conseqüentemente, mais precisaremos dos serviços dos advogados e dos tribunais; mais congestionado tornar-se-á o sistema legal; maior será a ânsia por alternativas; mas menor será a possibilidade de sua sobrevivência independente das instituições jurídicas.

O sistema legal agora debate-se, sem muito sucesso, a fim de resolver tais contradições, antes que por elas seja sufocado. O presente entusiasmo pela desjurisdicização representa um esforço, por parte dos profissionais do direito, de colocar seu sistema novamente nos trilhos. Eles se encontram, no entanto, esmagados pela enormidade (de fato, impossibilidade) da tarefa. Hoje, formas alternativas de resolução de conflitos refletem primordialmente os valores desses profissionais, que muito relutam em renunciar ao controle sobre tais processos. Seus argumentos constantemente se perdem nas mesmas justificativas de eficiência judicial que vêm sendo repetidas desde a virada do século. Conseqüentemente, justamente quando os processos alternativos parecem estar em seu apogeu, eles se encontram, em verdade, mais longe de seus objetivos e mais contraídos do que nunca. Com um impulso comunitário tão profundamente marcado pela comercialização e pela juridicidade, a situação dificilmente poderia ser outra.

O direito nunca poderá ser reduzido a regras e procedimentos, códigos e precedentes, tribunais e advogados. Ele é, muito além disso, uma ideologia, um apanhado de crenças e um sistema de valores integrados que proporcionam elementos de previsibilida58 de, estabilidade e coerência. Instituições jurídicas, a despeito do monopólio estatal, devem constantemente provar a si mesmas. A legitimidade persiste como um problema em nossa sociedade contemporânea, o qual nem mesmo a noção de estado de direito resolve inteiramente.

O dilema da legitimidade é inerente: a lei, projetada para proteger a propriedade daqueles "que têm", deve também se justificar para aqueles em desvantagem, "que não têm". O notável feito do direito criminal da Inglaterra do século XVIII, como já notara Douglas Hay, foi o de que ele possibilitou que os legisladores britânicos "tornassem as cortes um sistema seletivo de justiça de classes, ao mesmo tempo proclamando o direito como instrumento incorruptivelmente imparcial". Este sucesso é resultado da combinação da majestade do espetáculo e do ritual com uma pitada suficiente de igualdade formal, para proporcionar o mínimo essencial de justiça. Majestade e justiça (com uma dose de compaixão) transformaram o direito inglês, "a criação da classe dominante", em um "poder com suas próprias justificativas e méritos", ainda que "noventa por cento de suas preocupações estivessem focadas na manutenção de uma divisão radical da propriedade."[16]

As instituições jurídicas norte-americanas debatem-se com um desafio semelhante: o de se legitimar perante toda a população, mantendo o escopo especial de servir uns poucos privilegiados. A majestade, porém, já não mais serve como solução. Agora, os americanos têm poucas expectativas nesse sentido de suas instituições jurídicas e freqüentemente se desapontam. As perucas e togas dos advogados ingleses podem, de vez em quando, ainda invocar certa inveja entre os nossos advogados - mas, em nossa sociedade indisciplinada e materialista, honorários mais generosos e a promessa de se tornar um sócio no escritório há muito tornaram-se os mais sublimes símbolos de status. Ainda que o templo de mármore em que se encontra a Supreme Court permaneça como um venerado santuário nacional, e ainda que o menos poderoso dos juízes use uma toga preta e se sente num patamar mais elevado em sua corte, como a impor respeito, os tribunais absorvem inexoravelmente os valores de barganha e de negociação de nossa cultura. Nos saguões da justiça, como já observaram os cínicos, a justiça é geralmente feita nos corredores. Neles, "a barganha à sombra da lei" ocorre de forma tão aberta que o ambiente poderia ser comparado com o de uma bolsa de mercadorias.[17]

A justiça não se presta, tanto quanto a majestade, à manipulação simbólica de persuasão. Para advogados e juízes, a justiça é inseparável das formas e dos procedimentos, sendo que a maior parte de seu conteúdo substantivo desapareceu muito tempo atrás.

Assim, o Justice Holmes, aconselhado por um amigo a fazer justiça a partir de sua posição no tribunal, a ele respondeu que seu trabalho era somente jogar de acordo com as regras.

Entretanto, uma vez legalizado e formalizado o significado de justiça, o estado de direito (como percebeu o astuto ensaísta progressista Herbert Croly) torna-se um "governo por advogados", conduzido "no interesse pelo litígio judicial". E concepções de justiça que se apóiam quase inteiramente nos procedimentos legais, muito embora necessárias em uma sociedade pluralista, ainda atormentam cidadãos comuns - que podem ter dificuldade para definir justiça, mas sabem quando uma injustiça é contra eles cometida. Ao longo do século XX, como juízes e advogados monotonamente reconheceram, as instituições jurídicas falharam em proporcionar justiça a todos. É evidente que essa situação decorre da incompatibilidade entre o ideal de justiça igualitária e as realidades sociais de riqueza, poder e oportunidade, que nenhum formalismo legal consegue mascarar. Em uma sociedade desigual, "os que têm" são geralmente melhor atendidos do que aqueles "que não têm", uma disparidade que leva a uma constante crise de legitimidade. Enquanto a justiça é fragmentada em procedimentos formais e barganhas particulares, a austera neutralidade da lei é constantemente erodida pela proteção especial que sua forma e substância dão aos membros privilegiados da sociedade.[18]

Na mesma proporção em que cresce o cinismo com relação ao sistema jurídico, cresce também o entusiasmo por instituições alternativas para resolução de conflitos. A busca por alternativas é acelerada, como sugeriu Richard Abel, "quando algum interesse poderoso é ameaçado pelo número ou magnitude dos direitos subjetivos".[19] Alternativas são elaboradas para proporcionar uma válvula de escape segura, retirando os descontentes dos tribunais. Reduzido o perigo de um confronto político, o poder dos tribunais é preservado e a estabilidade do sistema social é reforçada. Não é coincidência o fato de que as alternativas obstam o uso das cortes para objetivos redistributivos com vistas à igualdade, confiando os direitos dos cidadãos desprotegidos a instituições com poderes mínimos para efetivamente obrigar sua observação ou proteção. É necessário, portanto, ter cuidado com o poder de sedução das instituições alternativas. Elas podem servir para que grupos de pessoas com queixas comuns acabem não utilizando seu poder de comunidade política organizada; ou podem mesmo desencorajar estratégias eficientes no litígio judicial que poderiam resultar em benefícios significativos. No final das contas, as alternativas podem acabar criando um justiça de duas vias, conferindo a "justiça" informal para pessoas pobres, com "pequenas" causas e disputas "menores", que não podem pagar por serviços jurídicos e que não possuem, assim, acesso aos tribunais. (As ordens de advogados não recomendam que escritórios de advocacia empresarial levem seus clientes para a mediação; não aceitam, tampouco, que deduções de impostos referentes às despesas judiciais - um subsídio governamental gigantesco para o litígio judicial - sejam eliminadas). A justiça de acordo com a lei será reservada aos ricos - um desenvolvimento não surpreendente na história dos EUA, mas que precisa ser desincentivado no que toca à difusão de instituições alternativas de resolução de disputas.

O contexto social e as escolhas políticas determinam se são os tribunais ou suas alternativas que farão com que a justiça seja mais ou menos acessível - e para quem. Ambos podem ser discricionários, arbitrários, dominadores - e injustos. O direito é capaz de simbolizar a justiça ou esconder a repressão. Ele pode reduzir a exploração ou facilitá-la. Pode proibir o abuso de poder ou dissimulá-lo em formas procedimentais. Pode promover igualdade ou sustentar a desigualdade. A despeito de sua elasticidade e de seu poder, o direito parece ser incapaz de solucionar a tensão existente entre a legalidade e a justiça: até nas sociedades em que todos são (legalmente) iguais, ainda assim uns são mais iguais do que outros. O resultado provável de uma recusa ao sistema jurídico, porém, seria o agravamento de tais desigualdades. Sem o poder do direito, o desequilíbrio existente entre os indivíduos e as grandes empresas ou os órgãos governamentais não poderia ser compensado.

Na sociedade norte-americana, como notou Laura Nader, "disputas em que não há a força do direito ... estão condenadas ao fracasso".[20] Exemplos esclarecedores mostram o efeito deletério que uma informalidade imposta pode ter (ainda que outros demonstrem as possibilidades criativas dos experimentos nativos). Os escravos libertos após a Guerra Civil e os operários da virada do século, da mesma forma que os pobres habitantes dos centros das cidades de hoje, foram todos dirigidos a processos informais que oferecem bem menos garantias do que o direito estatal. Instituições jurídicas podem não proporcionar uma justiça igualitária sob o manto do direito, mas, em uma sociedade por ele governada, esta é sua responsabilidade.

É uma fantasia acreditar que a mediação ou a arbitragem podem agora alcançar o que o direito não conseguiu. A deificação feita pelos norte-americanos dos direitos individuais requer um sistema legal acessível para sua proteção. É compreensível que a descrença nas capacidades desse sistema leve a um anseio por alternativas. Mas não se deve permitir que a retórica de "comunidade" e "justiça" esconda a deterioração da vida comunitária e a desconstrução de noções substantivas de justiça que acompanharam o seu fim. Há inúmeras razões para que os valores historicamente associados à justiça informal permaneçam atrativos: principalmente a preferência pela confiança, harmonia e reciprocidade num contexto comunitário. Mas estes não são, porém, os valores que a sociedade norte-americana encoraja ou sustenta; diante de sua ausência, não há qualquer alternativa efetiva às instituições legais.

A busca pela comunidade pode ser de fato "infinita e universal".[21] Neste século, porém, a procura comunitária pela justiça sem o direito deteriorou-se em uma deformação do sistema jurídico. A progressão histórica é clara: partindo da justiça comunitária sem as instituições jurídicas formais, chegando no estado de direito, muitas vezes sem justiça alguma. Mas injustiça sem o direito é uma possibilidade ainda pior, a qual um entusiasmo mal orientado por formas alternativas de resolução de disputas parece agora querer encorajar. Nossa cultura jurídica, reflexo dos valores individualistas e materialistas que a maioria dos americanos cuidadosa e profundamente estima, afasta qualquer otimismo sobre a iminente restauração de um propósito comunitário. Reduzir essa proeminência do papel do direito na sociedade norte-americana envolve uma moderação na vasta liberdade de competir, adquirir e possuir, bem como uma elevação das responsabilidades comuns sobre os direito individuais. Este é um horizonte improvável, a menos que os americanos se tornem, de fato, não-americanos. Até lá, a busca pela justiça sem direito faz um mal incalculável ao objetivo de uma justiça igualitária.

O presente debate sobre processos de resolução de disputas provavelmente continuará.

Ele é parte de um exame crítico mais abrangente sobre a natureza do direito na sociedade capitalista e sua luta contínua, tal qual a de Sísifo, por legitimidade. Mesmo hoje, quando as instituições jurídicas parecem estar seguramente estabelecidas, existem dúvidas irreprimíveis sobre suas capacidades. Trata-se, porém, de um mau augúrio o fato de os advogados e juízes terem se tornado os mais visíveis e sinceros defensores de alternativas. Os mais altos padres raramente são os primeiros a detectar qualquer sinal de enfraquecimento na fé, pois são geralmente os últimos a experimentá-lo. O estado de direito geralmente inspira celebração, não lamentação, especialmente entre os que ditam as normas da sociedade.

Suas dúvidas devem servir como uma lembrança de que, muito embora haja razões para celebrar o estado de direito, o direito permanece como um apavorante, não menos que estimulante, símbolo do século XX. Associado à burocracia e ao Estado, ele demonstrou capacidade infinita para o mal.

Ninguém antecipou este quadro com tanta premonição quanto Franz Kafka. Em sua ominosa parábola "Perante a Lei", um homem que ainda acredita que o direito é acessível a todos finalmente aprende, no final de uma vida de espera fútil, que ele nunca lhe será acessível. E, depois do julgamento que agora se tornou excelente metáfora para tudo de kafkiano na sociedade moderna, Joseph. K. ainda espera em vão, um instante antes de sua morte, pela justiça do juiz incógnito e da inacessível corte superior[22]. Kafka sabia. Ele, afinal, era formado em direito.



[1] Devo deixar claro, logo neste início, que há certas proposições, correntes no mundo acadêmico jurídico, sobre as quais não devoto maior atenção neste livro. Em primeiro lugar, a de que o termo "direito" está presente em todo lugar, não somente em leis e códigos, mas onde quer que existam normas, regras e procedimentos. Em segundo lugar, a proposição, que surge como corolário da primeira, de que não existem "alternativas" - estas seriam pequenas variações que lembram disputas entre adversários, delas não se distinguindo. Por fim, a conseqüente rejeição de qualquer diferença entre instituições jurídicas "formais" e alternativas "informais". Minhas respostas para cada uma dessas proposições são essencialmente idênticas: eu conheço ambos os lados do argumento, que é árido e desvia o foco principal da discussão. Historicamente falando - o que também é suportado pelo pensamento jurídico contemporâneo -, a distinção entre instituições jurídicas formais e suas alternativas informais (sem advogados e juízes, funcionários do Estado) fez sentido para aqueles que escolheram uma opção sobre a outra. (Reconheço, porém, que há indícios demonstrando que tais instituições jurídicas hoje são tão contingentes, discricionárias, arbitrárias e caóticas que já não podem servir de modelo para quase nada que lembre algo de formalidade. E que as alternativas foram, de fato, absorvidas pelas instituições jurídicas.) Se hoje os contornos desta distinção não são precisos, com uma incorrigível mistura das categorias de "jurídico" e "não-jurídico", trata-se de nosso problema atual. Este não foi um problema para os participantes do processo histórico que este livro analisa - pelo menos não até o século XX, quando a lei ofuscou as alternativas históricas, fundindo-as em sua própria imagem comprimida.

[2] Ver BERMAN, Harold J. The Interaction of Law and Religion (Nashville, 1974), pp. 11-14; LITTLE, David. Religion, Order and Law (New York, 1969), pp. 175, 218-219.

[3] UNGER, Roberto Mangabeira. Law in Modern Society (New York, 1976), p. 62.

[4] Ver NADER, Laura e TODD Jr., Harry F. (eds.). The Disputing Process - Law in Ten Societies (New York, 1978), pp. 9-19. GIBBS, James L. "Law and Personality: Signposts for a New Direction", In NADER (ed.), Law in Culture and Society (Chicago, 1969), pp.176-207; LI, Victor H. Law Without Lawyers (Boulder, Colorado, 1978); FULLER, Lon L. "Mediation - Its Forms and Functions", So. Cal. L.R. n.44 (1971), p. 325; NADER, "Styles of Court Procedure: To Make the Balance", In: Law in Culture and Society, pp. 84-88.

[5] Os exemplos foram retirados de AUERBACH, Jerold. S. "A Plague of Lawyers", Harper's (outubro de 1976), pp. 37-43. A citação de CRÈVECOUER, J. Hector St. John, encontra-se em suas Letters from an American Farmer (New York, 1957), p. 135.

[6] SHAKESPEARE, Henrique VI, ato IV, cena 2; TOCQUEVILLE, Alexis de, Democracy in America, ed. Phillips Bradley, 2 volumes (New York, 1945), I: pp. 274-276, 278.

[7] EHRLICH, Thomas, "Legal Pollution", New York Times Magazine (8 de fevereiro de 1976), p.17; MANNING, Bayliss, "Hyperlexis: Our National Disease", Northwestern L.R. n. 71 (1977), pp. 767-782.

[8] LEVINE, Manuel, "The Conciliation Court of Cleveland", J. Amer. Jud. Soc. n. 2 (1918), 10.

[9] SIMON, William H., "The Ideology of Advocacy: Procedural Justice and Professional Ethics", 1978 Wisc. L.R., p. 115. Muitas das idéias colocadas aqui e nos próximos parágrafos foram desenvolvidas em AUERBACH, Jerold S., "Welcome to Litigation", The New Republic, p. 184 (17 de janeiro de 1981), pp. 19-21.

[10] LIEBERMAN, Jethro K., The Litigious Society (New York, 1981). O litígio, consoante Lieberman (p. 190), é "o sinal de qualidade de uma sociedade livre e justa". Com relação programa de televisão mencionado, v. o New York Times (17 de janeiro de 1981).

[11] DIAMOND, Stanley, "The Rule of Law Versus the Order of Custom", In: WOLFF, Robert Paul (ed.), The Rule of Law (New York, 1971), pp. 115-144; UNGER, Law in Modern Society, pp. 54-70.

[12] GILMORE, Grant, The Ages of American Law (New Haven, 1977), iii

[13] Citado em BUBER, Martin, Paths in Utopia (New York, 1950), p.76.

[14] New York Times (23 de novembro de 1981).

[15] WALLACE, Anthony F. C., Rockdale (New York, 1978), p. 21. O contratualismo utópico não é lógico nem inevitável. Dentre os vários contra-exemplos, o dos kibbutzim israelenses é instrutivo. Eles proporcionam um fascinante modelo comparativo de formas não-judiciais de resolução de disputas, incorporando várias estruturas similares às das comunidades utópicas norte-americanas, mas sem qualquer quadro contratual comparável. Como um kibbutznik veterano explicou: "a ferramenta de disciplina é atmosfera criada pela comunidade inteira(...). O indivíduo ou muda seu comportamento ou vai embora." LIEBLICH, Amia, Kibbutz Makom (New York, 1981), p.190. Exemplos de outras culturas reforçam a conclusão de que as formas não-judiciais de resolução de disputas nos Estados Unidos têm sido atipicamente legalistas, sem dúvida alguma em razão das características atípicas de individualismo, materialismo e competição da própria sociedade norte-americana (a qual, no final das contas, moldou os rebeldes utópicos).

[16] HAY, Douglas, "Property, Authority and the Criminal Law", In: HAY et. al., Albion's Fatal Tree: Crime and Society in Eighteenth-Century England (New York, 1975), pp. 13, 27, 33-35, 48.

[17] A frase foi retirada de MNOOKIN, Robert H. e KORNHAUSER, Lewis, "Bargaining in the Shadow of Law: The Case of Divorce", Yale L.J. n.88 (1979), p. 950.

[18] CROLY, Herbert, The Promise of American Life (New York, 1909), p. 136; GALANTER, Marc, "Why the 'Haves' Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change", Law & Society R. n.9 (1974), pp. 95-151.

[19] ABEL, "Delegalization", p.34; Abel, "The Contradictions of Informal Justice", pp. 304-306.

[20] NADER, Laura, "Alternatives to the American Judicial System", In: NADER (ed.), No Access to Law (New York, 1980), pp. 44, 46, 48-49. "Parte do controle inerente à ideologia liberal", continua a Professora Nader, "é as solução de caso por caso, sem que se façam mudanças estruturais". NADER, Laura e SHUGART, Christopher, "Old Solutions for Old Problems", In: ibid., p.64.

[21] NISBET, Robert A., The Quest for Community (New York, 1953), p.47.

[22] Os finais e os começos ocasionalmente convergem de maneiras curiosas. De acordo com a data gravada no livro (junho de 1958), eu comprei e li O Processo logo depois de ter abandonado a faculdade de direito, quase no final de meu primeiro ano como estudante.

Não consigo lembrar nenhuma conexão explícita, se é que existe alguma, entre esta compra e a minha saída. Certamente, meu breve encontro com o direito tinha sido uma forma de processo, por meio de ordálio. Precisava talvez ter certeza, com Kafka, de que o mundo que eu estava abandonando era pertubardor - de fato, kafkiano -, como minha própria experiência sugeria. De uma maneira vaga, mas persistente, aquele livro permaneceu como obscuro intruso, esperando o tempo certo para sua redescoberta. Este momento chegou quando estava a terminar o presente livro. Por razões incompreensíveis, mas irresistíveis, retornei a'O Processo. Mais uma vez, parece, eu precisava da companhia de Kafka ao levar a cabo minha ruptura conclusiva com o direito.

Somente quando já estava no meio dessa releitura de O Processo que compreendi o significado daquela data gravada no livro: eu precisava, evidentemente, entrar de novo no mundo interior bizarro de Joseph K., para então poder deixá-lo finalmente. Eu havia compartilhado com Joseph K. a esperança da justiça dentro do direito. Percebendo esta impossibilidade, porém, eu não mais queria compartilhar o destino da personagem.

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