Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.4

Tomada de decisão em mediação: o novo “gráfico antigo” e o sistema do “novo gráfico novo”

Leonard L. Riskin

"Todos os modelos estão errados, mas alguns são úteis." George Box. - G.E.P. Box, Robustness in the Strategy of Scientific Model Building, em Robustness in Statistics 201, 202 (Robert L. Launer & Graham N. Wilkinson eds., 1979).

"A questão não apareceu para mim agora como tinha aparecido naquela época." - McGrath v. Kristensen, 340 U.S. 162, 178 (no mesmo sentido, Jackson, J.) (citando Baron Bramwell em Andrews v. Styrap, 26 L.T.R. (N.S.) 704, 706 (1872)).

Sumário: I. Introdução. II. Revisando o gráfico: o "Gráfico Antigo", sua utilização e problemas. III. Novos gráficos e entendimentos propostos. IV. Conclusão.

Traduzido e reimprimido com permissão da Notre Dame Law Review e do Prof. Leonard Riskin. Este artigo foi originalmente publicado com o título em ingês, "Decision Making in Mediation: The New Old Grid and the New New Grid System" pelo Prof. Leonard Riskin na Notre Dame Law Review, Vol. 79, no. 1, 2003. Traduzido por Tatiana Sandy e André Gomma de Azevedo e revisado por José Fernando Caetano, Marcos Scarcela Portela Scripilliti, Breno Zaban e Tahinah Albuquerque Martins. Copyright © Leonard L. Riskin 2003. Esta tradução Copyright © Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília 2005.

O Prof. Leonard Riskin é Chesterfield Smith Professor of Law na Faculdade de Direito da Universidade de Florida. B.S., Universidade de Wisconsin-Madison; J.D., Faculdade de Direito de Nova Iorque; LL.M., Faculdade de Direito da Universidade de Yale. Este artigo surgiu em uma apresentação, em 5 de outubro de 2001, na Faculdade de Direito da Universidade de Yale que fazia parte da série de palestrantes em Resolução de Disputa das Faculdades de Direito de Quinnipiac e Yale. Pelos comentários em esboços anteriores, agradeço Marjorie Corman Aaron, Ian Ayres, Jennifer Brown, Roger Carter, Jack Himmelstein, Art Hinshaw, Dan Jordan, Judy Keegan, Kim Kovach, John Lande, Jim Levin, Lela Love, Bobbi McAdoo, Patrick Pinkston, Brad Reich, Frank Sander, Margaret Shaw, Jean Sternlight, Ferris Buck Urbanowski, Nancy Welsh, Paula Young e Jim Westbrook; aos participantes em sessões em que apresentei versões deste artigo na Faculdade de Direito de Yale, a Oficina de Teoria Legal na Faculdade de Direito da Universidade de Michigan, a Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia, Faculdade de Direito de Pepperdine, Universidade de Humboldt em Berlim (Programa de Tulane), programas de instrução em mediação AVM em Salzburg, Áustria, a Conferência de Resolução de Disputa nórdica em Copenhague, Dinamarca, e programas de instrução em mediação patrocinados pela Universidade de Missouri-Columbia, Universidade de Pepperdine, Universidade Metodista do Sul, o Instituto de Paz de Iowa, o Instituto de Continuação em Educação Legal do Michigan e a Associação de Mediação do Sul da Califórnia.

Agradeço a Brian Jarrett, Tammy Steinle, e Chris Hogerty pela assistência na pesquisa e aos bibliotecários de Direito na Universidade de Michigan e a Universidade de Missouri-Columbia pelo fornecimento de quase todos os materiais que precisei.

Aprecio muito o suporte financeiro dado pela Fundação da Faculdade de Direito de Missouri por doações feitas por David Beckerman, Keith A. Birkes, e Paul J. Rice.

Figura_9

I. Introdução[1]

Em 1994 e 1996, publicaram-se artigos que estabeleceram um sistema para descrever as abordagens de mediadores face à mediação. O sistema empregou um "gráfico" contendo dois eixos que se interceptavam[2]. Um dos eixos representava a noção do mediador sobre sua função, cujos conceitos "facilitador" e "avaliador" determinavam as bases. O outro eixo representava a abordagem do mediador em relação à delimitação do problema, variando entre restrita e ampla. Quando esses eixos se interceptavam, assim como demonstra a Figura 1, produziam quadrantes, os quais representavam as posturas do mediador em relação à mediação.

Com esse sistema, esperava-se ajudar a esclarecer discussões sobre mediação, tema este que, até aquele momento, havia sido constantemente coberto por ambigüidade, pelo seguinte motivo: uma variedade enorme de procedimentos foram chamados de mediação, embora não existisse um sistema amplamente aceito que descrevesse ou identificasse as variantes. Então, decidiu-se oferecer um vocabulário e um conjunto de conceitos para diferenciar os vários processos que eram comumente rotulados de mediação.

Também ponderou-se que o gráfico pudesse ajudar partes em conflito e seus advogados a decidirem quando mediar, como selecionar um mediador e como se preparar e participar da mediação. Acreditou-se que o gráfico pudesse ajudar mediadores a entender melhor suas funções, ajudar coordenadores de programas na seleção, no treinamento e na indicação de mediadores, e que pudesse ajudar profissionais e organizações governamentais na regulamentação da prática da mediação.

figura 1_1

O gráfico foi empregado para todos esses propósitos. Ele estimulou - ou serviu de estrutura para - muitos debates e discussões sobre a natureza da mediação e como defini-la e regulá-la.[3]

O gráfico tem aparecido em vários livros[4]e artigos[5]sobre mediação e resolução de disputa, em centenas de programas de instrução para mediação[6]e em cursos em universidades e faculdades de direito[7]. Ele tem sido usado para auxiliar na regulamentação da prática da mediação[8], para ajudar as partes na seleção do mediador[9], para ajudar mediadores a entender suas próprias abordagens[10]e ajudar organizações a entender os programas de mediação nos quais estão envolvidas[11]. Os termos "facilitador" e "avaliador" tornaram-se parte da linguagem no campo da mediação.

O gráfico também tem atraído muitas críticas[12]. A crítica mais impetuosa - e duradoura - recaiu sobre a noção de que "avaliação" não era propriamente uma função do mediador e que eu tinha feito algo prejudicial ao incluir essa função no gráfico[13]. Tal previsível crítica foi respondida no artigo de 1996 quando se indicou que buscava-se simplesmente descrever processos que eram comumente chamados de mediação,[14]e além disso, era "tarde demais" para dizer que a avaliação não fazia parte da mediação já que milhões de pessoas tidas como "mediadores" estavam "avaliando"[15]. Como apareceram mais críticas, preocupações e abordagens alternativas, reagiu-se defensivamente e respondi por escrito apenas uma única vez, tentando defletir a crítica com humor[16]. Acreditou-se que o gráfico realmente ajudou as pessoas a entenderem uma realidade caótica e que poderia servir para descrever a "abordagem" ou a "orientação" de quase qualquer mediador. Muitos amigos e colegas encorajaram-me nessas crenças, o que resultou em uma complacência auto-satisfatória.

Esse estado de pensamento estava assentado firmemente em seu lugar quando a professora Jennifer Brown convidou a revisitar o gráfico para uma apresentação na Faculdade de Direito de Yale. Quinze minutos depois, ele começou a dissolver-se. Ainda que esteja contente com a considerável extensão de compreensão e diálogo promovidos pelo gráfico, muito do qual foi útil ao campo, eu me encontro perturbado por muitos de seus aspectos e pela forma com que as pessoas o têm utilizado. Ressalte-se que, se se soubesse que o gráfico seria tão influente, teria sido feito um trabalho de construção mais clara. O trabalho então desenvolvido fora o melhor até então possível.

Duas questões surgidas após o aparecimento do gráfico parecem requerer um melhor entendimento de mediação. Primeiramente, restou claro que o debate "facilitador e avaliador" e outros assuntos aflorados com o diagrama têm implicações significativas no mundo real. Eles afetam treinamento[17], regulamentação e prática[18], bem como avaliação[19] da mediação, assim como quem faz a mediação[20], como a mediação é apresentada ao público e as identidades dos mediadores[21]. Em segundo lugar, muitos participantes do campo - mediadores, advogados, partes, coordenadores de programas e legisladores - têm se tornado muito mais sofisticados em relação à mediação, daí porque o gráfico antigo os serve de forma menos adequada aos seus objetivos.

Assim, no espírito de estimular maiores entendimentos e diálogos refinados sobre mediação, nas páginas seguintes eu descrevo as fraquezas e limitações do gráfico e os problemas por ele provocados e proponho formas para abordá-los. A primeira parte apresenta os fundamentos, objetivos e natureza do sistema gráfico e identifica os problemas e limitações associados a ele. A segunda parte, inicialmente, oferece uma versão revisada do gráfico com as posturas do mediador (o "Novo Gráfico Antigo"). Em seguida, propõe-se a substituição do "Antigo Gráfico" e do "Novo Gráfico Antigo" - ambos estáticos e limitados de algum modo - pelo Sistema do "Novo Gráfico Novo".

II. Revisando o gráfico: o "Gráfico Antigo", sua utilização e problemas

II.A. Revisando o "Gráfico Antigo": fundamentos, natureza e utilização

Eu desenvolvi o sistema gráfico em resposta ao pedido de uma grande firma de advocacia para apresentação de um programa de treinamento para seus advogados e clientes sobre como participar em uma mediação[22]. Ao planejar o programa, eu percebi que não poderia aconselhar ninguém a participar de uma mediação sem antes saber a natureza do processo que iria se realizar. Contudo, diversos processos eram chamados de mediação e não havia um método amplamente aceito que descrevesse essa diversidade. Como parte do resultado desta situação, usuários potenciais da mediação muitas vezes não tinham uma forma confiável de saber ou aprender sobre o que ocorreria na mediação. O problema era composto por três disparidades entre "teoria" e "prática", i.e., entre explicações convencionais de mediação e certas crenças e comportamentos comuns aos mediadores[23]. A primeira disparidade relacionou-se com a avaliação: a sabedoria convencional de autoridades e instrutores de mediadores entendeu que mediadores não prevêem os resultados de julgamentos ou dizem às partes como resolver seus conflitos; na prática, contudo, muitos mediadores agem dessa forma[24]. A segunda disparidade diz respeito aos pontos a serem mediados ou aos objetivos da mediação. A maioria dos especialistas em mediação afirmou que a mediação foi feita para atender ao que realmente importa para as partes, i.e., suas necessidades ou interesses, assim como para capacitar as partes a fim de que desenvolvam suas próprias soluções[25]. De fato, muitas mediações - especialmente aquelas envolvendo "disputas legais" - i.e., disputas nas quais as partes planejavam (ou esperavam ou ameaçavam) litigar - não abordaram tais pontos. Ao invés, essas mediações enfatizaram primariamente as questões legais ou outras questões adversariais e tentaram obter soluções "no campo de atuação privada permitido por normas dispositivas"[26].

Como parte do resultado dessas disparidades entre teoria e prática, a maioria das partes, advogados e até mesmo mediadores não reconheceram a existência de opções em relação aos objetivos e características do processo de mediação. Também não reconheceram a existência de questões sobre como, quando e por quem devem ser tomadas essas escolhas. Isso consiste na terceira disparidade entre teoria e prática: apesar de quase todos os proponentes e expoentes da mediação colocarem a autodeterminação das partes no núcleo da mediação[27], na prática, as partes freqüentemente não têm a oportunidade ou o conhecimento necessários para exercer a autodeterminação[28].

Ao desenvolver o gráfico, eu tive a intenção de trazer algumas questões para a atenção não só dos advogados e clientes que eu iria treinar, como também mediadores, coordenadores de programas, legisladores e outros participantes em potencial. O método se baseou em duas questões intimamente relacionadas, sendo as duas centradas no mediador:

"1. O mediador tende a definir problemas de forma restrita ou ampla? 2. O mediador avalia - faz opiniões, predições ou propostas de acordo - ou facilita a negociação das partes sem avaliar"[29]?

II.B. Reconsiderando o "Gráfico Antigo": problemas e limitações

Embora muitos tenham achado o diagrama útil, ele contém ou adquiriu uma série de limitações, que ficaram aparentes para mim só recentemente. Esta parte descreve problemas associados com cada eixo e três outras grandes deficiências do "Gráfico Antigo": seu fracasso em distinguir entre tipos diferentes de decisões da e sobre mediação; seu enfoque limitado e sua qualidade estática; e a idéia fundamental de que o diagrama pode descrever orientações globais de mediador.

II.B.1. Eixo "Função do Mediador": facilitador e avaliador

II.B.1.a. Descrição

Quando eu desenvolvi o sistema, a maioria de instrutores e doutrinadores de mediação entendeu que mediadores não podiam, ou não deviam, prever o que aconteceria no tribunal ou dizer às partes o que fazer[30]. Na prática, porém, muitos mediadores davam opiniões e alguns empurravam partes em direção a acordos ou a um acordo particular[31].

Ainda por cima, muitas partes ou seus advogados pareciam querer um dos ou ambos destes serviços - ou pensavam que eles fossem características normais da mediação[32]. Contudo, o assunto de se, quando e como um mediador deveria avaliar recebeu quase nenhuma atenção em artigos ou em programas de instrução[33]. Muitos críticos e instrutores confundiram o "ser" e o "dever ser", tratando o fato que muitos mediadores avaliavam como se isso fosse um segredo sujo.

Esta situação produziu várias conseqüências que me incomodaram. Primeiro, as partes às vezes entravam na mediação não esperando avaliação alguma, mas obtendo uma mesmo assim - sem pedir por isto, consentindo com isto ou se preparando para isto[34]. Em segundo lugar, às vezes o contrário aconteceu: partes que esperavam ou queriam uma avaliação descobriram, já com a mediação em curso, que o mediador não iria ou não poderia oferecer uma[35]. E em terceiro lugar, alguns mediadores deram opiniões que, por causa de sua natureza ou pertinência, impediram o progresso em direção a solucionar a disputa ou enfraqueceram outros valores associados com a mediação[36]. Para mim, pareceu que um número significativo de mediadores mantiveram atitudes e práticas fixas sobre se - e como e quando - eles avaliariam, mas não existia nenhum sistema ou prática aceita para transmitir tais informações para as partes ou seus advogados.

A fim de destacar estes problemas e as oportunidades associadas com eles, ao descrever a função do mediador, escolhi enfatizar apenas um aspecto do comportamento do mediador: até que ponto, ao ajudar as partes a resolver sua disputa, o mediador tende a "avaliar", por exemplo, avaliando os pontos fortes e os pontos fracos de uma posição legal ou prevendo resultados do tribunal[37]. Confrontei "avaliar" com "facilitar", com o que eu quis dizer que o mediador ajudou nas negociações das partes sem avaliar[38]. E coloquei "avaliador" e "facilitador" em extremos opostos de um eixo descrevendo a função do mediador (ou a concepção do mediador sobre a função do mediador). E eu disse que cada um destes termos também representava um eixo. Deste modo, a avaliação podia variar de um comportamento que é principalmente informativo (por exemplo, "Seu caso é fraco em X.") para um orientador (por exemplo, "Você devia pagar $Y."), que considerei uma forma extrema de avaliação[39]. E a facilitação podia variar de perguntar a parte quão provável seria que seu caso chegasse ao tribunal a simplesmente manter a ordem enquanto as partes discutiam o que quisessem e como quisessem.

II.B.1.b. Problemas

Tanto a estrutura do eixo quanto a terminologia "facilitação" e "avaliação" têm causado problemas.

II.B.1.b.i. A Estrutura do eixo tem causado confusão

Alguns críticos têm lidado com a facilitação e a avaliação como se fossem alternativas, tratando o eixo - no qual muitos mediadores circulam de um lado a outro[40]- como uma dicotomia[41]. E muitos críticos empregaram estes conceitos como se fossem absolutos e representassem orientações reais em direção a prática[42], e eles habitualmente distinguiram entre "mediação facilitadora" e "mediação avaliadora"[43]. Muito do que escrevi em 1994 e 1996 contribuiu para isso.[44]

Contudo, é bastante claro que muitos mediadores - provavelmente a maioria - adotam comportamentos que se ajustam em ambas as categorias. Eles avaliam e facilitam, um fato que eu mencionei nos meus trabalhos escritos de 1994 e 1996.[45]. Como o Professor Dwight Golann recentemente demonstrou, mediadores freqüentemente avaliam em alguns assuntos e facilitam em outros, tudo dentro do mesmo intervalo de tempo, e tipicamente decidem suas ações pelo menos parcialmente em resposta à personalidade e à conduta dos outros participantes[46].

Existem outros problemas no meu sistema de classificação da abordagem do mediador frente a sua função. Primeiramente, um mediador pode avaliar e facilitar em um mesmo assunto. Por exemplo, um mediador pode fazer uma previsão ou proposta específica e então facilitar a discussão sobre o assunto[47], assim como ele pode facilitar uma discussão sobre certo assunto e, então, fazer uma previsão ou recomendação. Ademais, uma ação específica pode ter ambos aspectos, objetivos ou efeitos avaliativos e facilitadores. Uma previsão sobre o que aconteceria no tribunal, por exemplo - fornecida de forma correta, no momento correto e no contexto correto - pode ajudar na capacitação (ou empoderamento) das partes para negociarem à luz daquela informação e não apenas à sua sombra[48]. Deste modo, um mediador pode prever o que aconteceria no tribunal e dizer às partes que elas não precisam limitar-se por isto; de fato, ele pode encorajá-las a usar aquelas informações simplesmente como uma forma para entender sua alternativa ao juízo e, então, usando a facilitação, ajudar as partes no desenvolvimento de melhores opções[49]. Tal mediador está fornecendo a avaliação com o fim de tornar propícia a facilitação[50]. A seguir, o mediador pode atuar de modo facilitador ou avaliador, ou ambos, para ajudar as partes a selecionar uma das opções. Em outras palavras, atitudes que eu classifico como avaliadora e facilitadora muitas vezes caminham lado a lado. Para complicar ainda mais, a facilitação pelo mediador pode produzir uma avaliação através do uso de declarações avaliativas feitas pelos advogados ou pelas partes[51].

Além disso, freqüentemente pode ser difícil caracterizar uma intervenção específica sem o conhecimento do seu impacto real, o qual pode não corresponder à intenção do mediador[52]. Por exemplo, eu sugeri que geralmente uma pergunta (e.g., sobre o que poderia acontecer no tribunal ou qual efeito um fracasso em chegar ao acordo poderia ter em interesses comerciais ou pessoais) é facilitadora[53], enquanto que uma declaração sobre tais assuntos é avaliadora[54]. Mas uma pergunta pode ter um impacto avaliador. É claro que isso pode acontecer, quando um mediador expressa e realiza a pergunta de tal modo que a torna avaliadora - por exemplo, "Como por Deus você espera ser capaz de provar aquilo?"

Mas isso pode ainda acontecer quando o mediador pergunta apenas por curiosidade ou para ajudar a parte a pensar sobre o assunto, mas a parte ou o advogado interpreta a questão como uma avaliaçã[55]o. Igualmente, um mediador pode apresentar uma declaração de modo sutil, sem nenhuma pressão ou intenção em inclinar as partes em direção a usar aquela avaliação para estruturar seu acordo - o que o torna essencialmente facilitador[56].

E, é claro, a linguagem corporal - deliberada ou não - pode ter efeitos facilitadores ou avaliadores.

Rotular a orientação de um mediador como facilitadora ou avaliadora apresenta um outro desafio. Mesmo assumindo que possamos rotular de forma confiável atuações ou estratégias específicas como facilitadoras ou avaliadoras, se o mediador empregar ambos os tipos de atividades, como podemos determinar o rótulo correto? Se um mediador gastar 98% do seu tempo em atividades não-avaliadoras, por exemplo, mas fornecer uma avaliação como último recurso, como iríamos rotular sua orientação[57]? E como o gráfico pode esclarecer a "centralidade" da atividade avaliadora[58]? Além disso, categorizar uma abordagem do mediador em relação à função do mediador como facilitadora ou avaliadora não fornece um reconhecimento apropriado nem para a dimensão de tempo ou para o processo interativo e dinâmico por meio do qual os mediadores mais ponderados tendem a decidir o que fazer em uma mediação. Em outras palavras, assume-se um nível alto de rigidez na conduta do mediador que nem sempre está presente e, quando presente, pode resultar em oportunidades perdidas. (Essas complicações podem explicar por que, em uma pesquisa recente feita pelo Wisconsin Bar Journal, um mesmo indivíduo foi eleito o melhor mediador facilitador e o segundo melhor mediador avaliador)[59].

Em outras palavras, dizer que aquele mediador X é "facilitador" é comparável a declaração de que meu primo Joe é "generoso". Ambos os adjetivos têm um valor módico para previsões. Mas saber que Joe tem uma natureza "generosa" não nos diz se ele contribuirá para uma ONG; depende muito da maneira, natureza e momento da solicitação e do estado de espírito do Joe, além do estado de sua conta bancária. Igualmente, saber que o mediador X tem uma abordagem "avaliadora" não nos diz se aquele mediador avaliará ou facilitará um específico assunto em circunstâncias específicas.

Por todas estas razões, parece claro que rotular a abordagem do mediador em relação a sua função de mediador como facilitador ou avaliador - o que oferece conveniência e talvez uma convicção confortante de que nós entendemos o que está acontecendo - pode ocultar o que realmente está acontecendo[60].

II.B.1.b.ii. A terminologia "facilitadora e avaliadora" tem causado confusão

Os tipos de problemas de interpretação descritos acima afligiriam virtualmente qualquer método de divisão de comportamento em categorias. Mas os termos avaliador e facilitador apresentam problemas especiais, porque - e eu percebi isto só recentemente -avaliar e facilitar são tão opostos quanto os são chutar uma bola de futebol e jogar uma partida de futebol. E isto explica em parte por que a terminologia avaliador e facilitador tem instigado tanta confusão e o que alguns vêem como polarização na literatura[61].

O problema fundamental é esse: a mediação é negociação intermediada. A sua essência é a facilitação[62]. Se a facilitação é a essência da mediação e se avaliação opõe-se à facilitação, a avaliação pareceria roubar da mediação a sua essência. Isto poderia ser o ponto principal da conclusão de Kim Kovach e Lela Love - com a qual eu vim a simpatizar-me de modo tardio que "mediação avaliadora é uma contradição em termos"[63].

Porém, se me lembro bem, eu usei o termo "avaliar" para incluir certo conjunto de comportamentos preditivos, julgadores ou orientadores do mediador que tendem (ou pelos quais o mediador pretende) a direcionar (ou influenciar ou inclinar) as partes em direção a visões específicas de seus problemas, em direção a um resultado específico ou em direção a um acordo qualquer[64]; e eu acreditei que tais comportamentos freqüentemente ou tipicamente interferiam na autodeterminação da parte. Em contraste, eu pretendi usar o termo "facilitar" para incluir uma variedade de ações do mediador - não envolvendo tais influências - que tendam (ou que o mediador pretenda) ajudar, ou permitir, as partes a encontrarem seu próprio caminho e fazer suas próprias escolhas baseadas em suas próprias compreensões. Então eu selecionei os termos "facilitador" e "avaliador" em parte para destacar o impacto do mediador na autodeterminação das partes, um valor fundamental, adotado pelo "movimento contemporâneo de mediação"[65], o qual eu pensei que estivesse ameaçado pelas práticas da mediação envolvendo opiniões que violaram desejos ou expectativas das partes[66].

Mas eu deixei de enfatizar que a avaliação pelo mediador - dependendo das circunstâncias exatas e do tipo de avaliação apresentada - pode favorecer ou prejudicar a autodeterminação, ou ainda ambos, favorecer e prejudicar. Como mencionado acima, freqüentemente mediadores dão opiniões sem a pretensão de dirigir as partes em direção a uma solução específica. Além disso, quando a avaliação feita pelo mediador oferece a única oportunidade real para que uma parte entenda o resultado provável alternativo - digamos, em um tribunal ou em um processo administrativo - isso poderia fortalecer a autodeterminação daquela parte por meio da fomentação de consentimento informado[67]; mas isso também poderia prejudicar a autodeterminação limitando a imaginação das partes ou afastando seus esforços para tratar interesses subjacentes[68]. Em tais situações - que podem surgir quando um participante de mediação não tiver pronto acesso a um advogado (por exemplo, em mediações relacionadas a pequenas causas ou de divórcio) ou tiver um advogado que esteja pouco familiarizado com a lei ou práticas de litígio relevantes - a avaliação (no sentido de uma predição sobre que aconteceria em um tribunal ou processo administrativo) também pode promover outros valores, como justiça, e políticas sociais associadas com a lei relevante[69].

E existe um problema ainda mais fundamental. A maior ameaça para autodeterminação é causada pelo comportamento que eu coloquei no extremo norte do eixo da avaliação, qual seja comportamento "com intenção de dirigir alguns ou todos os resultados de uma mediação[70]". Eu me refiro a um mediador que "urge/força as partes a aceitar (...) um acordo"[71]. Tais intervenções, contudo, não pertencem corretamente ao mesmo eixo que a maioria de outras opiniões, porque, como sustentado acima, opiniões não estão necessariamente intencionadas a dirigir um resultado e nem sempre têm aquele efeito. Em retrospectiva, eu devia ter rotulado-os de "orientadores"[72]e os diferenciados de intervenções "avaliadoras"que, como explicado acima, podem ser tanto diretivas como não diretivas, ou ambos.

Se nós pusermos "orientador" em um dos extremos do eixo da função do mediador, o que teríamos no outro extremo? "Não orientador" salta em nossa mente imediatamente; contudo, isto carrega uma conotação de psicoterapia que poderia causar confusão[73].

"Provocador", que tem um histórico de uso em artigos sobre mediação, parece ajustar-se melhor[74]. Isso implica que o mediador extrai algo das partes - idéias, questões, alternativas, propostas. Na Parte II.A., eu estabeleço um "Novo Gráfico Antigo" de posturas do mediador que emprega estes termos[75].

II.B.2. O eixo "Delimitação do Problema" restrito-amplo

O eixo de "delimitação do problema" restrito-amplo também tem limitações significativas. Contudo, como indicado acima, acho que vale a pena conservá-lo.

II.B.2.a. Descrição

Quando eu desenvolvi o gráfico, a maioria das autoridades de renome afirmou que a grande virtude da mediação, isto é, sua maior utilidade, era ajudar as partes a abordar - além de suas reivindicações posicionais - o que realmente estava em jogo para elas[76]. Esta idéia básica apareceu em várias formulações. Alguns falaram dos interesses subjacentes das partes, as metas ou motivações que incitaram suas posições[77]. Outros falaram sobre curar ou reparar relações, reconciliação, ou solução genuína (ao invés de justo acordo)[78]. E virtualmente todos os programas de instrução em mediação naquele tempo enfatizaram tais abordagens.

Porém, uma grande proporção, talvez uma maioria, de mediações - especialmente aquelas envolvendo assuntos que as partes planejaram apresentar no tribunal - manteve um enfoque muito mais estreito[79]. E, claro, este enfoque estreito era justamente o que muitos advogados e seus clientes queriam - ou achavam que queriam.[80]Mas muitos não estavam cientes de que poderiam ter tido escolhas na delimitação da matéria a ser mediada.

Eu tentei capturar este assunto pela idéia de "delimitação do problema". Eu observei que muitos mediadores tenderam a definir a matéria de uma mediação de uma maneira rotineira ou fixa. Na medida em que a delimitação do problema depende do estado de espírito do mediador, mediadores que mantêm um enfoque estreito podem privar as partes da oportunidade de explorar seus interesses subjacentes ou as raízes e aspectos relacionais de seu conflito, e mediadores que permitem ou encorajam um enfoque amplo podem fornecer esta oportunidade[81]. Eu rotulei os pólos do eixo de delimitação de problema de estreito e amplo, e ilustrei uma variedade de modos em que o problema - ou assunto - de uma mediação podia ser definido[82]. Em uma disputa sobre reembolso de despesas de viagem sob um contrato de prestação de serviços em informática, por exemplo, o problema poderia incluir questões de litígio, interesses comerciais, interesses pessoais/relacionais, ou interesses da comunidade. Deste modo, eu pretendi destacar a existência de opções sobre o que eu considerei os aspectos mais importantes de mediação - seu enfoque e seus propósitos.

Figura 2. Eixo de Delimitação do problema

Figura_2

II.B.2.b. Problemas

Em geral, este eixo recebeu muito menos atenção do que o eixo facilitador e avaliador.

Alguns o adotaram sem comentários, eu suponho porque fez sentido para eles e porque parece fácil usá-lo[83]. Outros o ignoraram[84]. Eu não tenho conhecimento de qualquer crítica escrita. Existem, todavia, vários problemas com este eixo ou com o modo pelo qual ele tem sido usado. Os primeiros resultados da estrutura: o eixo de delimitação de problema parece obscurecer as relações dinâmicas entre diferentes enfoques de problema, as abordagens e estratégias do mediador, e os desejos e atuações das partes ou de seus advogados. Como eu o apresentei, este eixo se refere principalmente à tendência do mediador em estar aberto a uma ampla conceitualização ou investigação profunda do problema e em ajudar as partes em direção a uma abertura semelhante, caso estejam dispostas. Na realidade, um enfoque amplo normalmente inclui o restrito. Além disso, a atenção a questões mais restritas pode possibilitar um enfoque mais amplo. Pode ser essencial, por exemplo, solucionar um interesse restrito, como o valor da indenização, antes da apreciação de um interesse "mais amplo", como a relação das partes - ou vice-versa. Deste modo, muitos mediadores que começam com uma abordagem ampla "retrocederão" para uma abordagem restrita se as partes assim desejarem. Os mediadores que estão abertos a um enfoque amplo tendem a mover-se ao redor desse eixo, enquanto mediadores que não estão abertos a tal perspectiva tendem a permanecer na extremidade restrita. É fácil para os usuários do gráfico ignorar estas relações dinâmicas porque o gráfico, por buscar descrever orientações ou abordagens, não reconhece uma dimensão temporal.

II.B.2.b.i. O eixo "Delimitação do Problema" pode não ser apropriado para descrever algumas metas e abordagens da mediação

Quando eu desenvolvi o sistema gráfico, eu acreditei que o eixo de delimitação do problema restrito e amplo seria útil para descrever as metas ou enfoques de virtualmente qualquer mediação. Mas alguns críticos e praticantes aparentemente discordaram; eles podem ter ignorado o eixo de delimitação do problema - ou o sistema gráfico - em parte porque eles pensaram que não transmitiam ou não poderiam transmitir idéias sobre metas ou processos da mediação que eles quiseram enfatizar. Por exemplo, a meta principal da mediação "transformativa", como descrita por Bush e Folger, é o auto-aperfeiçoamento das partes por meio de "empoderamento e reconhecimento"[85], praticantes da mediação transformativa abordam ambos processo e conteúdo de forma provocadora[86]. Eu rotularia esta abordagem de facilitadora (provocadora, na nova terminologia que eu recomendo abaixo) e ampla[87]. Em meu modo de pensar, a meta, ou "problema", torna-se o auto-aperfeiçoamento das próprias partes. Os professores Bush e Folger, todavia, contrastam mediação transformadora com que eles chamam "mediação solucionadora de problema"[88], em que eles querem dizer mediação com intenção de chegar-se a um acordo[89].

E em "mediação narrativa", desenvolvida por John Winslade e Gerald Monk, o mediador ajuda a formar a perspectiva das partes na disputa provocando suas "histórias" ou noções de "significados", ao invés de enfatizar "fatos"[90]. Eu também considerei esta abordagem facilitadora e ampla. Winslade e Monk, todavia, assim como Bush e Folger, contrastaram mediação narrativa com abordagem "solucionadora de problema". Eu suspeito que eles também entenderiam "delimitação do problema" desagradavelmente próximo de "solucionadora de problema"[91]. Estes exemplos sugerem por que muitos do ramo preferem usar conceitos diversos dos usados pelo eixo de delimitação do problema restrito e amplo para descrever as metas e propósitos de algumas mediações.

II.B.2.b.ii. Alguns críticos têm confundido ou misturado este eixo com o eixo "Função do Mediador"

Muitos críticos não exibem interesse algum na dimensão representada por este eixo[92]. Outros confundiram ou misturaram este eixo com aspectos do eixo facilitador e avaliador "função do mediador". Eu acredito que eles supõem (1) que uma abordagem facilitadora do mediador produziria (ou daria às partes uma oportunidade de produzir) uma delimitação ampla do problema[93]; ou (2) de modo inverso, que uma abordagem avaliadora do mediador produziria uma delimitação restrita do problema[94]. Em outras palavras, estes críticos aparentemente crêem que um mediador com uma orientação facilitadora empregaria técnicas facilitadoras não apenas quando trabalhando em direção a solucionar questões substantivas, mas também quando fixando a delimitação de problema, e que isto levaria a uma delimitação ampla do problema ou pelo menos permitiria às partes selecionar uma delimitação ampla do problema. Semelhantemente, eles também parecem supor que mediadores "avaliadores" tenderiam a impor uma delimitação restrita do problema[95].

Contudo, tais suposições são completamente injustificadas. Uma abordagem de mediação avaliadora levaria a uma delimitação restrita do problema apenas se a abordagem do mediador na delimitação do problema for avaliadora e restrita[96]. Do mesmo modo, uma abordagem de mediação facilitadora levaria a (ou tornaria possível) uma delimitação ampla do problema somente se a abordagem for facilitadora e ampla[97].

Apesar destes problemas, eu penso que o eixo de delimitação do problema é bastante útil para chamar a atenção para a questão de qual será o enfoque ou meta de uma mediação.

II.B.3. A ausência de uma distinção entre procedimento e conteúdo

Uma das causas da confusão e da mistura descritas na Parte I.B.2.b.ii é o que agora vejo como a debilidade conceitual dominante em meus artigos sobre o gráfico antigo - seu fracasso em distinguir entre o comportamento do mediador em dois aspectos da mediação: (1) lidando com a substância da disputa (isto é, compreensão e abordagem dos interesses substantivos); e (2) decisões referentes aos procedimentos empregados na mediação. Devido à falta desta distinção, o sistema não reconheceu que a abordagem do mediador pode ser radicalmente diferente nestas esferas; por exemplo, um mediador pode ser muito orientador (avaliador na terminologia antiga) em determinar como os aspectos do processo funcionariam (e.g., se ele forneceria uma avaliação, ou se reuniões privadas com cada parte seriam incluídas) e em estabelecer uma delimitação do problema (digamos, uma delimitação restrita), mas muito provocador (facilitador na terminologia antiga) na condução do processo dentro destes parâmetros[98]. Indenização por danos materiais, de Barry Werth, um estudo detalhado de um caso de negligência médica, fornece um exemplo excelente de tal abordagem em descrever o trabalho de mediador David Ferguson[99].

Ferguson descreveu sua abordagem como "facilitadora"[100]. E ao ajudar as partes a entender e trabalhar para solucionar a questão de quanto o segurador do acusado pagaria ao demandante, ele era muito facilitador (provocador na nova terminologia). Mas, aparentemente, ele era orientador ao determinar um aspecto do processo, isto é, ao decidir que ele não forneceria uma avaliação, embora parecesse que os advogados quisessem que ele fizesse isso.[101]Outro mediador talvez tenha sido provocador sobre qual deveria ser a função do mediador, e tentado acomodar os anseios das partes para uma avaliação - fornecendo uma avaliação ou providenciando um perito neutro para fornecê-la. Do mesmo modo, alguns mediadores são muito orientadores ao determinar a delimitação do problema, mas provocadores ao ajudar as partes a trabalharem em direção a uma resolução. Outros podem ser provocadores na determinação do problema, mas orientadores ao ajudar as partes na solução do problema.

Meus textos de 1994 e 1996 sobre o gráfico amplamente ignoraram a tomada de decisão sobre procedimento[102]; eles pareceram tratar a orientação do mediador como fixa, como um fato com o qual as partes simplesmente teriam que lidar, porque eu quis sublinhar o problema de comportamento rígido por parte dos mediadores[103]. Eu não tratei de como o mediador, as partes, ou ambos fazem, podiam ou deviam fazer para decidir o enfoque do processo ou o seu funcionamento. A maioria dos demais escritores igualmentenão dispensou muita atenção para este assunto[104]. Contudo, decisões sobre o processo oferecem escolhas e oportunidades incalculáveis para o desenvolvimento - ou supressão - da autodeterminação[105]. E a importância da distinção entre as predisposições ou tendências do mediador quanto à substância e o processo mina a utilidade de usar tanto o gráfico antigo[106] quanto o seu substituto[107] para descrever a orientação geral de um mediador frente à mediação.

II.B.4. Qualidade estática, tempo, outras dimensões possíveis e a idéia de uma orientação genérica dirigida ao mediador

Eu expliquei anteriormente que o gráfico tem uma qualidade estática, a qual também reconheci em 1996[108]. Ao afirmar que o gráfico descreveu orientações globais do mediador, eu ignorei a dimensão temporal e a influência das partes e seus advogados, isto é, os processos dinâmicos e interativos que caracterizam muitas mediações[109]. Devido à possibilidade da delimitação do problema e das atividades do mediador variarem de momento a momento, usar qualquer uma das construções do gráfico para descrever uma mediação ou abordagem completas do mediador é o mesmo que usar um único mapa para mostrar os limites nacionais da Europa Central durante a década de 90. Tais gráficos estáticos e bidimensionais não podem mostrar mudanças. Outro problema é que o gráfico considera apenas duas dimensões de comportamento do mediador. Contudo, ao selecionar um mediador ou durante uma mediação, pode ser que se deseje saber sobre uma variedade de características dos mediadores. Essas características poderiam incluir a intensidade ou persistência do mediador[110], pertinência[111], transparência[112], ou até que ponto o mediador emprega reuniões privadas, sabe escutar, usa humor ou truques, traz um cachorro[113], ou serve comida.

Recordando a perspicácia de George Box que prefaciou este artigo - "todos os modelos estão errados mas alguns são úteis"[114]- deve ser óbvio a partir do precedente de que agora eu duvido da utilidade da idéia de orientações globais do mediador como uma ferramenta para descrever ou compreender um mediador específico[115].

III. Novos gráficos e entendimentos propostos

Na Parte I, eu notei uma série de problemas ou limitações do gráfico antigo. Eu sugeri que ambas a estrutura e a terminologia do eixo da função do mediador facilitador e avaliador causaram confusão e que o eixo de delimitação do problema restrito e amplo permanece útil, apesar dele não ser capaz de descrever certos tipos de comportamentos na mediação e muitos críticos terem ignorado ou não entendido isto. Além disso, eu sugeri que faltam ao gráfico importantes pontos já que ele: deixa de distinguir entre os comportamentos do mediador em relação ao conteúdo e ao processo; tem uma qualidade estática que ignora ambos a natureza interativa da tomada de decisão na mediação e os elementos de tempo e persistência; é fundamentado na idéia de orientações globais do mediador - uma noção irreal que exclui a atenção para muitas outras questões sobre o comportamento do mediador, obscurece bastante o que fazem os mediadores e ignora a função e a influência das partes.

Nesta Parte, eu ofereço duas propostas. A primeira revisa o antigo diagrama para lidar com o problema terminológico discutido acima; neste "Novo Gráfico Antigo", "provocador" e "orientador" substituem "facilitador" e "avaliador". A segunda proposta substitui ambos antigo e novo gráficos de orientação do mediador com um novo sistema gráfico, uma série de gráficos que pretendem tratar a maior parte dos problemas associados com o antigo gráfico.

III.A. Revisando o gráfico: um "Novo Gráfico Antigo" de orientação do mediador usando "orientador" e "provocador"

Pelas razões mencionadas acima, creio que os termos "orientador" e "provocador" seriam mais apropriados do que "avaliador" e "facilitador" para estabelecer o eixo da função do mediador[116]. Primeiro, eles estão mais próximos da minha meta para este eixo, a qual era focalizar o impacto do comportamento do mediador na autodeterminação da parte[117]. Segundo, o termo "orientador" é mais genérico e abstrato que "avaliador", podendo cobrir um âmbito mais amplo de comportamentos do mediador. A Figura 3 demonstra um "novo gráfico antigo" em que os termos "orientador" e "provocador" substituem os termos "avaliador" e "facilitador[118]".

Este "Novo Gráfico Antigo" de posturas do mediador pode melhor nos ajudar a entender uma gama de comportamentos do mediador ao focalizar até que ponto as possíveis condutas do mediador direcionam[119]o processo de mediação, ou os participantes, em direção a um procedimento, perspectiva ou resultado específico, por um lado, ou, por outro lado, provoca as perspectivas e preferências das partes - e então tenta honrá-las ou acomodá-las. Deste modo, o gráfico se aproxima muito mais da natureza fundamental - e da intenção e do impacto - de vários tipos de comportamentos do mediador e, em especial, de como eles afetam a autodeterminação das partes[120].

Figura_3

Eu não pretendo afirmar que todo comportamento provocador realça a autonomia da parte e todo comportamento orientador enfraquece-a. O comportamento do mediador orientador quase sempre prejudica a autonomia da parte a curto prazo; porém, às vezes este comportamento também pode ser essencial para promover a autonomia da parte.

Por exemplo, um mediador talvez tenha que ser orientador ao estabelecer e impor certas regras básicas e ao adotar linhas particulares de questionamento a fim de proteger a habilidade de uma ou mais partes de exercer sua influência[121]. Usar os termos "orientador" e "provocador" também pode nos ajudar a reconhecer que os mediadores podem conduzir (ou forçar) as partes em direção a resultados específicos através da "facilitação seletiva" - direcionando a discussão de resultados que o mediador prefere, ao mesmo tempo que não promove discussões de resultados que o mediador não prefere - sem avaliar explicitamente um resultado específico[122].

Embora eu apresente este "Novo Gráfico Antigo" de posturas do mediador, tenho reservas significativas quanto ao seu uso, já que ele retém muitas das limitações do antigo gráfico. Primeiro, a própria idéia de uma orientação global poderia implicar, para alguns, uma espécie de rigidez em um mediador, uma indisposição para reagir a certas circunstâncias[123].

Deste modo, pode prejudicar a habilidade do mediador, assim como das partes e de seus advogados, em abordar situações com uma mente aberta. Em segundo lugar, como demonstrado acima em relação ao gráfico antigo, é quase impossível - e geralmente imprudente - rotular um mediador específico com uma orientação global[124]. A mudança na terminologia não resolve este problema, assim como não nos ajuda a escapar dos tipos de complexidades e ambigüidades discutidas acima com relação à terminologia avaliador-facilitador[125]. Por exemplo, quase todo mediador será orientador em alguns pontos e provocador em outros. E quase qualquer atuação de um mediador pode ter aspectos, intenções ou efeitos orientadores e provocadores. Deste modo, um mediador poderia direcionar as partes ao encontro de uma compreensão específica de sua situação a fim de provocar opções deles[126]. De modo parecido, quando um mediador pergunta se uma parte consideraria uma futura relação de negócios com a outra, isto obviamente tem um ímpeto provocador. Mas meramente fazer a pergunta pode também ser orientador, no sentido de que o mediador direciona a atenção da parte para um assunto específico e, pelo menos naquele momento, para longe das demais questões.

Em outras palavras, existe uma qualidade dinâmica e complexa nas relações entre atuações diretivas e provocadoras do mediador. Elas freqüentemente andam juntas e uma atuação específica pode ter motivos e efeitos ambos orientadores e provocadores.

E ainda tem mais: as atuações diretivas e provocadoras têm sementes e produtos uma da outra. Por exemplo, quando um mediador se torna muito orientador - digamos, empurrando as partes para que alcancem um acordo - se tal direção não produzir um acordo, ele talvez precise se tornar mais provocador a fim de permitir que as partes promovam sua própria "direção" na descoberta de uma solução. Em outras palavras, um comportamento demasiadamente orientador necessariamente deve ceder a um comportamento provocador[127].

Tais ações do mediador também têm uma relação dinâmica com a delimitação do problema e com as contribuições das partes. Se trabalhar dentro de um enfoque restrito não produz um acordo satisfatório, por exemplo, uma maneira de lidar com isto seria ampliar o enfoque. Em alguns casos, as partes ou os advogados viriam com comportamentos orientadores próprios, por exemplo, insistindo em atuar em papéis fortes ou definindo o problema o mais amplamente possível. Obviamente, tudo isto sugere que a relação entre o comportamento orientador do mediador e a autodeterminação é freqüentemente complexa e às vezes difícil de se averiguar.

O "Novo Gráfico Antigo" de orientação do mediador é mais útil do que o antigo em fornecer uma visão geral rápida. Contudo, assim como o gráfico antigo, assemelha-se a um mapa que mostra somente as grandes estradas e maiores cidades. Em tal mapa, informações adicionais - como cidades e estradas pequenas, rios, aeroportos, áreas de recreação, parques esportivos, topografia, e clima - poderiam informar e lembrar aos viajantes de escolhas e decisões que poderiam enriquecer suas jornadas. Pessoas envolvidas com a mediação - mediadores, consumidores, instrutores, legisladores - também poderiam se beneficiar de mapas de mediação que destacassem questões específicas. Pensando nisto, na Parte II.B eu apresento uma série de outros novos gráficos[128].

III.B. Substituindo os gráficos de orientação do mediador: o sistema do "Novo Gráfico Novo"[129]

Eu pretendi com o Sistema do "Novo Gráfico Novo" facilitar a boa tomada de decisão em mediação, trazendo atenção para dois pontos: um enorme conjunto de decisões potenciais em e sobre uma mediação e até que ponto vários participantes poderiam afetar estas decisões. O sistema funciona por meio de uma série de gráficos que - em lugar de focalizar exclusivamente o mediador, como fizeram os diagramas antigos - dão atenção igual a todos os participantes, o que de modo geral significa o mediador, as partes e os advogados.

Além disso, os gráficos nos permitem considerar a precisão temporal e a natureza potencialmente dinâmica da tomada de decisão.

O sistema centraliza a idéia de "influência" dos participantes em relação a questões específicas. Ele fornece um método para considerar a influência que os participantes aspiram exercer, realmente exercem e esperam que os outros exerçam em relação a qualquer uma das várias decisões. Isto é possível porque o sistema divide a tomada de decisão em mediação em três categorias: substantiva, processual e meta-processual.

III.B.1. Tipos de tomada de decisão

A tomada de decisão substantiva inclui tentar entender questões substantivas, como o que causou a disputa, e tentar fazer acordos com o fim de solucioná-la. Também inclui estabelecer a delimitação do problema, isto é, o assunto da mediação[130].

A tomada de decisão processual significa decidir quais procedimentos serão empregados para alcançar ou abordar as questões substantivas. Aqui há uma lista de questões processuais potenciais, que se sobrepõem até certo ponto[131].

Logística: local; tempo (datas, horários de início e término, quantidade e duração das sessões). Empregos da pré-mediação: obrigatório ou opcional; cartas sumárias, alegações, litígio ou outros documentos; deveria o seu emprego incluir: análises legais, interesses subjacentes, metas da mediação ou obstáculos no alcance destas metas? A quem será aplicada a pré-mediação: apenas ao mediador ou a todos os participantes? Comparecimento e participação: quem comparece? Funções dos advogados, clientes, peritos, outros.

Procedimento durante a mediação: declarações iniciais; qual parte manifesta-se primeiro; os advogados e clientes se manifestam? Qual é o enfoque destas declarações? Reuniões privadas - se, quando, por que, e como convocá-las? Quem pode convocá-las? Devemos ou não manter sigilo das comunicações? Concluindo a mediação: quem decide? Expressando o acordo por escrito: se, quando, por que, como, e por quem; o quão formal ou legalmente vinculante deveria ser o documento; quem decide. Os procedimentos para definir o(s) problema(s) a ser (em) mediado(s) (e/ou para decidir os propósitos da mediação): até que ponto, se houver algum ponto, será o problema definido: pelas partes, por exemplo, por declarações na pré-mediação, alegações da pré-mediação, ou declarações feitas durante a mediação? Pelo mediador, por exemplo, pelas perguntas direcionadas aos outros participantes?

Pelos gerentes, criadores ou patrocinadores do programa de mediação, implicitamente ou explicitamente? Por todos os participantes, por meio do diálogo? Desenvolvendo opções: acontecerá ou não? Em caso positivo, quando, como, e por quem[132]? Desenvolvendo e apresentando propostas: por quem, quando, como, onde? Avaliação: o mediador

irá/deveria avaliar ou providenciar a avaliação? Nesse caso, como, o que, por que e sob que condições e padrões? Chegando ao acordo: o mediador pressionará ou não as partes ou os advogados para que alcancem um determinado acordo? Um acordo geral? A função do mediador: o mediador direcionará ou provocará questões processuais e substantivas específicas?

O mediador será transparente ou obscuro sobre o seu próprio comportamento?[133]

O mediador fornecerá ou não comida?

A tomada de decisão meta-processual significa decidir como as decisões processuais subseqüentes serão feitas. Os participantes poderiam fazer acordos, por exemplo, sobre quem ou o que determinaria qualquer uma das várias questões processuais, como aquelas mencionadas acima[134].

Uma série de gráficos aparece abaixo. Cada gráfico lida com um tipo específico de decisão e fornece um exemplo de um conjunto de gráficos que poderíamos preparar para elucidar aspectos específicos da tomada de decisão em mediação. O conceito que unifica o sistema é a "influência" do participante - o grau de influência que vários participantes aspiram exercer ou realmente exercem sobre uma determinada questão. Em cada um destes gráficos, o grau de influência é representado no eixo norte-sul. O extremo norte do eixo mostra que a maior parte da influência vem do mediador; o extremo sul mostra partes e advogados exercendo a maior parte da influência[135]. O eixo leste-oeste representaria uma questão específica. Deste modo, o propósito de cada diagrama nesta série é trazer atenção para a influência que cada participante exerce (ou gostaria de exercer) sobre uma determinada questão. Uma versão genérica deste gráfico aparece na Figura 4.

III.B.2. Tipos de gráficos de tomada de decisão

Aqui estão alguns exemplos de como gráficos poderiam iluminar cada um dos três tipos de tomada de decisão[136].

Figura_4

III.B.2.a. Gráficos de tomada de decisão substantiva

Os gráficos de tomada de decisão substantiva poderiam lidar com o estabelecimento da delimitação do problema ou com a compreensão ou solução de determinadas questões substantivas. Ao abordar cada um destes enfoques, eu proponho o uso de dois tipos de gráficos: um que lida com predisposições dos participantes, no que se refere a como aquela questão deveria ser resolvida e quem deveria contribuir para sua resolução[137]; o outro focaliza a influência real. O primeiro gráfico representaria as convicções, atitudes ou aspirações dos participantes sobre uma determinada questão, antes da mediação ou do surgimento da questão. A Figura 5, por exemplo, demonstra as predisposições dos participantes sobre a questão substantiva de delimitação do problema e suas suposições sobre o grau de influência que exerceriam, ou gostariam de exercer sobre esta questão.

Figura_5

O ponto M mostra que o mediador está predisposto a uma delimitação de problema restrita e supõe que ele fortemente influenciaria o desenvolvimento de uma tal delimitação de problema. O ponto PA mostra que a Parte A está predisposta a uma delimitação restrita do problema e acredita (ou supõe) que exerceria muita influência em estabelecer aquela delimitação de problema. O ponto APA mostra que o advogado da Parte

A estava predisposto a uma delimitação de problema ligeiramente mais ampla e supôs que sua influência, combinada com a do mediador, impulsionaria o processo nesta direção.

PB mostra que a Parte B estava predisposta a uma delimitação mais ampla do problema e assumiria que as partes ou advogados exerceriam muita influência ou controle sobre oprocesso de chegar até aquela delimitação do problema. APB mostraria que o advogado da Parte B estava predisposto a uma delimitação tão extensa do problema da quanto estava o advogado da Parte A e esperava que o mediador desempenhasse a função predominante na delimitação daquele problema[138].

O segundo tipo de gráfico de tomada de decisão substantiva enfocaria a influência real. Por exemplo, gráficos poderiam mostrar o problema operacional - a delimitação em vários momentos durante uma mediação e as influências dos participantes em estabelecer aquela delimitação do problema, como ilustrado na Figura 6.

Figura_6

Em T1, a mediação enfoca um problema restrito e quase toda a influência para desenvolver aquele enfoque do problema veio do mediador. Em T2, a mediação tem um propósito mais amplo e, embora a influência do mediador no desenvolvimento da delimitação do problema ainda predomine, partes e advogados também exerceram alguma influência. Em T3, as partes e seus advogados influenciaram mais substancialmente o desenvolvimento de uma delimitação mais ampla do problema.

Alternativamente, nós poderíamos usar gráficos separados para demonstrar a delimitação do problema em vários momentos[139]. Usando gráficos individuais para representar momentos específicos em uma mediação e, considerando cada um como um quadro em um filme cinematográfico, seria possível obter uma idéia do desenvolvimento de uma mediação em relação a questões individuais[140].

Gráficos adicionais poderiam trazer a atenção para a compreensão e solução de determinadas questões substantivas que entram na delimitação do problema. Na Figura 7, por exemplo, o Ponto A mostra as partes ou os advogados influenciando o desenvolvimento da compreensão de determinado problema restrito, como a quantia que X pagará a Y. O Ponto B mostra o mediador influenciando a compreensão de um problema amplo, como o colapso das relações profissionais e pessoais entre X e Y.

Figura_7

De modo similar, na Figura 8, o Ponto A mostra as partes ou os advogados influenciando fortemente a resolução de uma questão restrita e o Ponto B mostra o mediador influenciando fortemente a resolução de uma questão ampla.

Figura_8

III.B.2.b. Gráficos de tomada de decisão processual

Pretendo incluir na tomada de decisão processual escolhas sobre uma variedade de questões tomadas antes de ou, às vezes, momento-a-momento durante uma mediação[141].

Obviamente, ao tomar-se decisões processuais como estas, influência pode advir dos mediadores, das partes e dos advogados participantes. Às vezes, criadores ou coordenadores de programa tomam tais decisões processuais. Algumas destas decisões são explícitas e cuidadosamente determinadas - fazem parte do processo de criação de (um sistema de) resolução de disputas formal[142].

Em algumas situações, os próprios mediadores direcionam o resultado de certas decisões do processo, seja antes da mediação, no seu início ou durante o processo; na terminologia do Sistema do "Novo Gráfico Novo", diríamos que o mediador exerceu virtualmente toda a influência sobre tais decisões. Em outras situações, o mediador poderia provocar as perspectivas e desejos das partes e tomar uma decisão que corresponde completamente ou parcialmente a tais desejos ou perspectivas das partes. Os novos gráficos indicariam que ambos, o mediador e as partes, exerceram alguma influência sobre esta decisão. Às vezes, as partes afirmam seus desejos ainda que o mediador não "provoque", e os novos gráficos nos permitiriam representar a influência associada com tais afirmações[143].

Os gráficos de tomada de decisão processual poderiam abordar qualquer uma de um amplo conjunto de questões processuais como aquelas listadas acima[144]. A Figura 9, por exemplo, mostra a influência das partes/advogados e do mediador sobre se o mediador forneceria uma avaliação.

Figura_9

Uma outra versão deste gráfico poderia mostrar as predisposições sobre aquela questão. A Figura 10 demonstra as influências na tomada de decisão sobre o uso de reuniões privadas. O Ponto A indica uma decisão para usar reuniões privadas intensamente, a qual foi alcançada por um processo em que o mediador, as partes e seus advogados exerceriam igual influência. O ponto B indica uma decisão de não ter nenhuma reunião privada, influenciada completamente pelo mediador.

Figura_10

III.B.2.c. Gráficos de tomada de decisão meta-processual

A tomada de decisão meta-processual refere-se à escolha de como decisões processuais subseqüentes serão feitas. Um ponto importante na tomada de decisão meta-processual é o grau de influência que os vários participantes terão sobre questões processuais específicas ou sobre questões processuais em geral. Na Figura 11, o eixo leste-oeste mostra a influência do participante sobre escolhas processuais, indicando no extremo oeste a influência da parte/advogado e no extremo leste a influência do mediador. O eixo norte-sul mostra a influência do participante sobre a decisão meta-processual do grau de influência que teria os participantes sobre as decisões processuais subseqüentes.

O Ponto A mostra que as partes/advogados exerceriam mais influência durante a tomada de decisão meta-processual e que isto produziu a decisão de que o mediador subseqüentemente exerceria a maior parte da influência sobre questões processuais. O Ponto B mostra o mediador exercendo quase toda a influência na tomada de decisão metaprocessual, o que determinou que as partes ou advogados exerceriam a maior parte da influência sobre escolhas processuais subseqüentes. O Ponto C mostra que na tomada de decisão meta-processual, o mediador exerceu uma influência ligeiramente maior do que as partes/advogados e que isto produziu um acordo de que partes ou advogados e mediador teriam igual influência na decisão de questões processuais subseqüentes. E, finalmente, o Ponto D mostra que um meta-processo dominado pelas partes/advogados também produziu o resultado de que partes/advogados e mediador teriam igual influência quando das escolhas processuais.

Figura_11

Gráficos meta-processuais semelhantes poderiam lidar com até que ponto vários participantes influenciariam decisões sobre questões processuais individuais, como o uso de reuniões privadas, alegações das partes, opiniões do mediador, o local da mediação ou os graus de influência que os participantes exerceriam sobre quando escolhas processuais fossem feitas.

III.B.3. O Sistema do "Novo Gráfico Novo" em perspectiva

Os gráficos que anunciei são apenas exemplos. O sistema permitiria o desenvolvimento de outros gráficos para propósitos especializados. Deste modo, alguns podem achá-lo útil para produzir gráficos de delimitação do problema que focalize na profundidade do problema, ao invés da extensão[145]; que focalize em até que ponto a mediação daria foco às várias dimensões do conflito, tais como cognitiva, emocional e comportamental[146]; e em até que ponto o processo focalizaria a resolução ou solução da disputa[147]ou transformação das partes[148]. Outros gráficos de tomada de decisões processuais poderiam tratar da questão de como e quando (ao invés de se) o mediador avaliaria, ou sobre questões relativas às regras sob as quais as reuniões privadas seriam conduzidas.

Uma série de gráficos com focalização específica, como estes, poderia ajudar a fomentar um maior grau de consciência - entre mediadores, partes, advogados, criadores de programas de mediação, coordenadores e avaliadores - das várias questões possíveis a serem decididas e dos vários graus de contribuição dos participantes na compreensão ou solução de tais questões. Esta consciência sustentaria uma tomada de decisão mais ativa e sofisticada em e sobre mediação. Tais gráficos também poderiam ser úteis para avaliar e estudar as mediações completas ou refletir sobre elas.

O novo sistema gráfico divide a tomada de decisão em mediação em três categorias - substantiva, processual, e meta-processual - porque penso ser esta divisão útil e penso que outros também a acharão útil. Em outras palavras, este sistema é baseado em uma série de construções e de modo algum representa uma verdade sobre como o processo de mediação funciona ou deveria funcionar. E em algumas mediações, será difícil ou impossível identificar perspectivas reais ou eventos reais que correspondam a algumas das construções do sistema. Vejamos a tomada de decisão meta-processual, por exemplo. A tomada de decisão meta-processual formal aparece em uma série de mediações, especialmente aquelas envolvendo várias partes e questões de interesse público[149]. Mas em muitas mediações não há nenhuma tomada de decisão meta-processual explícita, isto é, nenhuma tomada de decisão formal sobre como tomar decisões processuais. É comum, por exemplo, para o mediador ou uma organização que patrocine ou administre um programa de mediação simplesmente anunciar certas decisões processuais - isto é, exercer toda a influência.

Deste modo, por exemplo, quando o Serviço Postal dos Estados Unidos lançou o programa REDRESS, sob o qual milhares de disputas trabalhistas têm sido desde então mediadas, os oficiais responsáveis decidiram que as mediações seguiriam uma "abordagem facilitadora".

Depois de aproximadamente um ano, eles ampliaram o programa e determinaram que as mediações seguiriam a abordagem "transformativa" de Bush e Folger[150].

Por outro lado, às vezes criadores, patrocinadores ou gerentes de programa tomam decisões importantes inconscientemente, implicitamente ou indiretamente. Por exemplo, a maioria dos programas de mediação de crédito rural financiados pelo Departamento de

Agricultura dos Estados Unidos na década de 1980 resultou em mediações que eram muito restritas e sumárias[151]. Isto aconteceu principalmente porque a maioria dos programas estatais destinou muito pouca verba aos mediadores. Como resultado, os únicos mediadores que "teriam condições" de fazer ofertas baixas o suficiente para ganhar contratos para mediar eram aqueles propensos a conduzir mediações sumárias, os quais acreditavam que estas mediações exigiam uma delimitação restrita do problema[152].

De modo similar, freqüentemente será impossível conhecer as predisposições reais dos participantes individuais sobre questões específicas; os próprios participantes podem não ter tais predisposições ou não estarem cientes delas. Igualmente, freqüentemente seremos incapazes de saber até que ponto os participantes individuais realmente influenciam na compreensão ou resolução de questões específicas. E ainda que pudéssemos aprender sobre influências reais exercidas por partes ou advogados individuais, os gráficos não são tão apropriados para exibi-las e nem são apropriados para demonstrá-las[153].

Não penso que quaisquer destas limitações reduzam a utilidade do Sistema do "Novo Gráfico Novo". Seu propósito principal é elucidar o que poderia acontecer ou aconteceu em uma mediação e então facilitar - tornar mais provável - uma tomada de decisão sábia. Em outras palavras, o sistema chama a atenção para o que é e o que poderia ser, a fim de facilitar a tomada de decisão sobre o que deveria ser. Deste modo, por exemplo, o sistema de diagrama assinala que, implicitamente ou explicitamente, decisões processuais e meta-processuais são tomadas e que é possível fazer tais processos acessíveis e permitirem a todos os participantes exercitar influência nele. E isto promove a consciência da possibilidade - ou probabilidade - de diferentes perspectivas entre os participantes, até mesmo entre clientes e seus advogados.

Neste artigo, eu não pretendo promover uma abordagem específica da tomada de decisão em geral ou em uma dada mediação. Acredito que freqüentemente há muito a se ganhar - em termos de autodeterminação, qualidade e resultado do processo - ao se estabelecer um processo explícito de tomada de decisão que ofereça a oportunidade para todos os, ou para a maioria dos participantes influenciar em importantes questões substantivas processuais e meta-processuais. E eu espero que este artigo encoraje tais processos realçando a consciência de opções quando da tomada de decisão. Contudo, muitas mediações nas quais falta uma tomada de decisão explícita sobre questões processuais e meta-processuais funcionam bem. Uma escolha por fazer a tomada de decisões processual e meta-processual mais aberta e inclusive envolve custos em termos de tempo, energia e despesas financeiras. Também apresenta riscos de minar a eficiência e o enfoque de uma mediação e a habilidade de um mediador para agir prontamente. Assim, solucionar a questão do acesso à tomada de decisão exige um equilíbrio delicado. Eu não busco realizar este equilíbrio, mas apenas mencioná-lo.

III.B.4. Usos e limitações do Sistema do "Novo Gráfico Novo"

O Sistema do "Novo Gráfico Novo", apesar de muito mais refinado que seus predecessores, tem várias limitações. Primeiramente, os gráficos no novo sistema, assim como seus precursores, não são matematicamente precisos de modo algum. Segundo, como mencionado acima, freqüentemente será impossível conhecer ou representar a predisposição ou a influência de qualquer participante com qualquer grau de certeza. Em algumas situações, estas atitudes ou práticas encontrar-se-ão naquilo que o participante supõe que outros participantes queiram ou esperem e os resultados decorrerão de interações entre e no interior de influências que são muito complexas e sutis para se mapear, ainda que pudéssemos ser conscientes delas. Pense, por exemplo, sobre um mediador que tenta "sucessivamente recontextualizar" o conflito e partes que consigam ou não aceitar tal delimitação em graus variados[154]. Também poderá acontecer de existir um enorme abismo entre a intenção do participante nestas circunstâncias e o efeito real de seu comportamento[155]. Eu já considerei e abandonei várias idéias - algumas sugeridas por colegas - sobre como representar a influência de participantes individuais ou a natureza dinâmica de tais influências. Estas envolveriam transparências sobrepostas, cada uma exibindo a influência de um participante específico; usando símbolos ou cores diferentes para denotar diferentes participantes; adicionando dimensões; e formas variáveis. Cada uma destas idéias tem seu mérito, mas parecem retirar do sistema a simplicidade que eu acho tão valiosa. Mais importante ainda, eu penso que as debilidades no sistema gráfico novo não prejudicam sua função primária - melhorar a compreensão, facilitar conversações claras, aperfeiçoar tomadas de decisão e chamar a atenção para as relações sutis entre nossas intenções, nossas ações e os efeitos destas ações[156]. Eu espero que o sistema do gráfico novo - os conceitos e terminologia - produza benefícios semelhantes para participantes em mediações reais, habilitando-os ter uma maior consciência momento-a-momento que levará a melhores tomadas de decisão.

IV. Conclusão

Ao usar estes novos gráficos, pode ser útil visualizar uma mediação como uma jornada empreendida por um grupo. Como o guia ou motorista da excursão e os viajantes, o mediador, as partes e seus advogados podem dividir ou compartilhar responsabilidades de tomada de decisão de muitas formas. Os gráficos são mapas para ajudar os participantes a identificar questões, entendê-las e tomar decisões sobre elas. O antigo gráfico e o gráfico revisado de posturas do mediador fornecem informações limitadas lidando principalmente com a orientação do mediador; deste modo, eles colocam o mediador na função de um guia da excursão que segue sua própria visão ou a visão do seu programa. Da mesma maneira que um panfleto poderia ajudar os viajantes a selecionar um pacote de viagem e a bagagem para tanto, os gráficos de orientação de mediador (o "Gráfico Antigo" e o "Novo Gráfico Antigo") podem guiar participantes na escolha de um mediador e na preparação para uma mediação.

Mas os viajantes poderiam ter uma variedade de propósitos; eles poderiam querer principalmente chegar a um destino, apreciar a paisagem no caminho ou familiarizar-se um com o outro ou com si próprios. E suas vontades podem mudar durante a viagem. Eles poderiam concordar em ir à Disneylandia e contratar um motorista de ônibus ou guia para levá-los. Mas se eles encontrarem mau tempo, tráfego pesado ou um local mais atraente, como uma praia ou um museu; se eles conversarem e perceberem que nenhum deles realmente queria ir, mas cada um pensou que os outros queriam; se eles experimentarem inspirações transformativas sobre si mesmos ou outros - em quaisquer destes eventos, eles poderiam mudar de idéia sobre onde ir ou como chegar lá e acabar indo de carro ao Museu Getty. Se qualquer um destes eventos irá acontecer depende enormemente de até que ponto todos ou alguns deles possam estar cientes das mudanças e das possibilidades de escolha, e até que ponto sintam-se suficientemente flexíveis para responder de maneira criativa. Isto, por sua vez, não depende somente das predisposições, do comportamento e da abertura do motorista ou guia da excursão, mas também da assertividade e sabedoria dos viajantes.

Claramente, a mesma situação existe em mediação. Freqüentemente mediadores, partes e seus advogados entram em mediações com metas e expectativas ou predisposições específicas sobre o processo de mediação. Eles podem querer resolver uma questão ou disputa específica, entender aquela questão ou disputa, entender um ao outro e eles próprios ou mudar eles próprios e um ao outro. Em uma mediação, como em uma viagem, metas ou métodos para alcançar tais metas podem mudar com a aquisição de novos conhecimentos e o surgimento de novas circunstâncias[157]. Uma mediação, como uma viagem para

Cannes, Quebec ou Kansas City, pode ser comum, satisfatória ou transformadora - ou as três coisas juntas[158]. O processo de tomada de decisão em uma mediação detém - ou pode deter - oportunidades infinitas de aprendizagem, mudança de metas e procedimentos e mudança de métodos para alcançar objetivos. O resultado depende, em parte, das intenções, da consciência e da flexibilidade de todos os participantes. Eu espero que este Sistema do "Novo Gráfico Novo" ajude pessoas conectadas com mediação a notarem a ampla gama de questões importantes e a decidirem sabiamente sobre essas questões.

Contudo meu entusiasmo é abrandado por reservas, além daquelas que notei acima. A maior virtude do gráfico antigo, sua simplicidade, também é seu maior vício. O sistema original - baseado em apenas uma imagem estática da orientação do mediador - fomentou um diálogo valioso e um útil debate, mas também obscureceu nossa visão de muitas questões importantes e pode ter iniciado uma polarização improdutiva na literatura acadêmica. O Sistema do "Novo Gráfico Novo" é muito mais complexo. Eu espero que esta complexidade produza mais inspiração que confusão.


[1]Alguns pensamentos breves e preliminares do tópico tratado neste artigo apareceram em Leonard L. Riskin, Who Decides What? Rethinking the Grid of Mediator Orientations, Disp. Resol. Mag., Inverno de 2003, p.22 [doravante Riskin, Who Decides What?], e Leonard L. Riskin, Retiring and Replacing the Grid of Mediator Orientations, 21 Alternatives to High Cost Litig. 69 (2003) [doravente Riskin, Retiring and Replacing]. Depois de publicar aqueles artigos, um colega me ajudou a reconhecer a dificuldade de explicar o que eu chamei de "meta-processo". Conseqüentemente, neste artigo, eu apresento uma abordagem mais nova e menos ambígua que chamo de "Novo Sistema Gráfico Novo" e adoto termos descritivos mais claros.

Espero que a descrição que segue dos meus escritos sobre gráficos de mediação com rótulos atuais minimizará a confusão potencial.

O que eu agora chamo de "Gráfico Antigo" apareceu em Leonard L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies and Techniques, Alternatives to High Cost Litig. 111 (1994) [doravante Riskin, Mediator Orientations] e em Leonard L. Riskin, Understanding Mediators' Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed, 1 Harv. Negot. L. Rev. 7 (1996) [doravante Riskin,Understanding]; o "Novo Gráfico Antigo", o qual aparece em Riskin, Who Decides What?, supra, p.22, e em Riskin, Retiring and Replacing, supra, p.69, é novamente apresentado neste artigo na parte II.A. O "Sistema Gráfico Novo" apareceu em Riskin, Who Decides What?, supra, p.22, e em Riskin, Retiring and Replacing, supra, p.69. O "Sistema do 'novo gráfico novo'", que substitui o "Sistema Gráfico Novo", aparece pela primeira vez neste artigo na parte II.B. Para uma explicação mais completa, ver notas infra 131 e 138.

[2]Ver Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3; Riskin, Understanding, nota supra 3.

[3]Ver, e.g., James J. Alfini et al., Evaluative Versus Facilitative Mediation: A Discussion, 24 Fla. St. U. L. Rev. 919 (1997); Richard Birke, Evaluation and Facilitation: Moving Past Either/Or, 2000 J. Disp. Resol. 309; Gary L. Gill-Austern, Faithful, 2000 J. Disp. Resol. 343; Dwight Golann, Variations in Mediation: How--and Why--Legal Mediators Change Styles in the Course of a Case, 2000 J. Disp. Resol. 41; Chris Guthrie, The Lawyer's Philosophical Map and the Disputant's Perceptual Map: Impediments to Facilitative Mediation and Lawyering, 6 Harv. Negot. L. Rev. 145 (2001); John Lande, Toward More Sophisticated Mediation Theory, 2000 J. Disp. Resol. 321; Lela P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, 24 Fla. St. U. L. Rev. 937 (1997); Lela P. Love & Kimberlee K. Kovach, ADR: An Eclectic Array of Processes, Rather than One Eclectic Process, 2000 J. Disp. Resol. 295; L. Randolph Lowry, To Evaluate or Not: That is Not the Question!, 38 Fam. & Conciliation Cts. Rev. 48 (2000); James H. Stark,The Ethics of Mediation Evaluation: Some Troublesome Questions and Tentative Proposals, From an Evaluative Lawyer Mediator, 38 S. Tex. L. Rev. 769 (1997); Jeffrey W. Stempel, Beyond Formalism and False Dichotomies: The Need for Institutionalizing a Flexible Concept of the Mediator's Role, 24 Fla. St. U. L. Rev. 949 (1997) [doravante Stempel, Beyond False Dichotomies]; Jeffrey W. Stempel, Identifying Real Dichotomies Underlying the False Dichotomy: Twenty-First Century Mediation in an Eclectic Regime, 2001 J. Disp. Resol. 371 [doravante Stempel, Real Dichotomies]; Jeffrey W. Stempel, The Inevitability of the Eclectic: Liberating ADR from Ideology, 2000 J. Disp. Resol. 247 [doravante Stempel, Inevitability]; Joseph B. Stulberg, Facilitative Versus Evaluative Mediator Orientations: Piercing the "Grid" Lock, 24 Fla. St. U. L. Rev. 985 (1997); Donald T. Weckstein, In Praise of Party Empowerment--And of Mediator Activism, 33 Willamette L. Rev. 501 (1997); Zena Zumeta, A Facilitative Mediator Responds, 2000 J. Disp. Resol. 335.

A outra categoria mais comumente usada é "transformadora" e "resolução-do-problema", a qual foi apresentada pelos Professores Robert A. Baruch Bush e Joseph Folger. Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Folger, The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition (1994). Barbara Ashley Phillips identificou a abordagem "transformadora de resolução-doproblema " da mediação. Barbara Ashley Phillips, The Mediation Field Guide: Transcending Litigation and Resolving Conflicts in Your Business or Organization 59 (2001); ver também John Winslade & Gerald Monk, Narrative Mediation: A New Approach to Conflict Resolution 31-41 (2000) (descreve muitas das suposições inerentes em abordagens de resolução-do-problema para mediação e oferece uma crítica). Outros críticos desenvolveram sistemas para categorizar a mediação. Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.14-16 (descreve vários sistemas de categorização); Ellen A. Waldman, Identifying the Role of Social Norms in Mediation: A Multiple Model Approach, 48 Hastings L.J. 703, 707-10 (1997) (classifica mediações em termos de modelos de "gerador de normas," "educador quanto as normas", e "promotor de normas").

[4]Riskin, Understanding, nota supra 3, foi reimpresso por completo ou em parte em James J. Alfini et al., Mediation Theory and Practice 171 (2001); Russell Korobkin, Negotiation Theory and Strategy 357-65 (2002); Mediation: Theory, Policy and Practice 152, 155, 165, 180-01 (Carrie Menkel-Meadow ed., 2001); Leonard L. Riskin & James E. Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers 314-28, 427-33 (1997). Foi traduzido para a língua portuguesa e publicado como Leonard L. Riskin, Compreendendo as Orientações, Estratégias e Técnicas do Mediador: Um Padrão para Iniciantes, em Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação (André Gomma de Azevedo ed., 2001). Riskin, Understanding, nota supra 3, também conquistou o primeiro lugar de melhor artigo em resolução de disputa publicado em 1996, do CPR Institute for Dispute Resolution Excellence and Innovation em ADR Awards.

O artigo mais antigo, Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3, foi reimpresso por completo ou em parte em Dispute Resolution: Readings and Case Studies 301 (Julie Macfarlane ed., 2d ed. 2003); Carrie Menkel-Meadow et al., Appropriate Dispute Resolution (a ser publicado em 2004); Melissa Nelken, Understanding Negotiation 438 (2001); Portland Fed. Exec. Bd., ADR/Shared Neutrals Program Handbook app. 1 (1997); Alan Scott Rau et al., Processes of Dispute Resolution: The Role of Lawyers 415 (3d ed. 2002).

Foi traduzido para Tcheco e publicado em Mediace aneb jak resit konflikty 50 (Otmara Hruskova et al., trans., 1996)

[5]Ver fontes citadas na nota supra 5.

[6]Por exemplo, o gráfico é um modelo padrão dos numerosos programas de instrução patrocinados recentemente pelo Michigan Institute for Continuing Legal Education. Entrevista com Shel Stark, Diretor Educacional, Michigan Institute for Continuing Legal Education, em Ann Arbor, Micj. (Jan. 20, 2003).

[7]Não acompanhei os números, mas estimo que recebi e concedi mais de 100 pedidos para reimprimir estes artigos para programas de instrução ou para faculdades de direito e outros cursos universitários, freqüentemente para usos múltiplos. Também estou ciente que muitos instrutores usam estes artigos sem permissão.

[8]Por exemplo, as regras do tribunal de mediação em relações domésticas de Michigan afirmam: "Se as partes não tiverem estipulado o mediador, elas deverão indicar se preferem um mediador que está disposto a conduzir uma mediação (sic) avaliadora. A não indicação da preferência será tratada como não requisição pela mediação avaliadora". Mich. Ct. R. 3.216 (E) (3).

[9]Esta afirmação está fundamentada pelos numerosos comentários casuais de coordenadores de programas e por experiência própria ao ser convidado para mediar ou ponderar uma mediação.

[10]Ver Jeffrey Krivis & Barbara McAdoo, A Style Index for Mediators, 15 Alternatives to High Cost Litig. 157, 164 (1997). Juntamente com muitas outras pessoas, penso ser este instrumento útil em dar inspiração aos mediadores em suas próprias práticas ou tendências em relação à facilitação. Todavia, me preocupo quanto ao seu uso para impor um rótulo em um mediador.

[11]Ver E. Patrick McDermott et al., An Evaluation of the Equal Employment Opportunity Commission Mediation Program (2000), disponível em http://www.eeoc.gov/mediate/report/index.html [doravante McDermott, Evaluation]; E. Patrick McDermott et al., The EEOC Mediation Program: Mediators' Perspective on the Parties, Processes, and Outcomes (2001), disponível em http://www. eeoc.gov/mediate/mcdfinal.html [doravante McDermott, Mediators]; E. Patrick McDermott & Ruth Obar, "What's Going On" in Mediation: An Empirical Analysis of Party Satisfaction with Mediator Style, the Factors that Yield the Highest Charging Party Monetary Return, and What Really Happens in the Mediation of Charges Before the Equal Employment Opportunity Commision, 9 Harv. Negot. L. Rev. (a ser publicado em 2004).

[12]Ver, e.g., Love, nota supra 5, p. 937; Love & Kovach, nota supra 5, p.297; Kimberlee Kovach & Lela P. Love, Mapping Mediation: The Risks of Riskin's Grid, 3 Harv. Negot. L. Rev. 71, 72-73 (1998); Stulberg, nota supra 5, p.985.

[13]As professoras Kovach e Love forneceram a crítica mais consistente. Temos aqui um resumo conveniente de seus pontos principais, que a Professora Love tem chamado "As Dez Principais Razões Por Que Mediadores Não deviam Avaliar" (originalmente: "The Top Tem Reasons Why Mediadors Should Not Evaluate"):

I. Os papéis e tarefas relacionados aos avaliadores e facilitadores são conflitantes.

II. A avaliação promove posicionamento e polarização, que são antitéticos para as metas da mediação.

III. Códigos de ética advertem mediadores - e outras partes neutras - contra papéis adicionais.

IV. Se mediadores avaliam reivindicações e defesas legais, eles devem ser advogados; se eliminar aqueles que não sejam advogados, o campo será deliberado.

V. Existem proteções insuficientes contra opiniões incorretas de mediadores.

VI. A avaliação abunda: o mundo da disputa necessita de paradigmas alternativos.

VII. A avaliação do mediador prejudica o enfoque em responsabilidade da parte por uma avaliação crítica, re-avaliação e resolução criativa do problema.

VIII. A avaliação pode acabar com a negociação.

IX. Uma compreensão uniforme de mediação é crucial para o desenvolvimento do campo.

X. Processos híbridos podem ser úteis, mas chamem-nos pelo que eles são!

Love, nota supra 6, p.948; Love & Kovach, nota supra 6, p.303; ver também Kovach & Love, nota supra 15, p.73; Kimberlee K. Kovach & Lela P. Love, "Evaluative" Mediation is an Oxymoron, 14 Alternatives to High Costs Litig. 31, 31 (1996); Stulberg, nota supra 6, p.1004-05 (1997). Para um resumo das críticas relacionadas com a noção de que o mediador possa avaliar, ver Nancy

A. Welsh, The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization?, 6 Harv. Negot. L. Rev. 1, 27-32 (2001)

Eu não pretendo tratar diretamente da questão da avaliação do mediador neste artigo. Ao invés, eu espero facilitar a tomada de decisão sobre se, quando e como o mediador deveria avaliar. Ver notas infras 139-43.

[14]Ver Riskin, Understanding, nota supra 4, p.13.

[15]Id.

[16]Ver Leonard L. Riskin, Mediation Quandaries, 24 Fla. St. U. L. Rev. 1007 (1997).

[17]Ver entrevista com Shel Stark, note supra 8.

[18]Ver Welsh, nota supra 15, p.34-57.

[19]Ver McDermott, Evaluation, nota supra 13; McDermott, Mediators, nota supra 13.

[20]Lela Love, por exemplo, argumenta que "se os mediadores avaliarem reivindicações e defesas legais, eles devem ser advogados; ao eliminar aqueles que não sejam advogados o campo será deliberado." Love, nota supra 5, p.941.

[21]John Land, How Will Lawyering and Mediation Practices Transform Each Other? 24 Fla. St. U. L. Rev. 839, 391 (1997).

[22]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.8.

[23]Para esforços recentes na indicação de lacunas entre teoria e prática em resolução de disputa, ver Christopher Honeyman et al., Here There Be Monsters: at the Edge of the Map of Conflict Resolution, em The Conflict Resolution Practitioner 1 (Shinji Morokuma ed., 2001).

[24]Ver Lande, nota supra 5, p.328 ("Até recentemente, a perspectiva facilitadora tem sido ortodoxia declarada no campo da mediação em geral, não apenas uma facção."); notas 31-40 infra e texto acompanhando. Eu estou descrevendo um entendimento que era comum no meio das pessoas envolvidas com "o movimento de mediação moderna", isto é, aqueles preocupados com mediação em disputas comunitárias e de família e em processos civis. Os mediadores do trabalho em alguns setores comumente aceitavam o comportamento mais avaliador. Ver, e.g., Deborah M. Kolb, The Mediators, p.18-19 (1983).

[25]Ver Jay Folberg & Alison Taylor, Mediation: A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation 7-8 (1984); Kovach & Love, nota supra 15, p.31; Carrie Menkel-Meadow, Pursuing Settlement in an Adversary Culture: A Tale of Innovation Co-Opted or "The Law of ADR," 19 Fla. St. U. L. Rev. 1, 6-9 (1991); Leonard L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 Ohio St. L.J. 29, 34 (1982).

[26]Peguei esta frase emprestada de Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce, 88 Yale L.J. 950, 997 (1979). Apesar de não ter dito explicitamente, tais casos informaram meus pensamentos quando desenvolvendo o gráfico. (Sou grato a Arnold Zack por chamar a minha atenção quanto a isso. E-mail de Arnold Zack, Mediador e Árbitro, para Leonard L. Riskin, Professor, Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia (12 de junho de 2001) (em arquivo com o autor).) Contudo, acreditei que o gráfico poderia ajudar a descrever orientação do mediador em face de qualquer tipo de disputa.

[27]Ver Welsh, nota supra 15 passim.

[28]Id. O envolvimento de advogados e a perspectiva estereotipada do advogado, que chamei de "mapa filosófico padrão do advogado", contribuiu algumas vezes para esta situação. Ver Riskin, nota supra 27, p.43.

[29]Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3, p.111.

[30]Ver nota supra 26.

[31]Ver Kovach &Love, nota supra 15, p.31; Bobbi McAdoo & Art Hinshaw, The Challenge of Iinstituionalizing Alternative Dispute Resolution: Attorney Perspectives on the Effect of Rule 17 on Civil Litigation in Missouri, 67 Mo. L. Rev. 473, 523 (2002); Barbara McAddo & Nancy Welsh, Does ADR Really Have a Place on the Lawyer's Philosophical Map?, 18 Hamline J. Pub. L. & Pol'y 376, 390 (1997); Welsh, nota supra 15, p.30-31.

[32]Ver Bobbi McAdoo, A Report to the Minnesota Supreme Court: The Impact of Rule 114 on Civil Litigation Practice in Minnesota, 25 Hamline L. Rev. 401, 472 (1997), (lidando com um período de tempo mais antigo, mas provavelmente refletindo atitudes existentes há muito tempo); McAdoo & Welsh, nota supra 33, p.390.

Uma possível explicação para esta disparidade entre teoria e prática é o seguinte: a maioria dos artigos sobre mediação do final dos anos de 1970 e início dos de 1980 lidaram com mediações nas quais advogados tipicamente não freqüentaram, como mediação comunitária e mediação em divórcio, nas quais, conseqüentemente, havia grande preocupação em proteger a autonomia ou a autodeterminação das partes. Para exemplos, ver Welsh, nota supra 15, p.15-21; Nancy A. Welsh, Making Deals in Court-Connected Mediation: What's Justice Got to Do with It?, 79 Wash. U. L.Q. 787, 813-14 (2001), e alguns desses artigos basearam-se em sentimentos anti-jurídicos ou anti-advogados, sugerindo que a informação sobre o direito freqüentemente não era importante em uma mediação. Ver Welsh, nota supra 15, p.15-18. Alguns críticos entenderam que esses artigos sugeriram que a mediação tinha uma natureza essencialmente a-legal e, conseqüentemente, colocava em perigo as partes menos poderosas, o que poderia ser curado pela infusão do direito. Ver, e.g., Jerold S. Auerbach, Justice Without Law? 117-19 (1983). Contudo, em disputas em que poderiam razoavelmente terminar no tribunal, a idéia de que a mediação tinha uma característica a-legal ou não-legal fez pouco sentido. No entanto, esta sabedoria convencional continuou tendo força na literatura, a qual freqüentemente falhou ao distinguir disputas "legais" das demais.

[33]Ver Kovach &Love, nota supra 15, p.31. Talvez haja algumas poucas exceções para esta generalização, todavia estou atento a uma única exceção - a abordagem à mediação desenvolvida por Gary Friedman e Jack Himmelstein, a qual enfatiza maior atenção ao relacionamento entre lei e mediação. Nesta abordagem, o mediador se oferece para indicar como o tribunal pode lidar com o caso, contudo, esclarece que as partes não estão obrigadas a fazer o que um tribunal faria. Em outras palavras, o mediador usa a lei para libertar as parte de se sentirem constrangidas pelo campo de atuação privada permitido por normas dispositivas. Ver Gary J. Friedman, A Guide to Divorce Mediation: How to Reach a Fair, Legal Settlement at a Fraction of the Cost passim (1993); The Center for Mediation in Law, Training Materials 18-20 (2003) (discussões semelhantes apareceram em versões anteriores desse material); ver também gravação em vídeo: Saving the Last Dance: Resolving Conflict Through Understanding (Havard Law School Program on Negotiation & The Center for Mediation in Law 2001) (doravante Saving the Last Dance).

Recentemente, instrutores e críticos tem prestado atenção a quando, onde, como e porque avaliação. Ver, e.g., Marjorie Corman Aaron, Evaluation in Mediation, in Mediation Legal Disputes: Effective Strategies for Lawyers and Mediators §§ 10.0-10.9, p.267-305 (Dwight Golann ed.1996). A Faculdade de Direito da Universidade Hamline recentemente ofereceu um curso de verão chamado "Mediação Avaliadora". Ver Hamline Univ. Sch. Of Law Dispute Resolution Inst., Summer 2003 Course Offerings, disponível em http://web.hamline.edu/law/adr/2summer.htm (visitado em set. 9, 2003).

[34]Ver, e.g., Kovach & Love, nota supra 15, p.31; Welsh, nota supra 15, p.9-15 (analisando Allen v. Leal, 27 F. Supp. 2d 945 (S.D. Tex. 1998) e descrevendo muitos outros casos). Marjorie Corman Aaron assinalou uma disjunção ainda mais sutil entre teoria e prática. Ela observou "mediadores que pareciam ter uma visão formada sobre o caso - uma avaliação - e que, assim, direcionaram suas questões de "teste de realidade" para pressionarem as partes a "verem" aquela avaliação. Memorando de Marjorie Aaron, Diretora Executiva, Centro de Prática em Negociação e Advocacia voltada a Resolução de Problema, Faculdade de Direito da Universidade de Cincinnati, para Leonard L. Riskin, Professor, Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia (Ago.9, 2002) (em arquivo com o autor).

[35]Essa era uma ocorrência comum. Parece ser o que aconteceu na primeira mediação descrita por Barry Werth em Barry Werth, Damages: One Family's Struggles in the World of Medicine p.310-25 (1998).

[36]Ver Welsh, nota supra 15, p.27-32; ver também Welsh, nota supra 34, p.813-14.

[37]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.23-24.

[38]Ver id. p.24. A escolha por estes rótulos deu-se, em parte, do meu compromisso com a idéia de que a mediação deveria realçar e apoiar-se na autodeterminação ou autonomia das partes e deveria lidar com os interesses reais, e não apenas com as posições ou reivindicações legais, ver Riskin, nota supra 27, p.57, e da suposição de que a avaliação tende a interferir no desenvolvimento de ambos. Como indicado abaixo, agora penso ser esta suposição confusamente simplista. Ver texto infra acompanhando as notas 66-74.

[39]Como indicado abaixo, cometi um erro ao incluir o comportamento orientado no eixo da avaliação. Ao invés, deveria distinguir avaliador e orientador. Ver texto infra acompanhando as notas 63-74.

[40]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36.

[41]Ver, e.g., Kovach & Love, nota supra 14, p.75; Love & Kovach, nota supra 5, p.306; ver também Birke, nota supra 5, p.310 e 318 (argumentando que a mediação é facilitadora e avaliadora); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.269-85, (vendo o eixo como uma falsa dicotomia). Algumas afirmações em meus artigos sobre o gráfico sem dúvida encorajaram tais idéias dicotômicas. Por exemplo, com referência ao "mediador avaliador-restrito", categorizei os mediadores em quadrantes. Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26. Krivis e McAdoo, ao criarem um instrumento de auto-administrado baseado no gráfico, não trataram dos eixos como se fossem dicotomias, mas o sistema deles de classificação talvez tenha sutilmente, e inadvertidamente, encorajado tal pensamento dicotômico. Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165.

[42]Tais leituras limitadas, dualísticas e formalísticas do papel faclitador-avaliador da dimensão do mediador no gráfico talvez tenham contribuído para o que alguns críticos têm chamado de "polarização" na literatura. Ver Birke, nota supra 5, p.309 (referindo a Kovach & Love, nota supra 15, p.31; Love, nota supra 5; e Jonathan B. Marks, "Evaluative Mediation" - Oxymoron or Essential Tool?, Am. Law., May 1996, at 48A); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.269-85.

Estou certo que meus trabalhos escritos contribuíram para essa concretização e esse pensamento dualístico. Por exemplo, eu disse que as orientações não eram tipos ideais, mas correspondiam a práticas reais de uma porção substancial de mediadores, embora muitos mediadores terem tirado elementos dos dois quadrantes. Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60.

[43]Ver, e.g., nota supra 35.

[44]Por exemplo, às vezes me referi ao "mediador avaliador-amplo". Riskin, Understanding, nota supra 3,p.29-30. Eu afirmei que a maioria dos mediadores operava de uma orientação predominante ou padronizada. Id. p.24. E esta linguagem dicotômica sobre orientações ganhou força apesar de minhas afirmações sobre as dificuldades em categorizar orientações, estratégias e técnicas dos mediadores. Id. p.36.

[45]Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36; ver também Golann, nota supra 5, p.61 (documentando que mediadores mudam a abordagem durante uma sessão de mediação conforme circunstâncias). Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165 (afirmando que um mediador pode "mover em torno do diagrama usando estratégias e técnicas diferentes dependendo das circunstâncias"); Stempel, Beyond False Dichotomies, nota supra 5, p.952 ("Bons mediadores deveriam ser tanto facilitadores quanto avaliadores em graus variados."); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.250 (definindo uma abordagem "provocador" para uma mediação que dissolva a rígida dicotomia entre avaliação e facilitação).

Infelizmente, o diagrama não providencia um bom modo de descrever tais mediadores, já que pretende descrever "orientações" globais, predominantes ou padronizadas. Outros críticos também notaram isso. Ver, e.g., Stulberg, nota supra 5, p.991-92; Weckstein, nota supra 5, p.526.

[46]Ver Golann, nota supra 5, p.61. O eixo facilitador e avaliador lida com a função do mediador, e não com a natureza do processo.

Então, o eixo refere-se a opiniões fornecidas pelo mediador e não foi feito para incluir opiniões que foram produzidas pelas partes em uma mediação. Por exemplo, a avaliação do mediador não descreve processos nos quais o mediador encoraja os advogados a apresentarem seus argumentos legais ou os pergunte a fim de provocar a visão do advogado ou a do cliente em relação aos pontos fortes ou fracos de seus casos. Embora tais procedimentos produzam "opiniões", o mediador não fornece suas próprias opiniões; conseqüentemente, tais procedimentos não ressaltam as preocupações freqüentemente associadas com a avaliação pelo mediador: por exemplo, esta não é uma parte apropriada da função do mediador, que pode interferir na autodeterminação da parte ou que pode significar que o mediador esteja praticando advocacia.

O produto de uma avaliação por meio de uma análise da árvore-de-decisão é mais difícil de se caracterizar. O mediador desenvolve um entendimento (ou entendimentos) sobre o "valor" de uma contestação legal baseado nas predições das partes e seus advogados sobre a probabilidade das várias contingências (e.g., a participação em um júri ou a obtenção de um veredicto de uma certa quantia) que estão por vir. Ver Marjorie Corman Aaron & David P. Hoffer, Decision Analisis as a Meted of Evaluating the Trial Alternative, em Mediating Legal Disputes: Effective Strategies for Lawyers and Mediators, nota supra 35, 11, p.307.

O professor Dwight Golann recentemente descreveu a avaliação pelo mediador no processo de barganha, exemplificado pelas predições de um mediador para uma das partes sobre a provável reação da outra parte face uma proposta específica. Golann, nota supra 5, p.50. Ao preparar o gráfico, eu não previ um lugar para tal comportamento, o qual considero treinamento de negociação.

Mas os Sistemas do "Novo Gráfico Antigo" e do "Novo Gráfico Novo" oferecem meios de caracterização e descrição desse comportamento. Ver Partes II.A, II.B.2.b-c infra.

[47]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.37 (descrevendo o trabalho de Frances Butler).

[48]Ver id. p.36-38.

[49]Ver id. p.37 (descrevendo o trabalho de Gary Friedman).

[50]Muitos críticos tem reconhecido essa relação entre avaliação e facilitação. O professor Jeffrey Stempel, por exemplo, postula "uma noção ampla da facilitação que abranja o uso de técnicas avaliadoras em circunstâncias apropriadas". Stempel, Beyond False Dichotomies, nota supra 5, p.961; ver também Birke, nota supra 5, p.317 ("[U]m mediador avaliador avalia somente parte do tempo. A facilitação cria o acordo se o mesmo é alcançado."); Welsh, nota supra 15, p.32 n.137.

[51]Essa prática é bastante comum no que tenho chamado de mediação facilitadora e restrita, mas, para mim, isto não constitui uma avaliação pelo mediador. Um caso mais próximo é apresentado pelo uso da análise da árvore-de-decisão, por meio da qual o mediador produz uma avaliação que está baseada em predições de partes e advogados, os quais o mediador insere na "árvorede- decisão". Ver nota supra 48. Rosselle Wissler fez útil distinção entre mediadores que avaliam o caso e aqueles que assistem as partes ao avaliarem o caso. Rosselle L. Wissler, Court-Connected Mediation in General Civil Cases: What We Know form Empirical Research, 17 Ohio St. J. on Disp. Resol. 641, 656 (2002).

[52]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36-37.

[53]Ver id. p.28.

[54]Ver id. p.27, 31.

[55]Roselle Wissler descobriu que é muito mais provável que os participantes de uma mediação percebam as intervenções do mediador como avaliadoras do que o próprio mediador. Roselle L. Wissler, Trapping the Data: An Assessment of Domestic Relations Mediation in Maine and Ohio Courts 15, 69 (1999).

[56]Desde que desenvolvi o diagrama, tenho me tornado mais atento em relação às minhas próprias intenções em uma mediação. Percebi, por exemplo, que às vezes faço uma pergunta a fim de encorajar suavemente ou induzir a parte em direção a uma particular visão ou decisão.

[57]Para uma abordagem útil, ver Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165.

[58]David Geronemus e Margaret L. Shaw apontaram que o gráfico não captura esta dimensão. David Geronemus & Margaret L. Shaw, Mediation in the Public and Private Sectors: Similarities and Differences, in Alternative Dispute Resolution in the Employment Arena - Proceedings of the 53d Annual Conference on Labor (a ser publicado em 2004).

[59]Jane Pribek, McDevitt: Master of Mediation, Wis. L.J., Mar. 27, 2002, p.4. Joseph McDevitt, o tão honrado mediador, também ocupou a primeira colocação nas categorias de mediador mais orientador e de mediador com melhor preparo. Id.

[60]Nas palavras de John Ashbery: "...For though there are/ some/ who can live without/ compasses, it dissolves all complexity/ if one is perpetually in the know". John Ashbery, Runway, New Yorker, Maio 21, 2001, p.85.

[61]A polarização, claro, tornou-se possível devido à tendência entre muitos críticos de tratar o eixo facilitador e avaliador como uma dicotomia, como mencionado acima. Richard Birke acredita que o debate "facilitador e avaliador" tem tido um efeito polarizante. Birke, nota supra 5, p.309. John Lande acredita que o "debate" produziu vários benefícios. Lande, nota supra 5, p.327-32. Ele argumenta que isso tem "instigado um entendimento mais refinado" de quais métodos são mais apropriados nas várias situações e promovido a autoconsciência sobre a prática da mediação. Id. p.327-30. Ele acredita que essa maior sofisticação possa fomentar uma maior vontade de examinar a teoria da mediação. Id. p.300-32. Eu acho irônico que tantos praticantes da mediação, que estejam comprometidos a procurar por uma área comum (incluindo eu mesmo) tenham caracterizado muito o tratamento desta questão na literatura como um debate ao invés de um diálogo ou discussão. Ver, e.g., Riskin & Westbrook, nota supra 6, p.394-97 (caracterizando o tratamento dessa questão como o "Debate Facilitador e avaliador").

[62]Acredito que essa idéia está amplamente difundida entre os mediadores. Bernard Mayer expressa isto da seguinte maneira: "A mediação é, na essência, uma forma de facilitação onde o foco está em ajudar as pessoas a resolverem um conflito identificado". Bernard Mayer, The Dynamics of Conflict Resolution: A Practitoner's Guide 226 (2000). O professor John Lande sugeriu que, em um sentido, a avaliação pelas partes é a essência da mediação, pelo menos de uma mediação direcionada a uma tomada de decisão ou resolução de disputa (em contraposição à mediação direcionada ao aperfeiçoamento das próprias partes). Antes que as partes alcancem um acordo, elas devem avaliar suas alternativas. Ver Lande, nota supra 23, p.873.

Uma outra causa desta confusão é que o termo "facilitação" é comumente aplicado para processos similares ao de mediação, mas que claramente não são mediações. Por exemplo, agora é comum que organizações empreguem pessoas para facilitarem reuniões de todo tipo. Ver em geral Roger Schwarz, The Skilled Facilitador: Pratical Wisdom for Developing Effective Groups (1994).

[63]Kovach & Love, nota supra 15, p.31.

[64]Outra evidência de que pretendi incluir "direção" em "avaliação" apareceu na minha afirmação que "mediadores avaliadoresamplos ... freqüentemente definem o âmbito do problema para eles mesmos tratarem". Riskin, Understanding, nota supra 3, p.33. Percebo que posso estar aqui me engajando em um revisionismo histórico.

[65]Welsh, nota supra 15, p.15.

[66]A autodeterminação da parte tem muitos significados. Ver Welsh, nota supra 15 passim. A professora Nancy Welsh tem argumentado que a versão original significava o empoderamento das partes ao dar a elas a responsabilidade de "identificar as questões a serem resolvidas, reconhecer os interesses e preocupações subjacentes a suas posições, gerar opções para solucionar sua disputa e avaliar as opções de solução". Id.p.19. A "visão mais estreita", a qual envolve muitos programas de mediação conectados ao tribunal, meramente fornece às partes a oportunidade de consentir com o resultado. Id. p.4.

[67]Ver Weckstein, nota supra 5, p.530-32.

[68]Do mesmo modo, um mediador que oferece uma proposta de solução, em resposta ao pedido das partes por tal proposta, pode ser visto como fomentador e prejudicial à autodeterminação da parte.

[69]Ver Jacqueline M. Nolan-Haley, Informed Consent in Mediation: A Guiding Principle for Truly Educated Decisionmaking, 74 Notre Dame L. Rev. 775, 778, 787 (1999).

[70]Riskin, Understanding, nota supra 3, p.24.

[71]Id.p.35.

[72]Outros críticos têm usado o termo "orientador" para descrever atividades, abordagens ou posturas do mediador. Em 1997, por exemplo, John Lande usou "orientador" no lugar de "avaliador". Ver Lande, nota supra 23, p.850 n.40. Simon Roberts usou "intervenção diretiva" para descrever um dos três modelos da mediação de família (sendo os outros "intervenção mínima" e "intervenção terapêutica"). Simon Roberts, Three Models of Family Mediation, in Divorce Mediation and the Legal Process 144, 145 (Robert Dingwall & John Eekelaar eds., 1988).

[73]Ver Carl R. Rogers, Counseling and Psychotherapy: Newer Concepts in Practice 115-28 (1942).

[74]Outros críticos também têm usado o termo "provocador" para descrever abordagens à mediação. Ver, e.g., Peter T. Coleman, Intractable Conflict, em Handbook of Conflict Resolution: Theory and Practice 440 (Morton Deutsch & Peter T. Coleman eds., 2000) ("Abordagens provocadoras de intervenção em conflito, particularmente quando trabalhadando entre culturas distintas, tende a respeitar mais os disputantes, empoderá-los mais e ser mais sustentável, e, geralmente, é mais efetiva do que abordagens prescritivas.").

O professor John Paul Lederach desenvolveu tipos ideais "prescritivos" e "provocadores" para descrever o treinamento de resolução de conflito feito para produzir um modelo de mediação que faz sentido para uma dada cultura. John Paul Lederach, Preparing for Peace: Conflict Transformation Across Cultures 63-100 (1995).

[75]Ver figura 3 infra.

[76]Ver Riskin, nota supra 27, p.34.

[77]Ver John M. Haynes, Divorce Mediation 10-11 (1981); F.S.C. Northrop, The Mediational Approval Theory of Law in American Legal Realism, 44 Va. L. Rev. 347, 350-51 (1958).

[78]Ver Mark S. Umbreit, Mediating Interpersonal Conflicts: A Pathway to Peace passim (1995); Lon L. Fuller, Mediation - Its Forms and Functions, 44 S. Cal. L. Rev. 305, 308-09 (1971); Riskin, nota supra 27, p.34.

[79]Pesquisa recente de McAdoo e Hinshaw, a qual perguntou a advogados do Missouri com qual freqüência os mediadores "encorajavam a abordagem de questões que estavam além das causas legais de ação, determinou que 2 porcento 'sempre' e 21 por cento 'geralmente' encorajavam." McAdoo & Hinshaw, nota supra 33, p.523.

[80]Pesquisa de McAdoo e Hinshaw em relação aos advogados do Missouri concluiu que 87% acharam importante o mediador "saber como avaliar um caso". Id.p.524.

[81]Riskin, Understanding, nota 4 supra, em 18-23.

[82]Ver figura 3 infra.

[83]Ver, e.g., Lela Porter Love, Mediation of Probate Matters: Leaving a Valuable Legacy, Pepp. Disp. Resol. J. 255, 262 (2001); J.H. Wade, Problem Definition, 9 Bond Disp. Resol. News, Maio de 2001, p.9.

[84]Ver, e.g., Birke, nota supra 5 passim; Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5 passim; Stempel, Inevitability, nota supra 5 passim; Jean R. Sternlight, Lawyers, Representation of Clients in Mediation: Using Economics and Psychology to Structure Advocacy in a Nonadversarial Setting, 14 Ohio St. J. em Disp. Resol. 269 passim (1999).

[85]Bush & Folger, nota supra 5, p.3.

[86]Ver Joseph P. Folger & Robert. A. Baruch Bush, Transformative Mediation and Third-Party Intervation: Tem Hallmarks of a Transformative Approach to Practice, 13 Med. Q. 263 passim (1996). Contudo, ver Carrie Menkel-Meadow, The Many Ways of Mediation: The Transformation of Traditions, Ideologies, Paradigms, and Practices, 11 Negotiation J. 217, 238 (1995) (argumentando que a abordagem de Bush e Folger propunha haver mediadores "orquestrando" a comunicação).

[87]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.20,33. Jeffrey Stempel considera a mediação transformativa "um subconjunto da mediação facilitadora", embora reconheça que "puristas" transformativos discordariam. Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5, p.384.

[88]Bush & Folger, nota supra 5, p.59-75. Isto tem instigado confusão porque aquele termo, em muita literatura sobre negociação, refere-se a abordagens baseadas nos interesses ou nas necessidades contrapondo-se a abordagens baseadas em posições ou adversariais. Ver Carrie Menkel-Meadow, Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving, 31 UCLA L. Rev. 754 (1984). Nos últimos anos, a resolução-de-problema obteve um significado mais amplo na educação legal. Ver Carrie Menkel-Meadow, The Lawyer as Problem Solver and Third Party Neutral: Creativity and Non-Partisanship in Lawyering, 72 Temp. L. Rev. 785 (1999).

[89]Nas palavras de Lisa Bingham, "Praticantes do modelo transformativo poderiam argumentar que o gráfico de Riskin não captura o que eles fazem, porque está além do alcance da facilitação e por ser qualitativamente diferente da prática descrita no seu artigo." Lisa B. Bingham, Why Suppose? Let's Find Out: A Public Policy Research Program on Dispute Resolution, 2002 J. Disp. Resol. 101, 118.

Talvez a perspectiva de John Lande possa resolver este problema. Ele pensa no "empoderamento e no acordo como objetivos da mediação, enquanto facilitação e avaliação são técnicas usadas pelos mediadores". Lande, nota supra 5, p.323.

[90]Winslade & Monk, nota supra 5, p.125-26.

[91]Bárbara Ashley Phillips chama sua abordagem de "solucionadora-de-problema/transformadora". Phillips, nota supra 5, p.73. O eixo de delimitação do problema também não indica algumas questões identificadas por Ellen Waldman no seu sistema de classificação de mediadores - e de fixação da função do mediador - baseado em se a mediação é "gerador de normas", "educador quanto a normas" e "promotor de normas". Waldman, nota supra 5 passim.

Talvez existam outras importantes concepções sobre mediação, ou abordagens a ela, que o eixo de delimitação do problema também não capte adequadamente - pelo menos não o suficiente para satisfazer proponentes daquelas abordagens. Veja a metáfora da profundidade, por exemplo, a qual Bernard Mayer elaborou, Mayer, nota supra 64, p.115-16, e a qual assumi que seria abrangido pelo eixo de delimitação do problema restrito e amplo. Mayer focaliza três dimensões de resolução - congnitiva, comportamental e emocional - e sustenta que o neutro deveria ajudar as partes a entender e procurar a resolução do seu conflito no "nível apropriado de profundidade... profundo o bastante para indicar as reais preocupações que as pessoas têm que motivam o seu engajamento em um conflito particular, mas não tão profundo que exija deles a solução de questões fundamentais da vida que estão além de suas motivações práticas". Id.p.115. Será que o eixo de delimitação do problema restrito e amplo conseguirá trazer o foco para esta questão ou seria melhor usar interesses "profundos-rasos"? Ao preparar o gráfico, considerei o uso de "profundo" ao invés de "largo"; um problema foi que o oposto de "profundo" é "superficial", o qual tem uma qualidade pejorativa que queria evitar.

[92]Ver nota supra 86.

[93]Ver, e.g., Birke, nota supra 5, p.317 ("É a esperança do mediador facilitador que, ao encontrar interesses compartilhados e diferentes, talvez seja criado um espaço para acordo e, além disso, que os interesses conflitantes possam ser superados."); Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5, p.377; Stempel, Inevitability, nota supra 3, p.288-89.

[94]Ver, e.g., Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5, p.377; Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.288-89; Zumeta, nota supra 5, p.337.

[95]Ver Bingham, nota supra 91, p.118; Deborah R. Hensler, Suppose It's Not True: Challenging Mediation Ideology, 2002 J. Disp. Resol. 81, 98.

[96]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26-28, 29-31.

[97]Ver id. p.32-33, 45. Duas autoridades notórias em mediação disseram-me que não acreditam que a orientação que descrevi como facilitadora-restrita existia na prática. Todavia, a criação do gráfico foi bastante influenciada pela minha exposição extensa em tais práticas, as quais o mediador simplesmente direciona o processo de tal modo que as partes não têm prontas oportunidades de discutir interesses subjacentes ou questões de relacionamento. Na minha visão, tais mediadores são orientadores em relação ao processo e à função do mediador e são orientadores em relação à delimitação do problema. Contudo, quando trabalhando dentro deste problema restrito - para entendê-lo ou resolvê-lo - os seus comportamentos são bastante provocadores (facilitadores, na terminologia antiga). Então, por exemplo, eles perguntariam aos advogados questões sobre os pontos fortes e fracos de seus casos e os resultados prováveis, ao invés de fazer afirmações (opiniões) sobre tais assuntos. E eles não pretenderiam direcionar as partes para uma particular solução; ao contrário, eles tentariam eliciar uma solução das partes. A meta da autodeterminação é importante para tais mediadores, mas a autodeterminação se aplica ao resultado, não ao processo. Para uma elaboração sobre essa distinção, ver Welsh, nota supra 15, p.4.

Na medida em que a noção de uma abordagem global do mediador é descritivamente útil (uma idéia a qual tenho dúvida, ver texto infra acompanhando notas 111-17), a abordagem facilitadora e restrita era bastante comum na época em que desenvolvi o sistema gráfico, especialmente em mediações envolvidas com casos de dano pessoal e nos quais o seguro é o fator prioritário. (Parece que no resultar dos anos, em mediações não-familiares conectadas ao tribunal, o uso de intervenções avaliadoras tem-se tornado quase rotina.) Ver Welsh, nota supra 34, p.805.

Meu modelo para o quadrante facilitador-restrito foi providenciado por Midwest Arbitration & Mediation, depois Kansas City Office of U.S. Arbitration & Mediation, o qual mediou primariamente causas de dano pessoal. Os mediadores (ou os próprios programas) eram bastante avaliadores (orientadores) sobre a delimitação do problema; o que coincidia com a delimitação do problema tipicamente empregada pelos advogados e profissionais dedicados à condução de reivindicações que usaram esse serviço: quanto dinheiro o seguro do réu pagaria ao demandante, e quando. Esses mediadores e a organização também foram orientadores sobre a função do mediador; o mediador não avaliaria - i.e., fazer predições sobre resultados no tribunal ou avaliar os pontos fracos e fortes de qualquer um dos lados ou forçar as partes para um acordo. Assim, por exemplo, os mediadores perguntariam aos advogados questões sobre os pontos fortes e fracos de seus casos e prováveis resultados, ao invés de fazer afirmações (opiniões) sobre tais assuntos. E eles não pretenderiam direcionar as partes para uma solução específica; ao invés, eles tentariam eliciar a solução das partes (facilitar, na terminologia antiga). Não posso documentar isto tendo por referência quaisquer trabalhos escritos; contudo, por volta de 1985, eu freqüentei um programa avançado de mediação baseado naquele modelo, conduzido para mediadores da Midwest Arbitration & Mediation por Alan Alhadeff. (Alhadeff parou de usar o modelo há algum tempo atrás.

Entrevista com Alan Alhadeff, mediador, em Seattle, Wash. (Abril 4, 2002).) Desde essa época, observei duas vezes mediações nas quais os mediadores da U.S. Arbitration & Mediation empregaram este modelo e discuti o modelo com eles e com outros associados da organização.

[98]Kovach e Love apontaram a favor desta idéia em 1998. Ver Kovach & Love, nota supra 14, p.94 n.128 ("Um mediador pode ser 'orientador' em relação a decisões processuais sem 'avaliar' o caso".).

[99]Werth, nota supra 37, p.313-25.

[100]Id.p.299.

[101]Estou fazendo algumas interferências aqui. Parece provável que, porque o mediador não era um advogado, ele não se sentiu capaz de prever o que aconteceria no tribunal ou de providenciar opiniões menores. Além disso, um dos advogados participou anteriormente com este mediador de uma mediação, então ele poderia ou deveria ter conhecimento da inabilidade ou indisposição do mediador em dar opiniões baseadas no que aconteceria no tribunal. E não está totalmente claro que os advogados pediram explicitamente ao mediador uma avaliação.

[102]Todavia, ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.33 (descrevendo como mediadores facilitadores ajudam as partes a entenderem a situação uma da outra.).

[103]É claro que eu esperava que o gráfico fosse ajudar partes e mediadores a negociarem sobre o funcionamento do processo e suas metas, e muitos o usaram para este propósito.

[104]Exceções proeminentes incluem Golann, nota supra 5 passim; Kovach & Love, nota supra 15, p.94 n.128. A professora Lisa Bingham tem abordado este assunto de uma perspectiva mais estrutural, diferenciando entre o grau de autodeterminação da parte no nível do projeto do sistema e no processo de resolução de disputa em um caso individual. Ver Bingham, nota supra 92, p.103-08.

[105]Ver id. passim.

[106]Ver figura 2 supra.

[107]Ver figura 3 infra.

[108]Ver Riskin, Understanding, nota supra 4, p.35.

[109]No artigo do gráfico de 1996, escrevi:

Nesse momento, desejo simplesmente descrever - e descrever simplesmente - o sistema de categorias proposto. Por conveniência, às vezes irei escrever como se o mediador sozinho definisse o problema e selecionasse as estratégias e técnicas que irá empregar. Contudo, a questão de como o mediador e as partes podem, deveriam ou fazem para determinar o âmbito e a natureza de uma dada mediação é extremamente complexa. Conseqüentemente, planejo evitar esta questão em meu artigo e remetê-la para um trabalho subseqüente.

Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60.

Neste artigo, não estou cumprindo completamente a promessa de lidar com a questão de como os participantes deveriam fazer para tomar decisões sobre o processo de mediação: estou providenciando, contudo, um sistema que deve ajudá-los em tais decisões. Ver Parte II infra.

[110]David Geronemus e Margaret Shaw têm identificado como mediadores ativamente interferem na negociação das partes. Geronemus & Shaw, nota supra 60, §35-3.

Por exemplo, se um dos lados pede ao mediador para comunicar uma oferta, a qual o mediador acredita ser improdutiva, o mediador pode responder de várias formas. Organizado do menos intervencionista para o mais intervencionista tem-se: (1) comunicar a oferta, (2) perguntar sobre como o outro lado irá reagir em relação à oferta, (3) declarar a visão do mediador sobre a reação da outra parte, e (4) recusar-se a comunicar a oferta a não ser que seja reformulada. Id.

[111]David Geronemus e Margaret Shaw têm notado um outro aspecto importante da previsão temporal. Alguns mediadores - ou mediadores em alguns programas - tendem a fazer a maior parte do seu trabalho antes ou durante as sessões de mediação, enquanto outros começam mais cedo e continuam envolvidos, "até que o caso esteja definitivamente resolvido, julgado ou que as partes insistam para que o mediador vá embora".Id.

[112]Michael Moffitt, Casting Light on the Black Box of Mediation: Should Mediators Make Their Conduct More Transparent?, 13 Ohio St. J. em Disp. Resol. 1 passim (1997).

[113]Ver Robert D. Benjamin, Dogs as Conflict Mediators, 19 Mediation News, Dez. 2000, p.10-11.

[114]Box, nota supra 1, p.202.

[115]Penso que a idéia tem alguma utilidade se considerarmos as orientações como "tipos ideais", embora, em 1996, eu não pretendi usá-las desse modo. Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60.

[116]Ver texto supra acompanhando notas 63-68.

[117]Ver texto supra acompanhando notas 74-76.

[118]Para uma discussão dos problemas com a terminologia facilitadora e avaliadora, ver texto supra acompanhando notas 62-76.

[119]Ver nota supra 74.

[120]Os padrões de prática e de ética dos mediadores invariavelmente enfatizam a obrigação do mediador de fomentar a autodeterminação das partes. Ver, e.g., Model Standars of Conduct for Mediators std. I (1994); Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation std. I (2000); ver também Welsh, nota supra 15, p.33-57.

[121]O mediador deve ser responsável por estabelecer e manter um ambiente no qual as partes possam trabalhar em direção a resolução, e isso inevitavelmente requer que o mediador faça um direcionamento. De fato, as partes tipicamente vão querer que o mediador faça isso. Em minha própria experiência, quando pergunto às partes se deveríamos fazer isso ou aquilo, elas geralmente transferem a decisão para mim. Assim, primeiro eu provoco, e depois direciono baseado nas vontades das partes que provoquei.

Em um sentido, um mediador não pode evitar direcionar os aspectos processuais. Virtualmente tudo que o mediador faz direciona a atenção das partes em direção a certos assuntos e, pelo menos temporariamente, para longe dos demais. A decisão sobre quem fala primeiro pode ter um efeito poderoso na determinação da "história" dominante da disputa para propósitos da mediação. Ver Sara Cobb & Janet Rifkin, Neutrality as a Discursive Practice: The Construction and Transformation of Narratives in Community Mediation, em 11 Studies in Law, Politics, and Society 69, 71-73 (Austin Sarat & Susan S. Silbey eds., 1991). Muitos mediadores tipicamente direcionam a ordem simplesmente ao pedir que um lado proceda (geralmente o lado que deu início a reivindicação).

Mas outros mediadores podem provocar, ao perguntar se um dos lados prefere iniciar. Podemos notar uma distinção similar no comportamento dos mediadores com relação à ordem na qual as questões serão abordadas.

[122]Ver David Greatbatch & Robert Dingwall, Selective Facilitation: Some Preliminary Observations on a Strategy Used by Divorce Mediators, 23 Law & Soc'y Rev. 613 (1989). Embora a mediadora descrita neste artigo tenha avaliado um pouco, ver, e.g., id.p.635, ela promoveu as escolhas que ela e a esposa preferiram através do direcionamento das discussões em direção àquelas escolhas e não em direção a escolhas que favoreciam o marido.

[123]Devíamos reconhecer a existência de tais atitudes, mas não encorajá-las.

[124]Ver texto supra acompanhando notas 111-17.

[125]Ver texto supra acompanhando notas 63-76.

[126]Para uma discussão mais completa desse assunto e outros relacionados, ver notas infra 144-45 e texto acompanhando.

[127]A professora Lela Love disse que ela "percebeu que direcionamento produz resistência e que eliciação produz pedidos de direcionamento (confiança)". E-mail de Lela Love, Professora, Cardozo School of Law, Yeshiva University, para Leonard L. Riskin, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law (Jan.25, 2002) (em arquivo com o autor). A professora Valeie Sanchez tem explorado uma dinâmica semelhante em negociação. Ver Valerie A. Sanchez, Back to the Future of ADR: Negotiating Justice and Human Needs, 18 Ohio St. J. em Disp. Resol. 669, 685-90 (2003).

Um outro exemplo da dificuldade em rotular uma ação como diretiva ou provocadora é uma situação na qual o mediador, ao trabalhar no projeto do processo de mediação, provoca nas partes à vontade que o mediador seja orientador em relação a determinadas questões.

[128]Seria possível preparar versões adicionais do "Novo Gráfico Antigo" e comentários que respondam a alguns dos problemas que descrevi acima. Contudo, qualquer gráfico baseado nas posturas do mediador tem dois problemas inerentes que limitam sua utilidade em fornecer um entendimento mais refinado de mediação do que é apropriado no atual ambiente mais sofisticado da mediação. Primeiramente, o foco no mediador tende a negligenciar o papel das partes e dos advogados e do relacionamento complexo entre o que eles querem e fazem e o que o mediador quer e faz. Em segundo lugar, como elaborei acima, o enfoque na orientação do mediador obscurece o que o mediador realmente faz.

[129]Chamo isto de Sistema do "Novo Gráfico Novo" para distingui-lo do Sistema do "Novo Gráfico" apresentado em dois recentes e breves artigos. Ver Riskin, Retiring and Replacing, nota supra 3; Riskin, Who Decides What?, nota supra 3, p.22. Para uma lista dos vários diagramas que tenho apresentado, ver nota 4 supra; para uma explanação da relação entre o Sistema do "Novo Gráfico" e o Sistema do "Novo Gráfico Novo", ver nota 138 infra.

[130]Uma variedade de metas e definições de problemas podem ser concebidas como apropriadas para uma dada mediação. Para uma discussão sobre definições de problema, ver Parte I.B.2. supra. O entendimento mais comum sobre as metas da mediação aparece no prefácio dos Joint Standards: "A mediação é um processo no qual uma terceira parte imparcial - um mediador - facilita a resolução de uma disputa ao promover acordo voluntário (ou "autodeterminação") pelas partes em disputa". Prefácio para o Model Standards of Conduct for Mediators (1994). Os professors Robert A. Baruch Busch e Joseph Folger, todavia, têm promovido a mediação "transformadora", na qual a meta é aperfeiçoar as partes através "empoderamento e reconhecimento". Bush & Folger, nota supra 5, p.139-88. Eles contrastam mediação transformadora com mediações que pretendem resolver ou determinar acordos, as quais eles chamam de "solucionadora de problema". Os California Standards reconhecem o valor independente da meta de desenvolver o entendimento. Eles definem mediação como "um processo no qual uma pessoa (ou pessoas) neutra (s) facilita (m) a comunicação e as negociações entre os disputantes para ajudá-los a alcançar um acordo mutuamente aceitável, ou um melhor entendimento dos interesses, das necessidades, dos valores e das opções de cada participante". Standards of Practice for Califórnia Mediators pmbl. (Cal. Disp. Resol. Council 2000), disponível em http://cdrc.net/pg2.cfm#def. Os recentes Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation também dá à meta do desenvolvimento do entendimento igual valor à meta de alcançar um acordo: "a função primária do mediador de família é ajudar os participantes a obterem um melhor entendimento dos seus próprios interesses e necessidades, bem como dos interesses e necessidades dos outros, e facilitar um acordo entre os participantes". Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation std. I (2000). Uma fita de vídeo recente ilustra uma abordagem à mediação - elaborada por Gary Friedman, Jack Himmelstein e Robert Mnookin - que procura resolver o conflito através do desenvolvimento do entendimento. Saving the Last Dance, nota 36 supra. Bernard Mayer utilmente descreve as seguintes maiores "crenças" sobre os propósitos da resolução de conflito: alcançar um acordo, promover transformação pessoal, abordar injustiças na sociedade, desenvolver o entendimento e abordar os interesses "procedimentais, psicológicos e substantivos de todos". Mayer, nota supra 64, p.108-15.

[131]Para uma extensa discussão de como a resolução de algumas dessas questões afetam a qualidade da tomada de decisão, ver Lande, nota supra 23, p.857-79.

[132]Para uma discussão sobre os custos e benefícios da geração de opções em negociação, ver Chris Guthrie, Panacea or Pandora's Box?: The Costs of Options in Negotiation, 88 Iowa L. Rev. 601 (2003).

[133]Ver Moffitt, nota supra 114 passim (discutindo o nível apropriado de transparência em mediações).

[134]Ver texto supra acompanhando nota 132.

[135]Considerei o uso de "controle" ao invés de "influência". "Controle", todavia, parece muito forte, dado os modos sutis pelos quais os participantes afetam o processo e um ao outro, além da importância de admitir as contribuições potenciais ou reais de todos os participantes.

[136]Em meus prévios breves esforços para produzir um "novo sistema gráfico", apresentei somente duas categorias de tomada de decisão na mediação, as quais chamei de processo de mediação e de meta-processo. Ver Riskin, Retiring and Replacing, nota supra 3; Riskin, Who Decides What?, nota supra 3. Contudo, quando tentei explicar aquele sistema gráfico proposto para audiências variadas, percebi que as duas categorias algumas vezes me confundiam - assim como confundiam pelo menos outro colega.

Penso que o Sistema do "Novo Gráfico Novo" que apresento neste artigo, o qual utiliza três categorias de tomada de decisão - substantiva, processual e meta-processual - é muito mais claro conceitualmente, pelo menos isoladamente. Os dois sistemas do novo-gráfico juntos, todavia, podem gerar ainda mais confusão. Então, sugiro que todos nós esqueçamos sobre o sistema do "gráfico novo" e usemos o "sistema do 'novo gráfico novo'".

Aos leitores familiarizados com o sistema do novo gráfico descrito nos breves artigos, permita-me explicar a relação entre o "novo sistema gráfico" e o "sistema do 'novo gráfico novo'": o que chamei de meta-processo no "novo sistema gráfico" inclui o que, no "sistema do 'novo gráfico novo'", chamo de tomada de decisão meta-processual e tomada de decisão processual. O que chamei de processo de mediação no "novo sistema gráfico" aparece no "sistema do 'novo gráfico novo'" como tomada de decisão substantiva.

[137]Uma predisposição difere de uma orientação, da forma como usei o termo no gráfico antigo, de duas formas. A idéia de uma orientação implica uma certa constância ou consistência em atitudes e práticas que têm um impacto amplo em uma mediação.

Uma predisposição, todavia, refere-se a uma atitude que existe em um momento específico - antes da questão surgir realmente e antes dos participantes saberem as predisposições dos demais participantes; assim, está inerentemente sujeita a mudança.

Além disso, uma predisposição, como usei o termo, aplica-se somente a uma questão específica.

[138]Perceba-se que este gráfico não facilita a representação das expectativas de uma parte ou um advogado em particular em relação a exatamente quem, dentre partes e advogados, exerceria influência sobre esta questão. Seria possível representar tais questões ao usarmos cores ou sombras diferentes para cada um dos participantes. Isso, claro, diminuiria a simplicidade que estou tentando manter. Além disso, o propósito deste gráfico não é representar realmente as predisposições. Ao contrário, espero que ele possa ajudar os participantes a tornarem-se mais atentos às predisposições dos outros e as suas próprias, e assim facilitar o processo de estabelecimento da delimitação do problema.

Note-se, também, que este gráfico focaliza um momento específico no tempo e não explica porque os participantes possuem predisposições específicas. Não está claro, por exemplo, até que ponto a predisposição de cada participante está relacionada com suposições sobre o que os outros querem. As atitudes dos indivíduos podem mudar uma vez que aprendam sobre as atitudes dos outros. Contudo, este tipo de gráfico deve ser útil em ajudar os participantes a focalizarem em suas próprias predisposições e nas dos demais participantes, assim como em disparidades emergentes e em permitir que discutam como e quando tentar reconciliar visões divergentes.

[139]A Figura 5 mostra um modo de representar as aspirações de cada participante em relação a uma questão individual. Contudo, a Figura 6 não apresenta um modo de identificar separadamente a influência que partes individuais e os advogados realmente exercem. (Em mediações reais, freqüentemente seria difícil ou impossível identificar tais influências). Não vejo isso como um problema em particular, porque não espero que os gráficos providenciem representações precisas da influência exercida pelos participantes individuais. Ao contrário, espero que eles facilitem uma boa tomada de decisão ao mostrarem como cada participante teoricamente poderia influenciar um amplo conjunto de decisões.

[140]Sou grato ao meu colega da Universidade do Missouri Art Hinshaw por esta sugestão. Comentando um rascunho antigo deste artigo, a Professora Nancy Welsh escreveu:

Da mesma maneira que assistir a primeira cópia de um filme permite um diretor de cinema determine o quão bem um filme está capturando o tema ou o humor desejados, uma série de gráficos que capturam decisões-chave feitas em momentos críticos de uma mediação pode e deve permitir uma avaliação de até que ponto a autodeterminação da parte é promovida pelo processo e pelo mediador.

E-mail de Nancy Welsh, Professora, The Dickinson School of Law, Pennsylvania State University, para Leonard L. Riskin, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law (Ago. 15, 2002) (em arquivo com o autor).

[141]Ver texto supra acompanhado das notas 133-35.

[142]Ver Bingham, nota supra 91 passim; ver também Cathy Costantino & Christina Sickles Merchant, Designing Conflict Management Systems: A Guide to Creating Productive and Healthy Organizations passim (1996).

[143]No final dos anos 70 e início dos anos 80, as autoridades comumente diziam que o mediador controla o processo e as partes controlam os resultados. Meu colega John Lande confirma minha impressão que isso faz parte da história oral do campo. Entrevista com John Lande, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law, em Columbia, Mo. (Set. 23, 2003). A idéia que o mediador controla o processo nunca foi clara para mim. A maioria dos padrões formais de ética e prática não abordam esta questão diretamente. Contudo, alguns que o fazem parecem atribuir às partes alguma influência sobre decisões procedimentais.

Os Standards of Practice for California Mediators, por exemplo, estabelecem que "enquanto a responsabilidade de condução do processo de mediação é do Mediador em consulta com as partes, a responsabilidade pela resolução da disputa é das partes." Standards of Practice for California Mediators §1 (Cal. Disp. Resol. Council 2000), disponível em http://cdrc.net/pg2.cfm#def.

Mas eles não delineiam claramente a responsabilidade pelo projeto do processo ou pela tomada de decisões processuais durante a mediação. Os Virginia Standards of Ethics and Professinal Responsability for Certified Mediators prevêem que, ao iniciar um processo de mediaçao:

1.c. O mediador deve também descrever seu estilo e sua abordagem de mediação. Deve ser dada às partes oportunidade para expressarem suas expectativas em relação à condução do processo de mediação. As partes e o mediador devem incluir no acordo a ser mediado uma declaração geral em relação ao estilo do mediador e a abordagem da mediação que as partes acordaram.

...

2.c. O mediador deve alcançar um entendimento com os participantes em relação aos procedimentos que possam ser usados na mediação. Isso inclui, mas não está limitado a, a prática de reuniões separadas entre o mediador e participantes, o envolvimento de pessoas interessadas adicionais, o efeito processual da participação no processo de mediação em qualquer caso pendente no tribunal e as condições sob as quais a mediação possa ser extinta pelo mediador. Standards of Ethics and Professional Responsability for Certified Mediators, pt. D, §§ 1.c, 2.c, (Jud. Council of Va. 2002), disponível em

http://www.courts.state.va.us/soe/soe.htm (2002).

As regras em Michigan para mediações associadas ao tribunal de questões domésticas proibem os mediadores de fornecerem opiniões a não ser quando as partes especificamente as requisitem. Mich. Ct. R. 3.216 (E) (3), 2.411 (B).

Na prática real, uma porção significativa de programas de mediação e mediadores tende a ser bastante orientada sobre a tomada de decisões processuais. Os programas de mediação, com freqüência, simplesmente prescrevem as regras do processo. E muitos mediadores, por exemplo, simplesmente descrevem seus procedimentos usuais às partes - tanto antes do acordo de entrada em mediação como durante a primeira sessão - explicando como o processo funcionará, dominando essencialmente - embora talvez sem perceberem - ambas tomadas de decisão processual e meta-processual. Claro, muitos programas e mediadores permitem um espaço para a influência da parte, e algumas partes ou seus advogados irão exercer esta influência em questões processuais e meta-processuais independentemente do mediador ou do programa expressarem abertura para tal influência.

[144]Ver texto supra acompanhando notas 133-35. A professora Nancy Welsh, escrevendo de uma perspectiva ligeiramente diferente, tem sugerido a existência de um conjunto de questões processuais: questões/decisões chave processuais; uso de reuniões privadas (predominante/não utilizada); participação dos disputantes (distinguindo da do seu advogado) na comunicação e negociação (predominante/nenhuma); compromisso com a solução/acordo (acordo como meta primária/acordo não relevante); questões/decisões chave substantivas; delimitação das questões (ampla/restrita ou individual/múltipla); seleção de normas a serem usadas para guiar tomadas de decisão (seleção de normas pelo mediador/seleção de normas por disputante); aplicação das normas às reivindicações dos disputantes e propostas de acordos (aplicação das normas pelo mediador/aplicação das normas pelo disputante); criação de opções de acordo (criação pelo mediador/criação pelo disputante); seleção das opções de acordo (mediador seleciona/disputante seleciona). E-mail de Nancy A. Welsh, Professora, The Dickinson School of Law, Pennsylvania State University, para Leonard L. Riskin, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law (Set. 11, 2002) (em arquivo com o autor).

[145]Ver Mayer, nota supra 64, p.115.

[146]Ver id.p.42-46, 98-115.

[147]Muitos críticos têm distinguido acordo de resolução. Ver J. Michael Keating, Jr. & Margaret L. Shaw, "Compared to What?": Defining Terms in Court-Related ADR Programs, 6 Negot. J. 217 (1990) (sugerindo que "acordo" tipifica conferências judicialmente estabelecidas, mas que "colaboração" ou "resolução" deviam ser o objetivo da mediação).

[148]Ver texto supra acompanhando nota 140.

[149]Entrevista com Hansjorg Schwarz, Mediador, em Berlim, F.R.G. (Ago. 5, 2003) (discutindo a expansão do aeroporto de Vienna, Áustria).

[150]Bingham, nota supra 91, p.113; ver também Lisa B. Bingham, Mediating Employment Disputes: Perceptions of REDRESS at the United States Postal Service, 17 Rev. Pub. Pers. Admin. 20 (1997) (descrevendo o programa de mediação implementado pelo

Serviço Postal e analisando seu sucesso baseado em pesquisas com participantes do processo). Eu não sei o quanto estas decisões foram influenciadas pelos funcionários do Serviço Postal que eram responsáveis pelo programa REDRESS.

A decisão pelo emprego da abordagem transformativa de mediação pode ser uma escolha ambas processual e substantiva. No modelo transformativo, o mediador busca direção das partes (na minha visão, através de meios provocativos); mas a abordagem transformativa também tem a "solução do problema" como pano de fundo, enfatizando a meta de aperfeiçoamento das partes. Ver Folger & Bush, nota supra 88, passim.

[151]Ver Leonard L. Riskin, Two Concepts of Mediation in the FmHA's Farmer-Lender Mediation Program, 45 Admin. L. Rev. 21, 27-30 (1993).

[152]Id. Os programas de Iowa e Minnesota foram grandes exceções. Os coordenadores desses programas tiveram visões mais amplas de mediação - e mais capital e outros recursos - do que outros programas estaduais. Id. Em alguns outros programas de alto-volume, uma abordagem restrita pode ser desenvolvida devido a restrições no tempo ou devido ao estado de espírito dos mediadores e partes ou seus advogados.

[153]Embora os gráficos de predisposição sirvam para apresentar as atitudes de cada participante separadamente, os gráficos de

influência não permitem um modo simples para distinguir a influência de cada parte e de cada advogado. Em uma mediação real, todavia, cada parte e cada advogado podem influenciar, ou tentar influenciar, a determinação de qualquer questão em diferentes direções. Por exemplo, na primeira mediação retratada por Barry Werth, os demandantes queriam uma delimitação ampla do problema que lhes proporcionaria algum reconhecimento pelo quanto tinham sofrido e quão bem tinham lidado com isso, além de fornecer a eles algum entendimento do que realmente causou o dano a sua criança. Ver Werth, nota supra 37, p.310-25. Por outro lado, seus advogados pareciam querer uma delimitação do problema restrita, limitada principalmente ao que aconteceria no tribunal. Id. Este desejo, indubitavelmente, foi baseado, em parte pelo menos, na suposição de que isto era o melhor para o cliente. Id. Também parece claro que todos os outros participantes - o mediador, os demandados e seus seguradores e advogados - compartilharam a perspectiva dos advogados dos demandantes. Id.

Nancy Welsh descreveu a tendência entre advogados de dominarem processos de mediação e guiarem seus clientes em direção a definições de problemas restritas e de base financeira. Welsh, nota supra 34, p.841, 855. Para discussão adicional sobre divergências entre perspectivas de advogados e clientes, ver Robert H. Mnookin et al., Beyond Winning: Negotiating to Create Value in Deals and Disputes 69-91 (2000) (descrevendo as tensões dos principais agentes na negociação); e Leonard L. Riskin, Represented Client in Settlement Coference: The Lessons of G. Heileman Brewing Co. v. Joseph Out Corp. , 69 Wash. U. L. Q. 1059, 1099-105 (1991) (discutindo as divergências entre as perspectivas de advogados e clientes em conferências de mediação e de acordo).

[154]Ver Mayer, nota supra 64, p.132-39.

[155]O gráfico pode nos ajudar a notar tais discrepâncias.

[156]Tive experiências muito positivas usando estes gráficos no treinamento de mediação e quando lecionando e praticando mediação. Como ajuda para demonstrações sobre entender a mediação, por exemplo, os novos gráficos promovem observações e discussões vastamente mais nuançadas do que o gráfico antigo promovia. Também os tenho usado em conexão com exercícios de representações em mediação. Depois dos participantes lerem suas instruções confidenciais, peço para que parem e percebam suas predisposições e intenções em relação a questões específicas. Então, durante as representações, aciono um sino para parar a ação e pedir aos participantes que percebam suas intenções em relação à influência de certas questões. As discussões entre os participantes - durante e após as representações - têm me levado a valiosos pensamentos sobre as disparidades entre as predisposições dos participantes, as disparidades entre as intenções de um indivíduos e o impacto de suas ações ou a percepção de suas ações pelos outros participantes.

Usei tais atividades para aumentar o efeito em treinamentos de mediação avançada especializados baseados em ponderação, os quais co-conduzi com Ferris Buck Urbanowski em Texas, Iowa e Califórnia. Em tais programas, os participantes aprendem, por meio da prática da meditação, a prestarem uma ponderada atenção a seus pensamentos, até mesmo aos mais passageiros, assim como a sensações corporais, julgamentos e emoções. Mas os exercícios descritos acima também funcionam bem nos programas de instrução de mediação mais convencionais, nos quais os participantes não têm instrução ou prática de ponderação. Para uma avaliação de como a meditação ponderada pode contribuir para a educação em resolução de disputas e em matérias legais, ver Leonard L. Riskin, The Contemplative Lawyer: On the Potencial Benefits of Mindfulness Meditation to Law Studentes, Lawyers, and Their Clients, 7 Harv. Negot. L. Ver. 1, 46-60 (2002). Ver em geral The Initiative on Mindfulness in Law and Dispute Resolution, em http://www.law.missouri.edu/csdr/mindfulness.htm (último acesso em out. 8, 2003); Havard Negotiation Insight Initiative, em htttp://www.pon.havard.edu. (último acesso em out. 8, 2003).

[157]Concordo com muito da afirmação de Eric Galton:

O empoderamento em seu mais verdadeiro sentido é o mediador ajustar o processo ao que as pessoas em uma específica disputa querem como resultado e ao que esperam como resultado. Elas podem esperar por uma conciliação. Elas podem esperar apenas por um acordo econômico. Elas podem simplesmente querer compreensão e reconhecimento. Elas podem apenas querer ser ouvidas. A imposição de uma única formula de mediação oblitera suas flexibilidade e diversidade essenciais e pode até impor um processo que as pessoas não queriam. No final, a questão é sobre pessoas, não mediadores. Eric Galton, The Preventable Death of Mediation, Disp. Resol. Mag., Verão de 2002, p.23, 25. Mas me preocupo sobre se esta declaração dá atenção suficiente à função do mediador em ajudar as partes a determinarem o que elas querem da mediação.

[158]Lembrei do poema de Shel Silverstein, Magic Carpet (Tapete Mágico):

You have a magic carpet That will whiz you through the air

To Spain or Maine or Africa

If you just tell it where.

So will you let it take you

Where you've never been before,

Or will you buy some drapes to match

And use it

On your

Floor?

Shel Silverstein, Magic Carpet, in A Light in the Attic 106 (1981).

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