Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.4

Um Modelo Não Serve Para Todos: Uma Abordagem Plural Ao Teste Do Desempenho E À Garantia Da Qualidade Do Mediador

Robert A. Baruch Bush - Professor da cadeira Rains em Resolução Alternativa de Disputa, Faculdade de Direito da Universidade de Hofstra, Presidente e Associado do Instituto para o Estudo da Transformação do Conflito (Institute for the Study of Conflict Tr

Sumário: I. Introdução: aferição de qualidade e teste de desempenho. II. Teste de Desempenho e a Premissa do "Núcleo Comum": o Test Design Project. III. Testando a Eficácia na Resolução de Problemas e na Produção de Acordos: os Frutos do Teste TDP. IV. Teste de Desempenho sem um "Núcleo": Reconhecimento de "Modelos" de Mediação e o Impacto no Teste da Competência do Mediador. V. Olhando para o Futuro: O Teste Pluralista de Desempenho - Testes Múltiplos para Modelos Múltiplos.

Publicação original: BUSH, Robert A. Baruch. One Size Does Not Fit All: A Pluralistic Approach to Mediator Performance Testing and Quality Assurance. 19 OHIO STATE J. ON DISPUTE RES. 965 (2004). Traduzido por Artur Coimbra de Oliveira e revisado por Breno Zaban Carneiro e Maysa Maria Massimo Ribeiro, todos membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Mediação, Negociação e Arbitragem.

Este artigo baseia-se em uma apresentação elaborada como parte de um Simpósio sobre "Assegurar a Qualidade do Mediador", ocorrido em 2002 na Faculdade de Direito da Universidade de Maryland e copatrocinado pelo Instituto para o Estudo em Transformação de Conflitos da Faculdade de Direito de Hofstra, pelo Centro de Resolução de Disputas na Faculdade de Direito da U.Md. e pelo Departamento Judiciário de Mediação e Resolução de Conflitos de Maryland.

I. Introdução: aferição de qualidade e teste de desempenho

O campo da mediação enfrentou muitos desafios nas últimas três décadas, na medida em que o seu uso tem se tornado mais difundido. Um desafio-chave tem sido a dificuldade de se assegurar que mediadores ajam de forma tanto ética quanto competente.

Em parte, a dificuldade origina-se do fato de que as mediações são geralmente conduzidas em âmbito privativo, confidencialmente e sem qualquer registro do procedimento. Como resultado, há um potencial limitado para uma supervisão eficaz das práticas do mediador, especialmente porque muitas das partes envolvidas na mediação carecem de sofisticação no que diz respeito ao que esperar de mediadores e, assim, no que diz respeito a quando reclamar de sua conduta. Em síntese, com um processo informal, privado e não amplamente supervisionado, como a mediação, o potencial para uma prática de má qualidade é significativo e o poder de se fiscalizá-lo diretamente em casos específicos é limitado.[1]

A resposta a este desafio tem incluído toda uma série de estratégias de "garantia de qualidade". Um recente relatório de um comitê composto de diversas agências em todo o Estado investigou as estratégias de garantia de qualidade em uso pelo país e descobriu que elas incluem, entre outros: exigência de credenciamento documental (histórico educacional ou profissional documentado etc.), exigência de treinamento em um programa aprovado de formação de mediadores, orientação ou supervisão por profissionais experientes, testes escritos, monitoramento e avaliação do usuário, procedimentos de queixas ou reclamações e teste de desempenho.[2]A última dessas estratégias, o teste de desempenho, é o foco deste artigo, porque ele traz um grande potencial de assegurar uma prática de qualidade e também porque ele evidencia um dos assuntos mais controversos envolvidos nos esforços de se garantir a qualidade. O teste de desempenho é feito tanto em casos reais quanto em simulações filmadas. Em ambos os métodos, é exigido do mediador que demonstre suas habilidades no contexto de uma situação de conflito que se desenrola, e a competência é aferida por um avaliador de acordo com algum esquema pré-estabelecido de medidas comportamentais relativamente detalhadas.[3]

O teste de desempenho, como uma estratégia de garantia de qualidade, apresenta um imbricado paradoxo. De um lado, tem sido visto como um dos melhores meios de se medir e garantir a qualidade da prática, como quando a Comissão de Qualificações da Sociedade de Profissionais em Resolução de Disputas (doravante Comissão SPIDR)[4]recomendou em 1989 que as qualificações para a prática "deveriam ser baseadas no desempenho, enfatizando o conhecimento e as habilidades específicas necessárias a uma prática competente

… Os administradores deveriam adotar … critérios de desempenho … e incorporar testes fundados no desempenho a programas de treinamento e aprendizado."[5]Por outro lado, relativamente poucas jurisdições, agências ou programas adotaram, em verdade, o teste de desempenho,[6]e mesmo a organização que sucedeu a SPIDR, a Associação para Resolução de Conflitos (ACR),[7]foi aconselhada em um relatório de uma força-tarefa a rejeitar testes de desempenho como parte de seu processo para certificar mediadores.[8]

Há muitas razões para a ambivalência do teste de desempenho. Primeiro, os testes de desempenho não podem ser construídos sem que se definam as habilidades específicas que um mediador competente deve possuir e demonstrar; e apesar de um esforço considerável para fazê-lo, a tarefa de definir o repertório de habilidades exigidas provou-se difícil.[9]

Segundo, apesar de não desconexo, o teste de desempenho significa necessariamente uma exposição a julgamentos sobre competência e uma exclusão em potencial da prática, e os mediadores em geral ainda não têm pretendido se submeter a tais conseqüências.[10]Finalmente, o teste de desempenho tende a ser dispendioso em tempo e em dinheiro, e um campo que reclama uma vantagem de custos em relação aos processos é compreensivelmente resistente a custos finais que encareçam o preço dos serviços dos mediadores.[11]

Apesar dessas e de outras barreiras, os incentivos para o teste de desempenho continuaram e cresceram por um outro conjunto de fortes razões. Uma razão importante é que, na medida em que o uso da mediação expandiu-se e ganhou apoio institucional, usuários de instituições têm algumas vezes demandado que os provedores tenham uma base objetiva e justificável para recomendar determinados mediadores.[12]Sem tal base, há potencial para queixas de desonestidade e discriminação por outros mediadores, e ninguém quer defender-se de tais reclamações. Talvez ainda mais importante, os próprios mediadores reconhecem que, com o processo sendo usado cada vez mais, uma regulamentação poderá ser eventualmente imposta ao campo se ele mesmo não regulamentar a qualidade.[13]De fato, na Califórnia, um estado com um dos mais antigos históricos de uso da mediação como um processo anexo ao tribunal, uma legislação foi introduzida para exigir o teste de desempenho.[14]Apesar de a legislação não ter passado, o esforço foi indicativo do potencial para uma regulação externa, e este potencial tem continuado a abastecer as discussões sobre o teste de desempenho como uma medida auto-regulatória.

A tese deste artigo é que os esforços em construir uma sustentação para os testes de desempenho e para desenvolver testes válidos e aceitos têm sido minados por uma falha grande e comum, que resultou tanto na dificuldade de se construir tais testes quanto na resistência em adotá-los. A falha é a premissa subjacente de que há um único conjunto de "habilidades centrais" que qualquer mediador deve possuir e demonstrar de forma a ser considerado um profissional competente. Esta premissa relaciona-se ainda com uma mais profunda - que as diferenças na prática dos mediadores são questões de estilo em vez de princípios, e que "modelos" diferentes de mediação não são fundamentalmente distintos um do outro. O corolário dessas premissas é que, independente de qual "modelo" de mediação um profissional empregue, ele deve possuir o mesmo conjunto de habilidades básicas e, assim, pode ser avaliado pelo mesmo teste de desempenho. Se essa premissa de homogeneidade - ou "mediação monolítica" - fosse abandonada, o teste de desempenho tornar-se-ia mais prático e aceitável e o esforço para se garantir a qualidade da prática seria enormemente desenvolvida.

Neste artigo, esta tese é desenvolvida em vários passos. A Parte II oferece um breve histórico dos primeiros esforços significativos para desenvolver o teste de desempenho do mediador, mostrando como esses esforços basearam-se nas premissas de "habilidades centrais" e "homogeneidade". A Parte III então apresenta vários exemplos de testes de desempenho que seguiram o exemplo deste primeiro modelo. A Parte IV discute o desenvolvimento no campo do reconhecimento de que há diferentes e distintos modelos de mediação em uso e demonstra o impacto desse reconhecimento no teste de desempenho, analisando dois exemplos específicos de testes de desempenho, mostrando como cada um lida com a questão dos "modelos" e concluindo que, apesar de ter havido um desenvolvimento significativo nesta área, nenhum regime de testes atual é suficientemente pluralista em sua abordagem dos diferentes modelos de prática. Finalmente, a parte V sugere como se apresentaria uma abordagem pluralista ao teste de desempenho e sustenta que tal abordagem é tanto prática quanto desejável.

II. Teste de Desempenho e a Premissa do "Núcleo Comum": o Test Design Project

O primeiro esforço mais conhecido de se estabelecer um método para o teste de desempenho iniciou-se aproximadamente quinze anos atrás, no final da década de 1980.

Lançado em resposta à supracitada recomendação da Comissão SPIDR de que os padrões deveriam ser baseados no desempenho, o "Test Design Project" (doravante, TDP) foi um independente e institucional "esforço para fornecer aos programas de mediação, às cortes e a outras partes interessadas instrumentos mais bem desenvolvidos para selecionar, treinar e avaliar mediadores", especialmente pela implantação do teste de desempenho.[15]

O TDP publicou seu primeiro relatório, "Guia Provisório para a Seleção de Mediadores" ("Interim Guidelines for Selecting Mediators"), em 1993, incluindo um "modelo de teste de desempenho"[16], que gerou inúmeras críticas.[17]Isso conduziu a um trabalho posterior, culminando na publicação em 1995 de um relatório final descrevendo uma "Metodologia" para avaliação baseada no desempenho, em vez de um único "teste-modelo".[18]Todavia, a

Metodologia do TDP continha, de fato, alguns testes-modelos, incluindo o original do Guia Provisório, sendo que aquele teste original (doravante, Teste TDP) teve muita influência nos esforços subseqüentes de outros em projetar e implementar testes de desempenho, como será discutido abaixo.[19]

A. O Contexto do Teste TDP: Habilidades do "Núcleo Comum" e Teoria da Mediação

Tanto o conteúdo específico quanto as premissas que subjazem o Teste TDP são significativas para a análise aqui. Com relação ao conteúdo, o Teste TDP concentrava-se nas seguintes seis categorias da atividade do mediador como foco da avaliação de desempenho: investigação para colher informações, transmissão de empatia, projeção de imparcialidade, geração de opções, geração de acordos e coordenação da interação. Para cada categoria, comportamentos específicos foram identificados e agrupados de forma a distinguir entre níveis de competência alto, médio e baixo (escalonados como comportamentos valendo 1, 2 ou 3 pontos).[20]O teste deveria ser aplicado por avaliadores treinados com base na observação de uma mediação simulada.[21]

Antes de analisar mais a fundo as especificidades do teste, é importante situá-lo em seu contexto. Primeiro, sua mensagem genérica é a de que mediadores demonstram competência quando são eficazes em organizar e focalizar a discussão das questões e depois movimentam as partes do desacordo ao acordo naquelas questões e produzem um pacto concreto. Há, em verdade, duas premissas associadas a esta mensagem: primeiro, de que existe um "núcleo comum" de comportamentos envolvidos no trabalho de mediadores eficientes; e segundo, de que esses comportamentos são os meios para um fim que forma o objetivo último da mediação - alcance de um acordo que resolva a disputa das partes.

Essas premissas são bem explícitas no trabalho que formou tanto o pano de fundo imediato quanto o mais amplo para o desenvolvimento do Teste TDP.

O pano de fundo imediato foi o trabalho de Christopher Honeyman, diretor e projetista do TDP, que vinha trabalhando desde a metade da década de 1980 para identificar um "núcleo comum" de comportamentos exibidos por mediadores eficientes.[22]No trabalho de Honeyman, é claro que o significado de "eficiência" é o sucesso em alcançar um acordo. Cada um dos elementos que ele considera "comuns" ao trabalho dos mediadores que estudou - investigação, empatia, persuasão, invenção e distração - são descritos em termos de sua utilidade em promover acordos, o que é tido como o objetivo do trabalho deles.[23]Na construção de um teste de desempenho na base desse trabalho, o TDP estava, então, desenvolvendo um teste que avaliaria a habilidade do mediador em alcançar o objetivo da produção de acordo.

Como pano de fundo mais amplo, ao tempo do trabalho inicial de Honeyman e continuamente pelo desenvolvimento do teste-modelo original do TDP, essa concepção do objetivo da mediação, e a visão resultante de como o processo é mais eficientemente conduzido, não foi essencialmente desafiada. Isto é, havia apenas um modelo de mediação conhecido ou imaginado, e era um modelo concentrado na produção de acordos.[24]Apesar de terem sido identificadas e estudadas diferenças entre "estilos" de prática, incluindo distinções como "orquestradores versus formadores de acordo"[25]ou "barganhadores versus terapêuticos"[26], todas essas foram consideradas variações estilísticas no tema comum de como melhor produzir acordos.[27]Apenas na metade da década de 1990 foi sustentado pela primeira vez que mediadores diferiam não meramente na forma como abordavam o objetivo comum (o acordo), mas também - e mais profundamente - na concepção mesma de que objetivo eles perseguiam, e que alguns mediadores seguiam um modelo genuinamente diferente de prática, voltado para um objetivo que não o acordo.[28]Assim, a idéia de homogeneidade que sustentava o TDP era consistente com o senso comum do campo sobre o processo de mediação àquele tempo.

Além disso, assim como essa visão comum do objetivo do mediador, o campo na década de 1980 e no início da de 1990 também tinha uma visão bem consistente de como os mediadores poderiam alcançar esse objetivo na prática. Dessa forma, havia inúmeros "guias para a prática" razoavelmente bem detalhados publicados antes do trabalho de Honeyman, incluindo livros e artigos clássicos de autores ainda reconhecidos como autoridades hoje, tais como Moore[29], Stulberg[30], Folberg e Taylor[31], Saposnek[32], Haynes[33] e outros. A "teoria e prática da mediação" descrita nessa literatura - e ainda seguida por muitos hoje - envolve o mediador conduzindo as partes por uma seqüência de estágios: abertura da sessão e estabelecimento de regras básicas, coleta de informações, definição das questões, geração de opções, geração de movimento (por meio da persuasão) e alcance do acordo e término.[34]A descrição dos estágios e das estratégias difere de texto para texto, mas os pontos em comum são bastante claros, bem como o objetivo e os meios de alcançálo.

O que também é claro é o princípio de que, em todos esses estágios da mediação, é o mediador quem controla e conduz o processo em cada passo, e de que a prática eficaz de uma mediação requer o exercício de um controle, um direcionamento e uma influência consideráveis para "manter o processo em curso" em direção ao objetivo do acordo.[35]Esse princípio operante de controle do processo de mediação, apesar da centralidade do valor da autodeterminação nesse processo, é freqüentemente explicado com a sabedoria comum de que "as partes controlam o resultado, mas o mediador controla o processo".[36]

B. O Teste TDP: Definindo e Medindo a Competência Comportamentalmente

Dentro desse contexto maior de uma literatura autorizada descrevendo uma visão aceita do objetivo da mediação e as práticas necessárias para alcançá-lo, as especificidades do Teste TDP fazem bastante sentido. Em quatro das categorias de atividade do mediador avaliadas pelo Teste TDP, os comportamentos com maior pontuação incluíam os pontos:

Investigação: … identificação e busca de informações relevantes pertinentes ao caso.

… Detectou e trabalhou questões ocultas … Definiu e esclareceu as questões … Colheu informações por meio de perguntas incisivas, duras e desconfortáveis.

Geração de Opções: … geração de idéias e propostas …

Gerou, avaliou e priorizou soluções alternativas … Reconheceu problemas subjacentes em oposição a sintomas … Inventou e recomendou soluções incomuns, porém funcionais, consistentes com os fatos do caso. Perseguiu vigorosamente vias de colaboração entre as partes.

Geração de Acordos: … movimentação das partes em direção ao fim e "fechamento" de um acordo.

… Enfatizou áreas de concordância. Clarificou e estruturou pontos de concordância

… Fez perguntas difíceis para salientar posições desarrazoadas … Juntou e ligou questões para demonstrar ganhos mútuos dos acordos.

Coordenação da interação: … desenvolvimento de estratégias, administração do processo …

Possuía técnicas eficazes para redirecionar o foco das partes para longe do mau humor ou de discussões de outra forma improdutivas. Manteve o otimismo e o ânimo, enfatizou o progresso, demonstrou tenacidade … Tornou todas as decisões sobre as reuniões privadas, ordem de apresentação etc. consistentes com a busca pelo progresso em direção à resolução…[37]

Especificar os comportamentos acima como indicadores de alta competência

- tomados junta ou separadamente - claramente reflete a premissa de que o objetivo da mediação é o estabelecimento de um acordo, cuja produção define sucesso e demonstra uma prática eficaz e competente. Também reflete a visão de que, para alcançar esse objetivo e ser eficaz, um mediador deve executar comportamentos que são, em graus variáveis, controladores, diretivos, enérgicos e manipuladores. Em resumo, o arcabouço do Teste TDP para avaliar a competência reflete a visão prevalente no campo àquele tempo no que concerne ao objetivo da mediação e às estratégias necessárias para atingi-lo. Posto de outra maneira, o Teste TDP reflete uma abordagem à mediação, um "modelo" de mediação, que foi visto àquele tempo como o significado único e universalmente aceito da mediação em geral. Visto sob essa perspectiva, o Teste TDP representou uma significativa contribuição, porque avançou bastante no sentido de operacionalizar esse modelo de mediação de forma a permitir que seus profissionais tenham sua competência testada por meio do seu desempenho.

Apesar desse valor, o Teste TDP evocou significativas críticas. Um tipo de crítica apontava erros e omissões de comportamentos específicos importantes para uma mediação eficiente orientada para o acordo[38].Um outro e mais grave tipo de crítica questionava a validade geral do teste, sugerindo que, precisamente por ser tão ligado a uma visão de mediação voltada para o acordo, o Teste TDP seria inadequado como um instrumento para mensuração da competência de mediadores que pratiquem outros tipos de mediação.[39]

Certamente, a premissa desta crítica era a existência de modelos de prática distintos e diferentes, uma noção que ganhou visibilidade no campo após o TDP ter sido lançado e tido um impacto significante nos esforços subseqüentes para desenvolver testes de desempenho de mediadores como uma forma de garantia de qualidade.[40]Essa "segunda fase" do trabalho no teste de desempenho é o assunto da parte IV abaixo. Primeiro, contudo, é importante documentar a vitalidade contínua do tipo de teste originado pelo TDP - um teste que mede a competência dos mediadores principalmente por referência a sua eficácia na produção de acordos.

III. Testando a Eficácia na Resolução de Problemas e na Produção de Acordos: os Frutos do Teste TDP

Apesar de o Teste TDP não parecer ter sido adotado por qualquer programa ou jurisdição exatamente como foi esboçado, foi bastante influente em outros testes de desempenho, tanto para a orientação geral dos testes quanto para os comportamentos específicos avaliados. Em cada um dos vários testes discutidos nesta Parte, é bem claro que o indicador definitivo de um desempenho competente é a habilidade de produzir um acordo que pacifique a disputa. Além disso, os comportamentos específicos avaliados por esses testes tendem a ser similares, se não idênticos, comparados aos avaliados pelos outros testes e pelo teste TDP.

A. O Teste de San Diego

O Centro de Mediação de San Diego (SDMC)[41]é uma agência não-lucrativa que se iniciou como um programa de base comunitária e agora também serve aos tribunais e outras agências do governo, provendo mediação ligada ao tribunal e mesmo mediação privada de divórcio.[42]Em 1993, o SDMC instituiu um teste de desempenho do mediador como parte de um processo para "certificação" dos mediadores. Ao passo que o teste não parece ter sido baseado diretamente no Teste TDP, foi claramente desenvolvido sobre os mesmos fundamentos (i.é, o trabalho de Honeyman sobre "habilidades nucleares" necessárias a uma mediação eficaz).[43]A partir dessa base, e como o próprio Teste TDP, o SDMC desenvolveu um teste para avaliar as "habilidades apropriadas e úteis no processo de mediação, embora não exclusivas a qualquer modelo ou estilo de mediação. (…) O teste examina dezoito comportamentos específicos (…) que mediadores experientes concordariam que devem estar amplamente presentes em quase todas as mediações eficazes."[44]A partir dessa visão, é claro que a premissa de homogeneidade foi aceita no desenvolvimento do teste do SDMC (i.e. o teste assume um modelo único e generalizado de prática e tenta avaliar a competência sobre essa base).

Dos detalhes do Teste SDMC, também é claro que ele reflete as mesmas premissas no que tange ao objetivo último da mediação e às melhores estratégias para se alcançá-lo, como no Teste TDP. Assim, as categorias da atividade do mediador avaliadas - e os indicadores comportamentais específicos usados para avaliá-las (em uma escala de 5 pontos)

- incluem as seguintes:

Fluxo do Processo: … Há um movimento claro em direção a uma resolução?

Declaração inicial: … Cobre adequadamente informações procedimentais, … confidencialidade, regras básicas e expectativas? …

Facilitação de declaração de posições: … O mediador faz perguntas necessárias e aplica as regras básicas quando é preciso?

Coordenação de Interação/Análise do Conflito: … O mediador tem a habilidade de isolar questões para discussão …? O mediador organiza uma clara agenda de questões …?

Administração da Negociação: O mediador incentiva uma negociação produtiva?

… A discussão é orientada para o futuro?

Organização das Questões: Há evidência de alguma estratégia para priorizar questões e para superar impasses?

Linguagem Neutra: Observar a habilidade do mediador em … reelaborar questões em linguagem neutra ou positiva e inserir as demandas dos disputantes no contexto de "interesses".

Desenvolvimento Estratégico: Quando preciso, o mediador ajusta o processo e guia as partes em direção a uma interação produtiva e a uma resolução? Há evidência de um planejamento prévio sobre a organização da sala, concentração no comportamento futuro e uso apropriado das reuniões privadas para mover o processo adiante?[45]

É claro que a premissa desses exames comportamentais, observados conjuntamente, é que um desempenho competente envolve a habilidade de produzir um acordo que resolva a disputa. Também é claro que os comportamentos específicos vistos como avaliadores de habilidade envolvem o fato de o mediador "controlar o processo" em uma variedade de formas de maneira a alcançar o resultado desejado. De fato, em um relato do desenvolvimento do Teste SDMC por dois indivíduos conectados ao centro, os autores afirmam que 12 dos 18 comportamentos avaliados "dizem respeito ao controle que o mediador tem do processo".[46]Como o Teste TDP, o Teste SDMC define e examina a competência do mediador em termos do objetivo, que é a produção do acordo, e de um conjunto de comportamentos diretivos e controladores do processo voltados ao alcance desse objetivo.

De fato, como será discutido em breve, há uma sobreposição considerável nos comportamentos controladores do processo especificados em cada teste. Primeiro, contudo, considerem-se mais alguns exemplos de testes de desempenho que são próximos ao Teste TDP em sua abordagem, apesar de serem usados em observações reais de mediações, em vez de em simulações feitas para o propósito de examinar.

B. O Teste Maine

O gabinete de Serviços de RAD em tribunal do Judiciário do Maine (CADRES)[47] emprega um teste de desempenho para mediadores que procuram aceitação para uma de suas várias vagas.[48]O teste envolve o preenchimento de uma "lista do observador" por um avaliador após observar o candidato conduzir uma sessão de mediação ao vivo. O Teste CADRES inclui sete categorias a serem conferidas (uma gradação numérica inexiste), com 10 a 12 comportamentos específicos dentro de cada uma. As categorias são bem similares àquelas do TDP: declaração inicial, relacionamento com participantes, definição das questões, comunicação, geração e teste de opções, alcance e confirmação de um acordo e término da sessão.[49]Mais uma vez, alguns exemplos dos comportamentos específicos avaliados demonstram que o Teste CADRES compartilha a mesma visão que os testes TDP e SDMC sobre o significado da competência do mediador:

• RELACIONAMENTO COM OS PARTICIPANTES …

g. permite uma expressão razoável de emoções …

• DEFINIÇÃO DAS QUESTÕES

a. identifica as questões em disputa …

c. desenvolve uma estratégia para o processo de mediação …

e. adquire conhecimento sobre interesses subjacentes…

g. propicia e enfatiza o positivo

h. mantém as partes concentradas em questões relevantes

i. mantém a sessão em seu curso …

• GERAÇÃO E TESTE DE OPÇÕES

a. ajuda as partes a encontrar soluções criativas para as disputas

b. usa uma variedade de métodos para ajudar a geração de possíveis soluções

c. reapresenta e redefine opções e propostas

d. encoraja as partes a negociarem

e. usa reuniões privadas quando necessárias para gerar idéias

j. projeta otimismo

• ALCANCE E CONFIRMAÇÃO DO ACORDO

a. busca acordos claros, práticos e lícitos …

d. enfatiza uma abordagem voltada para o futuro e para a resolução de problemas…[50]

A mensagem clara dos comportamentos testados, observados em conjunto, é que a competência é medida pela habilidade de se produzir um acordo, habilidade essa que se presume residir no uso de uma variedade de intervenções de "controle do processo".

C. Os Testes da Marinha e da Virgínia

Um exemplo final de teste do tipo do TDP é um teste de desempenho usado por dois diferentes programas de mediação, com apenas leves variações. Cada um dos programas

- o Programa de Mediação Certificado do Departamento de Marinha (DON - para mediações envolvendo empregados civis) e o Programa de Mediação Certificado da Suprema Corte da Virgínia (para a mediação anexa a tribunal - ou court-connected[51]) - empregam seus testes em observações de sessões reais, por "mentores" que já são certificados como mediadores.[52]De acordo com o documento do Teste de Virgínia, o exame foi adaptado de um formulário de avaliação desenvolvido pelo Centro de Mediação Comunitária em Harrisonburg, Virgínia. Algumas das categorias e alguns dos comportamentos específicos avaliados (em uma escala de 1 a 5) são os seguintes:

• Introdução …

» Estabeleceu regras básicas …

• Esclarecimento de Questões

» Fez perguntas apropriadas

» Identificou interesses … e problemas subjacentes

» Identificou pontos comuns

» Reelaborou declarações e questões

• Geração de Opções

» Organizou e priorizou questões mediáveis

» Concentrou-se em necessidades do presente e do futuro em vez de em posições

» Incentivou opções múltiplas e explorou possibilidades de acordo

• Resolução/Término

» Facilitou a negociação e a barganha …

» Colaborou no desenvolvimento de um acordo balanceado, justo, realista …

» Esforço suficiente foi exercido para assistir as partes a alcançar um acordo

• Técnicas Especiais

» Demonstrou um uso apropriado de reuniões privadas …

» Superou impasses, resistências ou comportamentos difíceis …

» Lidou com o desequilíbrio de poder ou questões sobre controle …[53]

As especificações do Teste da Marinha são quase idênticas.[54]Novamente, os exemplos revelam um claro enfoque na resolução como o objetivo, e nas intervenções de "controle processual" como os meios para esse fim, de forma bem similar aos outros testes examinados acima.

D. Padrões Comuns nos Testes: Uma Visão Única da Competência

Além do fato que os testes revistos acima, como demonstrado, são similares em suas características e propósitos gerais, também são semelhantes em listar muitos dos mesmos comportamentos específicos como medidas da competência. Identificar essas sobreposições específicas mostrará ainda mais claramente como todos esses testes pressupõem um modelo único de mediação, que qualquer profissional competente deve saber como empregar. Para tornar esse ponto mais saliente, todavia, primeiro é importante caracterizar um pouco mais o pano de fundo sobre como a estratégia da mediação era vista na literatura sobre a prática da década de 1980 e do início da de 1990. Enquanto os "elementos nucleares" da prática de Honeyman captaram muito dessa imagem,[55]várias autoridades da "boa prática" enfatizaram alguns elementos em particular. Entre as mais importantes estratégias enfatizadas na literatura sobre prática estavam:

• Direcionar as partes para longe da barganha distributiva e posicional e em direção a uma barganha integrativa baseada em necessidades e interesses;[56]

• Enfatizar "pontos comuns" e desenfatizar áreas de discordância;[57]

• Concentrar a discussão em compromissos futuros e não em desentendimentos passados;[58]e

• Limitar expressões fortemente emocionais para evitar um fracasso da discussão racional.[59]

Algumas dessas práticas para "boa mediação" são, na verdade, derivadas da incipiente literatura sobre negociação "com princípios" ou "de resolução de problemas",[60]que data da publicação do trabalho clássico de Fisher e Ury, Getting to Yes, em 1981.[61]Todavia, muitos no campo da mediação acreditavam que tais práticas, se usadas por mediadores, aumentariam a eficácia do profissional em produzir mais acordos - e acordos de maior qualidade - do que de outra forma se poderia.[62]Dessa forma, a literatura incluía esses elementos cada vez mais como parte da visão autoritária de uma mediação eficaz.

Com esse pano de fundo da literatura prática do período, junto com o que foi mencionado anteriormente,[63] é possível mostrar que os testes de desempenho discutidos até aqui - incluindo o Teste TDP e os quatro outros descritos - sobrepõem-se fortemente nas medidas que especificam como indicadores de uma prática competente. Especificamente, comparando os indicadores de cada teste citado acima, os padrões seguintes emergem:

• Todos os cinco testes (como se nota acima) especificam comportamentos do mediador que envolvem o controle e a estruturação do processo que se desenrola: estabelecimento e aplicação das regras básicas, definição de questões, estruturação da pauta, decisão de quando realizar reuniões privadas, manutenção da discussão em seu rumo e, em geral, fazer as decisões do processo serem "consistentes com o progresso em direção à resolução."

• A maioria dos testes especifica comportamentos que envolvem identificação das necessidades e dos interesses subjacentes das partes (em oposição às posições) ou que encorajam formas de resolução do problema baseadas em interesses (em oposição à barganha posicional), ou ambas.

• A maioria dos testes especifica comportamentos do mediador que envolvem a ênfase nos pontos comuns e em áreas de concordância (e redução de ênfase no desacordo).

• A maioria dos testes especifica comportamentos do mediador que envolvem o direcionamento das partes para concentrarem suas discussões no futuro e desprenderem-se do passado.

• A maioria dos testes especifica comportamentos do mediador que, implícita ou explicitamente, desencorajam e limitam a expressão de emoções negativas: "mau humor", "emoções intensas", "desabafo desarrazoado", "interação improdutiva", etc.

Esse sumário comparativo demonstra que esses cinco testes de desempenho, apesar de terem diferentes formatos e algumas diferenças no conteúdo específico, refletem uma imagem amplamente consistente e comum do que é a competência do mediador.

Ainda mais, a imagem comum inserida nesses testes é consistente com a visão monolítica do processo de mediação que prevaleceu na literatura sobre prática durante a década de 1980 e o início da de 1990, de acordo com a qual há apenas um processo homogêneo de mediação - com um único objetivo e um conjunto de elementos ou estratégias convencionado, apesar de variações nos estilos de prática individual. Assim, desconsideradas suas próprias diferenças estilísticas, os cinco testes discutidos acima servem para medir a mesma coisa: o âmbito em que um mediador individual opera competentemente esse processo homogêneo de resolução de problemas controlado pelo mediador, com o intuito de alcançar o objetivo presumido da produção de acordo.

IV. Teste de Desempenho sem um "Núcleo": Reconhecimento de "Modelos" de Mediação e o Impacto no Teste da Competência do Mediador

Até a metade da década de 1990, diferenças nas práticas de mediadores foram vistas como problemas de variações estilísticas na prática em um processo único e homogêneo.

Isso foi referido acima como a premissa de homogeneidade e foi fortemente sustentada por uma literatura sobre prática que apresentava uma imagem bastante coerente do processo; com seus "elementos nucleares" aceitos por todos.[64]Uma pesquisa que documentou diferenças na prática e sugeriu "tipologias" de diferentes abordagens ao processo de mediação deixou significativamente de penetrar o mundo da prática.[65]Então, em 1994, três publicações acadêmicas surgiram e desafiaram, em graus variáveis, a noção de que a mediação, como praticada, era um processo único, homogêneo e monolítico. Ao longo da última década, esse desafio foi substancialmente bem-sucedido e, hoje, é amplamente aceito que há diferentes modelos de mediação em prática, com distinções coerentes que vão além das diferenças estilísticas individuais.[66]O impacto no desenvolvimento do teste de desempenho, bem como no resto do campo, foi significativo. Antes de examinar tal impacto, é útil resumir o trabalho que pôs a premissa de homogeneidade em questão.

A. Modelos de Prática Distintos: Três Visões e uma Conclusão Comum

Em um breve artigo visando a esclarecer o espectro das técnicas do mediador, em vez de articular modelos distintos, o Professor Leonard Riskin sugeriu uma distinção entre as abordagens "facilitadora" e "avaliadora" para a prática da mediação.[67]A principal diferença é até que ponto o mediador avalia as propostas e os argumentos substanciais das partes e recomenda termos de acordo, em vez de simplesmente administrar o processo.

Essa distinção trouxe novos ares ao campo, e o "espectro" de prática de Riskin foi logo traduzido em uma tipologia de modelos de prática - os modelos facilitadores e os avaliadores.

De acordo com uma visão autoritária do modelo facilitador, o mediador, nesse modelo, age somente como facilitador ou administrador da negociação entre as partes ou do processo de resolução de disputa.[68]O mediador estabelece regras básicas, facilita o intercâmbio de informações, define questões e estrutura uma agenda, tenta gerar movimentação no sentido do acordo por vários meios (como encorajar as partes a concentrarem-se em interesses e não em posições, enfatizar áreas de concordância, desencorajar discussões de incidentes passados e limitar expressões de intensas emoções negativas) e estrutura o fechamento das discussões. Todavia, o mediador facilitador não expressa qualquer opinião sobre o mérito de qualquer questão substancial. Em contrapartida, no modelo avaliador, o mediador não apenas serve como administrador do processo, mas também oferece, como especialista, uma avaliação do caso (avaliando as forças e as fraquezas do caso de cada parte ou de suas propostas), recomendações sobre a substância do acordo (incluindo, por exemplo, predições do desenrolar nos tribunais ou outras conseqüências) e fortes pressões em aceitar essas recomendações.[69]A articulação das duas abordagens como modelos distintos de prática conduziu a uma controvérsia significativa - incluindo uma discussão de se um modelo avaliador poderia ser chamado propriamente de mediação. [70]Não obstante, a distinção persistiu e certamente minou a premissa de homogeneidade.

No mesmo ano em que Riskin introduziu a distinção entre mediação facilitadora e avaliadora, outros dois trabalhos surgiram e também sugeriram distinções entre modelos de mediação. Em um livro que se tornou tanto influente como controverso, os professores Robert A. Baruch Bush e Joseph Folger identificaram e compararam o que eles chamaram de modelos de prática mediatária "de resolução de problemas" e "transformador". [71]No modelo de resolução de problemas, como Bush e Folger descrevem, o mediador concentrase em alcançar um acordo que resolva os problemas tangíveis envolvidos na disputa das partes. Mais concretamente, o mediador usa medidas diretivas que controlam o processo de discussão, tais como identificar e estreitar o problema, encontrar uma solução funcional e então persuadir as partes a aceitá-la de alguma forma.[72]Em contrapartida, no modelo transformador, o mediador concentra-se em sustentar o desenvolvimento do esclarecimento e da confiança por cada parte sobre suas próprias visões da situação, juntamente com a compreensão e a empatia pelas visões da outra parte - sem qualquer foco específico na resolução em si. Mais concretamente, o mediador emprega uma variedade de intervenções para sustentar a tomada de decisão pela parte e a formação de perspectivas entre as partes, mas tenta evitar todas as formas de direcionamento e assegurar o controle da parte sobre não somente o resultado, mas também sobre as decisões do processo.[73]Como a distinção facilitadora/avaliadora, a tipologia transformadora/resolutiva tem sido controversa, [74]mas também ganhou evidência e, assim, enfraqueceu a premissa de que há somente um modelo universal de mediação em uso.

Finalmente, ao analisar um estudo do trabalho de uma dúzia de mediadores proeminentes feito por uma série de cientistas sociais, as professoras Deborah Kolb e Kenneth Kressel concluíram que as práticas dos mediadores estudadas refletiam dois diferentes modelos de mediação, que Kolb e Kressel chamaram de diferentes "estruturas". [75]Rotularam- nas de estrutura do acordo e de estrutura da comunicação. Na primeira, o mediador concentra-se na produção de um acordo e o faz angariando informações sobre o problema, desenvolvendo uma idéia do que irá resolvê-lo e persuadindo as partes a aceitar alguma versão dessa solução.[76]Na estrutura da comunicação, em contrapartida, o mediador tem em mira "que as partes consigam … um entendimento diferente e melhor sobre o problema, senão com um acordo definido", e o papel é facilitar o diálogo e incentivar a comunicação "de forma a um posterior … melhor entendimento e cooperação".[77] Em um determinado nível, os modelos de Kolb e Kressel parecem ser paralelos aos modelos de resolução de disputas e transformador identificados por Bush e Folger. Com um exame mais acurado, poderia ser argüido que os modelos de Kolb e Kressel na verdade emparelham com os modelos avaliador e facilitador sugeridos por Riskin. Todavia, sendo vista qualquer correspondência entre as três tipologias, o trabalho de Kolb/Kressel reforçou o entendimento emergente de que a mediação não é monolítica e de que há, de fato, modelos diferentes de prática existentes.

B. Implicações: Testes Unímodos e o Problema da Exclusão

No discurso do campo, a idéia de diferentes modelos, que ganhou proeminência a partir dos três trabalhos aqui discutidos, resultou em uma grande aceitação do ponto de vista de que há três modelos distintos de mediação em uso: avaliadora, facilitadora e transformadora.[78]No presente estudo, a questão relevante é qual impacto este reconhecimento de diferentes modelos teve e deveria ter nas abordagens do teste de desempenho de mediadores. De fato, esse trabalho já teve um impacto significativo, tanto nos testes de desempenho analisados na Parte III acima - referidos aqui, por conveniência, como o Teste TDP e seus herdeiros -, quanto em outros testes de desempenho de "segunda geração", desenvolvidos mais recentemente e discutidos abaixo.

Dadas as características dos três modelos de mediação agora reconhecidos, é claro que os comportamentos desejados do mediador que formam padrões comuns no Teste TDP e nos seus herdeiros condizem estreitamente com o modelo facilitador de mediação.

Como foi discutido na Parte III, os comportamentos do mediador comumente desejados naqueles testes incluem: controle e estruturação do desenrolar do processo, encorajamento da resolução da disputa com base nos interesses, ênfase dos pontos comuns, concentração no futuro em vez de no passado e limitação da expressão de emoções negativas.[79]

Esses são os principais elementos da prática mediatária vistos como nucleares no modelo facilitador. Com efeito, os Testes baseados no TDP são feitos para avaliarem a competência do mediador no modelo facilitador, mesmo que eles tenham sido desenvolvidos antes de as distinções entre modelos serem completamente articuladas ou amplamente aceitas.

Essa correspondência entre os testes baseados no TDP e o modelo facilitador é ainda mais clara quando se percebe um outro comportamento do mediador que é desejado em ao menos alguns desses testes: evitar fazer avaliações ou dar conselhos sobre a substância da disputa. Assim, sob "Comportamento Ético", o Teste SDMC indica que "o mediador [deve] evitar elaborar conselhos, opiniões ou julgamentos … ou afirmações de preferência no que diz respeito ao direito, aos fatos ou às partes … [e] oferecer conselhos ou dar opiniões legais. …"[80]Semelhantemente, ambos os Testes DON e de Virgínia avaliam se o mediador "evitou dar conselhos, exercer pressões ou fazer julgamentos".[81]

Em resumo, esses testes consideram o comportamento avaliador como um indicador de incompetência, porque o modelo de mediação em que se presume que o mediador esteja atuando é modelo facilitador. De fato, pelo menos um dos testes explicitamente declara que "a mediação facilitadora é o modelo de prática".[82]

Daí se observa o fato de o reconhecimento de distintos modelos de prática ter tido o impacto de confirmar a coerência dos testes fundados no TDP e de esclarecer que eles são boas medidas de competência dentro de um modelo específico de prática - e bons meios de se assegurar que um modelo diferente e não desejado de mediação não esteja sendo usado.

Todavia, este último ponto é, na verdade, bem controverso. Ele chama a atenção para o fato de que, dada a existência de diferentes modelos de mediação, testes de desempenho podem ter a função de aprovar profissionais de um modelo e simultaneamente excluir profissionais dos outros. De fato, isso é o que todos os testes baseados no TDP fazem - alguns deles por sua própria admissão.[83]A rejeição resultante dos mediadores transformadores ou avaliadores (e o julgamento conseqüente de que eles são "incompetentes") é certamente controversa, especialmente quando o teste é usado não como um meio de controle de qualidade em um programa de mediação local e privada, mas como uma "condição de admissão" para um quadro de mediadores em um sistema de mediação estadual ou maior, anexo a tribunal ou não.[84]Esse é o impacto inevitável de se continuar a operar sob a premissa de homogeneidade em um mundo de prática que é declaradamente heterogêneo ou pluralista.

A implicação é de que o reconhecimento de diferentes modelos de prática deveria conduzir a uma mudança na forma que os testes de desempenho são conduzidos, uma mudança que substitui a premissa de homogeneidade por uma de pluralismo. De fato, esse tipo de mudança já está começando a ocorrer, e é evidente, no que poderia ser chamada de "segunda geração" de testes de desempenho, que representa um desenvolvimento positivo na direção de um teste de desempenho pluralista.

C. Testes "Multímodos" de Segunda Geração: Passos em Direção ao Pluralismo - e Problemas

Cada um dos testes de "segunda geração" discutidos abaixo é projetado para acomodar mais de um modelo de prática - particularmente, os modelos facilitador e transformador - e, dessa forma, tem uma característica pluralística. Neste sentido, esses testes representam um progresso em direção a uma abordagem pluralista do teste de desempenho, que é a única resposta sensata ao reconhecimento de múltiplos modelos de prática.

Contudo, como será visto, os testes sofrem de uma falha comum, que limita sua habilidade de funcionar eficientemente como medidas pluralistas de garantia de qualidade. A falha é que esses testes tentam usar um único instrumento para avaliar a competência em dois (ou mais) modelos distintos e diferentes de prática. O resultado de tais testes "multímodos" é, na verdade, reduzir a habilidade de um examinador em determinar competência em um ou ambos os modelos incluídos. Dessa forma, embora o desenvolvimento desses testes represente um passo em direção ao regime pluralista de teste de desempenho, e seja louvável por essa razão, o passo dado é, em si, problemático.

1. O Teste da Pensilvânia

O Serviço de Mediação em Educação Especial da Pensilvânia (PaSEMS)[85], estabelecido em 1988 para mediar disputas entre distritos escolares e famílias com crianças deficientes, desenvolveu um teste para avaliar a qualidade do desempenho do mediador em seu programa. O Teste PaSEMS foi desenvolvido em 1999, baseado amplamente no Teste TDP e usava o mesmo formato geral de categorias e comportamentos estabelecidos nesse teste.[86]Entretanto, sabendo-se dos três diferentes modelos de mediação, e em meio a visões diferentes entre os gestores do teste sobre o valor de cada modelo nos casos de educação especial, a solução adotada foi aparentemente incluir medidas de efetividade relacionadas a todos os três modelos.

Assim, o teste inclui tanto uma categoria denominada "Assistir as Partes a Gerarem Opções" como uma intitulada "Gerar Opções". Comparem-se os comportamentos de maior pontuação em cada categoria:

• 7A. Assistir as Partes a Gerarem Opções: Assistiu as partes a desenvolver suas próprias soluções e a avaliar soluções alternativas para si próprias. Demonstrou comprometimento em permitir um pleno desenvolvimento dos valores das próprias partes. …

• 7B. Gerar opções: Se e quando o mediador gerou opções diretamente, elas corresponderam às preocupações das partes. …[87]

O teste também inclui tanto uma categoria rotulada "Assistir as Partes na Produção de Acordos" e uma chamada "Produção de Acordos". Comparemse os comportamentos de maior pontuação em cada uma dessas:

• 8A. Assistir as Partes na Produção de Acordos: Enfatizou áreas de concordância. Esclareceu e separou pontos de concordância. … Juntou e ligou questões para ilustrar os ganhos mútuos dos acordos. …

• 8B. Geração de Acordos: … Eficientemente ajudou as partes a ultrapassar aparentes impasses. Se sugestões sobre a substância dadas pelo mediador foram necessárias, elas demonstraram conhecimento … e foram convincentes.[88]

Comparando-se as descrições dos comportamentos com maior pontuação sob cada par de categorias, parece claro que 7A e 7B são inconsistentes um com o outro, como o são 8A e 8B. Isto é, o primeiro de cada par refere-se à assistência do mediador sem aconselhamento, enquanto o segundo refere-se ao aconselhamento direto pelo mediador. Contudo, dado o reconhecimento de diferentes modelos, o projeto do teste pode ser visto como uma tentativa intencional de incluir e medir a competência tanto na mediação facilitadora (7A e 8A) quanto na avaliadora (7B e 8B).[89]

Um outro exemplo de avaliação "multímoda" no Teste PaSEMS é a inclusão da categoria denominada "Compreender Posições e Interesses Subjacentes" - uma categoria não encontrada em qualquer outro teste discutido neste artigo. Sob essa categoria, os comportamentos com maior pontuação incluem:

Encorajou os disputantes a concentrarem-se em suas preocupações e interesses.

Demonstrou uma compreensão profunda de … problemas e interesses não declarados explicitamente pelas partes. … Entendeu aspectos óbvios das razões e dos interesses subjacentes de ambos os lados. …[90]

Esses indicadores são claramente voltados para avaliar a competência em uma mediação facilitadora e baseada em interesses. Todavia, a linguagem do 8B citado acima, preferindo "sugestões sobre a substância … [que] demonstraram conhecimento … e foram convincentes", parece calculada para avaliar a competência em uma mediação avaliadora e fundamentada na lei. Mais uma vez, a explicação pode ser a de que o teste é projetado para avaliar a competência em ambos os modelos, ou em qualquer um dos dois.[91]

Entretanto, o problema com tal exame "multímodo" é que um mediador pode ter uma pontuação alta em algumas categorias e baixa em outras precisamente por estar atuando em um modelo em vez de em outro. O resultado poderia ser uma pontuação geral baixa, apesar de o mediador poder ser altamente competente em um dos dois modelos. A tensão facilitadora/avaliadora nos exemplos acima de avaliações conflitantes de efetividade é um bom exemplo de como isso poderia ocorrer. Bons mediadores avaliadores que pontuam bem nas categorias 7B e 8B terão uma pontuação baixa nas 7A e 8A, e o contrário será verdade para mediadores facilitadores. Visto de maneira simples, é difícil medir a competência em ambas as abordagens ao mesmo tempo.

Outro exemplo da tentativa do teste de cobrir diferentes modelos, e do problema inerente em fazê-lo, é a inclusão de uma categoria denominada "Movimentar as Partes em Direção a um Relacionamento Melhor". Nesta categoria, comportamentos com alta pontuação incluem:

Encorajou e facilitou interações construtivas diretamente entre as partes. Estabeleceu uma atmosfera em que a raiva e a tensão foram expressas construtivamente. Enfatizou áreas de melhor entendimento mútuo … ajudou a melhorar a maneira que as partes viam uma a outra. …[92]

Esses comportamentos sugerem o uso do modelo transformador de mediação, com sua ênfase em uma interação construtiva em si, em vez de qualquer um dos dois outros modelos. Todavia, o Teste PaSEMS também inclui uma categoria - tirada diretamente do Teste TDP - denominada "Administrar a Interação e a Conclusão". Comportamentos com alta pontuação nesta categoria incluem "Tornou todas as decisões sobre a administração da reunião … consistentes com a busca de progresso em direção à resolução. … Controlou o processo …"[93], claros indicadores de competência no modelo facilitador. Dada a inconsistência entre essas duas categorias no teste (e como notado em relação à tensão entre a mediação facilitadora e a avaliadora), é bem possível que um bom mediador transformador poderia ter uma boa pontuação na categoria "Relacionamento" mas um desempenho ruim na categoria "Administração da Interação", com impacto adverso em sua avaliação geral de desempenho. A dificuldade inversa encara o bom mediador facilitador.[94]

Em suma, um teste "multímodo" como o PaSEMS é certamente um passo para longe da premissa de homogeneidade e em direção ao pluralismo. Todavia, traz dificuldades inerentes à aplicação, precisamente porque é difícil medir a competência em dois (ou mais) modelos com o mesmo teste. De fato, pode ser que o tipo de testes "unímodos" discutidos acima na Parte III são melhores na avaliação de desempenho que os testes "multímodos", porque eles limitam seu foco a um modelo e não incluem mensurações inconsistentes de efetividade.

2. O Teste da Mediação Familiar do Canadá

A Mediação Familiar do Canadá (FMC)[95], uma organização nacional de atuantes em mediações de família, adotou um teste de desempenho para mediadores de família no final da década de 1990 como parte de um processo de certificação de mediadores.[96]O Teste FMC era baseado em teste desenvolvido em meados da década de 1990 para avaliar a aplicação de habilidades mediatárias entre mediadores de família empregados públicos na Colúmbia Britânica.[97]De acordo com um artigo de dois dos elaboradores do teste, o Teste FMC foi criado com a explícita intenção de acomodar a "diversidade de prática": "O processo de certificação foi projetado para acomodar vários … modelos de prática".[98]Seu relato do desenvolvimento do teste faz referência a tanto o modelo facilitador quanto ao transformador de mediação, e reconhece que "pesquisadores e mediadores têm identificado e continuam a analisar diferenças entre mediadores … e eles continuam a debater o(s) modelo(s) teórico(s) certo(s) que os mediadores deveriam aplicar".[99] A resposta dos elaboradores do Teste FMC foi no sentido de tentar projetar um teste "multímodo", que mensuraria a competência em mais de um único modelo - uma abordagem claramente pluralista ao teste de desempenho. A seguinte análise examina esse esforço com algum detalhamento.

O teste FMC, sem dúvida, representa um grande esforço para incorporar mensurações de competência tanto na mediação transformadora quanto na facilitadora. Identificar os indicadores no teste que se relacionam com o modelo facilitador não é difícil, dada a discussão anterior sobre os Testes baseados no TDP e as mensurações comuns de competência facilitadora que eles utilizam.[100]Os mesmos tipos de mensurações são reconhecíveis no Teste FMC, como será discutido. Entretanto, houve pouca discussão sobre os tipos de mensurações comportamentais que poderiam vir a indicar competência na mediação transformadora, que não uma breve menção na seção anterior analisando o Teste PaSEMS.

Felizmente, um recurso para identificar tais medidas está prontamente disponível, neste volume, no artigo dos professores Della Noce, Antes e Judith Saul.[101]Nesse artigo, e baseado na pesquisa descrita aqui, os autores identificam comportamentos específicos do mediador característicos de uma mediação transformadora efetiva - que eles chamam "movimentações basilares" (i.é, movimentações que fundamentam as estratégias gerais exigidas de um mediador transformador). [102]Para os propósitos deste artigo, os comportamentos descritos lá - ou comportamentos similares - presumidamente indicarão competência no modelo transformador.[103] De fato, muitos desses comportamentos estão incluídos no Teste FMC, como será visto.

O Teste FMC mensura comportamentos específicos em nove categorias de atividade, agrupadas em 3 áreas gerais: administração dos relacionamentos, administração do processo e administração do conteúdo.[104]Em cada categoria, os comportamentos são identificados conforme demonstrem: nenhuma habilidade, habilidades inadequadas, habilidades satisfatórias, habilidades fortes ou habilidades excepcionais. De um exame geral do teste, é claro que tanto os comportamentos transformadores quanto os facilitadores são listados em quase todas as categorias. Todavia, com um exame mais aprofundado, emerge um padrão em que comportamentos transformadores freqüentemente indicam poucas habilidades, enquanto as habilidades fortes envolvem muito mais comportamentos facilitadores do que transformadores.

Para ajudar na discussão desses pontos, o trecho seguinte apresenta alguns dos comportamentos específicos listados sob seis das nove categorias do teste[105]e "codifica" os comportamentos em termos de sua conexão com os dois modelos de mediação. Quando os comportamentos são codificados como "F", são característicos do modelo facilitador, mas não do modelo transformador. Inversamente, quando os comportamentos são codificados como "T", são característicos do modelo transformador, mas não do modelo facilitador.

Quando os comportamentos possuem os dois códigos, refletem os dois modelos.[106]

 

 

PROGRAMA DE CERTIFICAÇÃO NACIONAL DA MEDIAÇÃO FAMILIAR DO CANADÁ

LISTA DA AVALIAÇÃO DAS HABILIDADES DO MEDIADOR DE FAMÍLIA

I. ADMINISTRAÇÃO DOS RELACIONAMENTOS

I.B. Facilita um relacionamento colaborativo entre os participantes

2. Habilidades Inadequadas

• Deixa de estabelecer diretrizes eficazes (T)

• Não permite uma troca entre as partes (T)

3. Habilidades Satisfatórias

• Promove a compreensão de cada participante sobre o ponto de vista do outro em relação ao conflito (F, T)

4. Habilidades Fortes

• Trabalha com os participantes para promover um entendimento mútuo, um conhecimento e uma empatia sobre o outro (T)

• Ajuda os participantes a encontrarem uma definição mútua do problema (F)

5. Habilidades Excepcionais

• Aprimora o comprometimento dos participantes com seu novo relacionamento cooperativo (F)

I.C. Administra os desequilíbrios de poder

1. Nenhuma Habilidade

• Não reconhece o desequilíbrio de poder (T)

2. Habilidades Inadequadas

• Usa a linguagem inflamada, emocionalmente carregada e posicional dos participantes (T)

• Permite que um participante domine a sessão (T)

3. Habilidades Satisfatórias

• Assegura que ambos concordem com as decisões do processo (F, T)

5. Habilidades Excepcionais

• Estabelece e mantém um ambiente para trabalho baseado na igualdade (F)

II. ADMINISTRAÇÃO DO PROCESSO

II.A. Preocupa-se com e explora os interesses dos participantes

1. Nenhuma Habilidade

• Aceita declarações na forma como expressas; sem questionamentos ou investigações (T)

2. Habilidades Inadequadas

• Não explora interesses antes de se movimentar às soluções (T) …

3. Habilidades Satisfatórias

• Re-define posições e investiga os interesses subjacentes (T)

• Reconhece os sentimentos dos participantes (F, T)

4. Habilidades Fortes

• Identifica interessas mútuos e individuais (F)

• Consegue diferenciar e conectar os interesses dos participantes (F)

5. Habilidades Excepcionais

• Trabalha com os participantes para identificar princípios com base nos seus interesses subjacentes (F)

II.B. Administra o conflito apropriadamente

2. Habilidades Inadequadas

• Reestrutura negativamente declarações que servem para reforçar, manter ou isolar as posições dos participantes (T)

3. Habilidades Satisfatórias

• Trabalha com as partes para desenvolver suas diretrizes comunicativas (T)

• Estabelece e mantém (redireciona, reconcentra) negociações construtivas (F)

• Estabelece uma atmosfera emocional e fisicamente segura (F)

• Assegura que o foco seja no problema, não nas pessoas (F)

• Reconhece e normaliza o conflito dos participantes (F)

4. Habilidades Fortes

• Usa intervenções para buscar o esclarecimento (F)

• Confronta discrepâncias (F)

• Re-elabora declarações para acalmar e chegar ao consenso (F)

II.C. Avalia o processo em curso

1. Nenhuma Habilidade

• Sem controle sobre o processo, com nenhuma diretriz estabelecida e respeitada (T)

2. Habilidades Inadequadas

• Permite aos participantes concentrarem-se nos comportamentos anteriores que não estão relacionados com a questão atual (T)

3. Habilidades Satisfatórias

• Mantém o otimismo e o movimento progressivo (F)

• Confortável com o silêncio (T)

• Ajuda a gerar uma pauta e prioriza-a (F)

• Trabalha com os participantes para desenvolver um processo que respeita sua cultura e sua singularidade (F, T)

4. Habilidades Fortes

• Ajuda os participantes a se concentrarem em questões a serem tratadas com base em interesses mútuos e individuais (F)

• Busca esclarecimento e direcionamento dos participantes no desenvolvimento do processo … e faz mudanças procedimentais quando necessárias (F, T)

• Rastreia por linguagem corporal … e atenta para sinais não-verbais (F, T)

• Encoraja-os em sua capacidade de trabalhar as questões (F)

5. Habilidades Excepcionais

• Trabalha consistentemente com os participantes para assegurar … um processo de mediação … com estrutura e transições previsíveis (F)

III. ADMINISTRAÇÃO DO CONTEÚDO

III.B. Assiste os participantes a aplicarem soluções baseadas em interesses

2. Habilidades Inadequadas

• Permite decisões prematuras baseadas em informações insuficientes (T)

• Permite decisões irreais e impraticáveis (T)

3. Habilidades Satisfatórias

• Sumariza o progresso acuradamente (F, T)

• Reparte a solução em porções administráveis (F)

• Promove a habilidade dos participantes em definir seus próprios resultados ou soluções (F, T)

4. Habilidades Fortes

• Ajuda os participantes a identificarem princípios e critérios que irão guiar a sua tomada de decisão (F, T)

• Ajuda os participantes a selecionar uma ampla variedade de opções criativas que melhor tratam seus interesses mútuos e individuais (F)

5. Habilidades Excepcionais

• Trabalha com os participantes no sentido de desenvolver seus próprios princípios para avaliar suas soluções (F, T)

• Encoraja a crença dos participantes em suas habilidades de usar seus próprios critérios para desenvolver soluções baseadas em interesses para a mediação presente e para suas negociações futuras (F)[107]

Esse excerto codificado do Teste FMC foi incluído aqui, apesar de sua extensão, porque esse teste é a tentativa mais séria até agora de acomodar diferentes modelos de prática. É, assim, importante, de todo modo, dar um panorama do padrão de avaliação do mediador refletido no teste. Considerando primeiramente os comportamentos específicos incluídos, é certamente verdade que tanto os comportamentos da mediação facilitadora quanto os da transformadora são encontrados nesse teste. Nessa conexão, é especialmente importante notar o "porém" que surge no próprio teste: "Não se espera que você demonstre todos esses comportamentos".[108]Isso presumidamente significa que um mediador pode passar pelo teste demonstrando alguns dos, mesmo que não todos, comportamentos satisfatórios ou melhores e evitando a maioria dos, senão todos, comportamentos que são inadequados ou piores. Dada essa interpretação do obstáculo, a inclusão dos comportamentos de ambos os modelos deveria teoricamente fazer possível um mediador passar no teste usando qualquer um dos dois modelos. Além disso, os comportamentos de ambos os modelos são, pelo menos às vezes, avaliados como demonstrando habilidades satisfatórias ou fortes, que deveriam fortalecer a possibilidade de aprovação sem importância do modelo usado. Tudo isso sugere que esse teste "multímodo" poderia mesmo ser eficaz no julgamento do desempenho de mediadores usando ambos os modelos.

Todavia, o problema não é tão claro. Um exame mais próximo do excerto codificado acima mostra dois padrões claros que inculcam dúvida na proposição de que o teste pode avaliar o desempenho em ambos os modelos igualmente bem.

Primeiro, um padrão que é bastante chamativo: Em todas as seis categorias citadas acima, comportamentos transformadores são avaliados como mostrando tanto "Nenhuma habilidade" quanto "Habilidades Inadequadas", enquanto comportamentos facilitadores não têm essa avaliação. Isto é, um mediador usando o modelo transformador corre risco de receber uma avaliação insatisfatória em dois terços das categorias porque, de acordo com o teste, um mediador demonstra comportamento insatisfatório se não: estabelece diretrizes (regras básicas) para as partes (I.B.2)[109], "mutualiza" (I.B.2), diagnostica desequilíbrios de poder (I.C.1), previne a "dominação" por uma parte (I.C.2), assegura que as partes articulem e explorem "interesses" (tanto antes quanto depois de discutirem soluções) (II.A.2), procura por interesses subjacentes (II.A.1), controla o processo

(II.C.1) e assegura que as decisões não sejam "prematuras", "irreais", "impraticáveis" ou baseadas em informações insuficientes (III.B.2). Contudo, seguindo o modelo transformador, um mediador irá intencionalmente evitar fazer todas essas coisas, que são desfavoráveis no modelo transformador porque elas afastam em vez de abrir espaço para a escolha da parte e a autodeterminação de uma forma significativa.[110]Entretanto, ao corretamente evitar esses comportamentos, um mediador transformador competente correrá o risco de uma avaliação insatisfatória no teste.

Como se não bastasse, o mediador transformador também pode esperar uma baixa pontuação porque, seguindo esse modelo, ele irá intecionalmente: usar a "linguagem inflamada, emocionalmente carregada e posicional" das partes (I.C.2), refletir "declarações que servem para reforçar, manter ou isolar as posições dos participantes" (II.B.2), permitir às partes concentrarem-se na conduta passada que não está relacionada com a questão atual e ajudá-los a fazê-lo (II.C.2). Esses são comportamentos favorecidos no modelo transformador, porque eles dão abertura à escolha da parte e criam a possibilidade de um entendimento entre as partes - mesmo se elas intensificarem ou agravarem o conflito.[111]Todavia, são comportamentos avaliados como insatisfatórios no teste. Em suma, muito do que um bom mediador transformador está propenso a fazer em uma sessão de mediação envolverá comportamentos descritos neste teste como demonstrando habilidades insatisfatórias. Em contrapartida, comportamentos facilitadores não são nunca avaliados como insatisfatórios no teste. O impacto geral pode ser o de colocar o mediador transformador em uma desvantagem comparativa, apesar da intenção de construir um teste "multímodo".

Segundo, na outra ponta do espectro avaliativo, um outro padrão visto no excerto do teste é que, enquanto comportamentos transformadores são às vezes avaliados como mostrando habilidades "fortes" ou "excepcionais", comportamentos facilitadores são avaliados dessa forma de uma maneira muito mais consistente. De fato, na maioria das categorias, quase todos os comportamentos avaliados como satisfatórios acima são comportamentos "F" (i.e., comportamentos característicos do modelo facilitador mas não do transformador). O impacto lógico disso é que, embora um mediador transformador competente seja propenso a acumular baixas pontuações para muitos comportamentos como foram discutidos, ele não está tão propenso a receber altas pontuações de outros comportamentos para compensar os mais baixos e equilibrar o quadro. Em contraste, o mediador facilitador competente não está propenso a receber baixas avaliações em qualquer categoria e está propenso a acumular altas pontuações em inúmeras.

É possível argumentar-se que o impacto potencialmente díspar descrito é compensado no Teste FMC pela maneira que é administrado. Em primeiro lugar, os avaliadores têm conhecimento dos diferentes modelos e podem, assim, discernir quando os comportamentos do mediador formam um padrão geral mostrando o uso do modelo transformador em vez do facilitador; eles podem então, à luz do modelo usado, pontuar o teste de acordo com isso, ajustando o que poderiam ser, de outro modo, pontuações "insatisfatórias".[112]

Além disso, o teste foi projetado para ser "pontuado" pelo avaliador apenas depois de o mediador a ser testado ter preparado uma "auto-avaliação". Isto é, o mediador revê seu próprio desempenho (filmado) com o teste em mão e tem a oportunidade de notar comportamentos que poderiam ser avaliados como "insatisfatórios" e oferecer explicações e justificativas, tanto com referência ao contexto situacional quanto - mais importante para a presente análise - com referência à sua escolha do modelo de mediação, que o mediador é indagado a descrever.[113]Dessa forma, um mediador transformador pode dar ao avaliador uma base para uma interpretação positiva do comportamento que, de plano, seria considerado "insatisfatório", e pode, assim, passar pelo teste. Esse tipo de flexibilidade é, em resumo, construído no processo em que o instrumento de teste é aplicado. De fato, em pelo menos uma outra jurisdição em que o Teste FMC foi adotado, essa abordagem flexível também é seguida, e os mediadores são solicitados anteriormente a prepararem uma declaração de "auto-avaliação" descrevendo seu modelo de prática, que é então repassada ao revisor, que a usa para encaixar o desempenho do mediador em seu contexto.[114]

Porém, a necessidade de fazer ajustes na administração de um teste "multímodo" como o FMC sugere que tal teste não execute completamente o trabalho que pretende fazer.

De fato, pode ser que seja impossível para um teste "multímodo" fazer esse trabalho, porque é simplesmente pedir demais de qualquer teste.[115]Esse argumento ganha força do fato de que o desequilíbrio no Teste FMC reside não apenas nos seus detalhes, analisados acima, mas em um padrão mais geral de dar mais atenção ao modelo facilitador do que ao transformador. Esse padrão pode ser visto na sua própria definição das atividades e das tarefas gerais do mediador. Destarte, cinco das nove categorias do teste lidam com atividades que, no modelo transformador, simplesmente não são parte do trabalho do mediador:administrar desequilíbrios de poder (I.C), atentar a explorar interesses das partes (II.A), administrar (i.e., controlar) o conflito (II.B), controlar o processo (II.C) e assistir as partes a empregar soluções baseadas em interesses (III.B). Conforme discutido acima, o controle do processo, o equilíbrio de poder e a facilitação da barganha fundada no interesse são todas tarefas centrais do mediador dentro do modelo facilitador[116].Dentro do modelo transformador, contudo, elas não tarefas do mediador.[117]Assim, mais da metade do Teste FMC lida com atividades que simplesmente não são parte do trabalho do mediador transformador, compreendido em seus próprios termos.

Ao mesmo tempo, atividades reconhecidas como peças-chave do trabalho de um mediador transformador são incluídas no Teste FMC apenas indiretamente, e não como categorias autônomas. Como foi descrito por Della Noce, Antes e Saul, uma mediação transformadora eficaz envolve cinco estratégias principais, incluindo a orientação das partes sobre sua própria iniciativa (poder de escolha), o apoio a sua "conversa conflituosa" e a sustentação de seu processo de tomada de decisão.[118]Em um teste voltado para medir a competência no modelo transformador, cada uma dessas receberia tratamento separado como uma categoria da atividade mediatária, com comportamentos avaliáveis, como as nove categorias do Teste FMC. De fato, o modelo de avaliação descrito por Della Noce et al. faz precisamente isso[119].No Teste FMC, em contrapartida, a avaliação dessas três atividades, até onde isso ocorre, é difusa e tratada apenas indiretamente em algumas das categorias de atividades essencialmente facilitadoras do teste. Em síntese, a maior parte do que se espera que um mediador transformador faça, como definido pelo próprio modelo, não recebe o mesmo tipo de atenção direta e concentrada no Teste FMC, que é dada às "atividades nucleares" do mediador facilitador.

Em um meio ainda amplo, o Teste FMC ilustra o trabalho do mediador como de "administrador" de relacionamentos (I), do processo (II) e do conteúdo (III) da mediação - uma visão consistente com o modelo facilitador. No modelo transformador, em contrapartida, o trabalho do mediador é o de "sustentador" do esforço das partes em mudar a qualidade de sua interação.[120]Um papel "administrativo" do mediador, referindo-se ao processo ou ao conteúdo, simplesmente não tem lugar nesse modelo. Ainda assim, o Teste FMC adota essa terminologia como seu nível mais amplo de análise.

Em resumo, mesmo tendo o Teste FMC sido intencionalmente projetado para acomodar mais do que um único modelo de mediação, pode ser que ele faça um trabalho de avaliação da competência muito melhor no modelo facilitador do que em qualquer outro.

Há algum sinal, mesmo no relato da elaboração do teste, de que ele ainda seria arraigado ao pensamento "unímodo". Assim, os autores desse relato, ambos participantes no desenvolvimento do teste, explicam que o teste "respeita a diversidade de abordagens teóricas e metodológicas para a mediação, pressupondo que as abordagens são consistentes com as qualidades fundamentais da mediação identificadas por profissionais".[121]Aparentemente promovendo uma dessas "qualidades fundamentais", eles declaram que "uma das tarefaschave em todas as mediações é a identificação e a articulação dos interesses dos disputantes".[122]Todavia, como discutido acima, há uma diferença entre os seguidores dos modelos facilitador e transformador sobre se a "articulação dos interesses" é uma tarefa-chave ou qualidade fundamental da mediação. De fato, esta é apenas uma das muitas diferenças significativas entre os modelos, e essas diferenças são o real significado de "diversidade de prática".

O Teste FMC certamente representa um passo à frente em direção ao pluralismo no teste de desempenho - assim como o faz sua adoção pelo Conselho de Resolução de Disputas de Maryland[123](uma organização estadual dos profissionais em RAD de Maryland), que havia anteriormente usado um teste bastante similar aos testes fundados no TDP.[124]O reconhecimento aberto de diferentes modelos de mediação e tentativas sinceras de levar em conta as diferenças entre eles no teste de desempenho é um progresso genuíno. No entanto, a análise oferecida aqui sugere que, enquanto o Teste FMC é uma tentativa de ir além de um teste unímodo como o TDP, não foi longe o bastante em completamente reconhecer e acomodar diferentes modelos de prática. De fato, a análise sugere algo mais - que nenhum único teste de desempenho pode efetiva ou suficientemente acomodar mediadores usando modelos inteiramente diferentes de prática. Tentar fazê-lo com um único teste - mesmo com um suposto teste multímodo - representa um desafio, tanto para aqueles que esboçam o teste quanto para aqueles que têm de aplicá-lo, desafio esse que provavelmente não pode ser solucionado coerente, suficiente e efetivamente. Para o teste de desempenho corresponder ao mundo multímodo de real prática mediatária, ele deve ir além não só do pensamento de apenas um modelo, mas também do padrão de apenas um teste. O teste de desempenho deve movimentar-se completamente para um modo pluralista.

V. Olhando para o Futuro: O Teste Pluralista de Desempenho - Testes Múltiplos para Modelos Múltiplos

Como notado muito anteriormente neste artigo, a resistência ao teste de desempenho baseava-se, em parte, em duas razões: a dificuldade de se atingir o consenso sobre o conjunto de habilidades que um mediador competente deveria possuir e a preocupação de que mediadores competentes seriam excluídos se o conjunto de habilidades para teste fosse construído sem uma fundação sólida.[125]De fato, essas razões representam duas faces de uma mesma moeda, a mesma falha que marca todos os esforços já empreendidos em construir testes úteis de desempenho do mediador. A falha é a insistência em tentar tratar modelos de prática distintos e diferentes em um único instrumento amplo de avaliação.

Um relevante motivo da dificuldade de se chegar a um consenso sobre que habilidades um mediador competente deveria possuir é que não existe algo como uma competência do mediador em sentido geral. O significado de competência difere em diferentes modelos e o que é uma prática competente em um pode ser uma prática incompetente em outro.[126]Discussões de competência sem referência a modelos específicos são, portanto, inevitavelmente improdutivas. Além disso, se de alguma forma essas discussões de fato levarem a uma definição de um conjunto de habilidades para o teste, os testes resultantes irão inevitavelmente prestigiar um modelo de prática sobre os outros, apesar das melhores intenções em evitar tal disparidade. Essa é a lição da segunda geração, multímoda, de testes de desempenho vistos acima.

A. Pluralismo no Teste de Desempenho: Olhando para Trás e Olhando para Frente

Assim como o campo aceitou que há diferentes modelos de mediação, já é tempo de aceitar que, se os testes de desempenho devem ser justos e úteis, deve haver testes diferentes para os diferentes modelos de prática. Ironicamente, para se ter uma idéia de com o que tal "futuro" se pareceria, um bom ponto de partida é encontrado nos trabalhos dos primeiros testes de desempenho, discutidos na parte II acima.[127]Em sua resposta à crítica gerada pelo Teste TDP original, o Test Design Project foi restabelecido e desenvolveu um novo documento, Uma Metodologia para Uso na Seleção, no Treinamento e na Avaliação de Mediadores[128].[129]Esse documento discutia explicitamente o reconhecimento então emergente de diferentes modelos de mediação e depois incorporou não apenas o Teste TDP original, mas também "variantes" que contêm diferentes mensurações "associadas com diferentes abordagens à mediação, tais como a orientada para acordos e a transformadora, ou a avaliadora e a facilitadora" e "baseadas em diferentes modelos de mediação". [130]Apesar de os testes variantes serem, em si, incompletos e as mensurações usadas neles serem insuficientemente desenvolvidas para uma reflexão acurada dos modelos associados, a concepção do TDP em sua Metodologia é claramente sustentadora da idéia de se usar diferentes testes para avaliar a competência em diferentes modelos de prática. A Metodologia ainda sustenta que é possível descrever um "núcleo de comportamentos" comuns a muitos mediadores e afirma que a "abordagem do núcleo comum … continua a ser o modelo de discussão primário aqui".[131]Reconhece, todavia, - e tenta dar exemplos disso - a possibilidade de se adotar uma abordagem genuinamente pluralista ao teste de desempenho, em vez de se usarem testes únicos e multímodos.

Um segundo exemplo, mais prospectivo, de com o que um teste de desempenho deve se parecer, apesar de talvez não ser essa a intenção, é encontrado no modelo desenvolvido por Della Noce et al. para se avaliar a competência no modelo transformador.[132]

Ao apresentar esse modelo, Della Noce e seus colegas especificam para cada categoria de atividade não apenas comportamentos do mediador que fazem parte de uma boa prática transformadora ("movimentos apoiadores"), mas também comportamentos que não têm espaço em tal prática ("movimentos não-apoiadores").[133]No apêndice ao estudo, esses comportamentos apoiadores e não-apoiadores são listados lado a lado. [134]Examinando o texto e as listas, fica claro que os comportamentos agrupados como não-apoiadores em cada categoria/lista são mesmo estranhos ao modelo transformador - mas seriam quase que certamente vistos como apropriados, e mesmo altamente competentes, em um modelo facilitador de prática. Com efeito, no processo de se projetar um teste de desempenho para mediadores transformadores, Della Noce et al. também construíram um teste para mediadores facilitadores e posicionaram os dois testes lado a lado de uma forma que inadvertidamente oferece um bom exemplo de com o que um regime de teste pluralista deve se parecer.

Em tal regime, testes diferentes e especificados conforme modelos estariam disponíveis e mediadores escolheriam qual teste eles gostariam que lhes fosse aplicado. Mediadores que atuam exclusivamente dentro de um modelo poderiam escolher o teste para esse modelo. Mediadores que atuam em ambos os modelos, dependendo dos desejos de seus clientes, poderiam adotar ambos os testes, e, se bem-sucedidos, demonstrariam serem competentes em ambos. Não seria exigido dos avaliadores "ajustar" a aplicação de um único teste de uma forma subjetiva para acomodar diferentes modelos de prática, na medida em que os próprios testes providenciariam essa acomodação. O desafio de se conseguir que profissionais concordem com o conteúdo de um conjunto único e universal de habilidades seria evitado, pois os profissionais de cada modelo considerariam muito mais fácil concordar com habilidades envolvidas em seu modelo. Os medos de exclusão por profissionais de modelos "desfavorecidos" seriam reduzidos, na medida em que nenhum modelo seria desfavorecido pelo uso de um teste único e universal; em vez disso, os mediadores que usam cada modelo teriam acesso a uma credencial apropriada ao trabalho que realizam.

Deve-se notar que a discussão acima limitou amplamente sua atenção a dois modelos de mediação, facilitador e transformador, na medida em que esses são os dois mais freqüentemente tratados nos testes analisados aqui. Todavia, um verdadeiro regime de teste pluralista não se pode dar ao luxo de ignorar o terceiro modelo importante de mediação em uso hoje, a mediação avaliadora. Esta envolve práticas diferentes dos outros dois modelos, e o teste de competência naquele modelo, portanto, necessariamente exigiria mensurações de desempenho diferentes daquelas voltadas para os outros modelos.[135]Apesar de isso não poder ser tratado no escopo deste artigo, o desenvolvimento dessas mensurações e de testes válidos de competência na prática avaliadora é tão importante para o futuro dos testes de desempenho quanto qualquer outro dos assuntos tratados neste texto.[136]

B. O Desafio da Diversidade: a Força da Diversidade

A história dos esforços em testar o desempenho do mediador demonstrou que nem testes unímodos, nem multímodos, podem avaliar adequadamente a competência do mediador em um mundo pluralista de prática. Esses esforços também começaram a demonstrar, contudo, que o teste de desempenho pode funcionar nesse mundo pluralista se a abordagem do teste é, em si, um regime de testes múltiplos e pluralista. Há até mesmo exemplos surgindo a respeito de com o que um sistema de testes múltiplos possa parecer, e um trabalho subseqüente pode certamente refinar e desenvolver mais essa empreitada.

Não há, em resumo, quaisquer barreiras práticas ou conceituais intransponíveis que previnam o campo de se deparar com o desafio do teste de desempenho e, assim, reforcem a garantia de qualidade de uma maneira bastante eficaz. Em vez de afastar-se desse desafio, ele deveria ser enfrentado com um maior vigor, com base nos fundamentos do trabalho feito e nas lições aprendidas até aqui, como vistos no artigo.

De fato, as lições aprendidas na empreitada do teste de desempenho podem ser utilmente aplicadas a outros trabalhos direcionados à garantia da qualidade. Especificamente, onde regras e regimes são estabelecidos para avaliar os currículos de treinamento do mediador, para conceder um "grau avançado" aos profissionais ou mesmo para regular questões de ética profissional, essas regras não deveriam ignorar o pluralismo dos modelos e, em conseqüência, das práticas de mediação.[137]Na verdade, apesar de o teste de desempenho ser uma área importante, ainda não é amplamente usado. Em contrapartida, regras que concedem ou negam aprovação a treinadores para que possam formar mediadores, e regras que definem os limites da prática ética e antiética, são bem difundidas e têm um impacto enorme no tipo de prática que os mediadores são livres - ou não - para estudar e nela engajar-se. O campo não pode dar-se ao luxo de não acomodar - e, assim, apoiar e garantir sua qualidade - os diferentes modelos de prática que estão verdadeiramente em uso hoje.

A afirmação foi feita de que o reconhecimento de tais diferenças será divisor, minará a habilidade do campo como um todo de manter uma identidade comum e irá, assim, comprometer esforços para alcançar o público e para se relacionar com aqueles nos outros campos.[138]De fato, se a história social recente ensinou alguma coisa, é que o reconhecimento e a acomodação da diversidade traz força, não fraqueza. Se o campo da mediação pode reconhecer e acomodar sua própria diversidade, encontrará novas forças para achar outras profissões - e novas forças para ajudar indivíduos e grupos a lidarem de uma forma positiva e construtiva com os conflitos que sua própria diferença e diversidade inevitavelmente engendram.



[1]Ver SARAH R. COLE ET AL., MEDIATION: LAW, POLICY, PRACTICE § 2:8 (2a. ed. 2001; Robert A. Baruch Bush, Efficiency and Protection, or Empowerment and Recognition?: The Mediator's Role and Ethical Standards in Mediation, 41 U. Fla. L. Rev. 253, 254-55 (1989); JAY FOLBERG & ALISON TAYLOR, MEDIATION: A COMPREHENSIVE GUIDE TO RESOLVING CONFLICTS WITHOUT LITIGATION 244 (1984); Richard Delgado et al., Fairness and Formality: Minimizing the Risk of Prejudice in Alternative Dispute Resolution, 1985 Wis. L. Rev. 1359, 1374, 1387-89; Trina Grillo, The Mediation Alternative: Process Dangers for Women, 100 Yale L.J. 1545, 1585-90 (1991).

[2]CHARLES POU, JR., MEDIATOR QUALITY ASSURANCE: A REPORT TO THE MARYLAND MEDIATOR QUALITY ASSURANCE OVERSIGHT COMMITTEE 8-14 (Feb. 2002) (em arquivo com o autor e disponível no Departamento de Mediação e Resolução de Conflitos de Maryland - Maryland Mediation and Conflict Resolution Office).

[3]Id.; ver também TEST DESIGN PROJECT, PERFORMANCE-BASED ASSESSMENT: A METHODOLOGY, FOR USE IN SELECTING, TRAINING AND EVALUATING MEDIATORS 7-21 (1995) [doravante, METHODOLOGY].

[4]Nota do tradutor: No original, Commission on Qualifications of the Society for Professionals in Dispute Resolution (SPIDR Comission).

[5]SOCIETY OF PROFESSIONALS IN DISPUTE RESOLUTION COMMISSION ON QUALIFICATIONS, QUALIFYING NEUTRALS: THE BASIC PRINCIPLES 4 (1989), reimpresso em JAMES J. ALFINI ET. AL., MEDIATION THEORY AND PRACTICE 344-46 (2001).

[6]Ver Ellen Waldman, Credentialing Approaches: The Slow Movement Toward Skills-Based Testing Continues, DISP. RESOL. MAG., outono 2001, em 13, 16, disponível em www.convenor.com/madison/waldman.htm; Cole et al., nota 1 supra, § 11.2; Pou, nota 2 supra, em 23-24.

[7]N. do T.: No original, Association for Conflict Resolution (ACR).

[8]Em seu relatório ao Corpo de Diretores da ACR, a força-tarefa sobre certificação de mediadores (Task Force on Mediator Certification) recomendou um processo que usa uma "avaliação de conhecimento escrita" em vez de um teste de desempenho para se aferir a competência do mediador, por causa de questões sobre se a o teste de desempenho é "confiável", "válido", "prático" e financeiramente factível. Ver ACR MEDIATION CERTIFICATION TASK FORCE REPORT AND RECOMMENDATIONS TO THE ACR BOARD OF DIRECTORS (31 de março de 2004) [doravante, ACR Task Force], disponível em www.acrnet.org/about/taskforces/certification.htm.

[9]Ver Waldman, nota 5 supra, em 15-16; Paul J. Spiegelman, Certifying Mediators: Using Selection Criteria to Include the Qualified - Lessons from the San Diego Experience, 30 U.S.F.L. REV. 677, 682 (1996).

[10]Ver Linda C. Neilson & Peggy English, The Role of Interest-Based Facilitation in Designing Accreditation Standards: The Canadian Experience, 18 MEDIATION Q. 221, 223 (2001); Barbara Filner & Michael Jenkins, Performance-Based Evaluation of Mediators: The San Diego Mediation Center's Experience, 30 U.S.F.L. REV. 647, 654 (1996); METHODOLOGY, nota 3 supra, em 7-8.

[11]Ver Waldman, nota 5 supra, em 14; ACR TASK FORCE, nota 6 supra; METHODOLOGY, nota 3 supra, em 7-8.

[12]Ver, e.g., Neilson & English, nota 8 supra, em 227.

[13]Ver, e.g., Filner & Jenkins, nota 8 supra, em 654.

[14]Ver Donald T. Weckstein, Mediator Certification: Why and How, 30 U.S.F. L. REV. 757, 757-59, 793-801. O apêndice a esse artigo inclui um Estatuto Recomendado baseado na California SB 1428, a legislação falha a que se refere no texto. Id. em apêndice.

[15]METHODOLOGY, nota 3 supra, em 1. A linguagem citada foi retirada do relatório final do TDP, pulicado dois anos depois da publicação de seu primeiro teste. Ver texto infra acompanhando as notas 35-38.

[16]TEST DESIGN PROJECT, INTERIM GUIDELINES FOR SELECTING MEDIATORS 7-10 (1993), reimpresso em Christopher Honeyman, A Consensus on Mediators' Qualifications, 9 NEGOT. J. 295, 302-05 (1993) [doravante, Honeyman].

[17]Ver, e.g., Richard A. Salem, The "Interim Guidelines" Need a Broader Perspective, 9 NEGOT. J. 309 (1993); Craig A. McEwen, Competence and Quality, 9 NEGOT. J. 317 (1993); Carrie Menkel-Meadow, Measuring Both the Art and Science of Mediation, 9 NEGOT. J. 321 (1993); Robert A. Baruch Bush, Mixed Messages in the "Interim Guidelines", 9 NEGOT. J. 341 (1993).

[18]METHODOLOGY, nota 3 supra.

[19]Ver texto infra acompanhando as notas 39-59.

[20]Honeyman, nota 14 supra, em 302-05.

[21]Ver METHODOLOGY, nota 3 supra, em 34-38. Ver em geral David E. Matz, Some Advice for Mediator Evaluators, 9 NEGOT. J. 327

(1993).

[22]Ver, e.g., Christopher Honeyman, Five Elements of Mediation, 4 NEGOT. J. 149 (1988) [doravante, Five Elements]; Christopher Honeyman, On Evaluating Mediators, 6 NEGOT. J. 23 (1990); Christopher Honeyman, The Common Core of Mediation, 8 MEDIATION Q. 73 (1990).

[23]Ver METHODOLOGY, nota 3 supra, em 15-16; Five Elements, nota 20 supra, em 153-55.

[24]Ver ROBERT A. BARUCH BUSH & JOSEPH P. FOLGER, THE PROMISE OF MEDIATION: RESPONDING TO CONFLICT THROUGH EMPOWERMENT AND RECOGNITION 55-68 (1994).

[25]Ver DEBORAH. M. KOLB, THE MEDIATORS 23-45 (1983).

[26]Ver Susan S. Silbey & Sally E. Merry, Mediator Settlement Strategies, 8 LAW & POL'Y 7, 19-25 (1986).

[27]Ver BUSH & FOLGER, nota 22 supra, em 59-63; Silbey & Merry, nota 24 supra, em 19-25.

[28]Ver BUSH & FOLGER, nota 22 supra, em 81-95.

[29]CHRISTOPHER W. MOORE, THE MEDIATION PROCESS: PRACTICAL STRATEGIES FOR RESOLVING CONFLICT (1986).

[30]Joseph B. Stulberg, The Theory and Practice of Mediation: A Reply to Professor Susskind, 6 VT. L. REV. 85 (1981); JOSEPH B. STULBERG, TAKING CHARGE/MANAGING CONFLICT (1987).

[31]FOLBERG & TAYLOR, nota 1 supra.

[32]DONALD SAPOSNEK, MEDIATION CHILD CUSTODY DISPUTES: A SYSTEMATIC GUIDE FOR FAMILY THERAPISTS, COURT COUNSELORS, ATTORNEYS, AND JUDGES (1983).

[33]JOHN M. HAYNES, DIVORCE MEDIATION (1981); JOHN. M. HAYNES & GRETCHEN L. HAYNES, MEDIATION DIVORCE: CASEBOOK OF STRATEGIES FOR SUCCESSFUL FAMILY NEGOTIATIONS (1989).

[34]Ver ALFINI ET. AL., nota 4 supra, em 107-40. O "livro de casos" de Alfini oferece um bom sumário baseado no trabalho dos supracitados autores de mediação e outros. Ver também Dorothy J. Della Noce, Mediation as a Transformative Process: Insights on Structure and Movement, in DESIGNING MEDIATION: APPROACHES TO TRAINING AND PRACTICE WITHIN A TRANSFORMATIVE FRAMEWORK 71, 71-76, 72n.1 (J.P. Folger & R.A.B. Bush eds., 2001) [doravante, DESIGNING MEDIATION].

[35]Ver, e.g., Stulberg, nota 28 supra, em 97-106; STULBERG, nota 28 supra, em 95-106; HAYNES & HAYNES, nota 31 supra, em 3, 16-17; ver também Della Noce, nota 32 supra, em 74; Deborah M. Kolb & Kenneth Kressel, The Realities of Making Talk Work, in WHEN TALK WORKS: PROFILES OF MEDIATORS 459, 470-74 (Deborah M. Kolb & Associates eds., 1994).

[36]Ver, e.g., John M. Haynes, Mediation and Therapy: An Alternative View, 10 MEDIATION Q. 21, 23-24 (1992); HAYNES & HAYNES, nota 31 supra, em 16; Stulberg, nota 28 supra, em 96. Mas ver Joseph P. Folger, Who Owns What in Mediation?: Seeing the Link Between Process and Content, in DESIGNING MEDIATION, nota 32 supra, em 55 (desafiando a distinção entre controle de processo e do conteúdo).

[37]Honeyman, nota 14 supra, em 303-05 (reticências adicionadas).

[38]Ver, e.g., Salem, nota 15 supra, em 309; Menkel-Meadow, nota 15 supra, em 321.

[39]Ver Bush, nota 15 supra.

[40]Ver texto infra acompanhando as notas 59-115.

[41]N. do T.: No original, San Diego Mediation Center (SDMC).

[42]Ver Spiegelman, nota 7 supra, em 698-99.

[43]Ver Filner & Jenkins, nota 8 supra, em 656.

[44]Id. em 658-59.

[45]THE SAN DIEGO MEDIATION CENTER CREDENTIALING PERFORMANCE EVALUATION [daqui a diante, SDMC TEST], reimpresso em METHODOLOGY, nota 3 supra, em 27-30 (reticências adicionadas); ver também Spiegelman, nota 7 supra, em 705 & n.115. 48 Filner & Jenkins, nota 8 supra, em 660.

[46]

[47]N. do T.: No original, Court ADR Services (CADRES) office of the Maine Judiciary.

[48]Entrevista telefônica com William Galloway, Mediador Privado (22 de outubro de 2003).

[49]Court Alternative Dispute Resolution Service (CADRES) Observer's Checklist for Mediation (em arquivo com o autor).

[50]Id.

[51]N. do T.: Court-connected refere-se aos programas de mediação realizados em parceria com o Poder Judiciário tradicional, já

institucionalizado.

[52]Ver Waldman, nota 5 supra, em 15.

[53]Suprema Corte de Virgínia, Mentee Evaluation Form, disponível em www.courts.state.va.us/drs/forms/ADR-1001-070199.htm (acessado pela última vez em 8 de abril de 2004) [doravante, Virginia Test].

[54]Departamento da Marinha/Recursos Humanos Civis, Co-Mediation Evaluation Form, disponível em www.adr.navy.mil/adr/mediacert.asp (acessado pela última vez em 8 de abril de 2004) [doravante, DON Test].

[55]Ver texto supra acompanhando as notas 20-21.

[56]Ver, e.g., MOORE, nota 27 supra, em 38-39, 187-98, 208-10; STULBERG, nota 28 supra, em 98, 102-03; Alison Taylor, A General Theory of Divorce Mediation, in DIVORCE MEDIATION: THEORY AND PRACTICE 61, 71-73 (Jay Folberg & Ann Milne eds., 1988).

[57]Ver, e.g., STULBERG, nota 28 supra, em 1, 102-03; HAYNES & HAYNES, nota 31 supra, em 35; MOORE, nota 27 supra, em 64.

[58]Ver, e.g., FOLBERG & TAYLOR, nota 1 supra, em 14; SAPOSNEK, nota 30 supra, em 70; STULBERG, nota 28 supra, em 101; HAYNES & HAYNES, nota 31 supra, em 34.

[59]Ver, e.g., SAPOSNEK, nota 30 supra, em 176-77; MOORE, nota 27 supra, em 127-32.

[60]Ver, e.g., Carrie Menkel-Meadow, Toward Another View of Legal Negotiation: the Structure of Problem Solving, 31 U.C.L.A. L. REV. 754 (1984); DAVID A. LAX & JAMES K. SEBENIUS, THE MANAGER AS NEGOTIATOR: BARGAINING FOR COOPERATION AND COMPETITIVE GAIN (1986).

[61]ROGER FISHER & WILLIAM URY, GETTING TO YES: NEGOTIATION AGREEMENT WITHOUT GIVING IN (1981).

[62]Ver MOORE, nota 27 supra, em 38-39, 71-72; KARL A. SLAIKEU, WHEN PUSH COMES TO SHOVE: A PRACTICAL GUIDE TO MEDIATION DISPUTES 5, 151 (1996); Leonard L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies and Techniques, 12 ALTERNATIVES 111, 111-12 (1994); Lela P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, 24 FLA. ST. U. L. REV. 937, 937-39 (1997); Spiegelman, nota 7 supra, em 694-95; Robert H. Mnookin & Lee Ross, Introduction, in BARRIERS TO CONFLICT RESOLUTION 3, 22-24 (Kenneth Arrow et. al. eds., 1995).

[63]Ver texto supra acompanhando as notas 27-34.

[64]Ver texto supra acompanhando as notas 27-34 e 51-57.

[65]Ver notas 23-25 supra e o texto que as acompanha; ver também, e.g., Kenneth Kressel et al., The Settlement-Orientation vs. the Problem-Solving Style in Custody Mediation, 50 J. SOC. ISSUES 67 (1994); Kenneth Kressel & Dean G. Pruitt, Conclusion: A Research Perspective on the Mediation of Social Conflict, in MEDIATION RESEARCH 394, 423-25 (Kenneth Kressel et al. eds., 1989)

[66]Ver, e.g., ALFINI ET AL., nota 4 supra, em 107, 140-47; Neilson & English, nota 8 supra em 223-34.

[67]Ver Riskin, nota 57 supra, em 111-12; ver também Leonard L. Riskin, Understanding Mediator Orientations, Strategies and Techniques: A Grid for the Perplexed, 1 HARV. NEGOT. L. REV. 7, 24-32 (1996). Apesar de Riskin ter, em verdade, apresentado um "gráfico" bidimensional incluindo não somente o eixo facilitador/avaliador, mas também um eixo "largo"/"estreito", foi o primeiro que chamou a atenção do campo.

[68]Ver ALFINI ET AL., nota 4 supra, em 107-39, ver também Nancy A. Welsh, The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization?, 6 HARV. NEGOT. L. REV. 1, 15-21, 28-29 (2001). Ver em geral Kimberlee K. Kovach & Lela P. Love, Mapping Mediation: The Risks of Riskin's Grid, 3 HARV. NEGOT. L. REV. 71 (1998).

[69]Ver Riskin, nota 57 supra, em 111-12; Riskin, nota 62 supra, em 26-28.

[70]Ver Welsh, nota 63 supra, em 27-33; Chris Guthrie, The Lawyer's Philosophical Map and the Disputant's Perceptual Map: Impediments to Facilitative Mediation and Lawyering, 6 HARV. NEGOT. L. REV. 145, 146-54 (2001).

[71]BUSH & FOLGER, nota 22 supra, em 55-68.

[72]Id., em 63-71.

[73]Id., em 85-94, 100-01; ver também Robert A. Baruch Bush & Sally Ganong Pope, Changing the Quality of Conflict Interaction: The Principles and Practice of Tranformative Mediation, 3 PEPP. DISP. RESOL. L.J. 67, 85-96 (2002); Robert A. Baruch Bush, "What Do We Need a Mediator For?": Mediation's "Value-Added" for Negotiators, 12 OHIO ST. J. ON DISP. RESOL. 1, 29-32 (1996); Joseph P. Folger & Robert A. Baruch Bush, Transformative Mediation and Third Party Intervention: Ten Hallmarks of a Transformative Approach to Practice, 13 MEDIATION Q. 263, 267-74, 277-78 (1996).

[74]Ver, e.g., Carrie Menkel-Meadow, The Many Ways of Mediation: The Transformation of Traditions, Ideologies, Paradigms, and Practices, 11 NEGOT. J. 217 (1995); Neal Milner, Mediation and Political Theory: A Critique of Bush and Folger, 21 LAW & SOC. INQUIRY 737 (1996); Michael Williams, Can't I Get No Satisfaction? Thoughts on The Promise of Mediation, 15 MEDIATION Q. 143 (1997).

[75]Kolb & Kressel, nota 33 supra, em 468-79.

[76]Id. em 470-73.

[77]Id. em 474-75.

[78]Ver, e.g., ALFINI ET AL., nota 4 supra, em 107, 140-47; Grace E. D'Alo, Accountability In Special Education Mediation: Many a Slip 'Twixt Vision and Practice?, 8 HARV. NEGOT. L. REV. 201, 205-06 (2003); Neilson & English, nota 8 supra, em 223-24.

[79]Ver texto supra acompanhando as notas 58-59.

[80]SDMC Test, in METHODOLOGY, nota 3 supra, em 29.

[81]Virginia Test, nota 48 supra, § G; ver também DON Test, nota 49 supra, § III.G.

[82]DON Test, nota 49 supra, § III (introdução).

[83]Id.; ver também Spiegelman, nota 7 supra, em 707-08 (notando que o Teste SDMC concentrava-se nas habilidades da mediação facilitadora).

[84]Ver texto supra acompanhando a nota 8; ver também Neilson & Engish, nota 8 supra, em 227-29.

[85]N. do T.: No original, Pennsylvania Special Education Mediation Service (PaSEMS).

[86]Ver D'Alo, nota 73 supra, em 224-28.

[87]Id. apêndice B, em 261-62 (reticências adicionadas).

[88]Id. apêndice B, em 263-64 (reticências adicionadas).

[89]Alternativamente, o teste pode ser lido como sugerindo - especialmente na linguagem "se e quando" dos 7B e 8B - que uma mediação eficaz envolve um início no modelo facilitador e, então, uma mudança para a prática avaliadora se e quando a situação requerer.

[90]Ver D'Alo, nota 73 supra, apêndice B, em 256.

[91]A explicação alternativa oferecida acima, de que o teste poderia na verdade favorecer um mediador de "modelos combinados", parece menos plausível aqui, na medida em que a resolução de problemas com base em interesses e a avaliação orientada pela lei são bem difíceis de se combinar.

[92]D'Alo, nota 73 supra, apêndice B, em 265.

[93]Id., apêndice B, em 266.

[94]De fato, em uma avaliação piloto usando o Teste PaSEMS, os resultados demonstraram que a maioria dos mediadores estudados teve bom desempenho na maior parte das categorias, mas um mau desempenho nas categorias "Relacionamento" e "Compreensão de Interesses". Id., em 241-44. Talvez a explicação seja que aqueles mediadores estiveram operando dentro de um modelo basicamente avaliador, e, dessa forma, não empregando práticas facilitadoras ou transformadoras.

[95]N. do T.: No original, Family Mediation Canada (FMC).

[96]Ver Neilson & English, nota 8 supra, em 226-29.

[97]Id. em 227. O grupo de trabalho que desenvolveu o teste incluía a FMC, o Instituto de Justiça da Colúmbia Britânica (Justice Institute of British Columbia), mediadores da área de família empregados públicos e pessoal e representantes de sindicato. Id.

[98]Id. em 222

[99]Id. em 223.

[100]Ver texto supra acompanhando as notas 35-59.

[101]Dorothy J. Della Noce et al., Identifying Practice Competence in Transformative Mediators: An Interactive Rating Scale Assessment Model, 19 OHIO ST. J. ON DISP. RESOL. 1 (2004).

[102]Id. em 18-32, apêndice A.

[103]Ver Bush & Pope, nota 68 supra, em 85-86.

[104]Ver Neilson & English, nota 8 supra, apêndice A, em 237-44.

[105]Id. A versão do Teste FMC feita por Neilson/English é idêntica à versão atualmente em uso, datada de maio de 2003. Entrevista telefônica com Carol McKnight, Avaliadora do FMC (13 de outubro de 2003).

[106]Para esclarecer e enfatizar: a codificação incluída no excerto seguinte foi adicionada pelo autor deste artigo, como discutido no texto acima, e não faz parte do Teste FMC propriamente dito. A própria versão publicada do Teste FMC é codificada para refletir o que Neilson e English chamam de "comportamentos do mediador associados com transições dos clientes … e autodeterminação dos clientes. …" Ver Neilson & English, nota 8 supra, apêndice A, em 244. Esses códigos não são reproduzidos neste excerto, já que não foram projetados para refletir, e não necessariamente o fazem, as distinções práticas entre os modelos facilitador e transformador - o ponto da análise aqui.

[107]Ver Neilson & English, nota 8 supra, apêndice A, em 237-44 (códigos "F" e "T" adicionados).

[108]Id. apêndice A, em 237.

[109]As referências entre parênteses são para as seções relevantes do Teste FMC transcritas no texto acima.

[110]Ver Della Noce et al., nota 94 supra, em 18-32, apéndice A; Bush & Pope, nota 68 supra, em 85-96.

[111]Ver Della Noce et al., nota 94 supra, em 18-32, apéndice A; Bush & Pope, nota 68 supra, em 85-96.

[112]Entrevista telefônica com Carol McKnight, Avalidora do FMC (13 de outubro de 2003).

[113]Ver Neilson & English, nota 8 supra, em 231-32; email de Carole McKnight, Avaliador do FMC, 7 de dezembro de 2003.

[114]Entrevista telefônica com Robert Ketcham, Co-Presidente do Comitê de Certificação Conselho de Resolução de Disputas de Maryland (MCDR - Certification Committee Co-Chair, Maryland Council for Dispute Resolution) (20 de outubro de 2003) (confirmando a adoção do Teste FMC pelo MCDR e explicando os procedimentos para usá-lo).

[115]É provavelmente também pedir demais que um avaliador aplique o teste. Apesar da possibilidade de um avaliador fazer ajustes na pontuação de um avaliado à luz do uso do modelo transformador (ver texto supra acompanhando as notas 104-106), pode ser bastante difícil na prática para o avaliador pontuar objetivamente esses ajustes. Isso se dá particularmente na porque alguns comportamentos pontuados como "nenhuma habilidade" ou "habilidades inadequadas" no teste mostrar-se-iam grandes habilidades no modelo transformador. Ver texto supra acompanhando as notas 101-103. Dessa forma, o avaliador poderia ter de efetivamente reverter a pontuação trazida pelo teste para "ajustá-la" adequadamente ao mediador transformador. Dado esse tipo de fardo - e de discricionariedade -, o avaliador poderia diminuir a objetividade do teste e, assim, minar sua legitimidade. Ver, e.g., Stephanie A. Henning, Note: A Framework for Developing Mediator Certification Programs, 4 HARV. NEGOT. L. REV. 189, 224-25 (1999); Donald T. Weckstein, nota 12 supra, em 784-85.

[116]Ver texto supra acompanhando as notas 35-59.

[117]Ver Bush & Pope, nota 68 supra, em 77-85; Della Noce et al., nota 94 supra, em 18-32, apêndice A.

[118]Della Noce et al., nota 94 supra, em 21-32.

[119]Id. em 18-42.

[120]Ver Bush & Pope, nota 68 supra, em 83-84.

[121]Neilson & English, nota 8 supra, em 225 (ênfase adicionada).

[122]Id. em 224. De fato, Neilson e English introduzem sua discussão com a afirmação de que "nós acreditamos que uma abordagem colaboradora, facilitadora e baseada nos interesses funciona, não somente dentro da mediação, mas também no desenvolvimento de padrões de credenciamento para mediadores", uma declaração que sugere fortemente a visão de que o modelo facilitador de prática é preferido. Id. em 112 (ênfase adicionada).

[123]N. do T.: No original, Maryland Council for Dispute Resolution.

[124]Entrevista telefônica com Robert Ketcham, Presidente do Comitê de Certificação, Conselho de Resolução de Disputas de Maryland (MCDR - Certification Committee Co-Chair, Maryland Council for Dispute Resolution) (20 de outubro de 2003) (cópia do teste anterior em arquivo com o autor).

[125]Ver texto supra acompanhando as notas 6-9.

[126]Ver Della Noce et al., nota 94 supra, em 10-11; Dorothy J. Della Noce, Ideologically Based Patterns in the Discourse of Mediators: A Comparison of Problem-Solving and Transformative Practice (2002) (dissertação inédita em arquivo com o autor, apresentando pesquisa documentando que a "boa prática" (como entendida pelos próprios mediadores) no modelo facilitador é o contrário daquela do modelo transformador, e vice-versa).

[127]Ver texto supra acompanhando as notas 18-35.

[128]N. do T.: No original, A Methodology for Use in Selecting, Training and Evaluating Mediators.

[129]Ver em geral METHODOLOGY, nota 3 supra.

[130]Id. em 20-21.

[131]Id. em 6.

[132]Ver em geral Della Noce et al., nota 94 supra.

[133]Id. em 18-32.

[134]Id. apêndice A.

[135]Deve estar claro da discussão dos vários testes nas seções anteriores que, quase sem exceções, nenhum dos testes de desempenho analisados aqui inclui o que poderiam ser consideradas mensurações de uma prática avaliadora competente. Pelo contrário, muitos deles explicitamente desfavorecem tais práticas. Ver texto supra acompanhando as notas 75-79. O único que parece tentar incluir mensurações de competência avaliadora, apesar de com algum potencial para confusão, é o Teste PaSEMS.Ver texto supra acompanhando as notas 81-85.

[136]Ver Robert A. Baruch Bush, Substituting Mediation for Arbitration: The Growing Market for Evaluative Mediation, and What it Means for the ADR Field, 3 PEPP. DISP. RESOL. L.J. 111, 124-26 & nn. 39-44 (2002); Ellen A. Walkman, The Challenge of Certification: How to Ensure Mediator Competence While Preserving Diversity, 30 U.S.F.L. REV. 723, 724-28 (1996).

[137]Ver., e.g., Dorothy J. Della Noce, Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Folger, Clarifying the Theoretical Underpinnings of Mediation: Implications for Practice and Policy, 3 PEPP. DISP. RESOL. L.J. 39, 59-61 (2002). Esta é uma significativa questão atual de política na Associação para Resolução de Conflitos (ACR - Association for Conflict Resolution), a maior organização nacional de profissionais em RAD, incluindo mediadores. Por exemplo, considerando-se o estabelecimento de uma categoria de membros "profissionais avançados", um grupo de trabalho recentemente recomendou que

Os critérios da AMP não deveriam excluir ou privilegiar um modelo de prática mediatária sobre outro, nem deveria criar ou apoiar mercados específicos ou exclusivos para treinamento e educação de potenciais candidaatos. … Deve-se ter cuidado para não se criar exigências adicionais que restrinjam o acesso de membros a modelos específicos de abordagens à prática mediatária.

ADVANCED PRACTITIONER MEMBERSHIP WORK GROUP, RECOMMENDATIONS FOR ADVANCED MEDIATION PRACTITIONER (AMP) MEMBERSHIP STATUS 5 (Junho de 2003) (em arquivo com o autor). A Força-Tarefa na Certificação de Mediadores (Task Force on Mediator Certification) da ACR, emsua advertência ao Corpo de Diretores da ACR, também afirmou a necessidade de acomodar diferentes modelos de prática. Ver ACR TASK FORCE, nota 6 supra. Um terceiro estudo da ACR, no âmbito da prática mediatária e da prática não-autorizada do direito, elaborou um relato identificando práticas mediatárias "próprias" e "impróprias" nesse contexto. Sem explicitamente identificar as práticas discutidas em termos de um modelo específico, o relato, contudo, distinguiu entre práticas facilitadora e avaliadora ao definir prática própria e imprópria - apesar de que também relatou que os membros da força-tarefa não foram capazes de chegar a um consenso em se as prátiacas avaliadoras era próprias ou não. ACR TASK FORCE ON THE UNAUTHORIZED PRACTICE OF LAW, DRAFT REPORT 23-25 (agosto de 2002) (em arquivo com o autor).

[138]Ver, e.g., Neilson & English, nota 8 supra, em 223-24.

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