Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.4

A Indicação À Mediação Vítima-Ofensor: Algumas Considerações Em Referência À Sua Eficácia Em Diferentes Casos

Breno Zaban Carneiro - Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade Brasília. O autor gostaria de agradecer a Marcus Mota da Cunha Lopes, Sérgio Antônio Garcia Alves Júnior, Tahinah Al

I. Introdução. II. Mediação Vítima-Ofensor - Conceito, Procedimento e Efeitos. III. A Relação entre a Justiça Restaurativa e o Sistema Estatal de Justiça. IV. Mediação Vítima-Ofensor - Critérios para Avaliação do Potencial de Eficácia. V. Considerações Finais. V. Bibliografia.

I. Introdução

A justiça restaurativa consiste em uma nova abordagem ao fenômeno do crime[1].

Ao invés de se concentrar na punição do ofensor[2], enfoca-se a restituição do prejuízo observado pela vítima e a reintegração do perpetrador do delito à comunidade. Busca-se oferecer a oportunidade de cura em face das lesões psicológicas, sociais e patrimoniais decorrentes do crime, que em geral são ignoradas pelo sistema de justiça penal convencional.

A mediação vítima-ofensor é um processo que segue as especificações da justiça restaurativa. Ao se reunirem os envolvidos no delito em um ambiente seguro e controlado, busca-se dar a oportunidade de confrontar as conseqüências do delito sobre cada uma das partes e estabelecer formas de reparação dos prejuízos sofridos.

Contudo, a mediação vítima-ofensor não apresenta a mesma eficácia em todos os casos. Há diversos fatores que devem ser ponderados antes de se promover a aludida reunião. Negligência quanto à observância prévia de tais fatores pode conduzir a uma mediação que não só deixe de fornecer os efeitos restaurativos desejados, mas ocasione ainda mais lesões aos envolvidos.

Identificar alguns destes fatores é a tarefa a que se propõe o presente artigo. Para tanto, os pontos apresentados serão divididos em três blocos principais. O primeiro bloco visa a apresentar uma visão geral do que é mediação vítima-ofensor, buscando indicar quais são seus fundamentos e quais efeitos propicia. Em seguida, será realizada breve exposição acerca da forma pela qual a mediação vítima-ofensor interage com o sistema de justiça convencional. O terceiro bloco tem por escopo apresentar alguns critérios que permitam identificar o potencial de realização dos efeitos aludidos. Após a apresentação destas idéias, será esboçado um balanço geral dos pontos abordados.

Pretende-se, com tal exposição, atingir os seguintes escopos: 1) informar agentes envolvidos na persecução penal a respeito de uma nova abordagem ao crime que pode ser utilizada em conjunto com a abordagem tradicional; 2) indicar critérios que permitam a melhor triagem de casos por programas de mediação; 3) indicar elementos que orientem as expectativas do mediador quanto às possíveis dificuldades e os possíveis resultados a serem observados durante e após a intervenção restaurativa.

II. Mediação Vítima-Ofensor - Conceito, Procedimento e Efeitos

II.a. Conceito

Por processo restaurativo pode-se entender qualquer processo no qual a vítima, o ofensor e membros da comunidade afetados participam juntos e ativamente na resolução das questões decorrentes de um crime[3]. Trata-se de uma abordagem ao comportamento criminoso distinta[4] do sistema punitivo convencional[5]. Na justiça restaurativa, o enfoque do termo "justiça criminal" afasta-se da premissa de que o crime é um assunto que concerne apenas ao Estado e ao ofensor, aproximando-se então de uma concepção que inclui como interessadas a vítima e a comunidade lesionadas[6].

Há diversas definições da justiça restaurativa que, porém, tendem a incluir os seguintes elementos: a) focalizar o dano causado ao invés do fato criminoso; b) enfocar as pessoas prejudicadas; c) ter como objetivos principais a cura e a reintegração, individual e social; d) reconhecer a importância do próprio processo de responder pelo delito; e) envolver a comunidade na resposta ao crime; f) integrar o sistema social de modo a descobrir pressões sociais, econômicas e políticas conducentes ao crime, permitindo assim a elaboração de políticas de redução de crimes[7].

Entre os diversos processos voltados à obtenção dos objetivos restaurativos citados, podemos apontar a Mediação Vítima-Ofensor (doravante MVO), objeto do presente artigo.

A MVO oferece a vítimas de crimes a oportunidade de encontrar os perpetradores em um ambiente seguro e estruturado, com o objetivo de responsabilizar diretamente os ofensores ao mesmo tempo em que se proporciona assistência e compensação às vítimas[8]. Seu modo de funcionamento e seus efeitos serão abordados nos tópicos que se seguem.

II.b. Procedimento[9]

Por mediação pode-se entender o processo pelo qual um terceiro imparcial auxilia partes em conflito a gerirem suas controvérsias. A mediação não deve ser compreendida como um modelo único[10] de atuação, mas sim como um gênero de prática que abrange diversas modalidades[11]. Cada modalidade apresenta suas próprias peculiaridades quanto ao modo de atuação do mediador e objetivos buscados no processo.

No caso da MVO, entende Umbreit [12]que o modelo de prática utilizado pode ser descrito como um processo humanístico de dimensões transformativas[13]. De acordo com Bush e Folger[14], um processo transformativo consistiria em uma intervenção pelo mediador voltada exclusivamente a dar às partes o apoio necessário para a obtenção de reconhecimento e empoderamento por elas. Empoderamento e reconhecimento, informam os autores, consistem em mudanças na forma como se observa a si e ao outro; enquanto o empoderamento implica percepção de maior força pessoal para enfrentar o conflito, o reconhecimento implica uma compreensão maior da forma como a outra parte pensa sobre a disputa[15].

A teoria da mediação transformativa entende que seres humanos possuem por natureza os elementos ou recursos necessários ao surgimento do empoderamento e do reconhecimento. O processo transformativo, portanto, implica uma atitude mais passiva por parte do mediador, que se restringe a apoiar as partes em um movimento em direção a uma compreensão do conflito mais construtiva e, conseqüentemente, mais apta a produzir resultados úteis aos interessados.

Assim, o enfoque do mediador[16] será de fornecer suporte às partes antes e durante o momento de encontro, facilitando a difícil interação entre lesionado e ofensor e potencializando os efeitos restaurativos do processo. Para fornecer tal suporte, o mediador dispõe de diversas técnicas e recursos, tais como[17]: realizar sessões pré-mediação com cada parte, de modo a ouvir a suas histórias, avaliar o caso e fornecer informações relevantes; posicionar as partes de modo a terem contato visual direto e espontâneo durante a mediação; admitir momentos de silêncio, de modo a permitir a reflexão e iniciativa das partes; estabelecer confiança e compreensão com cada parte[18].

II.c. Efeitos

Cabe agora realizar algumas observações sobre os resultados percebidos como decorrência da mediação vítima-ofensor. Todos os efeitos aqui indicados foram observados por pesquisas empíricas conduzidas em diversas localidades[19].

O primeiro efeito diz respeito à satisfação dos envolvidos no processo. Após a MVO, vítima e ofensor, na maior parte das vezes, expressaram que seu caso foi administrado de modo adequado pelo sistema de justiça. A percepção de ter sido tratado de forma justa é também indicada em diversos estudos.

A restituição do prejuízo pelo ofensor à vítima é outro efeito da MVO. Muito embora a restituição material não seja, em si, um elemento essencial da mediação, têm-se observado altos índices de realização de acordos de reparação, bem como de execução espontânea de tais acordos. Observou-se que, como resultado da MVO, a probabilidade de se realizar a reparação é significativamente maior em comparação com ordens judiciais para pagamento de restituição.

Um efeito menos expressivo e mencionado dessa forma de mediação concerne a menor utilização do sistema de justiça convencional. Alguns estudos indicam que, como resultado da MVO, menos julgamentos são realizados e ofensores passam menos tempo na prisão.

Uma quarta conseqüência da utilização desse processo de justiça restaurativa envolve a contenção da reincidência criminal. Ofensores que participaram da MVO são, em geral, menos propensos a cometer novos crimes que ofensores que não participaram desse processo. O grau de diferença entre os dois grupos, contudo, varia razoavelmente entre os estudos realizados.

No que se refere a custos, há alguma indicação de que a MVO pode permitir economia de gastos no trato de ofensas penais. Contudo, a base empírica para tal observação ainda é pequena. Outra ressalva a ser feita diz respeito ao fato de que o custo por caso pode variar significativamente de acordo com o número de casos conduzidos e a quantidade de tempo dedicado a cada um.

Um último efeito ao qual cabe menção diz respeito ao impacto psicológico positivo sobre a vítima. Os dados estatísticos indicam, em geral, significativa redução no que se refere ao medo nutrido pela vítima de ser novamente alvo do mesmo ofensor[20].

III. A Relação entre a Justiça Restaurativa e o Sistema Estatal de Justiça

O presente tópico visa a esclarecer a interação entre processos restaurativos e o sistema estatal de justiça. Com tal exposição, pretendemos indicar que a justiça restaurativa pode ser entendida como uma abordagem paralela e não excludente do sistema penal. Pretendemos também demonstrar que a mediação vítima-ofensor não está necessariamente ligada a algum momento específico da persecução penal, de modo que as proposições a serem aqui realizadas acerca da eficácia do processo de mediação não estarão vinculadas ao seu uso em um ou outro momento do processo criminal.

III.a. A Imprescindibilidade do Sistema Retributivo Convencional

De acordo com Hughes e Mossman[21], muito embora haja quem entenda que a justiça restaurativa deve substituir completamente o sistema convencional, a concepção dominante sobre o papel dos processos restaurativos é menos ambiciosa:

A maioria dos comentadores reconhece ou admite que a justiça restaurativa não será sempre apropriada ou efetiva e que deve ser "apoiada" por abordagens mais tradicionais, tais como punição, incluindo emprisionamento ou, mais genericamente, incapacitação.[22]

Stephen P. Garvey[23] entende que o crime transmite uma mensagem de insulto ou desprezo às vítimas, sendo este prejuízo expressivo ou moral que estrutura o dano ilícito que constitui o crime. Entende o autor que esse dano não pode ser sanado pela interação entre vítima e ofensor. Para Garvey, é a punição pelo Estado que anula a referida mensagem danosa. Desta forma, a restauração completa da vítima dependeria do efetivo cumprimento da pena atribuída pelo Estado ao ofensor.

Entende Garvey que é precisamente a existência dessa mensagem de insulto ou desprezo à vítima e às leis que fundamenta a necessidade de se punir. Para o autor, esse é o elemento que compõe a intenção criminosa combatida pelo sistema convencional de justiça.

Por outro lado, há quem entenda que a própria participação em processos restaurativos impõe ônus ao ofensor. Kathleen Daly realizou pesquisa sobre este ponto, chegando à conclusão de que a maior parte das vítimas envolvidas em um processo restaurativo entendeu a participação do ofensor como uma punição[24]. Em contrapartida, Garvey[25] argumenta que deve haver proporcionalidade entre delito e punição. Ou seja, embora simplesmente participar de uma mediação vítima-ofensor possa constituir suficiente punição em um caso de agressão verbal, é inaceitável se pensar que a participação em um processo restaurativo é punição suficiente para um caso de homicídio. Desta forma, o sistema penal convencional ainda faz-se necessário.

III.b. A Interação entre a Abordagem Restaurativa e a Abordagem Retributiva

Uma vez estabelecida a necessidade de se manter um sistema retributivo paralelo ao restaurativo, cabe agora indicar de que forma a interação entre os dois sistemas pode ocorrer.

A princípio, é importante ressaltar que iniciativas restaurativas não são, necessariamente, vinculadas ao Estado. Como afirmado anteriormente[26], essa abordagem ao crime enfoca, primordialmente, a vítima e o dano por ela sofrido, e não o ofensor e a ilicitude do ato por ele perpetrado. Desta forma, a iniciativa restaurativa pode ocorrer de forma totalmente alheia ao tratamento estatal do crime, uma vez que não precisa necessariamente influir na pena a ser cumprida pelo ofensor.

Por outro lado, parte significativa dos programas de MVO é realizada de forma associada à persecução penal. A abordagem restaurativa pode ser aplicada em diferentes momentos da atuação estatal, desde logo após a realização do crime até o momento de cumprimento da pena.

Daniel W. Van Ness[27], analisando o uso da justiça restaurativa ao redor do mundo, aponta diferentes pontos de inserção no sistema penal convencional. De acordo com o autor, casos têm sido remetidos a processos restaurativos por policiais, juízes, promotores e até mesmo agentes de liberdade condicional. A indicação ou o próprio uso de abordagens restaurativas por tais agentes, obviamente, depende da discricionariedade dada pelo ordenamento a suas ações.

No caso do Brasil, essa inserção, a princípio, demonstrar-se-ia prejudicada, uma vez que toda a persecução penal no país é caracterizada por alto grau de indisponibilidade a ser observado pelos agentes. Por outro lado, cabe ressalva à necessidade de se observar o fim social do sistema penal. Tal imperativo é previsto pela própria Lei de Introdução ao Código Civil[28], dispositivo que se entende como orientador da interpretação de todas as normas jurídicas nacionais.

Assim, se por um lado os agentes envolvidos na persecução penal no Brasil não têm autoridade para exigir a participação em processos restaurativos, por outro lado a participação espontânea indica arrependimento e esforço de reparação pelo ofensor. Esse fator deve ser considerado na aplicação de pena, se considerarmos que a recuperação do criminoso é um objetivo do sistema. Desta forma, não entendemos haver óbice relevante a que o Estado brasileiro disponibilize opções restaurativas e adeqüe o tratamento do ofensor à sua participação e ao seu desempenho em tais opções.

Tendo realizado tais observações sobre a imprescindibilidade do sistema de justiça convencional e sobre as possibilidades de sua interação com a justiça restaurativa, cabe agora passar à análise dos potenciais benefícios a serem observados pelo uso da mediação vítima-ofensor em diferentes casos.

IV. Mediação Vítima-Ofensor - Critérios para Avaliação do Potencial de Eficácia.

Uma ressalva que poderia ser feita à descrição dos efeitos procedida no tópico II.c supra é a de que eles apresentam conseqüências positivas apenas porque a amostra mediada já detinha os elementos necessários e suficientes ao sucesso da MVO. Ou seja, poder-seia criticar os estudos empíricos na medida em que não permitiriam conhecimento sobre o resultado da MVO em um cenário não propício ao desenvolvimento deste processo.

A tal crítica, contudo, cabe a resposta de que a própria execução de uma mediação vítima-ofensor em um ambiente que lhe seja hostil constitui má prática do processo. Em outras palavras, há certos elementos que devem estar presentes para que os efeitos positivos da MVO possam ser observados.

Uma ressalva, contudo, faz-se necessária. Como indicado anteriormente[29], a própria estrutura da MVO pressupõe a existência, em cada pessoa, dos fundamentos essenciais ao reconhecimento e ao empoderamento que conduzem à obtenção dos efeitos positivos da mediação. Desta forma, qualquer caso poderia, a princípio, ser objeto da MVO.

Por outro lado, há que se observar que os recursos econômicos são, por definição, sempre escassos. Assim, não é razoável se supor que um programa de MVO possuirá recursos suficientes para dar suporte adequado a todos os casos em que haja eventual possibilidade de obtenção de efeitos restaurativos. Desta forma, critérios devem ser estudados para orientar a seleção de casos pelos programas[30]. A identificação de tais critérios é o objeto do presente tópico.

IV.a. Natureza e Gravidade do Delito

O primeiro elemento a ser observado concerne à natureza e à gravidade do delito. Há controvérsia sobre a adequação da MVO em crimes que envolvem lesão a bens da vida mais relevantes, bem como em delitos de impacto mais expressivo sobre quaisquer bens.

Como informam Hughes e Mossman[31], muito embora a MVO possa ser empregada para quaisquer crimes, ela é mais freqüentemente utilizada em casos de delitos referentes à propriedade ou de agressões leves. Nestes casos, o potencial de reparação do prejuízo pelo ofensor seria mais efetivo. Além disso, a demonstração do efeito humano do crime contribuiria para a conscientização do ofensor, diminuindo a probabilidade de cometimento de ofensas mais graves[32]. A possibilidade de revitimização[33] do ofendido no decorrer do processo também seria menos expressiva em comparação com crimes de natureza diversa (e.g. estupro) ou de maior gravidade (e.g. lesão corporal grave).

Outra parte da doutrina, contudo, esposa o entendimento de que casos de maior impacto são precisamente os mais indicados para a MVO. As lesões psicológicas e comunitárias decorrentes destes delitos são muito mais expressivas do que as percebidas nos crimes de menor grau ofensivo. O potencial de restauração oferecido pela MVO é muito mais bem empregado no trato de tais ofensas. Obviamente, a mediação destes casos teria de ser realizada de forma muito mais cautelosa[34]. Porém, caso bem utilizada, sua eficácia seria também muito mais significativa[35][36] .

Observe-se que há críticas a cada uma de tais perspectivas. Por um lado, condenase o uso de processos restaurativos em crimes de menor potencial ofensivo, tendo em vista o fato de que o próprio uso de tais processos implica uma penalização do ofensor mais significativa do que ele receberia pelo sistema convencional de justiça[37]. Por outro lado, critica-se o uso da justiça restaurativa em casos de crimes de maior impacto. Argumenta-se que isso implicaria uma "privatização" do que deveria ser uma ofensa ao público e em uma trivialização do que deveria ser considerado um delito sério[38].

IV.b. Idade do Ofensor

Boa parte dos programas de MVO existentes dedica-se exclusivamente a casos em que o ofensor não tenha atingido a maioridade. Por este motivo, tratamos desse critério em tópico separado daquele destinado às características relevantes do ofensor (III.c infra).

Há dois aspectos básicos a se considerar no que se refere a propostas de MVO para ofensores até um certo limite de idade. O primeiro concerne à expectativa de maior influência sobre o ofensor jovem do que o processo teria sobre um adulto. O segundo envolve a maior facilidade de redirecionar o aparato punitivo do Estado em face do delito, permitindo assim uma maior probabilidade de interesse por parte do ofensor[39]. Como esse segundo ponto envolve mais uma questão de compatibilidade sistêmica do que uma de potencialização de efeitos, a nossa análise restringir-se-á a examinar a alegada maior eficácia da MVO sobre o ofensor jovem.

Neste âmbito, duas variáveis afiguram-se relevantes, quais sejam a efetividade da restituição e a contenção da reincidência. No que se refere à restituição dos prejuízos, há evidência de que processos similares de MVO com enfoques de idade distintos apresentam o mesmo nível de geração de acordos de restituição[40]. Quanto ao adimplemento efetivo do acordo, há indicação de que programas de MVO com menores de idade têm impacto sobre a atitude dos ofensores; não dispomos, porém, de dados confirmando ou afastando a mesma situação no que concerne a programas voltados a adultos. A mesma indisponibilidade de dados é observada no que se refere à reincidência. Embora se tenha percebido efetiva redução do potencial de cometimento de novos crimes em programas de MVO voltados a jovens, não dispomos de dados sobre tal efeito em adultos.

IV.c. Aspectos Concernentes ao Ofensor

O primeiro elemento de relevo consiste na possibilidade de o ofensor escolher se participará ou não da mediação. O ingresso forçado não é apropriado e tende a ser contraproducente.

A própria falta de sinceridade ou a atitude contrariada do ofensor pode resultar em prejuízo adicional para a vítima.

Observe-se que a decisão de ingressar na MVO deve ser plenamente informada. O mediador deve fornecer todos os elementos necessários à ponderação[41] pelo ofensor dos riscos e benefícios de se mediar o seu caso específico. Como informa Umbreit[42], ter um participante bem informado e disposto aumenta as chances de que a mediação produza benefícios para todas as partes envolvidas[43].

No que se refere à possibilidade de retirar-se da mediação após já iniciada, dois aspectos devem ser considerados. Por um lado, a saída do ofensor pode implicar revitimização, uma vez que as expectativas da vítima de responsabilização do ofensor serão frustradas. Por outro, a obrigatoriedade de continuar uma mediação sem a disposição do ofensor pode resultar nas mesmas conseqüências negativas que a falta de escolha sobre o ingresso potencializa[44].

Outro fator de interesse concerne a características da comunidade na qual o ofensor está inserido. Como observa Rodriguez[45], menores de idade originários de comunidades com maiores níveis de desemprego tendem a ser escolhidos para participar de programas de justiça restaurativa com maior freqüência do que aqueles provenientes de comunidades caracterizadas por heterogeneidade racial ou étnica. Ou seja, este é um fator reputado relevante por oficiais encarregados de selecionar casos[46]. Rodriguez, contudo, aponta que tais características comunitárias não surtem efeito[47] na eficácia da intervenção restaurativa:

"Embora variedade de comunidades tenha sido observada no processo de seleção e características comunitárias tenham sido elementos significativos para indicar quem seria selecionado, estes aspectos não tiveram papel significativona efetividade do programa. No final das contas, independentemente de se a seleção feita por agentes da justiça deva ser atribuída a suas percepções de menores infratores, comunidades ou existência de elementos que permitam o funcionamento do programa (e.g. disponibilidade de voluntários), menor reincidência por participantes da justiça restaurativa foi observada em todas as comunidades."[48]

Um terceiro elemento relevante diz respeito à inadequação de debates a respeito de culpa. Uma vez que a justiça restaurativa propugna a responsabilização do ofensor, afigura-se significativamente inapropriado que o perpetrador busque esquivar-se de responder pelo delito. Como afirma Russel[49], é importante que vítima e ofensor entendam que a responsabilidade pela ofensa jaz exclusivamente com o perpetrador e de forma alguma com a vítima. Em casos de violência doméstica, adiciona o autor, tal entendimento deve ser declarado de maneira direta às partes. Observe-se que, de acordo com resolução das

Nações Unidas, não se deve utilizar processos restaurativos quando não haja suficiente evidência para a persecução criminal do ofensor[50].

Um último ponto a ser destacado concerne à posse, pelo ofensor, de certos atributos psicológicos essenciais ao encontro com a vítima. Por exemplo, ofensores sem maturidade moral não serão capazes de compreender os objetivos restaurativos do acordo de restituição. Ofensores sem empatia não poderão fornecer um senso de segurança às vítimas, uma vez que não são capazes de se identificar com o medo e insegurança que elas têm. Entre as características psicológicas de maior impacto positivo para processos restaurativos, Presser e Lowenkamp[51] apontam honestidade, capacidade de concentração, estabilidade psicológica e empatia.

Ofensores apresentarão tais características em diversos níveis. Utiliza-se o termo responsividade para designar o grau de observância dos atributos desejados. Observe-se que há diversos instrumentos para aferir a responsividade do ofensor[52]. Observe-se também que, como já dito no início deste capítulo, a mediação vítima-ofensor pressupõe que todas as pessoas possuem os requisitos básicos para a eficácia do processo. Desta forma, o conceito de responsividade deve ser entendido como fator facilitador, e não fundamento necessário para a prática da MVO.

IV.d. Aspectos Concernentes à Vítima

O processo de mediação vítima-ofensor é uma abordagem centrada na vítima e no dano por ela percebido. Assim, como afirmado anteriormente[53], deve-se limitar o mínimo possível o ingresso da vítima na mediação quando ela assim o desejar. Cabem, contudo, duas ressalvas.

A primeira refere-se à suficiência de elementos para a tomada da decisão de ingressar.

Entende-se que a própria possibilidade de fazer escolhas sobre a mediação implica benefício para a vítima, uma vez que propicia restauração do senso de controle perdido após o delito[54]. É, contudo, responsabilidade do mediador assegurar que a vítima tenha todas as informações necessárias à realização de escolhas, bem como sondar se as expectativas dela não projetam resultados improváveis como decorrentes da mediação. Umbreit explica que:

"Embora vítimas, assim como ofensores, geralmente percebam resultados bastante positivos, estes não são garantidos. Os próprios mediadores devem ser realistas com as vítimas, proporcionando informações precisas sobre possíveis resultados e os tipos de resultados mais comuns, advertindo enfaticamente que cada mediação é singular e não pode ser prevista"[55]

Entre as informações que o mediador deve disponibilizar à vítima, entende-se necessários dados sobre os seguintes elementos[56]: o programa de mediação específico; o mediador; o processo de mediação e seu propósito; o sistema judicial; os direitos da vítima; os recursos à disposição; o ofensor.

Há diversos motivos que fundamentam a decisão da vítima em participar de uma sessão de MVO[57]. Ela pode desejar fazer perguntas que esclareçam sobre porque e como foi alvo do crime. Pode querer manifestar ao ofensor o impacto que o delito teve em sua vida.

Pode entender ser seu dever cívico colaborar para a reintegração do ofensor[58].

Quaisquer que sejam os motivos do ofensor, o que se observa como relevante é que a decisão de participar da mediação deve partir da ponderação de valores considerados relevantes pela vítima, e não pelo mediador. Esta observação é realizada tendo em vista o potencial de influência do terceiro imparcial ao propor a MVO. Ao apresentar os elementos que entende serem benéficos à vítima, o mediador está sugerindo uma nova forma de reagir ao crime. Essa sugestão, naturalmente, é realizada visando à participação da vítima.

Contudo, se realizada de forma tão enfática a ponto de aduzir o assentimento da vítima mesmo sem sua real convicção das vantagens da MVO, pode-se acabar por trazer à mediação uma parte sem comprometimento ao processo nem crença no conceito. Gehm, citando Umbreit, refere-se a tal fenômeno como o "paradoxo do perdão":

"Embora perdão e reconciliação representem resultados potenciais importantes do processo de ajuda mútua e diálogo assistido por mediador entre vítimas de crimes e ofensores, eles devem emergir de uma forma natural e genuína, que seja significativa para as partes envolvidas. Aí jaz o paradoxo: quanto mais se fala sobre perdão e reconciliação ao se encorajar as partes a participar, menos provável é que as vítimas participem e tenham a oportunidade de experimentar elementos de perdão."[59]

A outra ressalva que se pretende fazer neste tópico diz respeito à segurança da vítima. O mediador deve a todo momento observar se há algum elemento que apresente ameaça física ou emocional à segurança ou bem-estar dela. Entre os fatores de risco a serem considerados incluem-se: histórico anterior entre as partes; disparidades de poder entre os indivíduos; atitudes, comportamentos e sentimentos da parte[60]. Manter contato com a vítima e observar suas reações é importante para identificar tais elementos. Pausar a mediação e consultar as partes envolvidas pode ser uma forma útil de sondagem. Se a vítima se sentir insegura, o mediador deve estar preparado para agir imediatamente, seja providenciando opções, terminando a mediação ou providenciando escolta para a saída da vítima[61].

V. Considerações Finais

Ao longo do texto, analisaram-se as características que tornam um caso específico mais ou menos propenso a apresentar resultados restaurativos como conseqüência da mediação vítima-ofensor. Cabe agora fazer um balanço final da matéria abordada.

Da doutrina pesquisada e dos estudos empíricos analisados, alguns pontos restaram razoavelmente incontroversos. A MVO funciona melhor quando é dada a opção de participar do processo tanto à vítima como ao ofensor, sendo que esta decisão deve ser tomada em face de informações suficientes e ausência de pressões. A definição prévia de responsabilidade do ofensor também é essencial ao bom funcionamento da mediação. Ainda no que se refere ao ofensor, identificou-se a existência de certos atributos psicológicos, sondáveis por meio de ferramentas cognitivas apropriadas, que são propícios à MVO. No que concerne a características comunitárias, observou-se que não exercem influência significativa sobre o resultado do processo. Por fim, a segurança da vítima foi apontada como uma característica fundamental para a eficácia da mediação.

Em outros pontos, porém, não foi possível delinear um perfil claro de características profícuas à mediação vítima-ofensor. No que se refere à MVO em crimes de natureza mais violenta, não se superou a controvérsia sobre sua adequação. Quanto à idade do ofensor como critério de seleção de casos, não foi encontrada evidência que apoiasse ou refutasse a tese de sua maior eficácia.

Finalmente, parece evidente que a sondagem casuística dos elementos citados no artigo é fundamental para o sucesso de qualquer programa de mediação vítima-ofensor.

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[1] Para uma perspectiva mais ampla sobre a abordagem restaurativa, ver AZEVEDO, André Gomma de. O Componente de Mediação Vítima-Ofensor na Justiça Restaurativa: uma breve Apresentação de uma Inovação Epistemológica na Autocomposição Penal, constante neste volume

[2] Para os fins deste trabalho, "ofensor" deve ser entendido como o perpetrador de um ilícito penal.

[3] ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Basic Principles on Restorative Justice. United Nations Economic and Social Council, Comission on Crime Prevention and Criminal Justice. Abril de 2002. Disponível em: http://www.un.org/docs/ecosoc/documents. asp?id=315.

[4] Para uma comparação entre a justiça convencional (retributiva) e a restaurativa, vide UMBREIT, Mark S., The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research. Jossey-Bass, 2001. p. XXXI-XXXII.

[5] Zehr esclarece que não existe um sistema de justiça exclusivamente retributivo (convencional) ou restaurativo. Escreve o autor que dificilmente se alcançará uma justiça totalmente restaurativa; um objetivo mais realista seria buscar ao máximo possível um processo que inclua vítimas, ofensores e membros da comunidade afetada no centro da busca por uma justiça que cure as feridas resultantes do delito. ZEHR, Howard. Restorative Justice: The Concept. In Corrections Today. Lanham: Dezembro de 1997. Vol. 59, nº 7. p.

[6] ASHWORTH, Andrew. Responsibilities, Rights and Restorative Justice. In British Journal of Criminology. 2002, 42. p. 578

[7] WRIGHT, Martin. The Court as Last Resort - Victim-sensitive, Community-based Responses to Crime. In British Journal of Criminology. 2002, 42. p. 655.

[8] UMBREIT, 2001, p. XXXVIII. O trecho a que se faz referência restringe o conceito a vítimas de crimes patrimoniais ou agressões menores. Contudo, entendemos mais conveniente apresentar no corpo do texto uma perspectiva mais ampla, dado que: a) o próprio Umbreit discute a possibilidade de mediação em crimes violentos naquela mesma obra; b) a compreensão das idéias posteriormente apresentadas neste artigo seria comprometida por tal vinculação conceitual.

[9] Utilizamos aqui o termo "procedimento" de forma análoga à utilizada na teoria geral do processo. Assim, o procedimento deve ser entendido, para os fins deste tópico, como "apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível".CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. Malheiros, 17ª Edição, 2001. p. 278

[10] Ver RISKIN, Leonard L. Tomada de Decisão em Mediação: o Novo Gráfico Antigo e o Novo Sistema do Gráfico Novo, constante neste volume.

[11] Ver BUSH, Robert A. Baruch. Um modelo não serve para todos: uma abordagem pluralista ao teste de desempenho e à garantia de qualidade do mediador, constante neste volume.

[12] UMBREIT, 2001, p. 3-4

[13] De acordo com Hughes e Mossman, contudo, não se deve associar a justiça restaurativa à concepção transformativa. Informam as autoras que a abordagem restaurativa ainda concentra-se no enfoque na reparação à violação do direito, de modo incompatível com o enfoque na mudança da percepção do conflito esposado pela abordagem transformativa. Aduzem que, na prática, poucos ou nenhum projetos restaurativos atingiram o objetivo de transformar o enfoque do sistema penal, apesar do potencial para fazêlo.

HUGHES, Patrícia e MOSSMAN, Mary Jane. Re-thinking access to criminal justice in Canada: A Critical Review of Needs, Responses and Restorative Justice Initiatives. Deparment of Justice Canada, Research and Statistical Division. Março de 2001. Disponível em: http://www.canada.justice.gc.ca/en/ps/rs/rep/rr03-2.pdf. p. 70-72.

[14] BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. The Promise of Mediation - The Transformative Approach to Conflict. Jossey Bass, 2005. p. 75

[15] Para uma descrição mais detalhada sobre os princípios básicos da mediação transformativa ou transformadora, ver OLIVEIRA, Artur Coimbra de, Para a verificação da eficácia de uma mediação transformadora. , constante nesse volume

[16] Estamos aqui apenas indicando as orientações procedimentais básicas a serem seguidas em mediações vítima-ofensor. Para uma descrição mais ampla sobre características procedimentais desse processo, vide AZEVEDO, op. cit., constante nesse volume.

[17] Estas e outras implicações práticas do modelo humanístico de mediação podem ser encontradas em UMBREIT, 2001., p. 9-16

[18] Como informa Umbreit, embora programas de MVO possam adotar práticas diferentes em áreas diferentes, os objetivos buscados e alcançados em geral são relativamente similares. UMBREIT, 2001, p. 123

[19] Mais especificamente, este tópico baseou-se na exposição de Umbreit sobre estudos nos Estados Unidos (UMBREIT, 2001, p. 195-214), no Canadá (idem, p. 215-233) e na Inglaterra (idem, p. 235-252), bem como em um estudo comparativo entre os três países (idem, p. 179-193) e na visão geral oferecida pelo autor das pesquisas empíricas (idem, p. 161-177). Cabe ressalva aofato de que, como informa Umbreit (idem, p. 162), a MVO é uma das intervenções no sistema de justiça mais empiricamente bem fundamentadas que já foram observadas.

[20] Outro benefício psicológico advém da própria possibilidade de se discutir o crime. De fato, "falar sobre um trauma traz notáveis reduções em pressão sanguínea, tensão muscular e condutância da pele durante e imediatamente após tal revelação" (Livre tradução de "Talking about a trauma brings about striking reductions in blood pressure, muscle tension, and skin conductance during and immediately after such disclosure" PENNEBAKER, James. "Emotion, Disclosure and Health: An Overview." In Emotion, Disclosure and Health. American Psychological Association. Washington, D.C., 1995. apud GEHM, John R. Victim -Offender Mediation Programs: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks. In Western Criminology Review, vol. 1, nº 1. Disponível em: http://wcr.sonoma.edu/v1n1/gehm.html. p. 22. Optou-se por não fazer tal ressalva no corpo do texto devido à inexistência de dados empíricos específicos sobre este ponto.

[21] Op. cit., p. 79

[22] Livre tradução de "Most commentators recognize or concede that restorative justice will not always be appropriate or effective and that it must be "backed up" by more traditional approaches, such as punishment, including imprisonment or, more generally, "incapacitation" ". HUGHES e MOSSMAN, op. cit., p. 79-80. Como exemplos de incapacitação diversa de emprisionamento, as autoras indicam a remoção de crianças de molestadores.

[23] GARVEY, Stephen P. Restorative Justice, Punishment and Atonement. In Utah Law Review, 2003:303. Disponível em http://www.law.utah.edu/pdf/law_review_symposia/restorative_justice/09Garvey.pdf. p. 306 e 308

[24] DALY, Kathleen. Does punishment have a place in restorative justice? Trabalho apresentado na Conferência Anual da Sociedade de Criminologia da Nova Zelândia e da Austrália, Perth, 28-30 de setembro de 1999. Disponível em www.gu.edu.au/school/ccj/ kdaly_docs/kdpaper7.pdf

[25] Op. cit., p. 310

[26] Tópico II.a supra.

[27] NESS, Daniel W. Van. An Overview of Restorative Justice Around the World. Décimo primeiro Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção de Crimes e Justiça Criminal. Disponível em: www.icclr.law.ubc.ca/publications/reports/11_un/dan%20van%20 ness%20final%20paper.pdf

[28] Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

[29] Tópico II.b supra.

[30] A identificação dos casos em que a justiça restaurativa é mais eficaz é relevante na medida em que orienta o gasto público direcionado à melhoria do sistema de justiça penal. Uma vez estabelecidos critérios para avaliar se o benefício social auferido pela utilização de processo restaurativo em um caso específico excede os gastos governamentais, torna-se então possível identificar os casos em que o uso do sistema restaurativo justifica o investimento estatal. Nesse sentido: "State investment in restorative programmes needs to be justified by demonstrable improvements in the quality of the criminal justice system, achievable at an acceptable price. Eligibility for restorative processes might therefore be approached on the basis of providing the ´most good for the most people´. This suggests the need for some form of targeting". Ver NOVA ZELÂNDIA. Restorative Justice Processes: the main options for New Zealand. Disponível em http://www.justice.govt.nz/pubs/reports/1996/restorative/chapter6.html#rtftoc1.

[31] HUGHES e MOSSMAN, op. cit., p. 100.

[32] UMBREIT, 2001, p. 175

[33] A vitimização tem sido caracterizada por pesquisas como uma perda de controle, de significado, de fé na humanidade e em um mundo justo e ordeiro. Muito do processo de recuperação tem sido descrito como um processo de reordenação ou de criação de significado. GEHM, op. cit. Fala-se em revitimização quando o reencontro com o ofensor ocasiona à vítima a repetição das lesões psicológicas características da vitimização.

[34] Entre as preocupações específicas relevantes a tais casos, pode-se enunciar: a) necessidade de preparação mais extensa pelo mediador em face do caso; b) necessidade de múltiplas reuniões separadas antes de se reunir as partes; c) negociação com agentes penitenciários para assegurar a condução da MVO em um presídio; d) necessidade extrema de neutralidade por parte do mediador. UMBREIT, 2001, p. 256.

[35] De acordo com Umbreit, "vítimas que buscam e escolhem este tipo de encontro e diálogo com um indivíduo que trouxe uma tragédia inexpressível a suas vidas relatam sentimentos de alívio, uma percepção de desfecho e gratidão por não terem sido esquecidas, silenciadas ou ignoradas". (Livre tradução de "Victims who seek and choose this kind of encounter and dialogue with an individual who brought unspeakable tragedy to their lives report feelings of relief, a sense of closure, and gratefulness for not being forgotten, silenced or ignored" UMBREIT, 2001, p. 175)

[36] Observe-se que também a opinião pública divide-se sobre o tema. Em pesquisa realizada na Nova Zelândia em 1995, descobriu-se que a maior parte dos participantes acreditava que qualquer crime deveria ser passível de inclusão desde que a vítima quisesse utilizar o processo. Contudo, identificou-se uma tensão entre alguns homens que se sentiram desconfortáveis com a idéia de justiça restaurativa em crimes como abuso de crianças, estupro e homicídio e algumas mulheres que entendiam que a justiça restaurativa deveria ser reservada exatamente para crimes mais sérios como estupro e homicídio. NOVA ZELÂNDIA. op. cit.

[37] MORRIS, Allison. Critiquing the Critics - A Brief Response to Critics of Restorative Justice. British Journal of Criminology, 2002, 42. p., 602-603. A autora responde a esta crítica alegando que este aumento do potencial punitivo é observável apenas em certos exemplos de justiça restaurativa, não se aplicando a todos os programas.

[38] MORRIS, op. cit., 603-604. Segundo a autora, os processos restaurativos não trivializam o crime, mas acreditam que os amigos e família do ofendido são os agentes mais aptos a denunciar a seriedade do prejuízo perpetrado pelo ofensor. Observa também que esta crítica é mais freqüentemente mencionada no que se refere a violência contra a mulher.

[39] NOVA ZELÂNDIA, op. cit.

[40] Comparação realizada entre projetos no Canadá, nos quais a idade média do ofensor é de 24 anos, e nos Estados Unidos, onde a idade média do ofensor é de 15 anos. UMBREIT, 2001, p. 182 e 189-190.

[41] Até que ponto o mediador deve influenciar a opção da parte é uma questão relevante, que será melhor abordada ao se tratar da opção da vítima (ver tópico III.d infra).

[42] UMBREIT, 2001, p. 27-28

[43] Há quem condene a justiça restaurativa por entender que a pressão exercida sobre o ofensor para aceitar sua responsabilidade por seus delitos pode resultar em violação de seus direitos como acusado em um sistema de justiça. Sobre tal crítica e respostas a ela, ver MORRIS, op. cit., p. 601-602

[44] Como informa Marshall, embora deva ser sempre dada ao ofensor a possibilidade de fazer reparações e à vitima a possibilidade de ingressar em MVO, os fatores que atualmente determinam a disponibilidade de tal opção são aqueles de maior significância para o sistema no que se refere a afastamento da persecução penal e do emprisionamento, bem como a redução de custos.MARSHALL, S.E. e R.A. Duff. Criminalization and Sharing Wrongs. 11:1 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 7 apud HUGHES e MOSSMAN, op. cit., p. 80.

[45] RODRIGUEZ, Nancy. Restorative Justice, Communities, and Delinquency: Whom do We Reintegrate?. In Criminology & Public Policy. Columbus: Fevereiro de 2005. p. 13

[46] Como prováveis fundamentos de tal perspectiva, Rodriguez enuncia: menores provenientes de comunidades socialmente desorganizadas auferem maior benefício do processo restaurativo; entendimento de que áreas de maior heterogeneidade étnica/racial associam-se a altas taxas de crime - membros destas comunidades deveriam ser mais responsabilizados e, conseqüentemente, a reintegração seria menos apropriada; maior facilidade prática de realizar intervenções restaurativas em certos tipos de comunidades (e.g. alto desemprego pode significar maior número de voluntários). RODRIGUEZ, op. cit., p. 14.

[47] O que não significa que certas características culturais das partes não devam ser consideradas durante o processo. Como informa Umbreit, preferências quanto a linguagem corporal, proximidade entre pessoas, densidade de linguagem, etc, devem ser observadas pelo mediador de modo a que ele possa traduzir as intenções expressadas e propiciar uma comunicação efetiva entre as partes.

[48] Livre tradução de "Although community variation occurred in the selection process and community characteristics were significant predictors of who was selected, these aspects did not play a significant role in the effectiveness of the program. In the end, regardless of whether the selection decision made by court officials is attributed to their perception of juveniles, communities, or mere artifacts of program capacity (e.g., availability of volunteers), lower recidivism by restorative justice participants was exhibited across all communities" RODRIGUEZ, op. cit., p. 14. (grifo ao fim nosso)

[49] RUSSEL, Susan. Questions for restorative justice practitioners to consider when creating and implementing a victim-centered and victim-balanced program. Vermon Center for Crime Victim Services. Disponível em: http://iirp.org/library/t2000/t2000_srussell.html.

[50] "7. Restorative processes should be used only where there is sufficient evidence to charge the ofender and with the free and voluntary consent of the victim and the ofender. The victim and the offender should be able to withdraw such consent at any time during the process. Agreements should be arrived at voluntarily and contain only reasonable and proportionate obligations." ONU, op. cit., p. 4. (itálico nosso)

[51] PRESSER, Lois e LOWENKAMP, Christopher T. Restorative Justice and Offender Screening. In Journal of Criminal Justice, vol. 27, nº 4. p. 339. Os autores associam as características enunciadas a necessidades das vítimas, indicando o ponto específico de impacto da presença ou ausência de tais atributos.

[52] Entre os quais Presser e Lowenkamp apontam o Kohlberg´s Standard Moral Judgment Interview, o BarOn Emotional Quotient- Inventory e o Interpersonal Maturity Level Classification, cada um deles apresentando enfoque diferente. PRESSER e LOWENKAMP, op. cit., p. 338-339

[53] Vide nota 33 supra.

[54] Por este motivo, geralmente oferece-se à vítima a oportunidade de escolha sobre o ingresso na mediação apenas após a manifestação do ofensor de que se dispõe a participar. Desta forma, o senso de controle da vítima é promovido ao lhe permitir ter a palavra final sobre a utilização do processo.

[55] Livre tradução de "Altough victims generally experience very positive outcomes, as do offenders, these cannot be guaranteed. Mediators themselves need to be realistic with victims, providing accurate information about the possible outcomes and the kinds of results that are most typical, with the strong caution that each mediation is unique and cannot be predicted." UMBREIT, 2001, p. 31. A frustração de expectativas de restauração pode implicar nova revitimização, motivo pelo qual se enfatiza a necessidade de esclarecer sobre todos os potenciais resultados.

[56] UMBREIT, 2001, p. 30.

[57] Gehm informa que, embora pouco se saiba sobre por que indivíduos escolhem participar destas reuniões, alguns pontos importantes tem sido observados, entre os quais: 1) níveis de participação parecem estar dissociados de características específicas da vítima tais como idade, sexo, nível de educação, etc.; 2) a percepção de identidade de raça/etnia com o ofensor, contudo, aumenta a probabilidade de participação; 3) vítimas institucionais (e.g. escolas, igrejas) tendem a participar mais do que vítimas individuais. GEHM, op. cit.

[58] WRIGHT, op. cit., p. 657

[59] Livre tradução de "Although forgiveness and reconciliation represent a powerful potential outcome of the process of mediator- assisted dialogue and mutual aid between crime victims and offenders, they must emerge in a natural and genuine manner that has meaning to the involved parties. Therein lies the paradox: the more one talks about forgiveness and reconciliation while encouraging parties to participate, the less likely it is that victims will participate and have the opportunity to experience elements of forgiveness". UMBREIT, Mark S. Mediating Interpersonal Conflicts: A Pathway to Peace. West Concord, MN: CPI Publishing. p. 154. apud GEHM, op. cit.

[60] REINO UNIDO. Best Practice Guidance for Restorative Practitioners - to form the basis of training and accreditation. Home Office, março de 2004. Disponível em www.homeoffice.gov.uk/docs3/ bestpracticeforrestorativepractitioners.pdf. P. 8

[61] UMBREIT, 2001, p. 21

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