Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação Vol.4

Para A Verificação Da Eficácia De Uma Mediação Transformadora

Artur Coimbra de Oliveira - Integrante do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. O autor agradece ao Professor André Gomma de Azevedo pela orientação e aos demais integrantes

Sumário: I. Introdução. II. Instrumentos que proporcionam um juízo sobre a eficácia da mediação transformadora. III. Questões aplicáveis. IV. Conclusão. V. Bibliografia.

I. Introdução

A mediação transformadora é uma espécie de mediação teoricamente elaborada por Robert Baruch Bush e Joseph Folger, dois pesquisadores de universidades americanas, que buscaram encontrar uma alternativa ao que chamam de mediação orientada para acordos. A mediação orientada para acordos traz em si um papel do mediador que procura direcionar as partes a um acordo formal sobre a disputa.

Bush e Folger, portanto, enxergam a mediação, hoje, como possuindo basicamente dois gêneros: a mediação orientada para acordos (settlement-oriented mediation) e a mediação transformadora (transformative mediation). O primeiro gênero é o mais tradicional, sendo o bojo no qual nasceu a própria mediação. Ainda se distinguem duas espécies dentro desse gênero: a mediação facilitadora e a mediação avaliadora. Grosso modo, nesta, o mediador, na sua atuação, propõe possíveis soluções ao caso, buscando esclarecer o conflito e fornecer idéias de acordo para as partes, ao passo que, naquela, o mediador apenas facilita a comunicação entre as partes, não dando qualquer tipo de opinião em relação ao conflito ou a como deve ele ser resolvido.

A proposta de uma perspectiva transformadora para a mediação é a de se evitar que a busca por um acordo ofusque ou deixe para segundo plano uma intenção ainda anterior a essa: a transformação do conflito de uma espiral negativa em um processo cooperativo de empoderamento[1] (empowerment) e reconhecimento mútuo[2] (recognition). Dessa forma, a mediação transformadora não tem por escopo direto ajudar as partes a chegarem a uma solução consensual ao seu conflito, mas, antes, busca trabalhar com as partes para que estas mudem a qualidade do conflito.

Há, assim, algumas diferenças marcantes entre a prática orientada para acordos e aprática transformadora. Além da já citada, pode-se ainda verificar a rigidez do processo. A mediação transformadora visa a um maior grau de autonomia das partes possível. Apesar de ser mais flexível do que o processo judicial, o processo no âmbito da mediação orientada para acordos tem um rito pré-construído, o que não ocorre com a mediação transformadora, em que as próprias partes constroem, desde o início, o processo em si.[3]

Outro ponto que merece destaque é que, ainda segundo Bush e Folger[4], a mediação orientada para acordos tem uma crença subjacente em que o conflito deve ser controlado porque seus resultados podem ser danosos, ao passo que a mediação transformadora crê haver uma capacidade inerente a todos os seres humanos de se fortalecer e de se ligar um ao outro, tornando dispensável o controle externo ao conflito.

Isso, por sua vez, leva a uma concepção comunicacional do mediador distinta da observada na prática orientada para a consecução de um acordo formal. Enquanto que, na mediação orientada para acordos, tende-se a ter uma idéia de que o mediador é um esclarecedor e transmissor de mensagens de uma parte à outra, na mediação transformadora o mediador tende a ser visto como parte integrante desse sistema de comunicação entre as partes, dotado de ação e capaz de impulsionar a compreensão que as partes têm de si mesma, do outro e do conflito.[5]

Observa-se, assim, que a mediação transformadora possui não somente uma estrutura, mas também uma ideologia subjacente à prática distinta da mediação orientada para acordos. Por essa clareza ideológica e pela maior liberdade dada às partes, a mediação transformadora tem, nos últimos anos, conquistado cada vez mais adeptos. O propósito deste artigo é fornecer um meio para se averiguar a eficácia de uma mediação transformadora a partir das habilidades básicas (basic skills) que um mediador transformador eficiente deve ter, com vista a contemplar os fins últimos desse tipo de prática.

II. Instrumentos que proporcionam um juízo sobre a eficácia da mediação transformadora

"O sucesso na mediação transformadora é medido pelo fator delta, a ocorrência de saltos e mudanças na compreensão que as partes têm de si mesmas e do outro e, em conseqüência, na qualidade de sua interação"[6]. São esses os pontos a serem buscados por um mediador transformador e, portanto, são esses os fatores a serem avaliados na averiguação de eficiência de uma mediação transformadora. Para isso, todavia, não há potenciômetro.

Há notadamente duas formas de se avaliar um mediador pela sua prática, dependendo da perspectiva que se adota: a visão das partes envolvidas ou a visão de uma equipe tecnicamente qualificada. Nesta, o mediador é avaliado diretamente, tomando-se por base suas ações e estratégias, por uma equipe de mediadores ou técnicos em mediação que analisa uma sessão conduzida pelo respectivo profissional avaliado. Dorothy Della Noce, James

Antes e Judith Saul fazem um estudo profundo sobre esse procedimento de avaliação.[7]

Este artigo, contudo, não trata dessa forma de avaliação, mas sim da primeira: a avaliação feita pelas partes do processo de mediação. Nesta avaliação, submete-se um questionário objetivo aos participantes da sessão de mediação para que, por meio de perguntas estrategicamente elaboradas, obtenha-se a avaliação indireta do desempenho do mediador na sessão. Pela freqüência da realização dessa avaliação, pode-se considerá-la o método mais importante para a manutenção da qualidade de um programa de mediação transformadora.

A concentração deste artigo na mediação transformadora, passando ao largo de outros tipos de mediação, não é ocasional. Já se demonstrou – tanto empírica quanto teoricamente – que as avaliações multímodas expressam uma falsa imagem da atuação do mediador. Isso ocorre porque existem habilidades específicas de um mediador facilitador, por exemplo, que refletem, sob a perspectiva de uma prática transformadora, uma má atuação, e vice-versa. Assim, não há como um mesmo instrumento avaliar eficientemente a mediação orientada para acordos e a mediação transformadora.[8]

Frisa-se aqui também o fato de as partes serem as responsáveis por essa avaliação da atuação. Na verdade, as respostas aos quesitos (isto é, a análise efetiva da mediação que ocorreu) são dadas por elas, mas os resultados são comparados com expectativas de eficiência/ não-eficiência pré-estabelecidas por profissionais e técnicos na área. Mas por que as partes, que não têm formação técnica no assunto, são responsáveis por isso?

Em primeiro lugar, é às expectativas das partes que a mediação deve corresponder.

Tem de haver um paralelismo entre as expectativas que elas trazem para a mediação e a forma como esta se desenrola. Como a mediação transformadora não trabalha propriamente com alcance de resultados, mas com o conflito em si, psico-socialmente estabelecido, apenas as partes podem dizer de forma confiável se houve alteração na qualidade do conflito. Quando se trabalha a avaliação da mediação com base no resultado, este é um aspecto externo que pode ser mensurado não somente pelas partes, mas por qualquer pessoa tecnicamente preparada para fazê-lo que acompanhe o desenrolar de um conflito em uma sessão de mediação.

Outro ponto importante, ao qual só as partes podem atender, é a avaliação do grau de controle que elas possuem do processo. Das formas de mediação que existem, a mediação transformadora é a que concede maior controle do processo às partes, não havendo ritos pré-estabelecidos a serem seguidos e com os diálogos se desenvolvendo naturalmente.

No entanto, apesar de a forma ser observável, o que se tem de analisar é se as partes sentiram- se ou não as condutoras do processo.

Essa questão de se estar no controle do processo implica o caráter de justiça que será atribuído a ele. Se as partes possuem uma boa participação no procedimento, isso dá legitimidade a ele, pois as partes passam a ter voz e são responsáveis pelo resultado, ficando- lhes mais patente que o melhor possível foi feito.[9]

Evidentemente, os acordos são importantes para as partes. A mediação transformadora não os ignora. No entanto, a preocupação com a transformação do conflito é uma medida para garantir a legitimidade do resultado, visto que as próprias partes buscarão o acordo se quiserem/puderem, isto é, se o conflito estiver construído de uma forma tal que permita isso. Se não for o caso, não há problema em não existir um acordo que solucione o caso; há, sim, problema em se alcançar um resultado com que uma das partes, ou ambas, não estejam satisfeitas.[10]

A partir desses traços básicos de uma mediação transformadora e da importância que as partes têm na avaliação da atuação do mediador, a proposta é elaborar tipos de perguntas a constarem no questionário das partes, que deve ser respondido após a realização da mediação. A seguir a cada pergunta, constará uma explicação, uma fundamentação teórica, da sua importância.

III. Questões aplicáveis

Na elaboração das questões a serem submetidas às partes, não se pode perder a idéia de que estas não são tecnicamente formadas em mediação e deve-se buscar, por meio das percepções que elas tiveram do processo, a qualidade da atuação do mediador. Por meio das questões, procuram-se abranger ao máximo os chamados valores nucleares (core values) de uma mediação transformadora, isto é, os pontos que têm de ser contemplados para que se tenha uma atuação eficaz. Na mediação transformadora, podem-se apontar dois valores nucleares principais: a autodeterminação (que resultará no conceito de empoderamento) e a conexão (que equivale ao conceito de reconhecimento mútuo).

De uma forma ou de outra, todas as perguntas fazem referências a eles.

III.I. O mediador insistiu em alcançar um acordo?

( ) Sim.

( x ) Não.

Essa pergunta é fundamental para se verificar se uma mediação transformadora está sendo eficiente e bem aplicada. O fato de a mediação transformadora valorizar outros resultados que não o acordo pode ser considerado o principal pilar de sua atividade. É, como se pode verificar sem maiores problemas, a principal diferença em relação às mediações orientadas ao acordo.

Na mediação transformadora, durante a conversa inicial, em que o mediador se apresenta e fala a respeito da mediação em si, deixa claro que o acordo é um dos resultados possíveis, mas não o único. O caráter transformador fornece outras benesses que não necessariamente o acordo. A mediação transformadora não reduz o conflito ao problema objetivamente posto, mas vê a interação intersubjetiva como uma possibilidade de um crescimento moral e pessoal.[11]

Assim, o fato de as partes criarem em si uma visão mais clara e objetiva do problema é uma das vantagens. Também há um certo viés pedagógico, na medida em que as partes, de uma certa forma, aprendem a reconhecer o ponto de vista do outro em uma visão conflituosa e sentem-se capazes, por meio dos saltos de empoderamento, de lidar por si mesmas com futuros conflitos.[12]

O objetivo do mediador transformador é dar condições para o empoderamento e o reconhecimento mútuo das partes. O acordo, se for viável, será determinado por elas e a partir das percepções que elas têm do conflito. Assim, o mediador não trabalha no nível da compreensão do conflito, buscando construir uma versão coerente, concreta e objetiva dele. O mediador, por outro lado, opera mais adequadamente no nível lingüístico, isto é, nas palavras das próprias partes.[13] É com base nelas que o mediador verifica a possibilidade de saltos de empoderamento e reconhecimento.

O fato de o acordo não ser o objetivo direto do trabalho do mediador abre-lhe um caminho para usar de uma estratégia chamada checagem. A checagem é um movimento do mediador por meio do qual se verifica com a(s) parte(s) o que elas querem fazer. Quando elas parecem indecisas sobre a continuidade da mediação ou olham para o mediador esperando algum direcionamento ou aconselhamento, ele direciona uma pergunta à(s) parte(s) para que ela(s) decida(m) o que fazer: se pretende(m) continuar a mediação, se prefere(m) tentar resolver o problema por meio do processo judicial etc.

O posicionamento de Robert Bush e Joseph Folger em separar hermeticamente a mediação orientada para acordos e a mediação transformadora não é majoritária. Em verdade, boa parte dos estudiosos enxerga uma série de gradações entre um modelo puro e o outro.[14]

Assim, sob esta perspectiva, mais comum, os nortes transformadores – reconhecimento e empoderamento – podem ser conjugados com a tentativa de se alcançar um acordo. Bush e Folger, ao enxergarem pressupostos ideológicos diferentes para uma e outra forma de mediação, não vêem como possível essa combinação. Eles, contudo, admitem que os princípios da mediação transformadora podem ser aplicados em inúmeras ocasiões.[15]

Possuindo essa versatilidade, faz sentido a tentativa de se buscar a recombinação da busca por um acordo entre as partes com o empoderamento e o reconhecimento.

III. II. O diálogo correu de forma natural ou você sentiu que o mediador procurou separar momentos específicos para cada um falar?

( x ) O diálogo correu naturalmente como uma conversa.

( ) O mediador teve um forte papel na separação de momentos para cada um falar.

O modelo de mediação transformadora sustenta a menor intervenção do mediador possível, de forma que as partes tenham ampla liberdade para se manifestarem quando e como quiserem. Assim, diferentemente do modelo de mediação orientada para acordos, em que há um procedimento já estabelecido – uma parte fala de cada vez, em seguida há sessões privadas de cada parte com o mediador e por fim as partes voltam a se reunir –, quem faz o procedimento são as próprias partes e o mediador apenas acompanha, intervindo pontualmente e quando necessário apenas.

O que se verifica comumente na mediação facilitadora ou avaliadora é que o mediador porta-se como um filtro de comunicação entre as partes em conflito. A parte, ao falar, mesmo nas sessões conjuntas, dirige-se mais ao mediador do que à outra parte. Na mediação transformadora, o mediador deve preocupar-se para que as partes olhem uma para a outra, conversando diretamente. O papel do mediador é apenas apoiar movimentos de empoderamento e reconhecimento mútuo.

Isso não significa que o mediador transformador não tenha um papel de também facilitar a comunicação entre as partes. Sim, tem-no na medida em que isso favorece um empoderamento ou possibilita o reconhecimento entre elas. No entanto, a maneira pela qual o mediador realiza esses esclarecimentos é muito mais pontual, ocorrendo somente se o conflito comportar esse tipo de intervenção; não é, portanto, um procedimento corriqueiro de conduta.

A falta de rigidez na forma é tal que, no início da sessão, quando o mediador se apresenta e fala a respeito do processo, não se refere a ele como uma "sessão", mas trata a mediação como uma "conversa" que as partes terão entre si, com a ocasional manifestação do mediador. Além disso, as sessões privadas, que fazem parte do procedimento na mediação orientada para acordos, são uma opção das partes. O mediador, em nenhum momento, convoca esse tipo de reunião; quando observa que saltos importantes de empoderamento podem ocorrer em uma sessão privada, a idéia de uma sessão privada é apenas proposta pelo mediador às partes. Desde o início, portanto, dá-se autonomia às partes para falarem e decidirem o que acharem melhor.

O mediador, não sendo o "dono" do processo, está menos propenso a se sobrepor às partes, conferindo-lhes mais independência. Esta se verifica também na atitude do mediador durante as suas manifestações. Se ele for interrompido por uma das partes enquanto estiver falando alguma coisa, isso é um bom sinal, pois demonstra que a partes de fato intronizaram a idéia de que são focos centrais no processo. Assim, quando isso ocorrer, o mediador não deve tentar conter essa interrupção, mas recuar em sua fala, abrindo espaço para que a parte se expresse.[16]

III.III. O mediador tentou esclarecer diretamente à outra parte o

seu ponto de vista?

( ) Sim.

( x ) Não.

A mediação transformadora, como já dito acima, sustenta-se nas trocas mútuas entre as partes e, por isso, apenas uma parte pode explicar à outra seu próprio ponto de vista. Um movimento freqüente na mediação facilitadora – e considerado marca de uma mediação bem sucedida – é o trabalho do mediador que consiste em emoldurar as questões, resumindo-as e transmitindo-as de uma parte à outra. Assim, a resolução do problema torna-se mais objetiva, visto que se passa a ter um foco sobre o qual agir: a visão que o mediador tem do conflito.

Isso ocorre, no âmbito das mediações orientadas ao acordo, nas sessões privadas.

Nestas, o mediador busca sensibilizar ou informar cada uma das partes com pontos provindos da outra que, a seu ver, terão forte efeito no esclarecimento da disputa, e, dessa forma, na facilitação da resolução do conflito. O mediador, assim, tem um papel deveras protagonista na busca por uma solução ao conflito.

Na mediação transformadora, o mediador continua a ter um forte papel no esclarecimento das questões, mas isso se dá com o protagonismo da parte que tem seu ponto de vista esclarecido. O mediador, ao verificar um discurso diluído, que esteja dificultando o reconhecimento pela outra parte, usa uma estratégia chamada reflexo, uma das marcas da mediação transformadora. Por meio dessa técnica, o mediador tenta deixar mais claro o discurso de uma das partes tanto para a parte que falou quanto para a outra.[17]

Com o reflexo, o mediador retorna a quem proferiu determinado discurso o que acredita ter sido dito, tentando manter o conteúdo e a carga emocional. Diante disso, a parte que havia proferido o discurso tem a chance de escutar e confirmar se era ou não isso que ela pretendia dizer. Confirmando ou não, há, de pronto, um esclarecimento e uma delimitação da questão para a outra parte, que observa a todo o procedimento do reflexo.

Assim, as duas partes têm um papel central na elucidação de pontos obscuros, contemplando-se o propósito da mediação transformadora, que é o de que as próprias partes busquem novas formas de enxergar o problema.

Note-se que, no reflexo, o mediador dirige-se somente à parte que falou, e não à que escutou o discurso. Isso evita que o mediador seja visto como alguém parcial, pois, se transmitisse a mensagem de uma diretamente à outra, estaria agindo como um advogado da parte que tem seu discurso transmitido. Isso também tiraria a tranqüilidade da outra parte, pois ela deixaria de ser mera observadora do reflexo e passaria a se preocupar em fornecer uma resposta ao mediador, que lhe dirigiria a palavra. Isso, por sua vez, obstruiria a reflexão interna que ela poderia fazer sobre o que a outra parte falou, visto que teria de suprir uma expectativa de resposta do mediador – por mais que seja apenas a transmissão de linguagem corporal.

III.IV. O mediador evitou discussões sobre situações passadas, preocupando-se objetivamente com as conseqüências futuras do conflito?

( ) Sim.

( x ) Não.

Na mediação orientada para acordos, é comum ouvir-se do mediador que no processo de mediação há uma discussão voltada para o futuro, isto é, para o que se pode fazer a partir daquele momento em relação às circunstâncias conflituosas que já estão postas. Isso tem um efeito positivo no sentido de evitar um desgaste grande das partes com situações e expressões mal compreendidas do passado, inaugurando-se, com a mediação, uma nova esfera de comunicação baseada nas regras básicas estabelecidas pelo mediador no início da sessão e orientada para o futuro e para a busca de acordos.

Essa idéia, todavia, no âmbito da mediação transformadora, pode entrar em choque com o salto para um maior empoderamento das partes. Uma situação passada mal resolvida que é trazida à tona e discutida insistentemente não deve ser evitada pelo mediador, pois, se as partes insistem em discuti-la, há uma importância no desenrolar do conflito e, além disso, na compreensão de uma parte em relação à outra. Se, por meio dessa discussão de um problema passado, as partes conseguirem compreender uma a outra e sentiremse cada uma compreendida pela outra, há um grande salto de empoderamento que será aproveitado na discussão conflituosa atual.

Assim, o mediador deve evitar a tendência da mediação orientada para acordos que consiste em mover as partes para longe de seus posicionamentos iniciais em busca de fomentar uma discussão "mais profícua" e uma maior clareza na compreensão do problema efetivamente posto em discussão. [18]Quando o mediador emoldura o objeto da discussão, não alcança um engajamento pleno das partes no processo.

III.V. O mediador interveio em algum momento para interromper a discussão e evitar um desgaste emocional seu ou da outra parte?

( ) Sim.

( x ) Não.

Como já foi dito anteriormente, o mediador pode insistir na discussão pró-futuro.

Isso ocorre muitas vezes pelo fato de a discussão tornar-se demasiadamente acalorada, com fortes expressões e vociferações por uma ou ambas as partes. Um mediador cuja prática é orientada para acordos não se sente bem com esse tipo de expressividade e provavelmente notificará as partes para se conterem ou procurará abafar os ânimos delimitando as questões a serem resolvidas. Isso não deve ser feito por um mediador transformador.

A prática transformadora aponta que o mediador apóie esse tipo de discussão, visto que, quanto mais conflituosa é a conversa, maiores são as possibilidades de se alcançar um bom salto de empoderamento. Para se definir o papel do mediador nessas ocasiões, há uma recomendação simples, porém esclarecedora: o mediador deve seguir as partes no desenrolar do conflito, e não as conduzir.

Sendo que "a interação conflituosa geralmente fica pior antes de melhorar[19]", é importante que o mediador mantenha-se calmo nesses momentos, segurando seus impulsos de tentar acalmar os ânimos. Dessa forma, as partes sentem-se apoiadas para entrar nesse grau de discussão sem constrangimentos, o que, posteriormente, provavelmente irá render bons saltos de empoderamento e reconhecimento.

E se, após uma situação de discussão altamente emocional, as partes chegarem a um impasse e houver um profundo silêncio? Neste caso, o mediador deve identificar o que o silêncio significa. Há basicamente dois significados para ele: as partes estão pensando e refletindo sobre o que foi debatido; ou as partes estão confusas com o que foi discutido e não sabem que rumo tomar.

Há uma grande tendência de os mediadores sentirem-se incomodados com o silêncio, procurando intervir quando ele ocorre. No entanto, isso tem de ser revisto. Se o silêncio significar que as partes estão refletindo sobre o que foi dito, é uma má atitude do mediador manifestar-se com o objetivo de que as partes continuem a se expressar. É importante que o mediador mantenha-se silente, pois, nesses momentos em que as partes refletem sobre o problema, ocorrem importantes saltos de reconhecimento.

Por outro lado, se o silêncio for decorrente de uma confusão a respeito do problema, causada pelo intenso teor do que foi debatido, uma manifestação do mediador no sentido de esclarecer a situação para as partes é bem-vinda. Assim, há um movimento denominado recontextualização. Essa estratégia do mediador é útil para ajudar as partes a lembrarem-se dos aspectos do problema discutidos até então.

A recontextualização parece-se com o reflexo, entretanto se dá perante as duas partes e não apenas em relação ao discurso de uma. O mediador, após um momento que tenha perturbado a percepção das partes, busca sintetizar e organizar o que as partes discutiram, tornando as questões mais claras e possibilitando saltos de empoderamento e decisões mais legítimas.[20]

III.VI. Você acha que a mediação foi útil no seu caso?

( ) Sim.

( ) Não.

Esta pergunta apresenta basicamente três utilidades: sonda objetivamente a satisfação da parte com a mediação, fornece uma meta-avaliação do teste de desempenho e proporciona uma tipificação de casos paulatinamente construída para orientar futuros direcionamentos à mediação.

Em nenhuma das outras perguntas foi abordada objetivamente a questão da satisfação da parte com o procedimento, mas todas se direcionaram a elas perguntando a respeito de condutas do mediador. Esta pergunta serve como um denominador para todas as outras, porque estas só terão validade prática se forem coerentes com ela. Assim, podemse tirar conclusões cotejando as respostas das primeiras à desta última.

Assim, se a resposta a todas as outras foi de acordo com os preceitos da prática transformadora e a última pergunta foi respondida negativamente, é pouco provável que a insatisfação da parte tenha sido causada por uma má atuação do mediador. Isso abre espaço para se considerar que aquele conflito específico não comporta uma mediação.

Se a resposta das primeiras for de acordo com a mediação transformadora e a da última for positiva, tem-se um caso em que concorreram para a satisfação da parte a boa atuação do mediador[21] e o conflito original, que comportava uma mediação transformadora.

Se a resposta às primeiras perguntas for no sentido contrário à boa prática transformadora e a resposta à última for negativa, não se pode atribuir a insatisfação ao caso concreto, mas somente à conduta do mediador. Pode-se supor que, se uma mediação transformadora fosse bem aplicada ao caso, poder-se-ia ter bons resultados; não se pode supor o contrário – que não se alcançariam bons resultados – se a atuação do mediador não correspondeu aos fatores de uma boa prática.

Por fim, no caso de as respostas às condutas do mediador estiverem em desacordo com uma mediação transformadora bem aplicada e a última for respondida positivamente, esses dados não podem ser objetivamente considerados. Isso porque se poderá ter duas hipóteses. A satisfação pode ser decorrente da correta aplicação de outro modelo de mediação, que funcionou no caso concreto, mas, por se tratar de outro modelo, a conduta do mediador não foi rastreada pelas perguntas anteriores. A satisfação, por outro lado, também pode ser considerada um "golpe de sorte", se a atuação do mediador não correspondeu ao modelo transformador nem a qualquer outro modelo.

Por meio dessa conjugação de respostas, pode-se verificar se o questionário aplicado tem um efeito útil na verificação da conduta dos mediadores, pois, se as respostas forem freqüentemente incoerentes, não se pode considerar a hipótese de que tem havido a aplicação de outros modelos de mediação.[22] Isso porque se pressupõe que, se não todos, a maioria dos mediadores alvos deste questionário já passaram por um programa de seleção e um curso de formação na prática transformadora.

Além de porporcionar esses diagnósticos, existe a possibilidade de se tentar formar uma estrutura mais ou menos coerente que permita uma razoável tipificação de casos que comportam e que não comportam uma mediação transformadora. Fala-se aqui em "tentar formar", porque, em pesquisas já realizadas com a mediação orientada para acordos[23], não concentradas no modelo transformador, demonstrou-se que o tipo de conflito[24]  não tem uma grande influência no bom desenrolar de uma mediação.

É importante que se tente verificar ao menos uma tipificação mínima nesse sentido no âmbito da mediação transformadora, pois isso contribui à aplicação dos programas de mediação no Brasil, que possivelmente se darão[25], em sua maioria, anexos aos tribunais.[26]  Assim, o papel do juiz encaixar-se-ia mais aproximadamente na figura de um administrador de processos, que orienta o melhor caminho para a resolução da disputa[27], o que vem ao encontro da idéia de Fórum de Múltiplas Portas.[28]

Dessa forma, para facilitar uma melhor distribuição dos processos de acordo com as formas de resolução de disputa que provavelmente trarão um bom resultado, é importante a realização desta última pergunta do questionário. Pode-se ter uma idéia, nunca conclusiva, porém indicativa, dos processos que estarão mais propensos a ter um bom desenvolvimento com a mediação transformadora.

IV. Conclusão

A mediação transformadora tem uma aplicação bem ampla e, à medida que estudos vão extraindo princípios da atuação do mediador, mais fica clara sua atuação e, conseqüentemente, mais se consegue transportar uma prática transformadora para outras áreas de resolução de conflitos.[29]  Assim, hoje se pode dizer que existem habilidades nucleares que o mediador deve dominar para ser considerado um profissional competente. É com base nessas habilidades que este artigo se guiou.

Assim, analiticamente, podem-se verificar alguns traços que a mediação tem de contemplar para ser considerada transformadora: a busca por reconhecimento e empoderamento das partes, isto é, a maior autonomia das partes possível, o incentivo para a autodeterminação delas, para um processo decisório mais consciente, para que uma parte consiga identificar e reconhecer o ponto de vista da outra e outros subtipos dos dois primeiros princípios.

As questões devem buscar identificar se o mediador foi capaz de permitir e incentivar a ocorrência da transformação do conflito. Elas, no entanto, têm geralmente de buscar comportamentos negativos do mediador. Isso ocorre porque nem todas as mediações requerem que o mediador faça uso de todas as principais estratégias disponíveis na prática transformadora. O que as perguntas fazem é identificar se, em algum momento, o mediador "saiu dos trilhos" da mediação transformadora.

Nota-se, destarte, que essa forma de avaliação, se feita permanente e adequadamente, traz um diagnóstico efetivo da concordância da prática mediatária com os princípios básicos da mediação transformadora. Todavia, isso não é o suficiente para que se tenha um bom programa de mediação transformadora. É um pressuposto que o mediador já tenha sido bem treinado na prática transformadora e passado por um processo de seleção, sendo examinado por pessoas tecnicamente preparadas que irão verificar o seu conhecimento da teoria e da prática transformadora.[30] Para esse tipo de avaliação, muito se tem escrito a respeito.3 Pouca atenção tem-se dado, entretanto, em fundamentar teoricamente uma avaliação feita pelas próprias partes, cuja função é verificar periodicamente a qualidade dos serviços de mediação prestada. Este artigo tentou jogar uma luz sobre essa área, até então mal explorada.

V. Bibliografia

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[1] Empoderamento é o salto das partes no sentido de adquirir maior clareza em relação ao problema e, assim, maior capacidade de decidir autonomamente.

[2] Reconhecimento, no âmbito da mediação transformadora, é o salto de compreensão de uma parte em relação ao ponto de vista da outra, em que a primeira também reconhece como legítima a visão da segunda referente ao conflito.

[3] "Separar mérito e processo é, na prática, impossível. A distinção entre mérito e processo não é como a relação entre preparar a mesa e preparar a comida. É mais próxima da relação entre como a comida é preparada e como é o seu gosto no final. As escolhas sobre fritar, cozinhar ou usar o micro-ondas têm um impacto direto no aspecto e no gosto da comida. De forma análoga, processo e mérito são interligados – as escolhas feitas sobre o processo têm uma influência direta e inevitável na forma como o conflito se desenrola". (FOLGER, J. P. et al. Working Through Conflict: Strategies for Relationships, Groups and Organizations.

4. ed. Reading, Massachusetts: Addison-Wesley, 2001, p. 57. Tradução livre do original).

[4] BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative approach to conflict. rev. ed. São Francisco: Jossey-Bass, 2005, p. 237-ss.

[5] A respeito dos modelos de transmissão e de construcionismo social na mediação, cf. SHAILOR, Jonathan G. Desenvolvendo uma abordagem transformacional à prática da mediação: Considerações teóricas e práticas. In: SCHNITMAN, D. Fried & LITTLEJOHN, S. (Eds.), Novos Paradigmas em Mediação. Porto Alegre: Editora Artes Médicas Sul, 1999.

[6] BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 75. Tradução livre do original.

[7] Cf. DELLA NOCE, Dorothy J., ANTES, James R. e SAUL, Judith A. Assuring Mediator Quality: Identifying Practice Competence in Transformative Mediators: An Interactive Rating Scale Assessment Model. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 19, 2004. p. 1005-ss.

[8] Cf. BUSH, Robert A. Baruch. Um modelo não serve para todos: uma abordagem plural ao teste do desempenho e à garantia da qualidade do mediador. 2004. Neste volume.

[9] "Pesquisadores mais antigos da área processual, notadamente John Thibaut e Laurens Walker, sustentavam que as partes valorizavam o controle sobre o processo principalmente porque isso lhes permitia alcançar resultados substanciais.

(…)

Pesquisadores mais recentes no âmbito processual e procedimental, como E. Allan Lind e Tom Lyer, em contraste, sustentam que o controle sobre o processo é valorizado principalmente porque dá às partes uma chance de ter uma voz e participar significativamente no processo. De acordo com essa visão intrínseca ou 'orientada para o procedimento' do controle processual, 'a mera experiência de uma oportunidade para expressar-se será vista como justa – não há referência ao resultado do procedimento'". (GUTHRIE, Chris e LEVIN, James. A "Party Satisfaction" Perspective on a Comprehensive Mediation Statute. In: Ohio State Journal on Dispute Resolution. Ohio, vol. 13, 1998. p. 887. Tradução livre do original).

[10] "(…) a qualidade de um resultado deve ser mensurado não apenas por seus termos materiais, mas também pelo processo por meio do qual foi atingido. Resultados que se atingem como frutos de saltos dados pelas partes em direção a uma maior claridade, abertura e compreensão são propensos a ter mais significado para elas do que os resultados gerados pelo direcionamento do mediador, apesar de bem-intencionado". (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. pp. 71-2. Tradução livre do original).

[11] "De acordo com essa concepção de mundo Relacional, a sociedade não é uma força que age contrariamente aos interesses individuais, mas é um meio para os relacionamentos humanos. Instituições sociais, como os programas de mediação, devem ir além do papel minimalista trazido pela concepção de mundo Individualista. Devem fomentar as relações humanas por meio de um papel apoiador e educativo que serve não apenas para 'nos proteger do pior em cada um, mas também para nos ajudar a encontrar e ativar o que há de melhor em nós'". (Cf. FRANZ, Patricia L. Habits of a Highly Effective Transformative Mediation Program. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 13, 1998. p. 1039-ss. Tradução livre do original).

[12] "As partes de uma mediação são afetadas de duas formas: no que concerne ao seu grau de autonomia e capacidade para autodeterminação e no que tange ao seu grau de reconhecimento do outro e à sua capacidade de considerar e respeitá-lo. E isso, por si mesmo, é o valor público que a mediação promove". (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 81.Tradução livre do original).

[13] Isso explica o grande viés de estudo sobre a mediação transformadora dado no nível da lingüística, da semiótica e da teoria da comunicação. Citem-se, por oportuno, DELLA NOCE, Dorothy J., ANTES, James R. e SAUL, Judith A. 2004; e SHAILOR, Jonathan G. 1999.

[14] Isso leva a um esquema correspondente ao gráfico de Riskin. Cf. RISKIN, Leonard L. Compreendendo as orientações, estratégias e técnicas do mediador: um padrão para iniciantes. Tradução de Henrique Araújo Costa. In: AZEVEDO, André Gomma (Org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. pp. 63-111; RISKIN, Leonard L. Tomada de Decisão em Mediação: o Novo Gráfico Antigo e o Novo Sistema do Gráfico Novo. Neste volume.

[15] Cf. nota 29 infra.

[16]BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 143.

[17] BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 143-ss.

[18] "O profissional transformativo busca a discussão do passado a fim de construir bases para trocas de reconhecimento no presente e, então, convida e ajuda as partes – de diversas maneiras, mas sempre sem pressioná-las – a reconsiderar e revisar seus pontos de vista em relação ao passado e a ampliar o reconhecimento em relação à outra parte". (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph. Mediação transformativa e intervenção de terceiros: as marcas registradas de um profissional transformador.

In: SCHNITMAN, D. F. e LITTLEJOHN, S. (Org.). Novos paradigmas em Mediação. Porto Alegre: Artes Médicas Sul, 1999, pp. 85-100.).

[19] BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 195. Tradução livre do original.

[20] "Depois de uma recontextualização, as partes geralmente movimentarão a conversa em uma direção imprevista pelo mediador. Isto significa que o sumário foi efetivo em apoiar a escolha das partes, não afetada por qualquer julgamento ou organização do mediador". (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 156. Tradução livre do original).

[21] É empiricamente comprovada a importância de uma boa formação do mediador, com um amplo conhecimento das técnicas mediatárias aplicáveis; isso tem um papel-chave no bom desenvolvimento da sessão e no útil desenrolar do conflito ao longo dela. (Cf. HENDERSON, Douglas. Mediation Success: An Empirical Analysis. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 11, 1996, p. 105-ss).

[22] A incoerência pode decorrer, por exemplo, do fato de haver uma satisfação generalizada com a mediação (respostas positivas à última pergunta), enquanto as condutas do mediador (as respostas às primeiras perguntas) não têm correspondido a uma boa prática transformadora.

[23] Cf. HENDERSON, Douglas. 1996.

[24] Quando se fala aqui em tipo de conflito, refere-se à matéria objeto do conflito; por exemplo, danos pessoais, inadimplência contratual, casos de direito de família, contendas trabalhistas etc. A respeito da tentativa de se realizar essa triagem na mediação vítima-ofensor, cf., neste volume, CARNEIRO, Breno Zaban. A indicação à mediação vítima-ofensor: algumas considerações em referência à sua eficácia em diferentes casos.

[25] Isso se denota do Projeto de Lei de Mediação em curso no Congresso Nacional, que prevê uma interação entre a jurisdição e a mediação, sendo, por exemplo, papel do juiz informar as partes a respeito dos benefícios da mediação, indagando-lhes se querem participar de uma sessão.

[26] Um programa de mediação anexo ao tribunal é um programa que, de uma certa forma, possui conexões com os processos judiciais, possibilitando que o processo saia do curso processual no Judiciário, suspendendo-se o rito, e ocorra uma sessão de mediação, podendo o processo posteriormente retornar ao seu trilho judicial. A expressão "anexo ao tribunal" é uma tradução de court-connected.

[27] BUSH, Robert A. Baruch. Alternative Futures: Imagining How ADR May Affect the Court System in Coming Decades. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 15, verão de 1996. p. 455-ss

[28] Cf. BARBOSA, Ivan Machado. Fórum de múltiplas portas: uma proposta de aprimoramento processual. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação. vol.2. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2003. pp. 243-ss.

[29] "A discussão dos princípios nucleares abriu espaço para novos formatos de intervenção que não são limitados às áreas em que a mediação tem sido tradicionalmente praticada. Isso permitiu que mediadores trabalhassem com seus ingredientes essenciais em vez de estarem limitados a uma receita desejada". (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 120. Tradução livre do original).

[30] Cf. BUSH, Robert A. Baruch. 2004; DELLA NOCE, Dorothy J., ANTES, James R. e SAUL, Judith A. 2004.

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