Hermenêutica Jurídica

1. O novo senso comum dos juristas

Alexandre Araújo Costa
Apesar de terem seguido caminhos muito diferentes, tanto o realismo como a teoria pura têm um ponto de partida comum: o pressuposto de que a ciência deve ser sempre um discurso externo e descritivo, e nunca interno e prescritivo, fez com que ambas as correntes negassem a possibilidade de que uma teoria científica justificasse escolhas valorativas e, conseqüentemente, rejeitassem como autocontraditória a idéia de uma dogmática científica. Não obstante esse fundamento comum, os caminhos seguidos foram quase opostos: enquanto realismo jurídico promoveu uma radicalização do ideal positivista de ciência empírica, a teoria pura enveredou pela veia do formalismo e da busca das estruturas lógicas fundamentais que caracterizavam a forma do direito, independentemente do seu conteúdo.

Com isso, o resultado obtido também foi imensamente diverso. De um lado, a obra de Kelsen deu origem a um modelo lógico-formal, constituindo uma teoria geral do direito que serviu como base para a construção tanto de uma epistemologia quanto de uma lógica jurídicas, mas que era desligada da prática jurídica efetiva. De outro, o realismo operou uma descrição do modo como o direito efetivamente se desenvolve, especialmente dentro dos tribunais, mas que era desligada de um sistema de conceitos que estruturasse um pensamento jurídico científico. Assim, enquanto a teoria pura descreveu a ciência como poderia ser, o realismo descreveu a realidade como ela era. Porém, nenhuma dessas correntes ofereceu as bases para uma teoria dogmática que superasse os modelos tradicionais imperativistas e sistemáticos, o que as fez ter uma repercussão limitada no modo de pensar dominante no senso comum dos juristas.

Em linhas gerais, podemos afirmar que as teorias tradicionais entendem o direito como um conjunto de regras que têm um sentido unívoco, sentido esse que pode ser percebido pelos juristas a partir de uma análise neutra e científica do sistema normativo. Exaltam essas correntes o valor da segurança e a busca de resguardar a racionalidade do sistema, o que leva vários juristas a considerar que a atividade jurídica pode ser reduzida à aplicação silogística de normas a fatos.

Já as correntes sociológicas costumavam defender um cientificismo tão arraigado quanto o das escolas tradicionais, embora substituindo o modelo lógico-dedutivo da química por um modelo teleológico inspirado na sociologia empírica. Vinculados a um positivismo sociológico, defendiam que os juízes não devem criar autonomamente o direito, mas que devem revelar o direito que surge espontaneamente na sociedade. Uma visão mais voluntarística do direito parece estar presente somente nas versões mais radicais do movimento do direito livre, especialmente na obra de juventude de Kantorowicz[1]. Porém, as vertentes menos revolucionárias desse movimento, como a de Ehrlich, apontavam para a necessidade de descobrir o direito não-estatal presente na sociedade e não para a necessidade de o juiz criar autonomamente regras jurídicas de acordo com a sua própria concepção de justiça.

Apesar do acirrado debate teórico que ocorreu na passagem do século XIX para o XX e da crítica ácida dirigida às teorias tradicionais pelos defensores das correntes sociológicas, o senso comum dos juristas continuou sendo dominado pelas primeiras. Não obstante a simpatia com que parte da opinião pública leiga e especializada tenha encarado as decisões do bom juiz Magnaud, apesar da grande produção teórica e das polêmicas geradas em torno das idéias de Ehrlich e Kantorowicz e mesmo que Holmes tenha sido nomeado juiz da Suprema Corte Norte-Americana, o senso comum continuou avesso à maior parte das inovações teóricas defendidas pelas várias teorias sociológicas, especialmente aquelas que apontavam para um papel mais ativo dos juízes. Nesse aspecto, o senso comum do começo do século tendia a continuar representando o juiz como um aplicador da lei e não como um agente político que deveria ter uma postura ativa na definição dos rumos do direito.

Assim, em vez de dar uma guinada rumo a uma visão mais sociológica ou a uma abertura no sentido de atribuir uma autonomia política mais acentuada aos juízes, as teorias que passaram a dominar o senso comum continuavam a preconizar uma submissão do juiz à lei e uma contenção dos aspectos subjetivos das decisões judiciais mediante o estabelecimento de critérios hermenêuticos tão objetivos quanto fosse possível construir. Nesse sentido, podemos pensar as correntes sociológicas como movimentos de vanguarda, que apontaram novos caminhos, mas que não alteraram profundamente o senso comum dos seus próprios contemporâneos. É certo que elas trouxeram novas perspectivas, que aos poucos foram sendo integradas ao discurso dominante, de tal forma que o fetichismo do silogismo e do sistema foram mitigados até o ponto de que a argumentação teleológica terminou ingressando no senso comum. E é desse senso comum renovado, que trata o presente capítulo.

Não obstante os ataques diretos ao literalismo e ao formalismo do normativismo novecentista, as correntes sociológicas não proporcionaram uma crítica aprofundada da objetividade e da segurança, pois elas também se vinculavam à busca de padrões hermenêuticos objetivos para a compreensão do direito. Assim, elas originaram inovações relevantes, especialmente a introdução da argumentação teleológica no discurso jurídico, mas sem colocar em questão a necessidade de erigir padrões objetivos de interpretação do direito. Com isso, ganhou importância a distinção entre direito e lei, pois as teses sociológicas ampliaram a abrangência do que se deveria considerar direito válido.

Nesse sentido, para recuperar uma categoria da filosofia analítica muito utilizada por Hart e reinterpretada por Dworkin, a sociologia funcionou como um discurso a partir do qual se operou uma crítica externa ao discurso legalista. Porém, essa era uma crítica que se pretendia externa ao legalismo, mas interna ao direito, o que implicou uma expansão no próprio sentido do que se considerava direito. Esse é um movimento revolucionário porque coloca em questão a base do próprio sistema, que são, para utilizar novamente um termo de Hart, as regras de reconhecimento do direito válido.

Mas justamente ao atacar o centro da concepção dominante, o positivismo sociológico não obteve êxito. Apesar da crise de legitimidade que inspirou a abertura sociológica ter sido percebida por todos, o núcleo do normativismo permaneceu intacto, pois a solução para essa crise não foi dada por meio de uma ampliação dos limites do direito para além da lei, mas pela elaboração legislativa de novos direitos e deveres, que buscaram adaptar o direito às novas relações sociais.

O discurso sociologista retirava muito de sua força do fato de que havia um grande descompasso entre a situação social e a regulamentação jurídica. Enquanto a decadência do estado liberal clássico se acirrava, mas seu sistema normativo ainda subsistia, o principal front das lutas jurídicas era hermenêutico. Nesse contexto, floresceu um pensamento interpretativo que procurava ser capaz de adaptar velhas leis às novas realidades sociais, pois a renovação da prática jurídica precisava ir muito além da norma positiva, na medida em que esta não oferecia elementos suficientes para subsidiar soluções percebidas como legítimas.

Porém, esse contexto foi profundamente alterado no decorrer das décadas de 30 e 40, quando o direito positivo foi gradualmente renovado, especialmente com o surgimento da legislação trabalhista e previdenciária, e com introdução e ampliação dos direitos de segunda geração. Assim, na medida em que o Estado Liberal cedeu espaço para o Estado Social, o front das lutas jurídicas foi transferido do plano hermenêutico para o plano legislativo, pois as conquistas dos direitos não eram feitas principalmente por reinterpretação de normas ultrapassadas, mas pela edição de novas leis.

Com isso, a partir do momento em que os legisladores passaram a dar uma resposta legislativa mais efetiva aos problemas de sua época, a questão hermenêutica deixou de ocupar o ponto central do debate jurídico, tornando-se desnecessárias as construções barrocas que os juízes se viram forçados a adotar para evitar decisões incompatíveis com os padrões vigentes de legitimidade. Assim é que o processo de abertura do discurso jurídico foi sendo deixado de lado, na exata medida em que a ampliação do próprio direito trouxe para o campo interno os principais elementos que lhe eram externos durante o século XIX. Para discutir a legitimidade, já não era mais preciso falar em justiça, em direito vivo, em lacunas, mas bastava fazer referência aos direitos fundamentais garantidos nos próprios textos constitucionais.

Daí seguiu-se que, a partir das décadas de 1920 e 1930, houve um relativo abandono das teses sociológicas propriamente ditas, mesmo pelos teóricos de vanguarda. As críticas das teorias sociológicas foram relevantes e contribuíram para a renovação dos debates jurídicos, mas o que restou delas foi aquilo que se pôde converter de crítica externa em crítica interna, que são justamente os elementos de que o pensamento normativista foi capaz de se apropriar.

Com isso, a argumentação teleológica foi parcialmente apropriada pelo discurso dominante, mas não como uma forma de abertura para os discursos morais e políticos, e sim como uma maneira de o discurso jurídico se auto-compreender normativamente. E, nessa medida, ela foi integrada ao discurso normativista, como a busca da finalidade da lei, construída com referência ao próprio discurso dogmático e não como forma de abertura elementos meta-jurídicos. Assim, a adoção do argumento teleológico não foi acompanhada por uma abertura sociológica efetiva, embora se tenha consolidado a idéia de que a devida compreensão de uma norma envolve a atribuição tanto de um significado quanto de uma finalidade. Dessa forma, a politização do direito (ocorrida especialmente com a valorização do discurso constitucional) tornou desnecessário o peso de uma politização do discurso jurídico, pois as referências normativas passaram a ser suficientes para a solução adequadas dos problemas contemporâneos.

Assim, houve um trânsito gradual nos desafios que se colocavam ao jurista. O envelhecimento do direito liberal e dos seus códigos deu margem a um déficit legislativo (traduzido na expressão luta dos fatos contra o direito) que se buscou superar por meio de uma teoria hermenêutica adequada. Porém, a gradual substituição do minimalismo do Estado liberal pelo intervencionismo do Estado social superou o déficit legislativo e instaurou um novo problema, que se radicalizou com a imensa produção legislativa realizada pelos Estados Democráticos de Direito: tornou-se claro que o principal problema a ser enfrentado era um déficit de eficácia, por meio da garantia da concretização dos direitos que já haviam sido legalmente atribuídos aos cidadãos. Assim, o que vivemos hoje é muito mais uma luta do direito contra os fatos, numa tentativa de conferir aplicação prática aos direitos consagrados na legislação.

Com isso, a crescente demanda pela modernização do direito, fortalecida por toda a pressão renovadora das escolas sociológicas, terminou por dar origem a um novo direito, muito mais amplo que o anterior, e repleto de normas cuja eficácia depende da implantação de políticas públicas específicas. Assim, essa renovação do direito legislado, com todas as dificuldades ligadas a sua aplicação, está na base dos problemas hermenêuticos sobre os quais os juristas enfrentam desde meados do século XX.

Creio que uma das principais evidências desse fato foi o virtual abandono de um problema tradicional: a questão das lacunas. Enquanto uma ordem jurídica deixa de tratar de fatos relevantes, ou trata-os de maneira inadequada, ganha espaço o debate acerca das lacunas, que lidam com o déficit normativo. Porém, essa situação mudou quando o próprio direito legislado passou a atribuir aos cidadãos mais direitos do que o Estado era capaz de assegurar na prática, especialmente levando-se em conta que os direitos de segunda geração somente são garantidos por meio de políticas públicas adequadas. Por tudo isso, as lacunas deixaram de ser uma questão relevante, exceto em situações muito especiais.

E o problema fundamental tornou-se o de elaborar uma dogmática que organizasse a aplicação do direito legislado, a compreensão dos direitos constitucionais recém-criados, a dinâmica da aplicação judicial dos direitos de segunda geração e uma série de outros desafios que não se resolviam mediante uma hermenêutica que possibilitasse a atualização do sentido de textos envelhecidos (desafio principal do final do século XIX), mas mediante uma hermenêutica que ressaltasse a importância das leis e de seu devido cumprimento. Assim, a mudança no perfil legislativo transformou os problemas metajurídicos em problemas jurídicos, de tal forma que as estratégias de alargamento do direito para além da legislação passaram a ser substituídas por estratégias de garantia de efetividade da legislação ampliada.

Dessa forma, resultado do embate entre as teorias tradicionais e as teorias sociológicas não foi propriamente uma teoria que sintetizasse as oposições entre ambos, mas uma espécie de atualização das teorias tradicionais, a partir de alguns elementos inspirados na crítica sociológica. A partir da década de 20, as teorias subjetivistas da interpretação foram definitivamente relegadas a um segundo plano e a aplicação silogística e dedutiva do direito cedeu cada vez mais espaço para um raciocínio teleológico centrado na idéia de que a norma deve cumprir suas finalidades sociais. Porém, embora referências à justiça social e aos interesses públicos tenham passado a ser cada fez mais freqüentes, elas sempre foram mitigadas por um forte apego à estabilidade. Não obstante fosse cada vez mais comum admitir que o movimento do direito livre tinha alguma razão em seus questionamentos, essa afirmação quase sempre vinha temperada com a idéia de que a “bravura semi-revolucionária”[2] dessas correntes não poderia ser defendida em todo o seu rigor.

Reconhecia-se, com isso, a importância histórica da crítica realista às teorias tradicionais e a sua função de vanguarda renovadora, mas poucos eram os juristas que estavam dispostos a aplicar tais métodos a sua própria prática. Por conta disso, a postura mais típica é a que podemos encontrar desde Heck, na década de 1910, passando por Carlos Maximiliano e Emilio Betti, nas décadas de 1920 e 1950, respectivamente, e chegando até os dias de hoje, é uma concepção intermediária que busca aliar um discurso normativista com certos aspectos de teleologia social. Essa postura de meio-termo é traduzida de forma exemplar pelo civilista contemporâneo Caio Mário da Silva Pereira:

“A posição correta do intérprete há de ser uma posição de termo médio. Sem negar a supremacia da lei escrita como fonte jurídica, pois nisto está a idéia fundamental do ordenamento jurídico regularmente constituído, deverá tomar da escola científica a idéia de que a lei é um produto da sociedade organizada, e tem uma finalidade social de realizar o bem comum. A pretexto de interpretar, não pode o aplicador pender para o campo arbitrário e julgar a própria lei, de recusar-lhe aplicação ou de criar um direito contrário ao seu texto. Se interpretar a lei não é indagar o que alguém disse, mas o que está objetivamente nela consignado, e se na omissão do texto devem-se invocar as forças criadoras dos costumes sociais, da eqüidade, da jurisprudência, das necessidades sociais — a sua aplicação há de atender à sua finalidade social e às exigências do bem comum. Nem o fetichismo da lei e a proclamação da sua perfeição como obra completa de um legislador todo-poderoso e onisciente, nem o excesso oposto do direito livre.”[3]

Porém, não obstante vários autores terem buscado sinceramente construir um meio termo entre tradição e sociologia, em certos casos a negação dos pressupostos tradicionais ocorreu mais no nível da retórica que no das concepções de fundo. Isso ocorreu porque parte da teoria tradicional apropriou-se muito mais do discurso sociologista que do conteúdo sociológico, o que pode ser entrevisto no grande apego de Ferrara à segurança e na limitação da Jurisprudência dos interesses às finalidades consagradas pela própria lei. Em casos como esse, apesar de ter havido um afastamento da vinculação dos juízes à interpretação gramatical e à vontade do legislador, isso ocorreu menos por uma acentuação de critérios sociológicos que por uma ampliação da importância da interpretação sistemática.

Nessa medida, o discurso jurídico incorporou expressões tais como interesse público ou finalidade social da lei, mas não lhes conferiu um sentido realmente sociológico nem lhes garantiu uma posição central na prática jurídica. Para muitos juristas, essas expressões servem apenas para dar um verniz sociológico a teorias francamente normativistas, tal como um professor que afirma no primeiro dia de aula que “entre o direito e a justiça, deve-se ficar com a justiça”, para durante o resto do semestre, ensinar aos alunos o modo tecnicamente correto de aplicar as leis e os conceitos jurídicos aos casos concretos e, com isso, capacitá-los a encontrar soluções adequadas ao sistema jurídico.

Assim, embora fosse possível identificar uma certa busca de harmonizar realismo e formalismo, o equilíbrio encontrado quase sempre tendia a privilegiar a estabilidade do formalismo (mais segura, palpável e ligada à ideologia liberal), em detrimento do audacioso sentimento de justiça dos realistas, isso quando não consistia simplesmente na apropriação apenas das expressões sociológicas para dar um verniz de modernidade a teorias que praticamente repetiam alguma das versões do normativismo tradicional.

Além disso, devemos ressaltar que, apesar de terem sido submetidas a críticas incessantes desde o fim do século XIX, em momento nenhum as teses tradicionais deixaram de ter os seus defensores. Na década de 60, por exemplo, o argentino Sebastián Soler afirmava que “lo importante en este tema, y en lo cual nos apartamos del punto de vista de algunos modernos, consiste en subrayar que el juez no crea nada: todos los elementos le son dados, y su tarea es estrictamente de estructuración y ensamblaje”[4]. Para ele, “todo el material manejado y ordenado por el intérprete no es puesto, creado o inventado por él. La totalidad de esos preceptos es derecho vigente, y solamente como tal puede entrar a formar parte de una norma decisoria”[5].

Nos dias de hoje, contudo, embora essas idéias estejam presentes no senso comum, dificilmente se encontrará um autor que as defenda de maneira clara. Porém, basta observar o discurso jurídico efetivamente utilizado nas decisões judiciais para lá encontrar, subjacente às argumentações, a noção de que o juiz está dando ao caso a solução racionalmente extraída do sistema, a partir de um argumento silogístico que concatena, de forma técnica e não política, os conceitos desenvolvidos pela ciência do direito.



[1] Vide Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, pp. 71 e ss. e Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, pp. 66 e ss.

[2] Termo utilizado por Carlos Maximiliano para se referir a Kantorowicz. [Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. XIII]

[3] Pereira, Instituições de direito civil, p. 134.

[4] Soler, Interpretación de la ley, p. 162.

[5] Soler, Interpretación de la ley, p. 166. E continua Soler: “Además de la tarea de intelección, que, según hemos visto, no puede ser eliminada, existe sin duda una operación de selección de materiales normativos y de agrupamiento de ellos dentro de la estructura de los principios decisorios, tarea en la cual asume tanta importancia la aceptación e inclusión de ciertos preceptos como el rechazo y descarte de otros, a los cuales se considera impertinentes o inaplicables al caso concreto. La afirmación de que ese aspecto de la tarea es un acto voluntario y creador es una afirmación equívoca que de hecho ha sido entendida en un sentido negador de la validez efectiva de la ley y para otorgar al juez la facultad de instituir una norma, o la de decidir libremente.”

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