Hermenêutica Jurídica

3. O sentido objetivo da lei

Alexandre Araújo Costa

Uma das principais diferenças entre o novo senso comum e a teoria tradicional do século XIX foi o fato de que nele a vontade do legislador desempenhava um papel bastante diminuído. Embora não tenham cessado as referências à intenção do legislador, elas foram reduzidas tanto em número como em importância, o que pode ser caracterizado como um gradual declínio das teorias subjetivistas, que começou ao final do século XIX e consolidou-se por volta da década de 20.

Enquanto Gény opunha-se apenas ao uso artificial e hipócrita das referências à vontade do legislador, muitos juristas do início do século XX, seguindo a trilha que havia sido aberta na Alemanha pelos defensores da teoria objetivista da interpretação[1], criticaram a própria noção de que a interpretação de uma norma corresponda à identificação da vontade do legislador. Juristas do peso de Vander Eycken[2], na Bélgica, e de Francesco Ferrara[3], na Itália, produziram obras em que opunham-se frontalmente à validade utilização hermenêutica do conceito de vontade do legislador.

Apesar de toda a crítica efetuada pelas escolas sociológicas e pelo fortalecimento das teorias objetivistas da interpretação, a concepção subjetivista ainda era dominante no senso comum dos juristas nas primeiras décadas do século XX[4], havendo várias manifestações em sua defesa por juristas influentes como Capitant, que afirmou, no início da década de 20, que:

“Uma teoria nova sustenta que a lei, uma vez promulgada, destaca-se da vontade do legislador e torna-se um organismo independente, vivendo uma vida própria. [...] Essa concepção nos parece inaceitável. A lei não vale senão como declaração de vontade; separada do pensamento que a inspirou, ela perde toda sua força, ela torna-se um texto morto suscetível de receber as mais diversas interpretações. Somente a vontade que a presidiu em seu nascimento lhe confere a solidez e a rigidez que fazem a superioridade do direito escrito.”[5]

Entretanto, as teorias subjetivistas foram cedendo espaço aos poucos, tornando-se paulatinamente mais raro que um jurista sustente que a função da hermenêutica jurídica é reconstruir o pensamento original do seu autor. O primeiro passo nesse sentido foi dado pelas teorias objetivistas de autores como Kohler e Wach, que ainda defendiam teses típicas da Jurisprudência dos Conceitos, ligadas a uma análise lógico-conceitual em que não desempenhavam qualquer papel referências às finalidades sociais das normas.

Outros autores insistiam na necessidade de buscar a vontade do legislador, mas admitiram ser possível que “se observe não só o que o legislador quis, mas o que ele quereria, se vivesse no meio atual, enfrentasse determinado caso concreto hodierno, ou se compenetrasse das necessidades contemporâneas de garantias, não suspeitadas dos pelos antepassados”[6]. Contudo, essa gradual substituição da intenção efetiva do legislador histórico por uma abstrata vontade de um legislador racional não passava de uma tentativa relativamente tímida de conciliar as necessidades sociais com o discurso tradicional.

Porém, essas formas disfarçadas de inserir elementos sociológicos no discurso tradicional foram sendo enfraquecidas à medida em que elementos do pensamento finalístico das escolas sociológicas foram sendo assimilados pelo senso comum dos juristas, permitindo um abandono efetivo o discurso subjetivista e uma admissão expressa de critérios teleológicos de interpretação. Essa modificação do senso comum dos juristas ocorreu especialmente por obra de juristas como Francesco Ferrara e Carlos Maximiliano, que buscaram, a partir da década de 1920, atualizar as teorias tradicionais por meio da admissão de algumas das teses sociológicas menos revolucionárias.

· Francesco Ferrara e a mens legis

Uma das expressões mais conhecidas dessa síntese entre as teorias sociológicas e tradicionais encontra-se na clássica obra Interpretação e aplicação das leis, de Francesco Ferrara, publicada em 1921. De acordo com esse jurista italiano, a hermenêutica tradicional incorria em equívoco ao estabelecer como finalidade principal a busca da vontade do legislador (mens legislatoris ou voluntas legislatoris) e sustentava que a função do intérprete seria determinar o sentido objetivo da lei, pois a lei “não é o que o legislador quis ou quis exprimir, mas tão sòmente aquilo que ele exprimiu em forma de lei”.[7]

Segundo Ferrara, cada norma tem em si um sentido imanente e que permanece vivo e que pode não coincidir com a vontade dos redatores da lei. Portanto, o que o intérprete deve buscar não é a voluntas legislatoris, mas a voluntas legis, a vontade da própria lei[8]. Dessa forma, “o intérprete deve buscar não aquilo que o legislador quis, mas aquilo que na lei aparece como objectivamente querido: a mens legis e não a mens legislatoris”.[9]

Mas onde se pode encontrar essa vontade da lei, distinta da vontade do seu autor? É nesse ponto que Ferrara vincula-se às correntes teleológicas, pois afirma que a mens legis deve ser buscada na finalidade da própria norma, pois a norma deve ser entendida “no sentido que melhor responda à realização dos fins sociais que ela visa a obter”. Por isso, segundo Ferrara, o “juiz há-de ter sempre diante dos olhos o escopo da lei, o resultado prático que ela se propõe conseguir. A lei é um ordenamento de relações que mira a satisfazer certas necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a essa finalidade, e portanto em toda a plenitude que assegure tal tutela.”[10]

Mas onde devem ser buscadas as finalidades de uma norma? Segundo Ferrara, os fins do direito não serão descobertos a partir de uma análise das próprias normas jurídicas nem podem ser deduzidas de um sistema abstrato de valores. Os objetivos do direito precisam ser pesquisados na própria realidade, nos interesses individuais e coletivos, nas exigências econômicas e sociais que brotam das relações entre os homens. Nessa medida, “a interpretação não se desenvolve como método geométrico num círculo de abstracções, mas perscruta as necessidades práticas da vida e a realidade social[11].

Ferrara, portanto, contrapõe-se à teoria hermenêutica tradicional, pois rejeita tanto a idéia de que interpretar é esclarecer a vontade do legislador quanto a postura de que a atividade judicial deve limitar-se ao conhecimento das normas positivadas. E ao afirmar que a interpretação deve fundar-se na finalidade da norma, a qual somente pode ser identificada a partir de um minucioso estudo das relações sociais, Ferrara mostra ter sido influenciado pelas correntes sociológicas do direito, dentro da vertente teleológica que estava em ascensão no início do século XX.

Porém, apesar de alinhar-se aos juristas que propunham uma renovação nos métodos hermenêuticos e de ter destacado o importante papel da escola do direito livre no sentido de ter renovado as discussões hermenêuticas e contribuído para a superação do logicismo exagerado das teorias tradicionais, devemos ressaltar que Ferrara, que tal como Gény, não optou por uma radicalização do sociologismo, mas buscou um meio termo entre flexibilização e objetividade[12].

Opondo-se às teorias que postulavam uma grande liberdade do juiz na criação do direito, especialmente à escola do direito livre, Ferrara permanecia leal aos ideais de segurança que inspiravam as teorias tradicionais e a sua defesa da supremacia da mens legis sobre a mens legislatoris não implicava uma defesa da liberdade decisória dos juízes, mas a fixação de um critério objetivo para a aplicação do direito, pois entendia Ferrara que “o juiz está submetido às leis, decide como a lei ordena, é o executor e não o criador da lei”[13].

· Carlos Maximiliano e o sentido objetivo da lei

No Brasil, a revisão da teoria tradicional da interpretação, especialmente o gradual descrédito das referências à vontade do legislador, deve-se em grande parte aos esforços de Carlos Maximiliano que, em 1924, escreveu sua célebre obra Hermenêutica e aplicação do direito, por meio da qual divulgou no Brasil as teorias hermenêuticas ligadas às correntes de linha sociológica, tais como as concepções defendidas de Wurzel, Pound e Ehrlich. Embora o sociologismo jurídico fosse uma teoria importante no cenário internacional desde o final do século XIX, foi especialmente com a divulgação proporcionada pela obra de Maximiliano que tais idéias ganharam espaço na teoria hermenêutica nacional.

O objetivo declarado de Maximiliano era combater a hermenêutica então vigente no senso comum, qualificada por ele como atrasada e conservadora. No prefácio da obra, chegou a afirmar que “em toda parte o foro é demasiado conservador; o que a doutrina há muito varreu das cogitações dos estudiosos, ainda os causídicos repetem e juízes numerosos prestigiam com seus arestos”, e, por isso, era preciso “destruir idéias radicadas no meio forense, porém expungidas da doutrina triunfante no mundo civilizado.”[14] Porém, embora Maximiliano fosse influenciado pelas novas idéias sociológicas, ele não manifestava o mesmo arroubo revolucionário de Kantorowicz ou Ehrlich, tendo reconhecido expressamente que adotava uma posição intermediária “entre as estreitezas do passado e as audácias do futuro”[15].

Contra a então dominante teoria hermenêutica, baseada na Escola da Exegese francesa, afirmou que não se podia continuar a atribuir à interpretação o objetivo de revelar a vontade do legislador, justificando sua posição com os argumentos típicos da teoria sociológica. Sustentava, principalmente, que tal vontade não passa de uma ficção, pois é impossível descobrir qual era a intenção original dos autores da norma interpretada.

Afirmava também que a lei não brota do cérebro do seu elaborador, que ela não é fruto de um ato independente de vontade, sustentando que, em nosso pensamento, há uma parte individual mas também uma parte sociológica. Mesmo que o legislador creia exprimir o que pensa, esse pensamento normalmente não é seu, pois é condicionado pelas relações sociais dentro das quais exerce suas funções. Embora não se possa negar completamente a influência da subjetividade do autor sobre a obra, no campo legislativo a relevância da vontade pessoal do autor deve ser relativizada, pois ação do ambiente é normalmente tão decisiva que “o indivíduo que legisla é mais ator do que autor; traduz apenas o pensar e o sentir alheios”[16].

Reconhecia que a doutrina da intenção do legislador foi herdada de tempos em que era mais viável identificar essa vontade, na medida em que era um monarca absoluto que legislava. Porém, o que é a vontade do legislador no caso das democracias atuais, em que a legislação cabe normalmente a um parlamento com centenas de representantes do povo? Várias são as dificuldades na identificação da intenção efetiva de um órgão colegiado.

As palavras dos oradores ou as exposições nem sempre expressam os motivos que efetivamente levaram os parlamentares a aprovar uma lei; pelo contrário, muitas vezes servem justamente para ocultar as reais intenções por trás de argumentos mais palatáveis para a opinião pública.

Além disso, soma das diversas vontades dos vários congressistas não se deixa reduzir a uma vontade comum, única ou consensual. São tantos os posicionamentos que têm que ser levados em consideração que o texto final termina sendo um amálgama de posições incompatíveis, de tal forma que há apenas um acordo aparente. Com isso, muitas vezes o texto resulta demasiadamente impreciso e ambíguo, o que revela claramente a inexistência de um consenso efetivo em sua base.

Ademais, os motivos que levam um parlamentar a aprovar um projeto de lei são os mais diversos. Uns aprovam por concordarem com os objetivos, outros apenas para seguir a orientação do partido, outros ainda para não causar atritos com suas bases, com colegas que lhe poderão ajudar no futuro ou com certos grupos sociais relevantes. Alguns parlamentares rejeitam um projeto por concordar com seus fins e não com seus meios, outros apenas porque querem projetar na mídia uma determinada imagem: progressistas, corajosos, moralistas etc. Alguns votam para atender a pedidos dos financiadores da campanha, da esposa, dos amigos. Frente a essa situação, perguntava Maximiliano: “como descobrir, naquele labirinto de idéias contraditórias e todas parcialmente vencedoras, a vontade, o pensamento, a intenção diretora e triunfante?”[17]

Outro elemento importante na discussão é o fato de que é normalmente frente a casos complexos e novos que nos perguntamos mais seriamente sobre a vontade do legislador. Frente às situações habituais ou pouco complicadas, a intenção do legislador é raramente invocada. Todavia, parece que é justamente nesses casos que vontade dos autores da lei é o menos útil dos guias. Como afirmou Maximiliano:

“Se fôssemos, a rigor, buscar a intenção ocasional, precípua do legislador, o encontraríamos visando horizonte estreito, um conjunto de fatos concretos bastante limitado. Quase sempre a lei tem por fundamento um abuso recente; os seus prolatores foram sugestionados por fatos isolados, nitidamente determinados, que impressionaram a opinião, embora a linguagem mantenha o tom de idéias gerais, preceito amplo. O legislador não suspeitou as múltiplas conseqüências lógicas que poderiam ser deduzidas de suas prescrições; não estiveram na sua vontade, nem se encontraram na sua intenção.”[18]

Por tudo isso, Maximiliano sustenta que a vontade do legislador é um critério hermenêutico muito problemático e que não deveria ser tratado como o problema central da interpretação. Com a sua promulgação, a norma adquire vida própria, tornando-se autônoma em relação ao legislador e, portanto, cabe ao jurista determinar o sentido objetivo da norma e não esclarecer o sentido desejado pelo seu autor. Afirma, por fim, que, em vez de interpretar olhando para o passado, dever-se-ia interpretar com os olhos voltados ao presente, adaptando a norma às necessidades sociais contemporâneas.

Assim, Maximiliano conclui que o processo de interpretação não pode ser reduzido a uma simples descoberta do sentido desejado pelo autor da lei, mas que deve inserir-se no processo sociológico de adaptação do direito ao contexto social que permanece em constante mutação. Dessa forma, a interpretação não é vista por ele nem como uma expressão da vontade do julgador nem como um esclarecimento do pensamento do legislador, mas como uma atividade executada de acordo com as necessidades sociais. Nesse sentido, chegou a afirmar que “sob qualquer dos seus aspectos, a interpretação é antes sociológica que individual”[19], o que deixa bastante claro ter sido ele influenciado pelas teorias sociológicas/teleológicas que haviam ganhado força no cenário internacional de sua época.



[1] Engish, Introdução ao pensamento jurídico, pp. 165 e ss.

[2] Vander Eycken, L”interprétation juridique, p. de 1907.

[3] Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, p. de 1921.

[4] Vide Enneccerus, Derecho civil, pp. 204 e 206.

[5] Capitant, Introduction à l”étude du Droit Civil, p. 96. No mesmo sentido, podemos citar a seguinte posição de Eneccerus: “Con ello no pretendemos adherirnos a la escuela del derecho libre, porque una cosa es autorizar el juez a desechar cuando conduzca al absurdo cualquier interpretación, aun la literal, y el absurdo no pueda suponerse querido por el legislador y otra, muy diversa, autorizar-le a juzgar sobre la justicia y oportunidad de las soluciones indudablemente queridas por el legislador.” [Enneccerus, Derecho civil, p. 229]

[6] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 47.

[7] Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, p. 134.

[8] Deve-se deixar claro que a expressão vontade da lei é metafórica, não implicando personalização da lei nem afirmação de que a norma tem uma vontade psicológica, mas significando apenas que “a norma encerra uma vontade objetivada, um querido (voluto) independente do pensar dos seus autores, e que recebe um sentido próprio” [Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, p. 137]

[9] Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, p. 135.

[10] Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, p. 137.

[11] Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, p. 141.

[12] Ferrara chega a afirmar que “cumpre evitar os excessos: duma parte o daqueles que por timidez ou inexperiência estão estrictamente agarrados ao texto da lei, para não perderem o caminho (e muitas vezes toda uma era doutrinal é marcada por esta tendência, assim acontecendo com a época dos comentadores que se segue imediatamente à publicação dum código); por outro lado, o perigo ainda mais grave de que o intérprete, deixando-se apaixonar por uma tese, trabalhe de fantasia e julgue encontrar no direito positivo ideias e principios que são antes o fruto das suas locubrações teóricas ou das suas preferências sentimentais.” Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, p. 128.

[13] Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, p. 111.

[14] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. XII.

[15] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. XIII.

[16] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 20.

[17] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 24.

[18] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 26.

[19] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 31.

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