Hermenêutica Jurídica

5. Teoria do ordenamento jurídico

Alexandre Araújo Costa

a) Tipos de sistemas: orgânicos e lógicos

Os esforços de elaboração de uma teoria sistemática do direito poderiam ter investido na idéia de um sistema orgânico, no qual tudo gira em torno de um mesmo centro e cada parte adquire significado em virtude de sua participação no todo. Como afirma Reale, na unidade orgânica, cada elemento tem “sua função própria, mas nenhuma destas se desenvolve como atividade bastante de per si; cada parte só existe e tem significado em razão do todo em que se estrutura e a que serve”[1]. A unidade de um sistema orgânico não pressupõe hierarquias e a metáfora do organismo estimula a concepção de que todos os elementos são interdependentes.

Porém, estimulada pelos ideais cientificistas e pela filosofia kantiana, os precursores alemães do modelo sistemático trabalharam a partir da idéia de que o direito se constituiria em um sistema formal e abstrato, cuja representação simbólica não é a do organismo circular, mas a da pirâmide. A metáfora piramidal acentua a idéia de que cada elemento ocupa um espaço hierárquico diferente, de tal forma que a unidade não é explicada por relações de coordenação, mas de subordinação. Enquanto a metáfora organicista estimula a idéia de que uma descrição das partes não é capaz de explicar o todo, pois é nas inter-relações que o sistema se constitui e estas não se deixam apreender em conceitos abstratos construídos pela razão, a metáfora piramidal faz parte de uma outra visão de mundo, na qual a posição hierárquica define a relevância dos elementos e os elementos subordinados são descritos em função dos subordinantes. Essa metáfora piramidal até hoje é a predominante no imaginário dos juristas, que não descrevem o direito como um todo orgânico e inter-relacionado, mas como um conjunto de regras, cada qual com um grau diverso de hierarquia, sendo que as regras dos escalões superiores têm um alto grau de generalidade e as dos estratos inferiores são mais específicas.

O sistema piramidal é comumente chamado de lógico porque inspirado nas noções da lógica formal e da matemática, no qual o vértice da pirâmide é ocupado pelos princípios de maior generalidade (por exemplo, os axiomas euclidianos) e o restante do sistema é construído a partir de derivações e deduções desses princípios. Assim, se a fórmula de Báscara ou o teorema de Pitágoras fazem parte do sistema matemático é apenas porque eles podem ser derivados dos princípios básicos que formam o estamento superior da pirâmide. Tais elementos ocupam estratos intermediários no sistema, sendo que, com base neles, outros elementos podem ser construídos, como afirmações específicas sobre as raízes de uma dada equação ou sobre o comprimento da hipotenusa de um determinado triângulo.

Outro exemplo desse modelo de sistema é a física newtoniana, o que é especialmente relevante porque, no século XIX, e em grande medida ainda hoje, a física era o grande paradigma das ciências. No topo da pirâmide, encontram-se os princípios fundamentais, que são as chamadas leis de Newton, das quais podem ser deduzidas todas as outras proposições da física, tais como as equações que descrevem o movimento balístico ou pendular. Como todos os enunciados da física newtoniana podem ser derivados a partir dos princípios fundamentais, essa é considerada uma ciência axiomatizada, ou seja, um ramo do conhecimento em que todos os enunciados são desdobramentos dos axiomas (princípios fundamentais sobre os quais o sistema é assente). Esse modo de estruturação do conhecimento físico, como uma pirâmide de conceitos, não poderia deixar de influenciar os demais ramos do conhecimento que buscavam ser reconhecidos como ciência.

Percebe-se, dessa forma, que, em um sistema lógico, os elementos mais próximos do vértice são os de maior generalidade e abstração (como a reta é a menor distância entre dois pontos ou um corpo em que não atuam forças tende a permanecer parado ou em movimento retilínio uniforme), enquanto os elementos mais próximos da base são os de maior especificidade e concretude (as raízes da equação x2–1=0 são 1 e –1 ou se uma força X incidir sobre um corpo de massa Y, ele adquire uma aceleração Z). Como afirmou Larenz, “o ideal do sistema lógico é atingido quando no vértice se coloca o conceito mais geral possível, em que se venham subsumir, como espécies e subespécies, os outros conceitos, de sorte a que de cada ponto da base possamos subir até ele, através de uma série de termos médios e sempre pelo caminho da eliminação do particular”[2].

b) Características do sistema jurídico

As teorias positivistas de viés sistemático encaram o ordenamento jurídico como um sistema piramidal de normas, ou seja, ele não é visto apenas como um conjunto desordenado de regras, mas como um conjunto organizado segundo certos padrões definidos, que lhe conferem unidade[3]. Foram os defensores dessas correntes que desenvolveram a imagem, tão familiar aos juristas, do direito como uma pirâmide de normas, na qual cada regra ocupa um degrau hierárquico e as normas inferiores (mais específicas) estão subordinadas às superiores (de maior grau de generalidade e relevância). Trata-se, pois, de uma descrição do ordenamento jurídico que tem como base o sistema lógico-abstrato das ciências exatas e da matemática, e que sustenta que o direito não possui simplesmente alguma ordem interna, mas que ele se trata um sistema fechado, completo e consistente.

· Fechamento

O direito é um sistema fechado na medida em que os juristas não podem acrescentar ou retirar qualquer norma do conjunto. Por mais que o direito seja mutável, apenas os legisladores podem modificar o sistema, apresentando-se este ao jurista sempre como um conjunto de regras com existência objetiva (o chamado direito objetivo), cabendo aos intérpretes apenas compreendê-lo e aplicá-lo, mas nunca alterá-lo. Além disso, para resolver os problemas jurídicos, os juristas somente poderiam de critérios intra-sistemáticos (baseados nas fontes formais de direito positivo), sendo-lhe vedado apoiar suas decisões em elementos extra-sistemáticos, ou seja, diversos das normas jurídicas positivas, tais como interesses sociais, políticos ou econômicos.

Nessa medida, os intérpretes não deveriam avaliar as regras segundo seus valores individuais de justiça nem de acordo com os valores sociais dominantes. A eles era vedado perguntar-se acerca da adequação das conseqüências da lei, pois dura lex sed lex (a lei é dura, mas é a lei), não deveriam adaptar o sentido da norma às realidades sociais, mas simplesmente extrair das regras jurídicas o significado que a elas foi dado pelo legislador. Ao jurista, deveria bastar o conhecimento das normas jurídicas, pois apenas elas podem servir como base para uma decisão jurídica adequada.

Dentro dessa, explica Wieacker, se ainda é possível fazer alguma referência à justiça, é porque ela parte do pressuposto de que as normas jurídicas constituem uma regulação justa da sociedade (por derivar do espírito do povo ou da própria razão) e, portanto, supunha-se que a correção lógica implicava correção material (justiça). Embora esse pressuposto não possa ser demonstrado, parece subjazer implicitamente às teorias tradicionais do século XIX a crença de que a aplicação científica (neutra, objetiva e lógica) de normas a fatos é o caminho mais adequado para garantir uma sociedade justa, crença essa típica do idealismo kantiano e do jusracionalismo do séc. XVIII.[4]

· Completude: o problema das lacunas

A teoria jurídica anterior ao século XVIII não partia do pressuposto de que o direito deveria ser capaz de oferecer uma resposta a todos os conflitos sociais. O que ocorria era justamente o contrário: entendia-se que não era qualquer conflito de interesses que poderia ser levado ao judiciário e que os tribunais somente poderiam julgar os litígios que a lei definisse como de sua competência. Portanto, a função do juiz não era procurar no direito uma solução para todas as controvérsias que lhe fossem submetidas. Antes de mais nada, ele deveria verificar se as questões que lhe eram apresentadas eram previstas pelo direito e, caso contrário, ele poderia decidir pelo non liquet, ou seja, por afirmar que o direito não regulava aquele caso e que, portanto, o judiciário não tinha competência para resolvê-lo.

Uma das inovações mais relevantes do Código Civil francês de 1804 foi modificar essa concepção, estabelecendo o princípio de “vedação do non liquet”, ou seja, estabelecendo para os tribunais o dever de julgar todos os conflitos de interesse que lhe fossem submetidos. Com isso, passou a ser proibido que um juiz se negasse a julgar nenhum caso sob a alegação de que o direito não o regulava. Dessa forma, o juiz passou a ter dois deveres fundamentais: julgar sempre com base no código e julgar todos os conflitos. Observe-se, que essas duas obrigações somente poderiam ser cumpridas concomitantemente se fosse possível julgar todos os casos com base no código. E era essa justamente a crença dominante: o direito não continha lacunas, ou seja, era possível resolver todos os conflitos sociais relevantes com base nas regras do direito positivo.

O argumento típico nesse sentido era o de que um ordenamento jurídico primitivo poderia não abranger uma série de casos relevantes, mas que um ordenamento evoluído e racional, composto por um imenso número de regras, muito raramente deixaria de abarcar alguma situação. Além disso, mesmo que as leis não conseguissem abranger todos os casos relevantes, sempre haveria alguma norma legislada ou costumeira que regulasse situações semelhantes e que poderia ser aplicada por meio de analogia. Por fim, para a Jurisprudência dos Conceitos, era possível extrair conseqüências jurídicas dos conceitos jurídicos mediante o procedimento de construção conceitual, anteriormente descrito.

Portanto, mesmo que se admitisse a possibilidade de lacuna da lei, rejeitava-se a possibilidade de haver lacuna no direito: ainda que a lei fosse omissa, haveria a possibilidade de identificar dentro do direito (incluindo no conceito de direito a legislação, os costumes e princípios gerais de direito) uma regra que fosse aplicável ao caso mediante interpretação extensiva, analogia ou construção. Por tudo isso, a teoria tradicional defendia que aquilo que alguns chamam de lacunas (casos relevantes não regulados pelo direito) não passam de lacunas aparentes, pois mesmo que a lei fosse omissa, haveria critérios intra-sistemáticos que possibilitam a sua resolução.

· Coerência: o problema das antinomias

Por fim, entendia-se que o direito era um sistema coerente (ou consistente), ou seja, isento de contradições internas. Como parte do postulado de que o legislador é racional e de que o direito é um sistema, a hermenêutica tradicional não pode admitir que o autor da lei tenha vontades contraditórias sobre um mesmo objeto, pois, nesse caso, seria rompida a sistematicidade do direito, na medida em que a existência de comandos contraditórios impede a identificação de uma solução correta. Com isso, as teorias tradicionais são levadas a não admitir a existência de normas contraditórias dentro do ordenamento jurídico.

Porém, mesmo as teorias tradicionais não chegam a defender a ficção de que o legislador nunca produz normas que contradizem outras regras do sistema. O que elas afirmam é que o sistema jurídico nunca pode conter duas regras que atribuam conseqüências contraditórias ao mesmo fato, o que é garantido mediante o estabelecimento de três critérios dogmáticos para a resolução das antinomias.

Pelo critério hierárquico, as antinomias existentes entre uma norma hierarquicamente superior e uma inferior devem ser resolvidas excluindo-se do ordenamento a norma inferior: lex superior derrogat inferiori. Dessa forma, será inválida uma lei que seja contrária à constituição ou um decreto contrário a uma lei.

Pelo critério da especialidade, as disposições especiais têm prevalência sobre as disposições gerais. Embora toda lei deva ter a característica da generalidade (por se aplicar a um conjunto de fatos e não a um fato específico), essa generalidade é uma faca de dois gumes. Por um lado, ela garante que os casos idênticos serão tratados da mesma forma, mas, por outro, ela trata igualmente casos que, pelas suas peculiaridades, mereceriam uma solução diversa.

Tomemos, por exemplo, a regra geral que atribui uma determinada pena a toda pessoa que cometer homicídio, sendo essa norma aplicável a todos os casos em que uma pessoa mata outra. Todavia, é por todos sabido que há uma regra especial, que permite matar alguém em legítima defesa. Como devemos entender a relação entre essas duas regras?

Se Marcos mata Pedro em legítima defesa, as duas regras são prima facie aplicáveis ao caso. Todavia, a permissão especial da legítima defesa tem prioridade sobre a proibição geral do homicídio, pois trata-se de uma exceção feita à regra geral, estabelecida com a finalidade de garantir um tratamento justo a essa hipótese. Assim, toda vez que uma disposição puder ser entendida como uma exceção feita a uma regra geral, com o objetivo de tratar desigualmente as condutas desiguais, na medida da sua desigualdade, deverá ser aplicada ao caso a norma especial e não a geral.

No Brasil, essa regra de interpretação não é apenas doutrinária, mas encontra-se positivada no art. 2o, §2o da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que determina: “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”.

O terceiro critério é o cronológico, que é aplicável apenas a normas de mesma hierarquia ou grau de especialidade. Nesses casos, considera-se que a norma posterior derroga a norma anterior: lex posterior derrogat priori. Dessa forma, se uma lei tem dispositivos incompatíveis com determinações de uma lei anterior, valerá o conteúdo da regra mais nova. Portanto, mesmo que uma lei não revogue expressamente uma norma anterior, a incompatibilidade entre elas acarretará a invalidade dos dispositivos mais antigos. Também essa regra é prevista na LICC, que determina, no art. 2o, §1o, “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

De acordo com a hermenêutica tradicional, a aplicação dessas regras deve resolver todas as antinomias que porventura surjam no ordenamento, o que significa que toda antinomia é apenas aparente. Como, no momento em que surgem as regras contraditórias, já existe um critério preestabelecido para determinar qual das normas deve prevalecer, então nunca chega a haver no sistema uma contradição de regras vigentes. No exato instante em que entra em vigor uma lei nova, a lei anterior com ela incompatível perde vigência e, portanto, elas nunca são válidas ao mesmo tempo. As leis que contradizem a Constituição não podem ser válidas e, portanto, quando um tribunal declara a sua inconstitucionalidade, ele afirma que ela nunca foi vigente no ordenamento jurídico. Ao descrever dessa forma o problema das incompatibilidades normativas, a teoria tradicional termina por sustentar que toda antinomia é aparente, pois a coexistência de regras antinômicas não chega a ocorrer realmente.

Porém, foi preciso admitir que existem também antinomias reais, ou seja, normas cuja contradição não pode ser resolvida mediante a aplicação das três regras explicitadas. Nesse caso, se não houver nenhum critério hermenêutico relevante que possibilite a escolha de uma das normas[5], então o intérprete é forçado a admitir que ambas as regras têm igual valor, o que deve conduzi-lo a pronunciar-se como se nenhuma das regras antinômicas tivesse existido[6]. Portanto, se os critérios de resolução de antinomias forem insuficientes para a resolução de uma contradição normativa, a garantia da coesão intra-sistemática exigirá do intérprete a exclusão de ambas as normas colidentes, como se uma anulasse a outra. Nesse caso, surgiria uma lacuna (a chamada lacuna de colisão) que precisaria ser preenchida mediante os recursos clássicos de analogia e construção.



[1] Reale, Lições preliminares de direito, p. 7.

[2] Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 21.

[3] A concepção do direito como sistema remonta ao jusracionalismo do século XVIII e está presente em todas as vertentes da teoria tradicional. Porém, é na pandectística alemã que ela adquiriu uma formulação precisa, derivada da tentativa de sistematização lógico-formal do pensamento jurídico. Sobre esse tema, vide (?)

[4] Wieacker, História do direito privado moderno, p. 494.

[5] Tal como ocorreria se houvesse uma contradição insanável dentro da mesma lei, por exemplo, se um artigo atribuísse uma competência privativamente a um órgão e outro artigo atribuísse a mesma competência privativamente a um órgão diverso.

[6] Vide Windscheid, Diritto delle pandette, p. 73.

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