Hermenêutica Jurídica

Capítulo IX - Para além das teorias da argumentação

Alexandre Araújo Costa

1. A falência das teorias da argumentação

As teorias da argumentação representam o canto de cisne da hermenêutica jurídica moderna, que se desenvolveu em dois grandes ciclos. Um primeiro ciclo foi encerrado quando o ceticismo kelseniano fechou as portas de uma teoria semântica da interpretação, que fosse capaz de desvendar os sentidos imanentes aos textos. Este ciclo corresponde, na filosofia, ao primeiro giro lingüístico, que colocou em xeque a possibilidade considerarmos que existe um sentido unívoco a ser descoberto nos enunciados construídos com base nas linguagens ordinárias. Esse tipo de perspectiva conduziu a um relativismo radical, que nega a possibilidade de existência de um método objetivo para avaliar juízos axiológicos.

Tal crítica, porém, não teve influência no senso comum dos juristas, pois este se processa na forma de um discurso interno ao qual a crítica neopositivista não ofereceu nenhuma alternativa. Isso ocorre porque o neopositivismo radicalizou a mentalidade cientificista, que considera racionais apenas os discursos externos, de modo que os padrões de organização dos discursos internos foram excluídos da ciência e transpostos para a ética e a política, onde não é possível uma verdade. Nesse movimento, surgiram uma série de teorias que defendiam a existência de uma grande distância entre o que os intérpretes do direito dizem fazer e aquilo que eles podem fazer ou efetivamente fazem. Essas teorias, que Dworkin veio a chamar de semânticas[1], adotam uma perspectiva meramente externa e negam a própria possibilidade de que haja uma pretensão de racionalidade para os discursos dogmáticos do direito, na medida em que não existem interpretações semanticamente corretas.

Porém, o giro pragmático ocorrido em meados do século XX abriu a possibilidade de uma redescrição da prática interpretativa, que passou a abranger também os elementos pragmáticos envolvidos na compreensão dos textos. O primeiro movimento desse giro envolveu uma mudança apenas no discurso externo, que passou a descrever a prática jurídica por meio de categorias ligadas à argumentação. Essa redescrição ampliou o abismo evidenciado pelas teorias semânticas, pois mostrou que o discurso interno do direito se colocava como sendo demonstrativo e silogístico, quando ele era tópico e retórico. Todavia, esse mesmo giro criou uma nova esperança: o estabelecimento de critérios pragmáticos de validade. Com isso, foi renovada a pretensão moderna de uma racionalidade objetiva, o que possibilitou uma refundamentação dos discursos internos, com base em uma teoria da argumentação. Assim, em vez de buscar uma semântica universal, passou-se à tentativa de definir os critérios de uma pragmática universal, capaz de garantir a validade objetiva de certos padrões axiológicos.

Mais uma vez estamos frente à tentativa moderna de elaborar um discurso filosófico externo que ofereça fundamentação aos discursos internos por meio dos quais as relações de poder efetivamente se organizam. Ressurge, assim, a afirmação moderna de uma historicidade relativa que se mostra na tentativa de articular um conteúdo historicamente variável a uma racionalidade absoluta e imutável. O principal nome ligado a essa tentativa é o de Habermas, cuja teoria do agir comunicativo, baseada no trânsito do ideal semântico de verdade para um ideal pragmático de aceitabilidade racional, ofereceu grandes esperanças para uma nova articulação entre um discurso interno e um discurso externo. Nesse jogo, o discurso externo da filosofia deveria oferecer a base sólida em que um discurso interno pudesse ser ancorado, de forma a garantir a validade objetiva dos seus enunciados. No direito, o desenvolvimento dessas intuições resultou em teorias da argumentação jurídica que passaram de um enfoque descritivo (como a de Perelman) para um enfoque normativo (como a de Alexy), com a função de reestruturar o discurso interno do direito.

Porém, as críticas a que esse tipo de abordagem foram submetidas, especialmente aquelas elaboradas por teóricos pragmáticos como Tugendhat e Rorty, deixaram claro que o discurso externo em que Habermas tenta basear suas descrições já é um discurso interno vinculado aos valores em nome dos quais ele se engaja, notadamente do valor de igualdade[2]. Essas críticas conduziram Habermas a reconhecer que a abordagem procedimental é equivocada, pois a noção de verdade implica uma pretensão de validade incondicional que a aceitabilidade por um auditório ideal é incapaz de oferecer. Isso ocorre porque, ou as exigências ideais impostas seriam tão grandes que nenhum discurso real seria capaz de cumpri-las sequer de modo aproximativo, ou elas seriam tão débeis que não poderiam garantir minimamente condições de validade que permitiriam distinguir um consenso legítimo de um ilegítimo[3].

De fato, Habermas não abandonou expressamente o conceito discursivo de aceitabilidade racional, mas apenas o conceito de assertividade ideal, em que reconhece haver resquícios das concepções semânticas. Para superar essa dificuldade, ele buscou elaborar um conceito pragmático de verdade, que redefine o conceito de aceitabilidade por meio de uma clara deflação no conteúdo universalista do agir comunicativo, dado que uma verdade pragmática somente surge dentro de mundos-da-vida historicamente determinados[4]. Com isso, parece-me que Habermas abandonou sua última grande conexão com a perspectiva fundacionista da racionalidade moderna, que sempre buscou descobrir parâmetros a-históricos que possibilitassem a definição de critérios racionais objetivamente válidos.

Assim, depois de ter operado o trânsito de uma universalista verdade objetiva para uma universalista aceitabilidade ideal, Habermas reduz a herança universalista kantiana, ligando a verdade a um conceito de aprendizado que não se apresenta como a correspondência entre os enunciados e o mundo (critério de uma verdade semântica), nem é resultado de um processo ideal (que reduz verdade a aceitabilidade), mas representa uma espécie de relação interna a um mundo-da-vida, entre as projeções de sentido que ele é capaz de possibilitar e os critérios que ele próprio estabelece para julgar o sucesso das práticas baseadas em tais projeções. Assim, um enunciado é válido na medida em que justifica certezas sobre os fatos que são confirmadas pela experiência, ou seja, na medida em que é capaz de mediar adequadamente a relação dos integrantes de um mundo-da-vida com a realidade em que estão inseridos. Quando as projeções de sentido levam a resultados entendidos como problemáticos, ocorre uma espécie de desestabilização das pretensões de verdade, que conduz à tentativa de sua substituição dos saberes iniciais por outros mais capazes de integrar as novas experiências dentro de um conjunto significativo.

Com isso, Habermas busca a justificativa de um enunciado no fato de ele ser fruto de um processo de aprendizagem, que é apresentado como um processo de mudança evolutiva nos saberes. Essa evolução, contudo, não aponta para um universalismo idealista, pois trata-se da manutenção de um equilíbrio adequado entre as projeções de sentido e os critérios de sucesso que configuram um determinado mundo-da-vida. Tal perspectiva somente teria um viés universalista caso partisse do pressuposto de que existe uma espécie de meta-mundo-da-vida, que nos abarcaria necessariamente a todos. Essa suposição, porém, que seria uma releitura da noção moderna de racionalidade, já não mais parece caber na teoria defendida por Habermas, especialmente na introdução do livro Verdade e Justificação, publicado em 1999.

O próprio Habermas aponta que essa radicalização do historicismo resulta, em especial, dos diálogos que ele travou com Richard Rorty, filósofo que se opunha frontalmente à necessidade de se elaborar uma categoria como a de validade incondicional, mesmo que se reconheça expressamente que esse conceito não passa de uma idealização com objetivos heurísticos[5]. O pragmatismo de Rorty o leva a contrapor-se à intuição platônica de que é preciso elaborar critérios ideais para poder conferir sentido ao mundo, defendendo que “não é necessária uma tentativa de chegar mais perto de um ideal, mas antes uma tentativa de afastar-se mais das partes de nosso passado que nós lamentamos”[6].

Assim, não é por acaso que Habermas e Rorty coincidem na valorização do processo de aprendizado, que se relaciona com a tentativa de superar aquilo que percebemos como erros, ou seja, aquilo que considera errado uma determinada tradição (para usar uma linguagem gadameriana), ou um determinado mundo-da-vida (para usar uma terminologia que Habermas toma emprestado de Husserl). Não se trata de corrigir os erros na busca de descobrir uma verdade metafísica, mas apenas de nos tornarmos “cada vez mais nós mesmos e da melhor maneira possível”[7]. Por isso mesmo, ganhou espaço entre esses autores uma noção de progresso que não envolve a aproximação rumo a um ideal predefinido e que adquiriu um viés fortemente hermenêutico, com a consideração de que “o progresso filosófico ocorre na medida em que encontramos uma maneira de integrar as visões de mundo e as intuições morais que herdamos de nossos ancestrais a novas teorias científicas, ou a novas instituições e teorias sócio-políticas, ou a outras inovações”[8].

Talvez eu esteja fazendo uma interpretação de Habermas que o aproxime demasiadamente de Rorty, tanto que ela tornaria sem sentido alguma das objeções que ele próprio dirigiu ao pensamento habermasiano, especialmente a afirmação de que Habermas “acredita que Kant estava certo em pensar que não podemos passar completamente sem a noção de incondicionalidade”[9]. Embora certas colocações de Habermas apontem para esse ponto[10], a noção habermasiana de que a verdade “por certo, transcende a justificação” pode ser entendida de uma maneira muito mais fraca, especialmente à luz da crítica que ele faz a Rorty no sentido de que ele utiliza categorias que não toleram “diferenciações entre a perspectiva dos participantes e a do observador”[11]. Assim, é o próprio Habermas mapeia as diferenças entre ele e Rorty por meio de uma referência à distinção entre as perspectivas externa (do observador) e interna (do participante), e creio que, a partir dessa chave, é possível compreender melhor tanto a tensão entre essas duas perspectivas e os modos como elas abrem diferentes perspectivas para a hermenêutica jurídica contemporânea.

2. Entre perspectivas externas e internas

Rorty criticou Habermas pela sua incapacidade de abandonar completamente os pressupostos platônicos que sempre se ligam à idéia de uma verdade que transcende a justificação. Habermas, por sua vez, criticou Rorty, acusando-o de adotar uma posição analítica que não abria espaço para um discurso interno, pois é somente da perspectiva do participante que se colocam as questões de legitimidade normativa. Essa tensão não é nova na filosofia contemporânea, e a sua devida compreensão remete a Heidegger, cujas idéias influenciaram ambos os autores.

Heidegger percebeu que a postura científica impossibilitava o discurso interno, na medida em que um olhar puramente externo era incapaz de compreender a significação de um evento. O olhar externo somente tem a potencialidade de elaborar explicações causais e, portanto, ele é desprovido de categorias para compreender adequadamente os discursos organizados de modo finalístico, como é o caso dos discursos éticos e jurídicos. Essa recusa da objetividade científica é que abre a possibilidade de um olhar hermenêutico que possibilita aos sujeitos dotar de significação a sua própria experiência. Assim é que Heidegger se aventura na elaboração de um discurso interno consciente de sua própria interioridade, o discurso do ser que se autocompreende[12].

A leitura gadameriana de Heidegger conduziu a uma historicização radical, em que o sujeito é levado a perceber que sua própria condição histórica condiciona os sentidos que ele pode atribuir aos eventos que ele percebe. Porém, o discurso gadameriano passa do interno para o externo, constituindo uma espécie de metadiscurso que descreve o modo como nós elaboramos discursos internos à tradição de que fazemos parte. E o fato de a teoria gadameriana se perceber como interna a uma tradição não significa que ela deixe de ser externa com relação aos discursos de que trata.

Cada tradição é composta por uma série de discursos valorativamente divergentes, que se tornam compreensíveis contra um mesmo pano de fundo, mas que competem pela definição dos valores fundamentais, e a hermenêutica de Gadamer tentou permanecer relativamente neutra quanto a esse embate. Assim é que a busca de garantir a universalidade da hermenêutica exigiu dela um alto grau de abstração, para que nela coubessem todos os processos que visava a descrever. Com isso, a hermenêutica da Gadamer assumiu basicamente o papel de uma espécie de discurso externo reflexivo, e não de um discurso interno reflexivo, na medida em que tenta não se comprometer com nenhuma das linhas valorativas colidentes que integram a sua própria tradição.

Esse descomprometimento valorativo conduz para um resultado diverso do relativismo absoluto da ciência (que afirma a irracionalidade das questões valorativas) e que aponta para um relativismo relativo, pois envolve a afirmação de que não há critérios internos capazes de definir que conformação uma tradição deveria adotar. E essa me parece ser a crítica fundamental de Habermas a Gadamer, quando aponta que a hermenêutica não dota o intérprete de critérios adequados para criticar tradição em que está inserido.

Com isso, o pensamento de inspiração gadameriana vê-se na complexa situação de definir se a tradição tematizada pela hermenêutica é suficientemente unitária para ter critérios fortes que possibilitem a definição das interpretações corretas (o que daria à hermenêutica um papel conservador), ou ela é suficientemente plural para que os critérios sejam indecidíveis (o que lhe retiraria a possibilidade de optar). E parece que a única opção razoável é considerar que a tradição em que estamos inseridos está entre esses dois extremos: ela nem é monolítica ao ponto de impossibilitar a crítica, nem é fragmentária a ponto de impossibilitar a fixação de um mundo-da-vida relativamente compartilhado.

Nesse contexto hermenêutico, a pergunta pela legitimidade dos padrões normativos hegemônicos pode ser feita (pois fazemos parte de uma tradição que a possibilita) e dispomos de categorias analíticas capazes de desconstruir todas as elaborações culturais que pretendem uma fundamentação metafísica absoluta[13]. Porém, a resposta a essa pergunta somente pode ser realizada por meio da elaboração de um discurso interno que parta de algum tipo de engajamento. Ocorre, contudo, que tanto Rorty quanto Habermas abandonaram o projeto da fundamentação absoluta, o que os fazem aproximar-se da tese de Derrida de que todo discurso interno é construído e que, justamente por isso, pode ser desconstruído por meio do manejo adequado das próprias categorias analíticas elaboradas na modernidade.

Essa afirmação decorre do radical historicismo da hermenêutica, mas ela já não pode ser lida com o tom catastrófico que tinha em meados do século XX. Já não estamos mais em uma época na qual a afirmação do sentido mitológico de todo fundamento soava como uma desqualificação dos discursos fundamentadores. Esse tom de reprovação somente existe quando supomos que uma fundamentação é possível, ou ao menos que é desejável. Hoje, porém, qualificar o fundamento de mitológico é apenas acentuar o fato de que ele é histórico, construído, inventado, e nessa exata medida, humano. Assim, mesmo quando Habermas procura estabelecer a verdade como uma categoria que transcende ao contexto, não cabe mais entender que essa transcendência deva ser compreendida como uma pretensão de fundamentação universal, mas apenas como o reconhecimento de que, dentro do nosso mundo-da-vida, a categoria discursiva verdade aponta para enunciados cuja validade é internamente reconhecida como universal.

Frente à noção de que não há engajamento universalmente obrigatório (como pretendia o primeiro Habermas), autores como Rorty radicalizaram o relativismo e caracterizaram todo engajamento como uma manifestação de liberdade. De liberdade, e não de escolha, pois o engajamento é uma questão de crença e não de justificação. A regra básica das teorias da argumentação era a de que um enunciado somente poderia ingressar no discurso caso ele tivesse uma justificação racional. Porém, parece-me que Rorty concordaria com a afirmação de Derrida de que o fundamento de qualquer norma “não assenta senão no crédito que se lhes dá. Crê-se nelas, tal é o seu fundamento único. Este acto de fé não é um fundamento ontológico ou racional.”[14] Assim, o próprio direito é historicamente fundado (quer dizer, construído sobre camadas textuais interpretáveis e transformáveis), mas o seu fundamento último, por definição, não é fundado (porque tem caráter claramente mitológico)[15].

E é a admissão de que todo discurso de legitimidade tem um caráter fundante e não fundado que conduz Rorty a defender uma perspectiva pedagógica, por meio da qual nos engajamos no projeto de implementar no mundo os valores aos quais somos ligados por uma questão de fé, e não de razão. Nesse sentido, considero que as críticas de Habermas perdem força, pois os discursos engajados sempre são dotados de um caráter interno e, portanto, o que Rorty propõe não é a crítica vazia de um discurso que permanece apenas no campo de uma análise externa descomprometida. Assim, parece-me que a questão fundamental não está no fato Rorty ser impermeável à perspectiva do participante, mas à divergência no tocante a qual deve ser a perspectiva de quem participa de um discurso.

Habermas, apesar de haver abandonado as tentativas de uma fundamentação universal objetiva, continua engajado no projeto de elaboração de um discurso social centrado da busca de acordo racional, o que implica a consideração de que todo discurso legítimo deve pautar-se pela busca de um conceito epistêmico de validade[16]. Em contraposição, Rorty defende a construção de discursos abertamente ligados à persuasão (que é a chave do engajamento) e não ao convencimento (com base nos valores que estruturam um determinado mundo-da-vida). E creio que a crítica habermasiana volta a ganhar força quando consideramos que nenhum discurso persuasivo se apresenta como uma tentativa de sedução. Essa é a função estratégica do discurso, mas a sua estrutura argumentativa é justamente a de uma retórica que busca utilizar os topoi disponíveis no sentido de mobilizar as crenças do auditório. Por isso mesmo é que o próprio projeto que Rorty apresenta somente se realizaria com a elaboração de discursos persuasivos que assumissem a forma de um discurso interno engajado e dogmático, cuja função não é a de esclarecer o seu próprio caráter fundante, mas a de fundar uma nova mitologia.

Nessa perspectiva, creio que as perspectivas de Habermas e Rorty somente se diferenciam no papel que a racionalidade desempenha nas perspectivas mitológicas que eles buscam implementar. Porém, ambos os caminhos são próximos porque exigem a implantação de um discurso mitológico vinculado a uma perspectiva política democrática, à garantia de uma noção semelhante de dignidade humana, de liberdade e de respeito mútuo.

3. A fundação de uma nova mitologia jurídica

A admissão do caráter histórico de todos os dogmas conduz ao reconhecimento da natureza mitológica dos discursos internos, cada qual deles vinculado a certos critérios de legitimidade. O resultado dessa crença é a idéia de que as perspectivas externas são incapazes de justificar as teorias que descrevem, enquanto as teorias internas são incapazes de encontrar um ponto externo onde se possam ancorar com segurança.

No campo do direito, essa consciência hermenêutica nos afasta das teorias da argumentação fundadas em critérios de racionalidade e razoabilidade (ligadas a uma releitura pragmática da racionalidade moderna) e nos conduz rumo a teorias fundantes de novas mitologias, capazes de formular critérios aptos para organizar a interpretação do direito de acordo com a base simbólica de um mundo-da-vida. Parece-me que a elaboração de tais teorias, reflexivas e conscientes do seu caráter narrativo e mitológico, e transparentes com relação ao seu engajamento ético-político, é o caminho mais produtivo no sentido de responder simultaneamente às demandas historicistas e lingüísticas que estão presentes no debate filosófico contemporâneo, apesar de ainda não estarem presentes no senso comum que organiza os discursos práticos.

Entre as teorias que buscam realizar essa passagem para além das teorias da argumentação, especial relevância tem a concepção de Ronald Dworkin, que elaborou um discurso interno sobre a hermenêutica jurídica que é bastante compatível com as categorias da hermenêutica filosófica. Embora os textos de Dworkin sejam bastante opacos no que toca às suas inspirações teóricas[17], algumas citações esparsas (embora significativas) de Gadamer deixam clara a influência da hermenêutica filosófica na concepção do direito como integridade[18]. Porém, essas citações não significariam muito caso a teoria construída não envolvesse a afirmação de um ideal de coerência narrativa e não apresentasse a interpretação como o desenvolvimento do processo pelo qual uma tradição se envolve na sua autocompreensão.

O discurso de Dworkin é assumidamente interno e persuasivo, e nesse sentido a estrutura argumentativa do livro Império do Direito é bastante eloqüente. Nele, Dworkin tenta definir três grandes linhas da hermenêutica jurídica (correntes semânticas, convencionalistas, pragmáticas), para contrapor a elas sua concepção do direito como integridade. Assim, não se trata de fundamentar a sua teoria, mas de oferecer boas razões para que ela seja preferida às alternativas disponíveis.

A distância com relação às concepções neopositivistas e sua busca de cientificidade é evidente. Kelsen, por exemplo, inicia a teoria pura do direito afirmando que “a Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo — do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial”[19]. Dworkin poderia iniciar afirmando o contrário, algo como o direito como integridade não é uma teoria do direito positivo em geral, pois ela constitui “an interpretation of our own political culture, not an abstratc and timeless political morality”[20]. Longe de buscar afirmativas objetivamente corretas acerca da forma universal do direito, o que Dworkin propõe é apenas uma leitura de sua própria tradição (que ele chama de comunidade) que confira a ela um sentido que seja aceitável perante ela própria.

Nesse sentido, Dworkin é mostra uma sensibilidade hermenêutica muito semelhante à de Gadamer. O que ele faz não é construir um modelo ideal de interpretação e medir sua comunidade em termos de aproximação desse paradigma, mas observar os valores dominantes nos seu próprio mundo-da-vida, para construir um discurso jurídico que seja compatível com ele. Por isso mesmo é que ele critica nas demais teorias o fato de que seu caráter externo impede o afloramento de critérios para avaliar a legitimidade das interpretações. Como ele próprio afirma, o convencionalismo e o pragmatismo “offer themselves as interpretations [...] but the programs they recommend are note themselves programs of interpretation”[21].

Essa consciência faz com que Dworkin se tenha dedicado à elaboração de um discurso interno coerente com os princípios democráticos e liberais aos quais ele está manifestamente vinculado. Então, não se trata de uma teoria jurídica neutra, mas de uma teoria engajada em um determinado projeto político, que ele supõe legítimo na medida em que entende que ele se encontra engastado no mundo-da-vida da comunidade em que se insere. Essa sensibilidade aristotélica poderia ter conduzido Dworkin na mesma trilha de Perelman, rumo à elaboração de uma teoria da argumentação que apenas catalogasse e sistematizasse os topoi argumentativos consolidados em sua tradição. Porém, esse caminho o levaria apenas a reincidir no erro que ela aponta nas demais teorias da hermenêutica jurídica: sua limitação a um discurso externo.

Assim é que Dworkin parte para uma reflexão eminentemente filosófica[22], que analisa a prática jurídica na busca de criar categorias que permitam uma compreensão adequada do seu sentido. Então, sua pergunta não é como a tradição se enxerga?, mas quais são os critérios de legitimidade que oferecem “the best justification of our legal practices as a whole?”. Nesse percurso, ele inventa o conceito de integridade e tece uma longa argumentação na tentativa de explicar que a admissão da existência desse valor (que não pertence daqueles tipicamente reconhecidos na nossa cultura jurídica) permite compreender melhor a nossa percepção da legitimidade das práticas jurídicas e políticas, pois permite uma “narrative story that makes of these practices the best they can be”[23]. Depois de realizar uma delimitação da integridade, comparando-a com os valores de fairness e justice, Dworkin advoga que somente com base nesse valor é que poderemos conferir à prática jurídica um sentido adequado ao que supomos que ela deve ter.

Esse é um exercício propriamente hermenêutico, pois tenta elaborar uma significação capaz de mediar as práticas institucionais de uma sociedade como os valores em que ela está imersa. E não é um exercício desengajado, pois aponta logo no segundo parágrafo da introdução que a concepção jurídica defendida no Law”s Empire “excavates its foundations in a more general politics of integrity, community, and fraternity”[24]. Assim, não se trata de uma investigação acerca dos parâmetros formais da interpretação em geral, mas da busca de elaborar um modelo hermenêutico capaz de servir como base para o discurso interno de uma sociedade que pretende ser democrática.

Creio que essa opção por um discurso interno torna um pouco injusta a constância com que ele acusa as demais teorias de não se adaptarem à realidade que elas visam a interpretar. Ocorre que, na qualidade de discursos externos, elas não têm o mesmo comprometimento de Dworkin com a garantia de que os juristas possam enxergar na teoria um espelho adequado daquilo que eles julgam fazer quando interpretam. Nessa medida, Dworkin ataca no convencionalismo, e especialmente no pragmatismo, a opção por um discurso eminentemente externo, que acentua a impossibilidade de realização dos ideais jurídicos implícitos nos discursos dominantes, especialmente a possibilidade de desvendar o sentido correto das leis.

Já o caráter interno da teoria de Dworkin faz com que ela não se concentre na tensão descritiva entre o que os juízes fazem e o que eles pensam fazer. Em vez disso, ele incorpora a categoria comum de que é preciso buscar a solução correta, e concentra-se na tensão normativa resultante do fato de que os juízes nem sempre fazem o que deveriam fazer. Então, ao redefinir em termos de integridade o papel da interpretação jurídica, Dworkin apresenta um modelo de medição da legitimidade dos discursos judiciais que articula muito bem dois elementos da hermenêutica. De um lado o valor de integridade constitui uma exigência de coerência axiológica (e não apenas lógica) tanto da atividade legislativa quanto da atividade judicial. De outro, essa coerência não é conquistada por meio de uma metodologia interpretativa predefinida, mas por meio de uma interpretação retrospectiva e circular, em que as decisões anteriores são incorporadas a uma narrativa que confere a todas elas um sentido comum.

Com isso, Dworkin acentua que a legitimidade de uma interpretação deve ser medida em termos de uma coerência narrativa, que tenta fazer uma mediação entre a expectativa de segurança (na medida em que as decisões presentes devem ser entendidas como extensão das decisões passadas) e a abertura para o futuro (na medida em que o sentido das decisões passadas é definido a partir dos valores do presente). Esse é o mesmo quadro conceitual da hermenêutica de Gadamer, em que o sentido de um texto é definido a partir da perspectiva interna de um intérprete que não pode se alhear da tradição em que está imerso e que, justamente por isso, não está definitivamente preso às interpretações passadas.

Por tudo isso, creio que a teoria de Dworkin serve como um exemplo bastante elaborado de um discurso interno que trabalha com as categorias desenvolvidas pela hermenêutica filosófica, e que deve ser percebido como uma perspectiva fundante de uma mitologia que se propõe capaz de conferir à prática judicial um sentido compatível com os ideais democráticos que compõem o mundo-da-vida que a teoria se propõe a interpretar. Assim, o critério a partir do qual se pode medir a validade dessa teoria não é a sua correspondência a um mundo objetivo, nem a sua correspondência a valores metafísicos, mas uma espécie de integridade hermenêutica consistente na capacidade de estabelecer uma mediação entre a nossa prática e o nosso imaginário.

E, como toda teoria radicalmente hermenêutica, a concepção de Dworkin oferece uma mitologia circular, que avalia a si mesma com base nos critérios interpretativos que ela propõe. Esse não é o caso das mitologias cientificistas, que precisam fixar arbitrariamente um ponto de fuga, para construir com base nele a objetividade de sua perspectiva. Esse não é o caso das mitologias religiosas, em que os dogmas são indiscutíveis pelo seu caráter de revelação. Esse não é o caso das mitologias metafísicas, baseadas em alguma espécie de evidência racional. As mitologias reflexivas é que são as mitologias hermenêuticas, que medem a sua validade de uma maneira histórica (pois vinculada a uma tradição definida, e não a uma razão universal) e circular (porque aplicam a si mesmas os valores que fundam). Assim, podemos avaliar a teoria de Dworkin com base na sua capacidade de conferir coerência axiológica à grande narrativa dos discursos hermenêuticos sobre o direito, de forma a oferecer uma mediação adequada entre a prática interpretativa e os valores do mundo-da-vida.

Nesse ponto, creio que se fecha uma das voltas no círculo da hermenêutica jurídica, pois a historicidade que inspira essa percepção é tão radical quanto aquela que está presente na hermenêutica filosófica desde Gadamer. Esse tipo de matriz discursiva já se desvinculou completamente da vontade de fundamentação que movia os pensadores modernos em sua constante tentativa de elaborar uma razão para além da história. Com isso, conquistamos no direito a possibilidade um discurso interno reflexivo, transparente tanto quanto à sua estrutura tópica, quanto à sua finalidade retórica e à sua função mítica. E creio que o novo ciclo que se abre envolve justamente a compreensão das implicações que essa radicalização da historicidade imporá sobre o discurso jurídico e dos modos como ela poderá transbordar do discurso filosófico para o senso comum.



[1] Dworkin, Law”s Empire, p. 31.

[2] Uma avaliação interessante dessas críticas é feita por Juliano Benvindo, no artigo Será que a comunicação emancipa?.

[3] Habermas, Verdade e justificação, p. 48.

[4] Habermas, Verdade e justificação, p. 48.

[5] Rorty, Grandiosidade universalista. Em: Souza, Filosofia, Racionalidade, Democracia, p.214.

[6] Rorty, Grandiosidade universalista. Em: Souza, Filosofia, Racionalidade, Democracia, p.224.

[7] Rorty, Pragmatismo, filosofia analítica e ciência, p. 21.

[8] Rorty, Pragmatismo, filosofia analítica e ciência, p. 21.

[9] Rorty, Grandiosidade universalista. Em: Souza, Filosofia, Racionalidade, Democracia, p. 228.

[10] Como a afirmação de que “uma idealização das condições de justificação absolutamente não precisa partir das propriedades “densas” da cultura que é cada vez a nossa, mas pode começar nas propriedades formais e processuais de práticas de justificação em geral, difundidas em todas as culturas”. Habermas, Verdade e Justificação, p. 254.

[11] Habermas, Verdade e Justificação, p. 254.

[12] Heidegger, El ser y el tiempo, p. 26.

[13] Derrida, Força de lei, p. 26.

[14] Derrida, Força de lei, p. 22.

[15] Derrida, Força de lei, p. 25.

[16] Para Habermas, “o conceito-chave da teoria pragmática da significação não é a verdade, mas um conceito generalizado, empregado epistemicamente, de validade no sentido de aceitabilidade racional.” Habermas, Verdade e Justificação, p. 131.

[17] Dworkin cita pouco os autores que inspiraram as suas construções teóricas. Também cita muito pouco aqueles aos quais ele se contrapõe, pois, especialmente no Law”s Empire, ele se contrapõe às correntes que ele descreve, mas não indica claramente as teorias que as compõem.

[18] Dworkin, Law”s Empire, pp. 55 e 62.

[19] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 1.

[20] Dworkin, Law”s Empire, p. 216.

[21] Dworkin, Law”s Empire, p. 226.

[22] No sentido que Guattari e Deleuze dão para a filosofia, considerando-a “a arte de formar, de inventar, de fabricar conceitos”. Vide Deleuze e Guattari, O que é a filosofia?, p. 10.

[23] Dworkin, Law”s Empire, p. VII.

[24] Dworkin, Law”s Empire, p. VIII.

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