Hermenêutica Jurídica

Capítulo VII - O Cruzamento dos caminhos: hermenêutica filosófica e jurídica

Alexandre Araújo Costa

1. Os limites metodológicos da hermenêutica tradicional

Até meados do século XX, as discussões da hermenêutica jurídica não se envolveram com as da hermenêutica filosófica. A hermenêutica jurídica seguiu seu caminho dogmático e metodológico, desenvolvendo um discurso positivista que culminou no peculiar sincretismo que moldou o senso comum dos juristas no século XX: uma base formalista e sistemática, ligeiramente temperada com argumentos teleológicos. Esse é um discurso que se tornou especialmente sedutor na medida em que ele ofereceu aos juristas uma linguagem na qual eles podiam enxergar a própria prática e falar sobre ela de modo transparente. Essa me parece ser a grande virtude dos discursos de Ferrara e Maximiliano, que oferecem um mosaico pouco coeso e categorias pouco precisas, porém todas elas dotadas de um alto grau de simplicidade. No fundo, eles não oferecem uma metodologia interpretativa, mas apenas algumas categorias básicas e alguns topoi capazes de organizar o discurso de aplicação do direito.

O que os move é uma vontade de sistema, expressada pelo próprio Maximiliano quando afirma que ele buscava sistematizar os processos aplicáveis à determinação do sentido e do alcance das normas[1]. Porém, o que eles oferecem não é uma metodologia interpretativa impessoal e objetiva, mas o esforço de mapear os debates hermenêuticos de sua época e oferecer uma orientação adequada para o discurso prático. Ao tratar do elemento teleológico, por exemplo, Maximiliano afirma que “o hermeneuta usa, mas não abusa da sua liberdade ampla de interpretar os textos; adapta os mesmos aos fins não previstos, porém compatíveis com os termos das regras positivas”[2]. Que significa isso? Uso e abuso são noções vagas, usadas de modo impreciso, e que organizam um discurso tópico. Não se trata de um método científico impessoal, mas de uma organização do discurso dogmático, que se orienta pela virtude prática de uma prudência que nos possibilita usar a liberdade sem abusar dela.

Maximiliano também afirma que o intérprete “deve ter o intuito de cumprir a regra positiva, e, tanto quanto a letra o permita, fazê-la consentânea com as exigências da atualidade”[3]. Essa é uma frase bonita, porém vazia, na medida em que não oferece critério algum para determinar o que é tanto quanto a lei permita. Para esclarecer a sentença anterior, ele diz que o intérprete, “pondo em função todos os valores jurídico-sociais, embora levado pelo cuidado em tornar exeqüível e eficiente o texto, sutilmente o faz melhor, por lhe atribuir espírito, ou alcance, mais lógico, adiantado, humano, do que à primeira vista a letra crua pareceria indicar”[4]. Assim, o apelo da hermenêutica não é para a aplicação de um método predefinido, mas para uma avaliação cuidadosa e prudente do caso concreto. Assim, tais concepções reintroduzem a prudência como um elemento relevante na aplicação do direito, pois somente ela é capaz de discernir os momentos em que a literalidade e a sistematicidade deve ser deixada de lado, em nome da garantia de valores sociais de justiça. E essa prudência é uma capacidade que não se deixa metodologizar, que não se reduz a regras objetivas, mas que apela para um certo bom senso, que cada um de nós julga ter.

Mas a prudência entra silenciosamente pela porta dos fundos, pois a tabuleta na porta da frente continua dizendo que “a Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar”[5]. Porém, uma avaliação mais cuidadosa do discurso hermenêutico de Maximiliano evidencia que ele não é científico e metodológico, mas dogmático e tópico. E é provavelmente por isso que suas idéias foram tão aceitas entre os “operadores do direito”, que são normalmente dotados de um grande senso prático e de uma profunda recusa por teorias abstratas. Sua atividade é voltada a resolver problemas, a solucionar casos, a oferecer respostas a questões concretas. Por isso mesmo, as categorias que organizam o discurso profissional raramente são aquelas das teorias com maior consistência interna, sendo preferidas as teorias que oferecem categorias adequadas para a formulação de um discurso dogmático percebido como eficaz e legítimo. Assim foi que, a despeito de sua fragilidade conceitual, a jurisprudência dos interesses tornou-se muito forte na Alemanha e as categorias e os topoi apontados por Ferrara e Maximiliano continuam a ser referências importantes para o discurso prático dos juristas. E as tentativas de construir uma dogmática jurídica baseada em um cientificismo sociológico tampouco conduziram a teorias científicas sólidas, mas apenas a uma pseudociência, um sociologismo que não chegou a ser sociologia.

Foi justamente contra a pseudociências dessas perspectivas que Kelsen levantou as críticas que o inspiraram a elaborar uma teoria jurídica adequada aos padrões epistemológicos do neopositivismo.[6] Porém, a despeito de sua coerência teórica, a teoria pura do direito não oferece base adequada para um discurso dogmático, motivo pelo qual ela é uma referência teórica importante, mas com penetração mínima na atividade prática dos juristas. E, no campo da hermenêutica jurídica, a grande virtude da teoria pura do direito foi afirmar de um modo muito claro que os juízes não são capazes de fazer o que eles dizem fazer. Com isso, a concepção de Kelsen acentuou o caráter ideológico e político da prática judiciária, exercendo uma crítica ferrenha ao pseudo-cientificismo do discurso sociológico e ao pseudo-objetivismo do discurso legalista. E, se Kelsen estiver correto, é simplesmente impossível estruturar uma metodologia racional de tomada de decisões jurídicas, na medida em que elas sempre implicam posicionamentos valorativos. Assim, a apropriação que Kelsen faz da primeira virada lingüística resulta em uma afirmação cabal da impossibilidade de uma dogmática científica, que era a pedra filosofal da hermenêutica jurídica.

Schleiermacher, Savigny, Pound, Gény, todos eles buscaram estabelecer uma orientação científica para o discurso hermenêutico, como se fosse possível uma cientificização da atividade decisória. Kelsen porém, ergueu a pretensão neopositivista de que não há como metodologizar o tratamento dos valores, de tal forma que sobre eles a ciência deve seguir o conselho com que Wittgenstein encerra o Tractatus: “acerca daquilo de que se não pode falar [com certeza], tem que se ficar em silêncio”[7]. Com isso, Kelsen abriu uma grande ferida no discurso jurídico, pois diz aos juristas que sua linguagem é criadora de mitos: a existência de uma resposta correta a ser buscada não passa de uma crença ideológica, com funções políticas claras, mas que é incompatível com uma mentalidade científica[8]. Nessa medida, Kelsen terminou por estabelecer um abismo entre teoria científica e prática jurídica, dado que a linguagem da dogmática faz uso corrente de entidades fantasmagóricas que não podem ter sustentação científica alguma.

No lado oposto, os vários fantasmas das teorias de Ferrara, Maximiliano e de Heck eram justamente o que permitiam aos juristas se identificarem com essas propostas, na medida em que elas permitiam que eles dissessem que faziam o que eles próprios acreditavam fazer. Com isso, elas permitiram uma certa reconciliação entre a teoria e a prática, restabelecendo laços que estavam abalados por um discurso positivista impermeável aos valores sociais. E foi justamente ao conferir uma roupagem científica a uma prática prudencial que essas teorias possibilitavam que os juristas se percebessem como aplicadores de técnicas baseadas em uma ciência. E a importância ideológica dessa afirmação é imensa, como deixa entrever a quantidade de esforço despendido no século XX para caracterizar a dogmática jurídica como uma ciência do direito. Porém, custo dessa reconciliação era alto, pois exige a atribuição de caráter científico a teorias dogmáticas que, em vez de oferecerem metodologias interpretativas, apresentavam apenas uma justaposição tópica de conceitos e regras de interpretação.

Por mais que o método histórico-evolutivo, tal como descrito por Ferrara e Maximiliano, tivesse suas linhas gerais claramente estabelecidas, ele constituía uma metodologia bastante imprecisa para a aplicação das normas, especialmente porque senta suas bases em conceitos muito vagos, tais como interesses e necessidades sociais. Nessa medida, tais concepções podiam determinar adequadamente o que os juristas deveriam fazer, mas não esclareciam com precisão o modo como esses objetivos poderiam ser alcançados. Deixavam, então, sem resposta, perguntas do tipo: “Afinal, como, mais exatamente, podem ser identificados os interesses que estão por trás das normas? Como, mais precisamente, é possível adaptar os juízos de valor iniciais às novas realidades sociais?”[9]

Embora essa deficiência metodológica não tivesse impacto prático imediato, ela terminava por enfraquecer no plano teórico as concepções intermediárias, abrindo espaço para críticas elaboradas por perspectivas teoricamente mais sólidas, tais como a teoria pura do direito e as teorias inspiradas pelo positivismo sociológico. Com vistas a suplantar essas dificuldades, alguns juristas reafirmaram que era possível, sim, estabelecer um método jurídico que possibilitasse aos juristas extrair do direito positivo uma solução jurídica para cada caso concreto, mediante procedimentos racionais. O principal esforço nesse sentido foi efetuado pelo italiano Emilio Betti.

2. Betti e a busca de uma metodologia para a hermenêutica jurídica

a) Definição dos problemas a serem enfrentados

O panorama geral da hermenêutica jurídica na década de 1950, que era pano de fundo da teoria de Emilio Betti, tinha várias semelhanças com a situação das hermenêuticas literária e bíblica enfrentada por Schleiermacher cerca de cento e cinqüenta anos antes. Por um lado, as concepções hermenêuticas apontavam um objetivo geral da interpretação mas não tinham um desenvolvimento metodológico que orientasse devidamente a realização prática da atividade interpretativa. Se a tradicional busca da vontade do legislador (correspondente jurídico da intenção do autor) já não dominava mais o discurso hermenêutico do início século XX, ele tinha sido substituído por critérios igualmente vagos, tais como espírito da lei, mens legis, interesses sociais, justiça ou adequação da norma às necessidades sociais.

Além disso, os compêndios de hermenêutica tendiam a estabelecer de forma mais ou menos vaga a finalidade da interpretação como a interpretação do sentido da norma e a oferecer uma tipologia das interpretações fundada nos critérios clássicos de Savigny, mas não ofereciam uma metodologia que fosse capaz de orientar o intérprete no manuseio desses critérios. No máximo, ofereciam, tal como fizera Wolf, um conjunto de regras extraídas da prática que, por maior que fosse o bom-senso contido nesses conselhos e a sua utilidade frente a situações determinada, não constituíam uma metodologia sistemática.

Por fim, a interpretação do direito encontrava-se fragmentada em regras aplicáveis a cada uma das disciplinas jurídicas e que não se deixavam reunir em uma teoria interpretativa comum. Assim, o conhecimento hermenêutico dos juristas limitava-se ao conhecimento de certas regras pontuais que deveriam ser aplicadas a determinados tipos de matérias[10]. Essa situação mostra-se de maneira bastante clara, por exemplo, no fato de toda a segunda metade do Hermenêutica e aplicação do direito de Carlos Maximiliano dedicar-se a explicar, de maneira fragmentária, as regras hermenêuticas consolidadas pela prática nas várias disciplinas jurídicas.

Frente a esse panorama, tal como Schleiermacher fez com a interpretação literária e bíblica, Betti procurou desenvolver uma teoria hermenêutica que englobasse todo o direito (superando a fragmentação em áreas específicas) e que oferecesse uma metodologia sistemática (superando a mera justaposição de regras interpretativas identificadas na prática dos tribunais), fundada em conceitos claros e precisos (superando a vagueza dos conceitos fundamentais tanto das teorias tradicionais quanto das sociológicas).

b) O enquadramento da hermenêutica jurídica nos quadros de uma hermenêutica geral

A pretensão metodológica e científica de Betti não implicava uma desconsideração das críticas que as teorias sociológicas dirigiram às concepções hermenêuticas tradicionais. O que Betti procurava não era retomar as teorias do século XIX, mas elaborar uma nova metodologia, que superasse tanto o formalismo das teorias tradicionais quanto o subjetivismo que ele identificava nas escolas sociológicas. Nesse projeto, sua principal fonte de inspiração foi a harmonização entre legalismo e abertura sociológica realizada pela Jurisprudência dos Interesses de Heck.

Tendo em vista as limitações metodológicas das teorias sociológicas moderadas, especialmente da Jurisprudência dos interesses, Betti propô-se a desenvolver uma teoria hermenêutica que concebesse os conceitos de maneira mais precisa e os organizasse de forma rigorosa, na busca de estabelecer um método para orientar a adaptação das normas às realidades sociais cambiantes. Esse projeto fez com que ele se voltasse à filosofia e desenvolvesse toda uma concepção sobre o que significa interpretar e sobre as peculiaridades da interpretação jurídica, teoria que foi exposta em sua Teoria geral da interpretação, de 1955.

A resposta de Betti relativamente ao significado da interpretação, contrariando várias das tendências hermenêuticas da filosofia de sua época, foi basicamente uma reafirmação da teoria tradicional, descrita no primeiro capítulo deste trabalho, de que os textos representam a objetivação do espírito que o elaborou e que, portanto, entender um texto seria reconstruir o pensamento do autor do texto. Nessa conceituação, torna-se evidente uma similaridade com o pensamento de Schleiermacher, que se torna ainda mais clara quando Betti afirma que “a tarefa do sujeito consiste em tornar a conhecer, em reconhecer naquelas objetivações, o pensamento animador, em repensar a concepção ou em evocar a intuição que aí se revela. Aqui, em suma, o conhecer é um reconhecer e um reconstruir o espírito que, através das formas de sua objetivação, fala ao espírito pensante que se sente a esse assemelhado na humanidade comum. É um reconduzir e um reunir aquelas formas na interioridade que as gerou e da qual foram separadas, um interiorizá-las, transpondo-se todavia o conteúdo em uma subjetividade diversa daquela originária.”[11]

Até este ponto, Betti parece simplesmente transferir para o direito a teoria hermenêutica de Schleiermacher, fundada na congenialidade entre intérprete e autor. Porém, Betti não poderia limitar-se a fazer essa transposição, pois ele era consciente de que, diversamente da interpretação dos textos literários, a interpretação jurídica não tem como único objetivo entender o seu objeto, pois, além de compreender o que o legislador efetivamente quis dizer, o jurista precisa decidir casos concretos com base nas normas.

Frente a essa assimetria, Schleiermacher excluiu a interpretação jurídica de sua hermenêutica geral, especialmente porque os seus interesses eram fundamentalmente teológicos e literários. Emilio Betti, porém, em vez de tratar a hermenêutica jurídica como uma disciplina sui generis, tentou enquadrar a hermenêutica jurídica dentro dos quadros de uma hermenêutica geral. A única forma de resolver o problema da interpretação do direito restringindo-se ao campo específico da ciência jurídica seria desconectar o problema jurídico de uma abordagem filosófica geral, o que significaria postular a autonomia da interpretação jurídica.

Essa saída não se afigurou razoável a Betti, que teve o mérito de, em vez de isolar o direito frente aos outros ramos do conhecimento, colocar a hermenêutica jurídica como um caso especial da teoria geral da compreensão. Assim, “ele transforma o problema jurídico — tal como Schleiermacher transformou os problemas filológico e teológico — em um problema filosófico”[12]. Porém, essa opção metodológica colocou Betti frente a um desafio extremamente difícil: sair do âmbito específico do direito, ingressar na discussão filosófica propriamente dita e, entre os filósofos, desenvolver uma teoria geral da interpretação em que também houvesse espaço para as peculiaridades do campo jurídico.

c) Os tipos de interpretação

Para abordar devidamente as peculiaridades da interpretação do direito, Betti não poderia propor, tal como Schleiermacher, uma unificação dos objetivos da compreensão, pois isso seria ignorar a assimetria por ele percebida entre a interpretação jurídica e a literária. Com isso, Betti vê-se levado a admitir que há mais de um objetivo na atividade hermenêutica, o que o faz dividir as interpretações em três grupos que atendem a diversas funções.

O primeiro grupo, ao qual o interesse de Schleiermacher era circunscrito, é formado pela interpretação que busca meramente entender o seu objeto, sem qualquer preocupação dogmática. O segundo grupo precisaria ir além do entendimento, pois teria como finalidade explicar a outros o entendimento alcançado. Por fim, o terceiro grupo teria como finalidade “extrair do entendimento alcançado uma máxima de decisão ou de conduta, uma orientação para uma tomada de decisão na vida prática”[13]. Estabelecidos esses três objetivos, Betti afirma que esses grupos envolvem atividades diversas (respectivamente, entender, fazer entender e regular o agir) e possuem três funções (cognitiva, reprodutiva e normativa).

Com isso, Betti busca estabelecer as diferenças entre as perspectivas do intérprete de obras literárias (que busca apenas compreender), do historiador (que busca reconstruir um momento histórico para explicá-lo às outras pessoas) e do jurista (que busca tomar uma decisão com base na interpretação).[14] Em relação ao primeiro caso, Betti praticamente repete Schleiermacher ao sustentar que entender é reconstruir o que foi construído, repensar o que foi pensado, repercorrer em sentido inverso, o processo criativo. No segundo caso, ele retoma as teorias historicistas de Dilthey que identificam na compreensão uma base para as ciências humanas. Porém, o que interessa peculiarmente a Betti é analisar o terceiro caso, que era tipicamente ignorado pelas teorias filosóficas da hermenêutica.

d) Os quatro cânones hermenêuticos[15]

Em virtude da função específica da hermenêutica jurídica, Betti sustentava, tal como fizeram tanto Heck como Maximiliano, que a interpretação do direito deveria agregar a um momento inicial de entendimento, um momento posterior de correção, que adaptasse o entendimento inicial às necessidades sociais contemporâneas do momento da aplicação. E esse é o ponto crucial de sua teoria, pois a grande deficiência metodológica das concepções anteriores havia sido não explicar adequadamente o modo como essa adaptação deveria ser feita sem que fosse completamente sujeita ao arbítrio do julgador.

A saída metodológica encontrada por Betti foi oferecer aos juristas quatro cânones, quatro regras básicas de interpretação que, aplicadas de forma combinada, deveriam garantir simultaneamente a segurança jurídica e a correção material das decisões.

O primeiro cânone visa basicamente a garantir a segurança jurídica contra a manipulação ideológica dos intérpretes e determina que “o sentido é algo que não se deve sub-repticiamente introduzir, mas sim extrair das formas representativas”. Portanto, Betti sustenta que a atividade interpretativa envolve a descoberta do sentido da norma e não uma atribuição autônoma de sentido à norma.

O segundo cânone reafirma a regra hermenêutica tradicional de que as partes devem ser interpretadas em função do todo e de que o todo deve ser descrito a partir de uma combinação harmônica das partes. Nas palavras de Betti, “o critério de extrair dos elementos singulares o sentido do todo e de entender o elemento singular em função do todo de que é parte integrante”[16]. Este cânone representa o reconhecimento da importância dos critérios sistemáticos de interpretação e, combinado ao primeiro, retoma a proposta típica de Savigny e dos pandectistas de construir uma ciência jurídica simultaneamente histórica (voltada a descrever e não a criar o direito positivo) e sistemática.

Enquanto os dois primeiros cânones referem-se basicamente ao objeto e ao modo de compreender, o terceiro introduz propriamente a idéia de entendimento, pois exige que o intérprete reconstrua, no interior de sua subjetividade, o pensamento original do autor, em uma atitude ao mesmo tempo ética e reflexiva, que deve ser feita “com humildade e abnegação de si e ser reconhecida em um honesto e resoluto prescindir dos próprios preconceitos e hábitos mentais obstativos”[17]. Percebe-se, assim, que este cânone articula-se com o primeiro e visa a garantir a objetividade do entendimento, o qual, apesar de ser realizado por um sujeito particular, não deve ser uma expressão dos seus valores particulares mas uma expressão do sentido objetivado no próprio texto.

Por fim, o quarto cânone introduz a idéia de correção, por meio da qual o intérprete deve não apenas entender o sentido original do texto, mas compreender o seu sentido de maneira tal que possa reconstruí-lo de forma que se adapte às novas necessidades sociais. Nas palavras de Betti, o intérprete deve “esforçar-se por colocar a própria atualidade vivente em íntima adesão e harmonia com a mensagem que [...] que lhe vem do objeto, de modo que um e outro vibrem em uníssono”[18]. Harmonizando, assim, a mensagem original e o sentido atualizado, a interpretação deveria ser capaz de garantir, a um só tempo, os ideais de segurança e de correção.

3. Hermenêutica e método

Nietzsche, em sua segunda Consideração Intempestiva, falou não só da utilidade, mas também da desvantagem da ciência histórica para a vida. O historicismo, que vê em toda parte um condicionamento histórico, destruiu o sentido pragmático dos estudos históricos. Sua arte refinada de compreensão enfraquece a força do valor incondicional. Seu ápice epistemológico é o relativismo, sua conseqüência, o niilismo. As frases que inciam este parágrafo não são minhas, mas de Gadamer, e traduzem muito bem o sentimento de revolta de Betti contra a radicalização do relativismo historicista levado a cabo pela hermenêutica de inspiração heideggeriana[19].

Betti publicou a sua teoria hermenêutica na mesma época em que Gadamer publicou Verdade e Método, e foi nos debates entre esses dois teóricos que os caminhos da hermenêutica filosófica se encontraram com os da hermenêutica jurídica. De um lado, Betti buscava a construção de um método hermenêutico que superasse as deficiências metodológicas das teorias jurídicas anteriores. Superando a separação que Schleiermacher impôs entre hermenêutica e dogmática, Betti tentou construir um espaço adequado para uma hermenêutica preocupada com a aplicação metodologicamente adequada de normas gerais a casos concretos. Nesse sentido, ele tentou estabelecer uma hermenêutica jurídica adequada aos padrões modernos de cientificidade, buscando sanar os vícios metodológicos das teorias de sua época.

De outro lado, Gadamer buscava desconstruir radicalmente as pretensões metodológicas da hermenêutica e suas ligações com a ciência. Portanto, seu objetivo não era elaborar uma metodologia adequada, mas construir uma alternativa à visão metodologizante da epistemologia moderna. Todas as visões metodologizantes da modernidade, das quais a teoria de Betti é apenas um exemplo, buscam estabelecer um parâmetro hermenêutico a-histórico, ou seja, uma série de critérios cuja validade não dependa dos valores culturais historicamente determinados. Nesse sentido, há uma contraposição fundamental entre o discurso hermenêutico e o discurso científico moderno, pois este sempre propõe uma verdade que deve ultrapassar os contextos históricos.

Isso não significa que os cientistas modernos desconheçam que as verdades que eles propõem são provisórias, na medida em que a evolução das pesquisas tende a demonstrar a falsidade e as limitações das teorias anteriores. Porém, o discurso científico apresenta-se como uma gradual aproximação da realidade, em que um jogo constante de refutação das afirmações anteriores faz com que elas passem a ser consideradas falsas. Assim, a teoria evolucionista de Lamarck não é considerada como uma forma de percepção da realidade a ser medida dentro de um contexto determinado, mas como uma série de afirmações falsas em qualquer contexto.

Essa transcendência do contexto é o que garante a impessoalidade do conhecimento científico e, no campo da hermenêutica jurídica, é o que poderia garantir a neutralidade da aplicação judicial do direito. As teorias modernas buscam construir essa transcendência por meio da fundamentação dos seus critérios básicos, cuja validade precisa estar calcada na sua própria racionalidade, o que as colocaria para além dos valores contingentemente predominantes em uma cultura. Portanto, é com o historicismo radical da hermenêutica gadameriana que modernas teorias da interpretação precisam se confrontar.

E é justamente esse confronto que a teoria de Betti não consegue superar. Que significam os cânones hermenêuticos propostos por Betti? O primeiro cânone reflete o pressuposto de que existe um sentido a ser extraído do texto, sendo nisso reforçado pelo terceiro cânone, que determina a necessidade de que o intérprete abra mão dos seus próprios preconceitos, construindo assim uma interpretação neutra do texto. Já o segundo cânone aponta que esse sentido deve ser descoberto por uma análise do próprio texto, nas relações entre a parte e o todo, o que indica uma reapropriação tanto da hermenêutica clássica plenamente compatível com a vertente sistemática que domina o direito ao menos desde a jurisprudência dos conceitos. Porém, efetuando a mesma abertura do sistema ao mundo que fazia a jurisprudência dos interesses, Betti admite no último cânone que o sentido da norma deve ser atualizado, de acordo com as mudanças sociais.

Ora, a soma desses cânones não oferece uma metodologia interpretativa impessoal, nos moldes dos métodos científicos. Antes, trata-se de uma justaposição tópica de indicações que devem orientar o intérprete, de tal forma que ela não equaciona adequadamente o problema que se propunha a resolver, que era justamente o de superar as deficiências metodológicas das teorias anteriores. Assim, por mais que Betti fosse consciente dessas limitações, ele não foi capaz de superá-las.

Além disso, esses cânones resolvem mal a questão da historicidade, pois repetem a velha forma de transcender o contingente mediante a exclusão do conteúdo. Assim, em vez de definir um conteúdo valorativo, Betti limita-se a oferecer conceitos abertos que serão preenchidos conforme o contexto histórico, especialmente a idéia de correção. Nessa medida, essa teoria não escapa ao historicismo radical da hermenêutica, pois os critérios de correção são definidos justamente pelo contexto histórico contingente. E uma metodologia que faz uso de argumentações que não transcendem ao contexto (como as apreciações valorativas historicamente contingentes) termina por despir-se da impessoalidade que deveria ter um método racional.

Porém, se a teoria hermenêutica de Betti é incapaz de solucionar adequadamente os problemas que se propôs a resolver, isso não acontece porque ela é uma resposta equivocada, mas porque ele se propõe ao impossível: construir uma metodologia formal capaz de resolver problemas materiais. Essa pretensão conduziu Betti à aporia em que se encontram todas as teorias formalistas da modernidade. Elas abrem mão da definição racional do conteúdo da justiça, justamente por serem herdeiras da concepção de Hume de que não há um valor racional. Essa é a estratégia de Kelsen, que reduz a ciência jurídica (não o direito) a uma análise formal de um campo argumentativo. Porém, o formalismo paga um altíssimo preço pela objetividade de suas certezas: a verdade científica é reduzida a um campo muito restrito, em que é possível utilizar o procedimento do raciocínio meramente formal. E desse campo certamente escapam uma grande parte das decisões jurídicas que, como Kelsen muito bem estabeleceu, exigem uma apreciação valorativa por parte do juiz.

Porém, diversamente de Kelsen, Betti tenta formular um sistema formal que possa solucionar as questões materiais, e nisso tenta levar a linguagem para além dos seus limites. Parafraseando Wittgenstein, ele tenta falar o que deveria ser mantido em silêncio, e nisso não pode deixar de formular equívocos. Percebe-se, então, que Betti tentou contrapor-se ao historicismo de Gadamer utilizando um instrumental teórico baseado em uma teoria ingênua da linguagem, que não subsiste às críticas neopositivistas feitas vinte anos antes pelo círculo de Viena. De nada adianta Betti transformar seu axioma no primeiro cânone: por mais que se deseje estabelecer que o sentido do texto é algo a ser extraído racionalmente do sistema, a moderna compreensão da linguagem é incompatível com esse tipo de afirmação. E, ao estabelecer um cânone impossível, a teoria de Betti revela o seu caráter ideológico, contido justamente no seu engajamento no projeto de desenvolvimento de um discurso hermenêutico que harmonizasse os ideais liberais de segurança como os imperativos sociais de justiça. Com isso, torna-se claro que Betti tentou dar uma formulação cientificamente aceitável para as intuições do senso comum, que já estavam presentes nas teorias metodologicamente deficientes que ele se propôs a superar.

Porém, as concepções de Betti não são capazes de contrapor-se nem a crítica kelseniana da ideologização da hermenêutica, nem as críticas historicistas da hermenêutica gadameriana. Essa dupla incapacidade, porém, não é um exclusiva da teoria de Betti, mas é uma característica de todas as tentativas de estabelecer um método formal de interpretação normativa. Nessa medida, a teoria de Betti representa o canto do cisne da hermenêutica moderna, cuja falência é evidenciada pelo fato de que, desde meados do século XX, as teorias hermenêuticas deixaram de insistir na busca de um método objetivo de interpretação.

Isso, porém, não significou o abandono do projeto hermenêutico moderno, mas apenas falência de uma estratégia discursiva específica. Como sentenciou Karl Larenz, em uma frase que com que Alexy inicia sua principal obra, “ninguém mais pode afirmar seriamente que a aplicação das leis nada mais envolva do que uma inclusão lógica sob conceitos superiormente formulados”[20]. A elaboração de um método capaz de ser aplicado impessoalmente e que conduza a um sentido preexistente é uma utopia incompatível com concepções modernas de linguagem e de história. Porém, isso não significa o abandono da busca de uma decisão valorativa racional, que é a pedra filosofal da hermenêutica jurídica moderna, mas uma redefinição das estratégias discursivas, que precisam dar conta aos desenvolvimentos dos giros lingüístico e hermenêutico que marcaram a filosofia do século XX. E é nesse ponto que surge a rede de discursos que forma hermenêutica jurídica contemporânea, com suas múltiplas tentativas de renovar a articulação entre racionalidade, historicidade e linguagem.



[1] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 5.

[2] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 154.

[3] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 277.

[4] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 277.

[5] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 1.

[6] Larenz, Metodologia da Ciência do Direito.

[7] Wittgenstein, Tratado Lógico-filosófico, 6.54.

[8] Kelsen, Teoria pura do direito.

[9] Pessôa, A teoria da interpretação jurídica em Emilio Betti, p. 36.

[10] Situação, aliás, que é a mesma dos dias de hoje, dado que o senso comum dos juristas continua a ser composto basicamente pelas teorias de meio-termo formuladas no início do século XX.

[11] Betti, citado por Pessôa, A teoria da interpretação jurídica em Emilio Betti, p. 57.

[12] Pessôa, A teoria da interpretação jurídica em Emilio Betti, p. 103.

[13] Betti, citado por Pessôa, A teoria da interpretação jurídica em Emilio Betti, p. 106.

[14] Vide Pessôa, A teoria da interpretação jurídica em Emilio Betti, p. 94.

[15] As informações sobre Betti têm como por base Pessôa, A teoria da interpretação jurídica em Emilio Betti, pp. 106 e ss.

[16] Betti, citado por Pessôa, A teoria da interpretação jurídica em Emilio Betti, p. 108.

[17] Betti, citado por Pessôa, A teoria da interpretação jurídica em Emilio Betti, p. 110.

[18] Betti, citado por Pessôa, A teoria da interpretação jurídica em Emilio Betti, p. 111.

[19] Gadamer, Verdade e método II, p. 51.

[20] Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, p. 17.

Página anterior Próxima página
Capítulo 23 de 34
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.