Hermenêutica Jurídica

4. A vertigem do abismo

Alexandre Araújo Costa


O pensamento de Perelman, que segue algumas das trilhas abertas por Viehweg, opera uma clara mudança no discurso da hermenêutica jurídica, que deixa de ser apresentada como um conjunto de métodos que garantem o acesso a uma verdade semântica, e passa a ser visto como um discurso que organiza a argumentação. Com isso, a interpretação de um texto não pode mais ser entendida de maneira desconectada dos argumentos que a justificam, o que é incompatível com o formalismo do pensamento silogístico. Tal virada para a argumentação é muito eloqüente, pois evidencia a falência de uma teoria semântica do direito (pois o formalismo da lógica jurídica é incapaz de orientar as decisões práticas) e o início de uma teoria pragmática, na qual ganha relevância a relação entre o sentido dos textos e os contextos sociais de uso.

Esse giro pragmático aproxima a teoria jurídica da hermenêutica filosófica, na medida em que os tópicos são definidos em um contexto cultural específico, o que abre a possibilidade de pensar o direito de uma forma mais hermenêutica que científica. Porém, uma tal radicalização do historicismo traz para o núcleo do direito o processo de dupla relativização que colocou a hermenêutica filosófica nas fronteiras da pós-modernidade.

Uma primeira onda de relativização jurídica ocorreu quando se colocou em xeque os ideais iluministas de um direito racional universal, movimento esse que ocorreu ainda no século XIX, com a ascensão de um positivismo historicista. Desde essa época, a dogmática jurídica passou a lidar com normas que são válidas apenas na medida em que pertencem a um determinado sistema de direito positivo, cuja validade é limitada no tempo e no espaço. Porém, o positivismo que consolidou a da historicidade do conteúdo do direito continuou buscando um ponto arquimediano para garantir a objetividade do conhecimento jurídico. Assim, por mais que a dogmática jurídica tenha se voltado à análise de legislações positivas, a teoria jurídica continuou em busca de conceitos que dessem conta de explicar a experiência jurídica como um todo, de tal forma que a relativização dos conteúdos normativos não foi acompanhada pela relativização do conhecimento jurídico. Essa é a perspectiva que origina as teorias gerais do direito, que são a tentativa novecentista de construir uma teoria jurídica que articulasse uma forma universal e um conteúdo variável.

Até aqui, nenhuma novidade, pois nos encontramos de novo frente à articulação platônica entre forma e conteúdo, com a qual Platão harmonizou as influências de Parmênides e Heráclito. Na mitologia filosófica, Heráclito é o arauto da vertigem, pois ao afirmação de que tudo muda implica a possibilidade de mudança da própria natureza e da racionalidade humana. Já Parmênides é o seu oposto, em sua afirmação anti-intuitiva de que tudo o que o movimento é ilusório. Platão articula essas duas percepções mediante a afirmação de que asa coisas do mundo físico se alteram, mas que elas seguem padrões imutáveis. Desde então, o pensamento metafísico se concentra na percepção desses elementos que permanecem, desses universais que constituem a essência da realidade, na medida em que conformam o próprio mundo.

Essa articulação platônica está, inclusive, na base do pensamento científico, que busca compreender as leis imutáveis que organizam os fenômenos mutáveis. Portanto, a metafísica básica do pensamento filosófico e científico é justamente a crença na existência desses padrões a-históricos, universais e permanentes. No direito, essa crença se revelou quase sempre na busca de descobrir os valores universais, nos variados projetos que classificamos dentro do rótulo genérico de jusnaturalismo. Porém, a radicalidade da crítica humeana aos valores naturais nos acordou do sono dogmático e nos colocou uma primeira grande vertigem: se não há valores naturais, como é possível fazer uma apreciação valorativa objetiva?

A primeira grande resposta foi a kantiana, que pregou a mutabilidade dos conteúdos e a permanência das nossas formas de organizar os fenômenos, ou seja, da nossa racionalidade. Essa releitura do platonismo está na base do neopositivismo, que olha com vertigem a possibilidade de uma racionalidade relativa e busca seus pontos fixos nos conceitos jurídicos que seriam verdadeiros a priori e que, portanto, organizariam a nossa experiência jurídica. Nesse sentido, a teoria mais refinada foi a de Kelsen: o arquétipo do positivista não quer falar do conteúdo do direito positivo, mas da forma do direito positivo, que é a única coisa que se pode servir como ponto de união de todos os direitos historicamente determinados. E não devemos nos esquecer que a ciência empírica só estuda os fatos em sua concretude para chegar a uma explicação abstrata e formal sobre as leis da natureza.

Portanto, os herdeiros de Platão nunca colocaram em questão que, por mais que os fenômenos se modifiquem, existe algo que permanece. E, na modernidade, esse ponto absoluto de permanência é justamente a racionalidade humana, de tal forma que a passagem para uma pós-modernidade implica o questionamento dessa unicidade da razão. Por isso mesmo que é que a radicalização historicista da hermenêutica provocou vertigens ao apontar para a existência não apenas de um direito positivo específico para cada cultura, mas de conceitos e padrões de validade também específicos e historicamente determinados.

Essa linha de fronteira foi delineada por Nietzsche e foi percebida cada vez com mais clareza, até que ela se colocou como um problema crucial, a partir da década de 60. O historicismo carrega em si o risco da dissolução da razão, da inexistência de pontos fixos, da recusa da objetividade, e todos os teóricos vinculados ao projeto da modernidade buscaram articular com o relativismo historicista algum tipo de perspectiva que salvasse alguma universalidade. Assim é que, frente ao relativismo da verdade das interpretações, os juristas se entregaram à busca do universal no processo argumentativo, que deveria ser o novo ponto de Arquimedes do pensamento jurídico. E, nesse ponto, os juristas não estão isolados, pois todos os teóricos modernos que se comprometeram com uma descrição lingüística do agir humano fizeram um trânsito do controle semântico das verdades para um controle pragmático do processo, pois, se os conteúdos eram admitidamente contingentes, o processo ainda era considerado universal.

Essa universalidade do processo histórico me parece uma espécie de maldição hegeliana, que permeou o pensamento sociológico do começo do século XX e que ainda hoje está na base da percepção dos pensadores que ainda trabalham ligados ao que Nietzsche poderia chamar de uma vontade de sistema. No direito, essa maldição somente começa a ser quebrada apenas quando admitimos, como Viehweg, que é idealizadora toda tentativa de apresentar o direito como um sistema unificado, pois ele não passa de uma mistura de fragmentos de sistemas parciais, que não se deixam unificar e que, nessa medida, somente se deixam aplicar de maneira tópica.

Porém, a ausência de um sistema ainda era inconcebível, de tal forma que as primeira teorias da argumentação simplesmente trasladaram a vontade de sistema da semântica para a pragmática. No campo jurídico, as duas teorias mais expressivas nesse sentido são as de Perelman e de Alexy, que ofereceram teorias da argumentação que são as nossas principais referências nesse tipo de abordagem.

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