Hermenêutica Jurídica

1. Entre verdade e validade

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A hermenêutica jurídica é uma linguagem na qual pensamos o fenômeno da interpretação do direito. O modelo de compreensão hermenêutica que dominou o senso comum do século XX foi o de que interpretar significa desvendar o conteúdo das normas, a partir da identificação do seu sentido sistemático, o qual poderia, em caso de distorções valorativas evidentes, ser corrigido teleologicamente mediante a aplicação de imperativos de justiça. Essa abertura teleológica do discurso jurídico representou um acirramento da tensão entre justiça e segurança jurídica.

No modelo liberal clássico, essa tensão inexistia porque não havia dúvida de que a segurança jurídica era um dos aspectos mais relevantes da justiça, pois uma ordem jurídica justa não poderia ser influenciada pelas posturas individuais dos juízes. Frente a um modelo em que a autoridade máxima do estado era uma pessoa, o liberalismo acentuou a importância da impessoalidade, como garantia de um tratamento isonômico. Esses foram os tempos em que a garantia da igualdade formal ainda representava um grande avanço na realização dos valores modernos, pois contrapunha-se à existência de relações de escravidão e servidão, bem como a qualquer hierarquia fundada em critérios hereditários.

Porém, uma vez consolidado o processo de urbanização e de industrialização (o que ocorreu em um ritmo diferente em cada país ou região), a igualdade formal entre os homens do sexo masculino passou a ser garantida de forma praticamente universal, de tal forma que ela se esgotou como utopia emancipatória. Restava, é claro, a inclusão de outras categorias nesta liberdade formal, como foi o caso das mulheres e dos homossexuais, que foram paulatinamente conquistando direitos ao longo do último século. Porém, desde o fim do século XIX, todo grupo que conquistou liberdade ou igualdade apenas formais viu-se frente à insuficiência desses direitos.

As injustiças causadas por um tratamento juridicamente igualitário a pessoas econômica e socialmente desiguais tornaram-se cada vez mais patentes, e a luta pela igualdade e liberdade materiais foram a tônica dos movimentos sociais no século XX. Esses movimentos visavam a tornar o direito permeável às desigualdades sociais, o que implicava a transformação das regras jurídicas vigentes, para que elas pudessem regular com um mínimo de justiça as relações sociais em processo de rápida mutação.

No final do século XIX, a garantia da igualdade formal para patrões e empregados era um dos elementos fundamentais da ideologia liberal, e o efetivo rompimento desse padrão ocorreu apenas na década de 1930, quando floresceu a legislação trabalhista. Porém, há um lapso de tempo muito grande entre a modificação dos padrões sociais de aceitabilidade e a mudança das leis que definem os direitos e deveres. Não é à toa teóricos do começo do século XX descreviam a situação vivida como uma guerra dos fatos contra o direito, que já foi delineada no capítulo anterior.

Instaurou-se, então, uma crise de legitimidade, que se manifestou na hermenêutica como uma incapacidade do discurso jurídico de oferecer categorias capazes de adequar o sentido das normas aos valores sociais, de tal forma que as decisões jurídicas eram percebidas como injustas. Assim, o discurso jurídico liberal, que buscava determinar um sentido fixo para as normas (seja na intenção original, seja na adequação sistemática), não era capaz de modificar o sentido normativo sem alterar o texto normativo.

Esse liberalismo produziu um discurso judicial avesso a qualquer consideração de justiça social, a avaliações teleológicas ou a qualquer outro tipo de argumentação que pudesse colocar em questão a segurança jurídica. Foi nesse contexto que se desenvolveram as vertentes do positivismo sociológico, que elaboraram uma postura hermenêutica aberta a elementos metajurídicos, tornando o discurso jurídico mais permeável a argumentos sociológicos, políticos e morais.

Porém, esses elementos metajurídicos foram sendo incorporados ao direito positivo, na medida em que se desenvolveu a legislação do nascente estado social, que agregou elementos teleológicos a um sistema que era deontológico. Isso ocorreu especialmente por meio da valorização dos princípios constitucionais, que ofereciam a base para o desenvolvimento de um discurso teleológico fundado em referências internas ao sistema do direito. Na medida em que os direitos de segunda geração foram agregados ao texto constitucional e que este passou efetivamente do campo da política para o campo jurídico, foi possível que o pensamento sistemático recobrasse sua força, pois o discurso jurídico podia operar a argumentação teleológica com elementos constitutivos do próprio sistema, de tal forma que se tornou desnecessário garantir a legitimidade por meio de categorias metajurídicas.

Com isso, mudou o desafio hermenêutico posto aos juristas, que em vez de enfrentar um déficit legislativo passaram a lidar com um déficit de eficácia dos novos direitos. Já não se tratava mais de abrir o discurso jurídico a outras influências sociais, mas de garantir a aplicação das normas constitucionais, de um modo tal que as questões interpretativas foram traduzidas em tensões entre direitos, o que deu margem especialmente para os desenvolvimentos de uma dogmática dos princípios constitucionais, que resultou na teoria principiológica contemporânea.

Assim, desde meados do século XX, especialmente no campo do direito constitucional, o debate hermenêutico dá-se em torno da elaboração de categorias capazes de orientar essa fusão de deontologia e teleologia, tal como a distinção entre regras e princípios, que aos poucos vai sendo incorporada ao senso comum dos juristas. Esse processo de reelaboração sistemática acarretou um reforço do projeto moderno da busca de uma decisão valorativa racional, de modo que a interpretação continua a ser pensada como um processo racional de determinação do sentido da norma. Com isso, a verdadeira interpretação continuou sendo o objeto da busca dos intérpretes e a pedra de toque do senso comum dos juristas.

Porém, a valorização do historicismo fez com que essa interpretação correta deixasse de ter a imobilidade anterior, pois passou a ser admitido que a própria verdade muda com o tempo, acompanhando as alterações da sociedade. Não obstante, permanecia vivo o ideal de que, em cada momento de aplicação, a interpretação deve ser objetiva e impessoal.

Essa valorização do historicismo e da teleologia permeou o senso comum dos juristas, fazendo com que ele passasse a conter uma certa tensão entre literalidade, sistematicidade e teleologia, que é resolvida mediante uma articulação que tipicamente privilegia os argumentos gramaticais, que se abre à sistematicidade na medida em que identifica antinomias ou que os sentidos literais possíveis sejam colidentes, e que, no limite, possibilita uma abertura intra-sistêmica para a teleologia nos pontos em que o sentido deontológico conduz a absurdos éticos.

Essa articulação do senso comum encontra suas referências teóricas em pensadores da década de 1920 e até hoje organiza o pensamento dogmático, orientando o discurso prático dos juristas. Porém, ela já não responde aos questionamentos que os discursos filosóficos contemporâneos, que se tornaram especialmente sensíveis à ingenuidade que permeia a relação das teorias modernas com a linguagem. O senso comum ainda se constrói sobre o pressuposto de que existem sentidos lingüísticos a serem desvendados por meio de métodos racionais de interpretação, e que uma interpretação racional do direito pode conduzir a uma aplicação técnica (e nessa medida neutra) das normas aos casos concretos. O neopositivismo lógico colocou em xeque essa possibilidade, na medida em que evidenciou os limites das linguagens ordinárias, sustentando claramente a impossibilidade de uma escolha valorativa racional.

Essa negação da possibilidade de escolher racionalmente entre valores conflitantes marca as fronteiras da hermenêutica jurídica moderna, pois ela resulta de uma aplicação reflexiva das exigências modernas de racionalidade. E quando a modernidade passa a se avaliar reflexivamente, torna-se consciente de seus limites, abrindo assim os questionamentos fundamentais do pensamento contemporâneo. O que Kelsen fez foi justamente radicalizar as exigências modernas de racionalidade, e a aplicação dos padrões científicos de racionalidade ao discurso jurídico conduziu à percepção de que a atividade dos juízes é política e não científica. Assim, a crítica neopositivista do discurso jurídico conduziu à separação entre a verdade objetiva da ciência do direito e as crenças ideológicas da política do direito.

Com isso, ficou evidente a ingenuidade fundamental do pensamento hermenêutico moderno: o pressuposto de que existem métodos racionais para a tomada de decisões valorativas. E a crítica de Kelsen, seguindo as exigências modernas de objetividade científica, conduziu à radical afirmação da irracionalidade de toda decisão valorativa. Essa conseqüência da teoria pura do direito têm pouca relevância prática, na medida em que a negação do caráter científico da dogmática jurídica em nada diminuiu a força social da mitologia que organiza o discurso dogmático. Não obstante, essa crítica ainda guarda uma grande relevância teórica, na medida em que ela define que a aplicação do direito é baseada em uma espécie de farsa, na qual os juízes dizem (e pensam) descobrir um sentido que eles inventam de forma consciente ou inconsciente. E, se a dogmática pode continuar sendo ingenuamente mitológica (e esse viés ideológico parece fazer parte constitutiva desse discurso, não se tratando apenas de uma distorção), a hermenêutica jurídica contemporânea já não podem mais se ligar a perspectivas epistemológicas tão deslocadas do atual cenário filosófico.

Por isso mesmo, chamo de hermenêutica jurídica contemporânea o conjunto das teorias que lidam conscientemente com a crítica neopositivista à possibilidade de uma metodologia hermenêutica que conduza a interpretações verdadeiras. Algumas dessas teorias incorporam as críticas e tentam lidar com a interpretação do direito partindo do ponto de que a aplicação das normas envolve decisões valorativas irracionais. Essas são as teorias que eu estaria disposto a chamar de pós-modernas, pois elas tentam inventar caminhos alternativos às aporias que o pensamento moderno cria ao não conseguir atender às suas próprias exigências de racionalidade.

Outras teorias tentam rebater as críticas neopositivistas, mediante a afirmação de que existem modos racionais de se lidar com as questões valorativas. Essas são teorias que tentam reforçar o pensamento moderno, caracterizando que tudo aquilo que os pós-modernos consideram aporias não passam de dificuldades que podem ser superadas a partir de modificações no conceito de razão. Assim, a racionalidade poderia ser mantida como critério de validade, e não apenas de verdade, o que manteria intacto o núcleo do projeto iluminista de modernidade.

Nessa medida, o pensamento hermenêutico contemporâneo é marcado por uma divisão no que toca à sua posição quanto à historicidade dos critérios que permitem a aferição da validade. Um pólo é marcado pela idéia de que uma radical historicização conduz ao abandono da possibilidade de uma crítica externa ao pensamento jurídico, o que colocaria em xeque a tentativa moderna de racionalizar o direito mediante uma aproximação entre validade e verdade. No outro pólo, vigora a noção de que a manutenção de critérios impessoais (ou interpessoais) de racionalidade conduz à necessidade de transcender os contextos culturais historicamente determinados. Nessa oposição, que tematiza explicitamente as tensões entre validade e verdade, encontra-se a rede de discursos que forma o pensamento hermenêutico contemporâneo, que é o objeto deste capítulo.

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