Hermenêutica Jurídica

2. Relendo Aristóteles: o retorno da retórica

Alexandre Araújo Costa

O limite da hermenêutica moderna foi a sua busca por métodos que conduzissem à verdade, e os desenvolvimentos filosóficos derivados do giro lingüístico tornaram muito clara a impossibilidade. A afirmação de Wittgenstein de que deveríamos nos manter calados sobre toda metafísica[1] ecoou bastante, aportando no direito especialmente na forma do ceticismo de Kelsen sobre a cientificidade da dogmática. Chamemos esse ponto de aporia kelseniana, que é a afirmação de que não existe um método racional capaz de nos conduzir a uma verdade semântica sobre o direito, na medida em que inexiste um critério racional para orientar as escolhas valorativas.

Assim, não existe (nem pode existir) uma teoria da verdade sobre os juízos de valor, pois os únicos critérios semânticos capazes de possibilitar a escolha entre eles são outros juízos de valor. Dessa maneira, a única forma de lidar com os valores é estabelecer a prevalência de algum ou de alguns deles, mas esse tipo de opção valorativa precisa ser vista como a manifestação de uma posição ético-política, e não de uma escolha racional. Então, a manutenção da objetividade científica exige a exclusão de todo juízo de valor, o que implica a impossibilidade de existir uma metodologia jurídica capaz de proporcionar escolhas valorativas objetivamente válidas.

Para avaliar as conseqüências práticas desse tipo de posicionamento, tomemos, por exemplo, o caso limite do aborto de fetos anencefálicos. Vários juristas defendem que esse tipo de intervenção ofende o direito à vida, na medida em que a vida dos fetos é juridicamente protegida. Outros afirmam que a ausência de atividade cerebral afasta a incidência do direito à vida. Outros, ainda, reconhecem a presença do direito à vida, mas consideram que nesse caso a dignidade da mãe prevalece sobre a vida do feto. Em um caso como esse, qual é a solução correta?

Kelsen diria: não há uma solução correta a se buscar, mas apenas uma decisão a ser tomada, mediante uma escolha discricionária efetuada por uma autoridade constituída. Não se trata de descobrir o sentido correto da norma, porque não existe um sentido correto a ser buscado por via interpretativa. Esse tipo de postura, que Dworkin chama de ceticismo externo[2], causa um estranhamento muito grande nos juristas, pois o seu discurso prático continua apresentando a sua atividade como uma espécie de busca da interpretação correta.

Assim, estabeleceu-se uma real dúvida acerca da identidade entre o que os juristas efetivamente fazem e o que eles acreditam que fazem. Foi a percepção dessa divergência que moveu os realistas a buscarem uma descrição da atividade jurídica capaz de mostrar o que os juristas realmente fazem ao decidir os processos. Contudo, esse tipo de perspectiva não gerou uma hermenêutica porque a inspiração empirista do realismo fez com que os autores vinculados a essa corrente desse prioridade à determinação dos modos como a realidade social condicionava a atuação dos juristas, especialmente dos juízes[3].

Nesse sentido, a descrição realista do direito possibilitava apenas uma relação estratégica com os demais juristas, de modo a tentar prever quais seriam as suas jogadas, dentro de uma visão que apresenta o direito como um grande jogo. Porém, a inspiração empirista do realismo buscava explicações causais para as atitudes dos juristas, o que não deu a devida relevância para a percepção, inspirada pela moderna filosofia da linguagem, de que a atuação dentro de um jogo lingüístico não se deixa explicar por relações de causalidade, pois ele se conduz dentro de uma lógica argumentativa movida por uma rede de intencionalidades.

Assim é que, em vez de observar o direito como fato empírico, vários pensadores começaram a estudar o direito buscando compreender como se dão as interações lingüísticas por meio das quais o direito opera. Aqui, ainda estamos frente a uma perspectiva externa, que busca renovar a descrição da atividade jurídica, sob inspiração das teorias da linguagem. Portanto, existe aqui uma espécie de realismo, mas não se trata mais de um realismo empírico-sociológico, e sim de um realismo lingüístico.

No direito, o precursor desse tipo de perspectiva foi o alemão Theodor Viehweg, com seu Tópica e Jurisprudência, publicado em 1953. Nessa obra, ele se contrapõe à tendência geral de considera o pensamento jurídico como uma forma de pensamento sistemático, e tenta caracterizar uma parcela relevante do raciocínio jurídico como uma espécie de argumentação tópica. Essas aproximação configura uma mudança de perspectiva teórica, numa espécie de giro aristotélico, que começa a levar em consideração a estrutura que os discursos jurídicos efetivamente têm, em vez de buscar definir aprioristicamente as regras formais que os deveriam guiar.

Viehweg se volta para o estudo de Aristóteles e de Cícero, e deles extrai a idéia de que a tópica é uma “techne do pensamento que se orienta para o problema”[4]. Assim, ele se contrapõe à hegemonia do pensamento sistemático, afirmando que cada sistema somente é capaz de responder aos problemas que ele próprio é capaz de reconhecer, de tal forma que, no direito, acentuar a importância do sistema implica admitir que vários problemas relevantes serão invisíveis ou insolúveis. Isso é o que ocorre, por exemplo, com a questão das lacunas, que a visão sistemática precisa considerar apenas aparentes para poder sustentar a sua sistematicidade do direito.

Esse tipo de postura, herdeira da jurisprudência dos conceitos, tende a considerar o direito como um sistema dedutivo, unitário e fechado, mas essa posição não é resultado de uma constatação empírica, mas de uma necessidade metafísica idealizada. E as observações de Viehweg o levam a concluir que não há um sistema unitário, mas uma série de “panoramas fragmentários”,“uma indefinida pluralidade de sistemas” limitados e parciais, de tal forma que o jurista sempre precisa escolher de que sistema ele fala[5]. Assim, o pensamento jurídico não pode ser reduzido busca de descobrir a solução de um problema dentro de um sistema predeterminado e único, pois, quando colocamos o acento no problema, vemos que cada problema nos leva a buscar “um sistema que sirva de ajuda para encontrar a solução”[6].

Com isso, Viehweg propõe uma renovação na descrição da argumentação jurídica. O jurista parte sempre de uma questão jurídica, que a ele se afigura como problema, na medida em que ele se propõe a oferecer-lhe uma solução. Mas essa solução não está predeterminada em um sistema definido e, portanto, não se pode alcançá-la mediante um raciocínio dedutivo. Para que isso fosse possível, era necessário que as premissas do sistema fossem previamente estabelecidas, mas ocorre que esse sistema ideal simplesmente não existe, de tal forma que é preciso um raciocínio tópico, que opera basicamente com a definição das premissas que serão utilizadas na argumentação. Então, frente a um problema interpretativo (como a questão do aborto de anencéfalos, por exemplo), o jurista é colocado em face de um grande repertório de topoi (pontos de vista) que lhe são oferecidos pela tradição em que ele se encontra imerso[7]. A existência do direito à vida e do direito à dignidade, a idéia de tensão entre direitos, o juízo de ponderação, os direitos naturais, as relações sistemáticas, cada um desses elementos pode ser recombinado para a formação de argumentações admissíveis. Uma vez identificado os topoi, é possível uma reelaboração lógico-sistemática, que construa com ele uma argumentação sólida. Porém, a escolha dos topoi é valorativa e, como já foi estabelecido na aporia kelseniana, escapa de toda tentativa de metodologização.

Assim, enquanto a lógica trabalha de uma maneira dedutiva, que deveria ser válida de maneira universal, a tópica envolve uma capacidade de escolha de premissas que se legitimam na medida em que são aceitas pelo interlocutor e, com isso, “o debate permanece, evidentemente, a única instância de controle e a discussão de problemas mantém-se dentro do âmbito daquilo que Aristóteles chamava de dialético”[8]. Essa ênfase na linguagem, no debate e na argumentação mostra a sensibilidade de Viehweg aos desenvolvimentos filosóficos de seu tempo. Contra a busca de erigir grandes sistemas atemporais e unitários, como era ainda o caso da produção de Betti na mesma época, Viehweg afirmou a inescapabilidade do pensamento fragmentário e da argumentação retórica como formas de construção da sociabilidade.

Isso, porém, não o levou a desconsiderar a importância do pensamento sistemático, pois ele reconhecia que, quando um saber assume a forma de um sistema dedutivo, o raciocínio sistemático tende a prevalecer sobre o pensamento tópico[9]. Esse fortalecimento do sistema conduz a uma formalização do discurso, que tende a se apresentar como lógico-dedutivo, mas que até hoje apenas encobriu uma pluralidade de sistemas que não formam uma unidade. Assim é que, no estado atual do direito, ele considerou inescapável a utilização de um pensamento tópico que organizasse a interpretação e que possibilite o estabelecimento de relações entre os vários sistemas parciais.

As construções de Viehweg constituem apenas um primeiro passo na construção de uma teoria tópica, pois limitaram-se a uma tentativa de delimitar as relações entre tópica e sistemática no raciocínio jurídico, esclarecendo em que medida a sistematização do pensamento jurídico não passa de um ideal inacabado e provavelmente inacabável. Nesse sentido, o último parágrafo do Tópica e Jurisprudência é esclarecedor acerca da noção que ele próprio tinha dos limites do seu trabalho e das potencialidades da sua linha de investigação:

“Com isto descrevemos alguns dos passos em direção da discussão da ars inveniendi, nos quadros de uma teoria retórica da argumentação, em desenvolvimento. Eles parecem, junto com outros, bastante adequados para modificar, até na sua essência, o modelo de pensamento da investigação jurídica dos fundamentos, tal como ela foi feita até o presente.”[10]

Efetivamente, uma teoria retórica da argumentação estava apenas no seu início, e vários foram os juristas que caminharam nessa direção. O principal deles foi Chaïm Perelman, que, auxiliado por Lucie Olbrechts-Tyteca, empreendeu entre 1947 e 1958 um esforço de sistematização das formas de argumentação que gerou o Tratado da Argumentação:a nova retórica. Essa obra marca uma drástica mudança de perspectiva do próprio Perelman, que reflete o esgotamento do cientificismo que inspirou os juristas ligados ao neopositivismo lógico.

Até a II Guerra Mundial, Perelman vinculou-se ao formalismo, uma renovação da teoria kantiana que sustentava a inexistência de valores objetivamente válidos, mas que insistia em buscar uma verdade objetiva na própria forma dos enunciados. Essa é a vertente do positivismo kelseniano, que radicalizou a percepção de Hume de que é impossível uma metodologia jurídica que conduza a uma escolha valorativa racional (o que chamamos aqui de aporia kelseniana), e que por isso mesmo insistiu no desenvolvimento da lógica jurídica, na exata medida em que a lógica é uma teoria das formas. Um dos exemplo mais claro dessa época do pensamento de Perelman é a conclusão do ensaio “Da Justiça”, escrito em 1944, no qual ele reconhece a relatividade das concepções materiais de justiça e aponta para a delimitação da justiça formal, que seria “a parte comum a diversas concepções de justiça, parte que, evidentemente, não esgota todo o sentido dessa noção, mas que é possível definir de uma forma clara e precisa”[11]. Até então, Perelman trilhou os caminhos do neopositivismo, em sua busca por uma clareza e a precisão que somente poderia ser garantida pela aplicação de padrões lógicos, o que mostra que ele estava ele estava plenamente atualizado em relação à filosofia da linguagem do seu tempo.

Porém, após o final da Grande Guerra, ele percebeu que esse tipo de perspectiva, “significava abandonar às emoções, aos interesses e, no final das contas, à violência o controle de todos os problemas relativos à ação humana, especialmente à ação coletiva”[12]. Assim, a resposta do neopositivismo podia ter grande solidez epistemológica, mas a sua extensão ao direito era inviável tanto do ponto de vista político quanto do ponto de vista moral, na medida em que não possibilitava uma solução adequada dos problemas humanos. Essa mesma percepção, especialmente no contexto do pós-guerra, conduziu outros juristas a uma espécie de retorno ao jusnaturalismo, mas esse não foi o caso de Perelman, cuja formação analítica e historicista impedia a afirmação de valores objetivamente válidos.

Então, Perelman notou que era preciso contrapor-se ao relativismo positivista, sem recair em um idealismo jusnaturalista, de tal forma que era preciso construir uma alternativa adequada a ambas essas perspectivas. E a sua intuição estava ligada ao giro pragmático que ocorreu na filosofia da linguagem de meados do século XX: a linguagem não poderia reduzida à lógica, pois existem uma série de padrões que organizam os discursos argumentativos que extrapolam os restritos limites da lógica formal. Assim, enquanto Kelsen somente podia chamar de racional uma afirmação logicamente justificada, dentro de um sistema dedutivo, Perelman alinhou-se aos pensadores que buscavam alargar novamente o conceito de razão, para reintroduzir a razão prática dentro do campo da racionalidade.

Porém, Perelman adotou uma postura ainda mais ousada, defendendo que “não bastava desejar uma concepção mais ampla da razão: cumpria também elaborar uma metodologia que permitisse pô-la em prática, elaborando uma lógica dos juízos de valor que não os fizesse depender do arbítrio de cada um”[13]. Essa lógica dos juízos de valor não podia ser uma lógica formalizada com o mesmo rigor da lógica matemática, mas deveria oferecer elementos capazes de possibilitar a avaliação objetiva da validade de uma argumentação, que é medida em termos de adesão e não de verdade. E, na medida em que a modernidade havia deixado de lado a retórica, pois a perspectiva demonstrativa da ciência moderna é construída justamente por uma formalização que busca anular o campo argumentativo, Perelman chama essa volta aos estudos dialéticos de nova retórica.[14]



[1] Witgenstein, Tratado Lógico-filosófico, 6.54.

[2] Dworkin, Law”s Empire, p. 78.

[3] Esse empirismo é especialmente claro em Alf Ross, que afirma expressamente em sua principal obra que“o pensamento subjacente ao realismo jurídico é o desejo de compreender o direito em conformidade com as idéias de natureza, problemas e métodos da ciência, tal como desenvolvida pela moderna filosofia empirista. Várias correntes filosóficas — empirismo lógico, a filosofia de Upsala, a escola de Cambridge e outras — convergem na rejeição da metafísica, na cognição especulativa baseada na apreensão a priori pela razão. Há apenas um mundo e uma cognição. Toda ciência trata do mesmo conjunto de fatos, e todos os enunciados científicos sobre a realidade — ou seja, todos os que não são puramente lógico-matemáticos — estão sujeitos a testes experimentais.

Desse ponto de vista, a validade não pode ser descrita em termos de uma idéia de justiça material a priori nem com uma categoria formal. Idéias de validade são construções metafísicas erguidas sobre uma falsa interpretação da força vinculante presente na consciência moral. Como todas as outras ciências, o estudo do direito deve ser, em última análise, um estudo de fenômenos sociais, da vida de uma comunidade humana; e a teoria jurídica deve ter como objetivo a interpretação da validade do direito em termos de eficácia social, ou seja, de uma certa correspondência entre a idéia normativa e o fenômeno social.” [tradução livre] [Ross, On law and justice, p. 68.]

[4] Viehweg, Tópica e Jurisprudência, p. 33.

[5] Viehweg, Tópica e Jurisprudência, pp. 36 e 80.

[6] Viehweg, Tópica e Jurisprudência, p. 33.

[7] Viehweg não fala expressamente em tradição, que é um termo da teoria gadameriana, cuja elaboração é contemporânea às suas formulações. Porém, ambas essas visões são complementares, de tal forma que a apropriação do termo de Gadamer me parece adequada para elucidar o pensamento de Viehweg.

[8] Viehweg, Tópica e Jurisprudência, p. 42.

[9] Viehweg, Tópica e Jurisprudência, p. 43.

[10] Viehweg, Tópica e Jurisprudência, p. 107.

[11] Perelman, Ética e Direito, p. 66.

[12] Perelman, Lógica jurídica, p. 137.

[13] Perelman,Lógica Jurídica, p. 137

[14] Perelman, Tratado da argumentação: nova retórica, p. 5.

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