Hermenêutica Jurídica

6. Do auditório universal à pragmática universal

Alexandre Araújo Costa


Perelman contribuiu para uma revolução na nossa forma de perceber o direito. Ali onde víamos silogismos baseados em premissas verdadeiras, agora enxergamos argumentos retóricos baseados em topoi que pressupomos serem aceitos pelo auditório a que visamos persuadir. Onde víamos verdade demonstrativa, enxergamos aceitabilidade retórica, e com isso o sistema monolítico que herdamos da jurisprudência dos conceitos parece ter sido substituído por uma intrincada rede de topoi com os quais tecemos argumentos voltados aos auditórios variados. Uma visão muito mais dinâmica e aberta, mas também muito mais imprevisível e complexa.

Entretanto, a vinculação de Perelman a um conceito estratégico de racionalidade impediu que a nova retórica constituísse uma teoria normativa e, com isso, ela não tem a potencialidade de se firmar como uma alternativa para a construção de um discurso jurídico interno. E, sem um discurso interno, nossa capacidade de crítica fica pela metade, pois as teorias externas podem ampliar a nossa potencialidade de compreensão dos problemas, mas elas não nos oferecem categorias adequadas para que nos oponhamos contra uma decisão que julgamos incorreta.

Isso acontece porque a correção é uma categoria interna: ela não se relaciona à estrutura dos discursos, mas aos seus conteúdos. Uma visão externa pode, no máximo, esclarecer que certo posicionamento é a que provavelmente vai ser entendido como correto, mas não faz parte do seu universo qualificar como correta uma decisão. Assim, por mais que a retórica dê um passo além da lógica ao agregar avaliações que não se limitam à forma semântica, a avaliação retórica de um argumento permanece sendo uma análise de estrutura: ela se limita a mostrar que há adequação entre um conjunto de topoi e certas linhas argumentativas.

E, como essa avaliação tipicamente leva em conta os topoi dominantes no senso comum, o juízo de aceitabilidade se converte em uma espécie juízo de probabilidade de aceitação. Portanto, quando uma teoria retórica diz que certo argumento é aceitável pelo auditório a que se dirige, essa não é uma afirmação axiológica, mas apenas fática. Essa distinção relevante é porque, por mais que Perelman tenha afirmado que a aceitabilidade perante o auditório universal era uma questão de direito, a impossibilidade de fixar parâmetros objetivos para tal aceitabilidade converte esse problema novamente em uma questão de fato. Por isso mesmo o auditório universal é uma categoria muito forte enquanto parte de um discurso externo (que reinterpreta o sentido dos argumentos demonstrativos), mas torna-se uma categoria fraca quando se pretende utilizá-la para organizar um discurso interno.

E é justamente na debilidade interna do conceito de aceitabilidade que se concentram as atenções do alemão Jürgen Habermas. Habermas sofreu a influência da filosofia da linguagem que está na base do pensamento de Perelman, e percebeu que a radicalização das perspectivas analíticas conduz para uma cientificização do discurso que, longe de ampliar nossa capacidade de crítica, a embota. E Habermas nota com argúcia que, no mundo contemporâneo, a pretensão de cientificidade é uma das formas mais sofisticadas da ideologia, cuja peculiar eficácia “reside em dissociar a autocompreensão da sociedade do sistema de referência da acção comunicativa e dos conceitos da interação simbolicamente mediada, e em subistituí-lo por um modelo científico”[1]. E, mesmo que tenham abandonado o fetichismo lógico do neopositivismo, as vertentes pragmáticas da filosofia da linguagem continuaram trilhando caminhos cientificizantes, que radicalizaram a impossibilidade da passagem entre o ser e o dever-ser e, nessa medida, continuaram mantendo a primazia dos discursos externos.

No campo das teorias do discurso, essa externalidade faz com que a única categoria que pode ser usada para julgar objetivamente a validade de uma argumentação seja a sua aceitação efetiva ou potencial. Nesse tipo de posicionamento fica evidente a influência da teoria epistemológica de Thomas Kuhn, que traz o consenso para o centro da idéia de verdade. Na medida em que o termo verdade passa a designar uma série de enunciados que são aceitos de maneira consensual por certos grupos sociais, então não faz sentido a busca de critérios semânticos de veracidade, pois esses critérios sempre serão definidos no campo pragmático. Com isso, a verdade deixa de ser uma medida de correspondência entre certos enunciados e o mundo, e passa a ser a correspondência entre certos enunciados e certas crenças compartilhadas.

O abandono da metafísica aparentemente nos conduziu a um relativismo que, impossibilitado de buscar valores naturais, apegou-se ao consenso como único critério de validade. Esse trânsito da universalidade ao consenso se processou inicialmente no campo da política, em que as teorias iluministas do contrato social sustentavam a validade normativa com base em um acordo ideal de vontades, mas os Estados de direito construídos a partir do século XVIII se assentaram sobre constituições que eram compreendidas como consensos reais. E, ao contrário dos direitos naturais, os consensos são fruto da liberdade humana, são históricos e são construídos lingüisticamente, de tal forma que em sua base estão alguns dos valores fundamentais das perspectivas filosóficas da modernidade tardia.

No século XX, após a radicalização popperiana das críticas epistemológicas de David Hume, a admissão da impossibilidade de se demonstrar a veracidade de um enunciado conduziu vários pensadores ao reconhecimento de que toda verdade é histórica e contextual, de tal forma que o consenso ganhou relevância epistemológica. Com isso, a verdade passou a ser tratada com as categorias típicas validade, o que implicou uma inversão da tendência anterior.

Durante a modernidade, houve uma busca de fundamentos objetivos tanto para a verdade quanto para a validade, e ambos esses fundamentos deveriam ser encontrados na própria racionalidade humana. Com isso, a validade dos direitos positivos era retirada de sua ligação aos direitos naturais (especialmente do pacta sunt servanda) e a validade desses direitos naturais não era baseada no consenso, mas em sua auto-evidência. Porém, quando nos tornamos suficientemente reflexivos par aperceber que a evidência racional não é um critério objetivo, outros fundamentos precisaram ser buscados para justificar uma pretensão de veracidade objetiva.

Porém, uma efetiva passagem da verdade ao consenso é incompatível com as perspectivas modernas porque, se o fundamento moderno da validade normativa é o acordo, o fundamento da verdade não pode ser consenso. Isso ocorre porque o pensamento moderno construiu-se na luta contra uma verdade que se apresentava como absoluta, mas que a modernidade tentou apresentar apenas como uma espécie de preconceito compartilhado: uma ilusão de verdade, que não poderia ser confundida com a Verdade. Assim, reduzir a verdade ao consenso implica que a racionalidade não pode servir como um critério objetivo de veracidade e que, portanto, não temos defesa contra as mentiras consensuais. Por isso mesmo é que Habermas não pode admitir que o consenso real acerca de determinado enunciado possa ser uma prova de sua validade.

Para ele, a verdade é sempre uma pretensão que transcende o contexto. A redução da verdade ao consenso não resolve de modo algum o problema, pois os consensos sociais geram crenças, mas não verdades. Ao apagar essa divisão, as teorias do consenso terminam por ficar sem saída, a não ser reconhecer a veracidade dos preconceitos. Nesse ponto, verdade e validade se aproximam, pois a pretensão de validade também transcende ao contexto e remete a algo além de uma crença compartilhada. Portanto, o problema da epistemologia não foi o de procurar inspiração nas estratégias da política, mas o de trazer para a teoria da ciência uma questão mal-resolvida da filosofia política: quando um consenso pode ser considerado um critério objetivo de validade?

A tese habermasiana é a de que nem todo consenso gera validade, pois o consenso nem sempre é a expressão de uma racionalidade. Nesse ponto, Habermas retoma a estratégia moderna de tentar fundar a validade objetiva na racionalidade, e não no acordo. Nesse sentido, há uma aproximação com as teorias contratualistas, que não podiam apresentar um consenso real como fundamento objetivo da legitimidade, mas apresentavam um consenso ideal como resultado necessário da racionalidade prática humana aplicada às questões sociais. Do mesmo modo, como Habermas pretende oferecer uma teoria acerca do fundamento da validade, ele precisa ancorar sua argumentação em um ponto objetivo fora da história.

Porém, Habermas não propõe um retorno ao contratualismo clássico, pois ele não tenta demonstrar que um acordo entre homens racionais conduziria fatalmente à afirmação dos valores de igualdade e de liberdade. Esse tipo de perspectiva tem uma carga semântica demasiadamente pesada e conduz a uma metafísica jusnaturalista que não parece compatível com um pensador que, influenciado pelo linguistic turn, afirma que “cada experiência está lingüisticamente impregnada, de modo que é impossível um acesso à realidade não filtrado pela linguagem”[2]. Após o giro lingüístico, porém, somente o consenso parece um critério razoável de verdade, pois já não se pode mais apelar para a autoridade secular, para a revelação religiosa nem para a evidência moderna. Assim, o que Habermas tentou não foi estabelecer a relação entre validade e consenso (que já estava relativamente consolidada), mas definir que tipo de consenso pode justificar a pretensão de validade veritativa ou normativa de um enunciado. E, seguindo a trilha dos pensadores modernos como Kant e Descartes, Habermas buscou na racionalidade o critério para considerar que um consenso pode conduzir à validade.

Porém, antes de seguir adiante na análise de que tipo de consenso a elaboração dessa categoria de “consenso racional” tem a importante finalidade de manter aberta a nossa capacidade de crítica. Assim, Habermas segue a inspiração marxista de que o pensamento deve ter um potencial emancipatório, tendo compromisso não apenas com descrever o mundo, mas também com transformá-lo. Esse é um desafio contemporâneo à modernidade, que foi revolucionária a seu tempo (na medida em que a impessoalidade era uma grande arma contra a tradição), mas tornou-se conservadora quando as formas modernas de organizar a sociedade se impuseram como hegemônicas. Assim como Tomás de Aquino colocava a razão a serviço da fé (outra razão não lhe interessava), o marxismo colocou a razão a serviço da igualdade que inspirava o socialismo. E o resultado contemporâneo desse tipo de engajamento político são as chamadas teorias críticas, que se propõem a resolver uma dificílima equação: aliar solidez epistemológica e engajamento político, oferecendo critérios que possibilitem justificar a emancipação na racionalidade[3].

Os pensadores ligados às teorias críticas precisam escapar da racionalidade estratégica de Hume, que impossibilita a mescla entre razão e valores, pois, sem que haja algum contato entre essas esferas, ficamos impossibilitados de justificar racionalmente uma opção valorativa. Por isso mesmo é que Habermas se considera um cognitivista, ou seja, alguém que acredita na possibilidade de fazer juízos de verdade sobre enunciados normativos[4]. Para Hume, era impossível afirmar a validade racional de qualquer valor, na medida em que é impossível uma passagem do ser para o dever-ser. Nessa medida, tanto ele quanto os demais defensores desse tipo de posicionamento, o que inclui especialmente os pensadores contemporâneos influenciados pelo relativismo neopositivista, podem ser chamados de não-cognitivistas: eles negam a possibilidade de haver verdade em questões de julgamento valorativo. Porém, seguindo de perto as intuições kantianas, Habermas posiciona-se ao lado dos que acreditam ser possível justificar racionalmente certas posturas axiológicas. Essa possibilidade de uma avaliação axiológica racional possibilita a afirmação de que certos valores são objetivamente válidos e, com isso, contribui para a manutenção de nossa capacidade de crítica, especialmente frente às influências relativistas do positivismo.

A peculiaridade da teoria habermasiana é que ela propõe a existência de uma correção axiológica que não se radica em uma avaliação semântica, mas que passa por uma radicalização do giro pragmático que a filosofia da linguagem operou no pós-guerra. Em termos gerais, Habermas admite a falência das teorias que buscaram critérios semânticos de validade e sempre desembocaram em uma espécie de jusnaturalismo metafísico. Porém, ele também rejeita a dissolução comunitarista que abandonou os ideais universalizantes da modernidade e se contentou em articular, de forma consistente, os tópicos argumentativos dominantes em uma determinada cultura. Esse tipo de perspectiva não deixa espaços abertos para a crítica e a transformação da sociedade porque ficamos completamente despidos de critérios que nos possibilitem fazer uma análise externa da validade dos sistemas axiológicos de uma determinada comunidade. Então, contra o relativismo moral dos positivistas, Habermas defende a idéia de que existem critérios pragmáticos para a fixação da validade objetiva de certas apreciações valorativas, tanto no campo da moral quanto no do direito. Com isso, ele não se opõe às teorias da modernidade, que vinculam validade e razão, mas procura defendê-la com meios adequados aos desenvolvimentos da filosofia da linguagem do século XX.

A estrutura de sua argumentação nos remete, inicialmente, à estratégia utilizada por Hume para dizer que não há valores naturais a serem encontrados na natureza, mas que há certos valores aos quais o homem é naturalmente levado a considerar naturais, em virtude do seu modo de apreender o mundo[5]. Essa estratégia foi ligeiramente alterada por Kant, que buscou identificar o modo humano de apreender o mundo com certas formas inatas de construção da realidade (ou seja, a racionalidade humana) e a retirar dessa natureza humana certas conclusões éticas necessárias[6]. Até este ponto, existiu a tentativa moderna de ligar valores a racionalidade de uma maneira indireta, mostrando que certos valores (notadamente a igualdade, que desempenha papel central em todas essas teorias) podiam ser derivados diretamente da racionalidade humana. Habermas, influenciado pela filosofia da linguagem, admite que essa passagem direta é impossível, e oferece um programa que cria uma passagem indireta, por meio de uma valorização do aspecto pragmático da linguagem, buscando “atribuir às condições intersubjetivas de interpretação e entendimento mútuo lingüísticos o papel transcendental que Kant reservara para as condições subjetivas necessárias da experiência objetiva”[7].

Tal como Kant e Hume, Habermas parte de uma certa descrição do homem, que atribui a ele certas características como sendo naturais. Porém, ao contrário dos seus antecessores, Habermas procura derivar dessa natureza humana valores fundamentais, mas busca nela certos processos necessários que poderiam conduzir naturalmente a certas posturas valorativas. Com isso, ele procurou superar as dificuldades do imperativo categórico kantiano, que era um princípio semântico de universalização, mediante a introdução de um princípio pragmático de universalização que ele chama de princípio discursivo.

A idéia básica é a de que a racionalidade humana se processa mediante a linguagem e que o processo de comunicação segue certos padrões que são necessários, na medida em que são elementos constitutivos da própria possibilidade de uma diálogo racional. Essa concepção envolve a consideração de que, para além da existência de regras racionais para a construção de uma dedução lógica que permita ligar meios a fins (que Habermas chama de razão instrumental), também existe um conjunto de regras que orienta a argumentação racional e que organiza o que ele chama de razão comunicativa. Essa razão comunicativa não deve conter regras semânticas (definições de valores), mas orientações pragmáticas (definições de conduta), que estabeleçam os parâmetros dentro dos quais uma determinada conversação pode se considerar pautada por regras racionais.

Com isso, Habermas acentua o papel da argumentação, pois a validade de uma proposição não pode ser demonstrada (como havia sentenciado Popper), mas pode ser justificada de uma forma racional. Assim, o que Habermas pretender retirar da racionalidade não é um conjunto de enunciados válidos (como faz a tradição jusnaturalista), mas um procedimento argumentativo que possibilite uma justificação racional dos enunciados. Dessa forma, como bem sintetiza Alexy, Habermas remete o conceito de verdade da semântica para a pragmática, na medida em que a justificação de uma afirmação “não deve mais depender da verdade do que é afirmado, como se supunha tradicionalmente, porém, ao contrário, a verdade do que está sendo afirmado depende da justificação da afirmação”[8].

Assim, Habermas operou uma releitura do projeto kantiano, mas em vez de fazer uma análise transcendental das razões pura e prática, ele opera uma espécie de análise transcendental dos discursos puro e prático, buscando identificar os critérios discursivos necessários para a pretensão de racionalidade de uma argumentação. E a sua conclusão foi a de que são quatro os pressupostos de uma comunicação racional[9]. O primeiro é a publicidade e total inclusão de todos os envolvidos, de tal forma que todas as pessoas tenham acesso ao discurso. O segundo é a distribuição eqüitativa dos direitos de comunicação, de modo que todos os participantes devem ter a mesma chance apresentar argumentos. O terceiro é o caráter não-violento de uma situação que admite apenas a força não-coercitiva do melhor argumento, o que exclui as ameaças, os subornos, as promessas ou qualquer outros elementos que não sejam internos ao próprio discurso. O quarto é o da sinceridade dos proferimentos, pois é preciso supor que os participantes atuam em busca de um consenso, e não se limitam a tentar influenciar estrategicamente o comportamento dos outros.

Com isso, o consenso somente poderia gerar a justificação de um enunciado quando ele seguisse os procedimentos pragmáticos que definem um discurso como racional, de tal maneira que a validade não seria fundamentável a priori por uma adequação semântica perceptível por uma razão monológica, mas seria justificada a posteriori, por meio da observância de um procedimento que tende a garantir a racionalidade das conclusões.

Assim, o engajamento crítico de Habermas o levou a dar um passo que o relativismo de Perelman não o permitia: o estabelecimento de critérios capazes de permitir que “normative claims to validity have cognitive meaning and can be treated like claims to truth”[10]. Isso não significa afirmar que as enunciados normativos podem ser verdadeiros (pois esse é um atributo dos enunciados empíricos), mas que a correção normativa é um critério objetivo, de tal sorte que é possível fazer enunciados descritivos verdadeiros acerca da correção de enunciados prescritivos.

Essa abordagem terminava por redefinir o sentido de verdade segundo uma postura procedimental, de tal forma que o critério de veracidade não era a aceitabilidade real, mas uma aceitabilidade ideal segundo a qual “um enunciado seria verdadeiro precisamente se e somente se pudesse resistir, sob os exigentes pressupostos pragmáticos dos discursos racionais, a todas as tentativas de invalidação”[11]. Com isso, Habermas operou uma espécie de trânsito de um ideal de verdade objetiva para um ideal de justificação perante um auditório ampliado, por meio de um discurso que respeitasse a igualdade dos participantes.

Com essa passagem, operada em meados de 1970, Habermas conseguiu atribuir um sentido axiológico para as teorias retóricas, conferindo a elas a possibilidade de organizar um discurso normativo de caráter interno, que ele próprio posteriormente veio a desenvolver tanto na moral (com a ética do discurso, especialmente durante a década de 1980[12]) quanto no direito (que ele passou a abordar expressamente na década de 1990, com a publicação do faticidade e validade[13]I). Porém, ainda no final da década de 1970, Robert Alexy, um outro teórico alemão, partiu da inspiração habermasiana e tentou construir uma teoria normativa do discurso racional.


[1] Habermas, Técnica e ciência como ideologia, p. 74.

[2] Habermas, Verdade e justificação, p. 39.

[3] Esse tipo de posicionamento teve grande repercussão na UnB com o humanismo dialético de Roberto Lyra Filho, que tem a mesma inspiração marxista de Habermas, mas oferece uma resposta que se relaciona pouco com a hermenêutica, na medida em que ele propõe a dialética como uma forma de acesso ao real sentido da história. Creio que essa divergência se explica, ao menos em grande medida, pelo contexto histórico imediato em que esses autores desenvolvem suas teorias. Onde a validade social evidentemente não está ligada ao consenso, parece fora de lugar discutir os limites do próprio consenso como critério de validade. E, enquanto Habermas trabalhava em uma Europa democrática, refletindo sobre critérios que possibilitassem evitar que o consenso resultasse em injustiças, Lyra trabalhava no contexto de uma ditadura, em que o desafio premente era construir categorias capazes de permitir uma avaliação crítica das normas positivadas por um Estado que não tinha compromisso com a democracia. E existe uma grande diferença entre lidar com os limites do relativismo (que é o que faz Habermas) e combater uma determinada metafísica conservadora (que é o que faz Lyra). Assim, parece razoável que a oposição de Lyra entre direito e antidireito não seja fundada em uma perspectiva lingüística que busca lidar com os limites do consenso democrático, mas em uma perspectiva ontológica, que busca estabelecer possibilidades de insurreição contra o próprio poder estatal. Com isso, o pensamento de Habermas desemboca em uma hermenêutica, que tenta possibilitar uma compreensão adequada do direito vigente, e o pensamento de Lyra desemboca em uma ontologia, que busca abrir espaço para direitos que não são reconhecidos.

[4] Habermas, Moral consciousness and communicative action, p. 42.

[5] Hume, Tratado da natureza humana. Em Morris (org.), Os grandes filósofos do direito, p. 189 e ss.

[6] Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes.

[7] Habermas, Verdade e justificação, p. 39.

[8] Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, p. 93.

[9] Habermas, Verdade e justificação, p. 46.

[10] Habermas, Moral Consciousness and communicative action, p. 68.

[11] Habermas, Verdade e Justificação, p. 46.

[12] Vide Habermas, Moral Consciousness and communicative action, cuja primeira edição é de 1983.

[13] Vide Habermas, Between facts and norms, cuja primeira edição é de 1992.

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