Hermenêutica Jurídica

7. A teoria da argumentação de Alexy

Alexandre Araújo Costa


As teorias tópico-retóricas, especialmente as concepções de Perelman, representaram uma tentativa de ampliação do conceito de racionalidade, de tal forma que dele fizessem parte tanto os julgamentos baseados em critérios de verdade quanto aqueles baseados em um critério de aceitabilidade. Porém, como um argumento é aceitável na medida em que ele é construído de acordo com os topoi efetivamente compartilhados por um determinado auditório, a validade desse tipo de construção não consegue transcender os limites do auditório. Com Habermas, já havia ficado claro que essas perspectivas operam um trânsito da verdade para a aceitabilidade, de tal forma que elas terminam por perder a possibilidade de avaliar a correção de um argumento que é aceito de maneira consensual.

Não obstante, tanto ele quanto Alexy consideram que as teorias tópico-retóricas acentuam corretamente que a discussão é a única instância de controle da validade de julgamentos valorativos, “porque não há outra maneira de examinar as pretensões de verdade tornadas problemáticas”[1], mas elas não oferecem critérios capazes de garantir a racionalidade dos discursos jurídicos. Então, seguindo a trilha aberta por Habermas, o também alemão Robert Alexy buscou elaborar uma teoria da argumentação jurídica capaz de oferecer critérios para avaliar se um determinado juízo de valor é racionalmente justificável.

Tal como Habermas, Alexy abandonou expressamente a tentativa de elaborar uma teoria normativa da interpretação composta por critérios semânticos que possibilitem a identificação de uma resposta jurídica dentro de um sistema predeterminado. Em compensação, ele oferece uma teoria normativa da argumentação, composta por uma série de regras que definem o procedimento que uma argumentação deve seguir para ser considerada racional. Tais regras deveriam ser aplicáveis não apenas aos discursos jurídicos, mas a todos os discursos práticos, servindo como parâmetro para a aferição de sua racionalidade. Assim, a teoria de Alexy segue uma estrutura tipicamente kantiana: ele pressupõe que existe algo como uma faculdade universal chamada racionalidade, busca deduzir dessa racionalidade algumas regras que teriam validade a priori e, com isso, pretende que essas regras tenham validade objetiva e universal.

Porém, enquanto Habermas se limita a esboçar a idéia de uma situação ideal de fala, que serve como modelo para os discursos reais, Alexy desenvolve essas regras de uma forma bem mais analítica, oferecendo o esboço do que ele próprio chamou de código de razão prática, que seria “uma sinopse e uma formulação explícita de todas as regras e formas de argumentação prática racional”[2]. Alexy formulou, então, uma série de regras que definiriam o discurso racional prático, sendo que as quatro primeiras, que ele chama de regras básicas, são apresentadas como uma “condição prévia da possibilidade de toda comunicação lingüística que da origem a qualquer questão sobre a verdade ou a correção”[3]. São elas:

1.1 Nenhum orador pode se contradizer

1.2. Todo orador só pode afirmar aquilo em crê.

1.3. Todo orador que aplique um predicado F a um objeto a, tem de estar preparado para aplicar F a todo outro objeto que seja semelhante a a em todos os aspectos importantes

1.4. Diferentes oradores não podem usar a mesma expressão com diferentes significados.

Essas regras básicas definem que um discurso racional precisa ser sempre sincero, baseado em uma linguagem unívoca e pautado por uma consistência lógica. As regras 1.1 e 1.3 não me parecem especialmente densas, pois elas incorporam elementos da lógica formal que não são especialmente ligadas a um discurso normativo. Já a regra 1.2 é muito eloqüente acerca da vinculação habermasiana de Alexy, pois significa afirmar que a comunicação não pode seguir meramente a razão estratégica, mas deve seguir uma racionalidade comunicativa voltada ao entendimento mútuo e não à mútua dominação por meio do discurso. Nessa medida, existe uma ruptura com os ideais da retórica clássica, que era voltada à conquista estratégica da adesão do auditório, e não à busca de um consenso acerca de matérias controvertidas. E a regra 1.4 também é muito significativa, pois implica a adesão à perspectiva neopositivista de uma teoria da linguagem que privilegia a fixação de critérios semânticos definidos para cada termo, de tal forma que a compreensão não seja dificultada por divergências meramente lingüísticas.

Porém, o passo mais relevante é dado na fixação do segundo grupo de regras, que diz respeito à justificação das afirmações. Nesse ponto, Alexy sustenta que “quem faz uma afirmação não só quer expressar uma crença de que algo é o caso, mas também exige implicitamente que o que está sendo dito possa ser justificado”, o que impõe a admissão da regra 2, segundo a qual “todo orador tem de dar razões para o que afirma quando lhe pedem para fazê-lo, a menos que possa citar razões que justifiquem uma recusa em dar justificação”. Essa regra tenta garantir a racionalidade do discurso, na medida em que esta é ligada à justificação apresentada para cada enunciado, e é complementada pelas exigências habermasianas de igualdade, no sentido de que todas as pessoas devem ter direito a participar do discurso, apresentando suas razões e estando livres de coerções externas ao próprio discurso.

O terceiro grupo de regras é relacionado à divisão do ônus de justificar, e implica que precisa de justificativa expressa (3.1) todo tratamento diferenciado entre pessoas o que significa a inclusão do princípio da igualdade como um princípio racional, (3.2) todo questionamento a topoi estabelecidos na comunidade do orador, o que é um princípio de inércia. Além disso, ele estabelece certas regras colaterais sobre a economia argumentativa, no sentido de que (3.3) uma pessoa somente precisa dar novos argumentos quando os anteriores tenham sido contestados e que (3.4) quem introduz elementos emocionais num discurso, que não tenham diretamente ligação com a linha de argumentação, precisa justificar essa introdução. Com essas diretrizes, Alexy tenta evitar que o diálogo se estenda ao infinito, sem uma conclusão, por meio da eterna repetição do exercício do direito ao questionamento conferido pela regra 2. Portanto, o direito a questionar é limitado pela desoneração do dever de argumentar, implicado especialmente pelas regras 3.3 e 3.4.

Mas, além delas, Alexy introduz também regras que regulam o modo específico de argumentação, radicalizando a regra 1.3 com um imperativo de reflexividade que se aparenta muito com a regra de outro que está na base do imperativo categórico kantiano. Essa união de universalidade e reflexividade, que também se encontra no pensamento de Habermas, é que converte a validade do argumento na possibilidade ideal de uma aceitabilidade por parte de todos os envolvidos, o que envolve regras que garantam a reflexividade, de modo todo falante aplique a si mesmo as conseqüências da sua argumentação, a universalidade, de modo que a todos sejam aceitáveis as conseqüências particulares de um argumento.

Alexy introduz ainda regras de tratam das concepções morais racionalmente justificadas e das regras de transição entre tipos de discursos, mas creio que a enumeração das regras até aqui feita já é suficiente para deixar claro que a perspectiva que ele adota é a de que a racionalidade de um discurso deriva da observância de uma série de regras predefinidas, e que deveriam ser parte integrante de uma espécie de razão comunicativa. E, embora o próprio Alexy admita que a observância dessas regras não garante que a concordância seja alcançada, ele considera que a sua observância aumenta “a probabilidade de alcançar acordo em assuntos práticos”[4], formando consensos que sempre estarão abertos a revisão, nos termos das próprias regras do discurso.

Um próximo passo na teoria de Alexy é passar do plano da argumentação prática para o plano da argumentação jurídica, que é encarado como um caso especial da primeira, que lida com argumentos juridicamente em dois planos. O primeiro, que ele chama de justificação interna, tem a ver com a obediência dos critérios gerais da lógica deôntica, especialmente a observação da construção do silogismo. Essa parcela é meramente formal e tem a ver com a coerência lógica da argumentação utilizada, de tal modo que não se trata de uma justificação especificamente jurídica.

Já a justificação externa não está ligada à estrutura lógica do argumento, mas à justificativa das premissas que caracterizam como jurídico o discurso. E como, ao menos desde Viehweg, está muito claro que o problema básico do direito é a fixação das premissas valorativas, é nesse ponto que a teoria de Alexy precisaria dar um passo para além das concepções tópico-retóricas. Não obstante, é justamente nesse ponto que Alexy menos oferece novas perspectivas, recuperando inclusive alguns cânones de interpretação que já estavam bastante combalidos, como a idéia de que devem ter precedência os argumentos que respeitam a vontade do legislador histórico[5].

Com isso, após um grande passo rumo à pragmática, Alexy volta ao tradicional plano semântico da hermenêutica dogmática, buscando estabelecer uma precedência hierárquica entre os vários tipos de argumentação, pois considera que “os participantes do discurso têm de determinar pesos a serem atribuídos às várias formas de argumento em vários contextos de interpretação”[6], para que esses pesos possam ser utilizados como regras gerais. Além disso, são apresentados como justificados os argumentos baseados nas proposições da dogmática jurídica, especialmente quando ela não é disputada por estar “de acordo com a opinião jurídica dominante”[7]. Então, curiosamente, no núcleo de uma teoria da argumentação jurídica, a seleção das formas argumentativas é remetida aos cânones tradicionais de interpretação e às construções da dogmática jurídica, que não são garantidos por uma aceitabilidade racional, mas apenas por uma aceitação histórica dos padrões que fazem parte de uma tradição.

Com isso, apesar de ser inspirada expressamente nas concepções lingüísticas de Habermas, a teoria de Alexy segue um caminho completamente diverso no tocante à abertura da possibilidade de crítica. Por mais que ele insista em afirmar que as condições do discurso ideal habermasiano implicam a manutenção de uma possibilidade constante de reflexão acerca do resultado das argumentações anteriores, a sua teoria assume um caráter eminentemente conservador na medida em que valoriza o princípio de inércia, conjugado à admissão de que os padrões consolidados da dogmática (inclusive de uma hermenêutica dogmática) devem ser aplicados como parâmetros de correção.

Assim, como aponta Miguel Atienza, a teoria de Alexy assume uma postura muito pouco crítica em relação aos parâmetros dogmáticos e discursivos que estão na base do que ela considera uma justificação externa correta, e que são justamente os parâmetros consolidados nos estados contemporâneos de direito. Em vez de adotar a radical reflexividade da hermenêutica, Alexy confere uma relevância pequena à historicidade, de tal forma que ele admite que os topoi argumentativos são construídos historicamente, mas insiste em que isso não significa que as decisões valorativas são arbitrárias porque elas podem ser justificadas numa discussão jurídica racional, configurada por regras que não se apresentam como históricas, mas definidoras de uma racionalidade abstrata.

E o passo que Alexy busca dar além de Habermas o leva a potencializar imensamente as dificuldades da própria teoria do agir comunicativo, que termina por introduzir a igualdade como um elemento da própria racionalidade. Essa introdução de um critério material de racionalidade, que foi duramente criticada por Tugendhat, torna relativamente frágil o projeto habermasiano de fundamentação objetiva da correção normativa, na medida em que a igualdade que ela funda é construída a partir de um dever de tratamento igualitário que é pressuposto na própria idéia de condição ideal de argumentação.

Porém, se alguma metafísica é sempre necessária, conta a favor de Habermas que a igualdade de tratamento é nuclear na percepção moderna do mundo e que esta dificuldade é tematizada pela própria teoria. Assim, mesmo a metafísica residual é tratada de uma maneira reflexiva, o que talvez a torne tão leve quanto possível. Já em Alexy, o conteúdo axiológico é muito maior, pois na passagem para o que ele chama de justificação externa das premissas, ele integra todos os padrões tradicionais do discurso interno do direito como elementos relevantes para a definição da racionalidade de uma argumentação, o que implica uma espécie de legitimação acrítica da dogmática hermenêutica tradicional.

Assim foi que, na teoria de Alexy, os desenvolvimentos da pragmática universal terminaram abrindo caminho a um conservadorismo racionalista. Mesmo que ele diga expressamente que seu interesse na teoria do discurso envolve manter aberta a possibilidade de um diálogo democrático, o estabelecimento de regras constitutivas de um discurso racional e, especialmente, o modo como Alexy validou os cânones tradicionais como critérios de interpretação racional terminou conduzindo a uma espécie de refundamentação das tradições semânticas dominantes. Com isso, tais desenvolvimentos deixaram claro que a ligação entre pragmática universal e discurso ideal pode conduzir ao resultado oposto ao pretendido por Habermas: em vez de deixar aberto o espaço da crítica e da transformação, ela pode terminar por criar novos lugares fixos e novos processos acríticos de legitimação, em que a técnica e a ciência assumem o papel de ideologia.



[1] Habermas, Verdade e justificação, p. 49.

[2] Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, p. 186.

[3] Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, p. 187.

[4] Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, p. 200.

[5] Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, p. 239.

[6] Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, p. 240.

[7] Alexy, Teoria da Argumentação Jurídica, p. 249.

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