Hermenêutica Jurídica

1. A introdução do argumento teleológico

Alexandre Araújo Costa

a) Normativismo e liberalismo

A Escola da Exegese não tinha a potencialidade de gerar um discurso científico, pois ela se guiava fundamentalmente pelo princípio do comentário, que visa apenas a dar voz a textos mudos. E, como dizia Foucault, “o comentário não tem outro papel, sejam quais forem as técnicas empregadas, senão de dizer enfim o que já estava articulado silenciosamente no texto primeiro[1]. Não havia, portanto, lugar para um pensamento indutivo, pois a hermenêutica imperativista reduzia o discurso jurídico a uma dedução, que buscava extrair conseqüências específicas das normas gerais fixadas pela lei. Essa perspectiva não era compatível com a do discurso científico, que é justamente aquele em que as regras gerais precisam ser construídas por via indutiva, mediante procedimentos argumentativos controlados.

A hermenêutica imperativista não estava ligada ao projeto de construir um sistema a partir de elementos fragmentários porque essa elaboração era considerada dispensável, na medida em que a própria legislação era tomada como um sistema. Assim, como a sistematicidade da legislação era pressuposta, a função dos juristas era apenas esclarecer o conteúdo do ordenamento vigente, o que possibilitou a redução do discurso ao nível do simples comentário. E o resultado dessa perspectiva foi um grande apego à literalidade, mitigado apenas nos casos excepcionais em que a interpretação literal conduzia a resultados tão absurdos que não se podia aceitar que eles fossem intencionados por um legislador racional.

Contra essa perspectiva tecnicista, a hermenêutica sistemática ofereceu uma articulação entre argumentações indutivas e dedutivas que aproximaram o discurso jurídico do discurso científico. Essa aproximação inspirou-se especialmente no método químico de reduzir o objeto aos seus elementos fundamentais. E o que caracterizou a pandectística foi justamente a mudança do “átomo jurídico”: em vez de encarar o direito como uma articulação ordenada de normas, as próprias normas foram decompostas em seus elementos fundamentais: os conceitos.

Assim, a construção indutiva de regras gerais, a partir da recombinação dos conceitos descobertos por via analítica, abria uma maior aproximação entre o discurso jurídico e o científico. Essa perspectiva possibilitou que o pensamento jurídico não se organizasse apenas em torno do sentido imanente do direito positivo, na medida em que a própria interpretação das normas deveria articular de maneira coerente os conceitos fundamentais. Assim, o conceitualismo da pandectística permitiu a sistematização do discurso jurídico dentro de uma sociedade em que o direito positivo não se encontrava sistematizado. Porém, o resultado dessa perspectiva foi o desenvolvimento de uma mentalidade formalista, em que a correção dos enunciados era medida em termos coerência lógica com o aparato conceitual construído pelos juristas.

Com isso, fica claro que o formalismo conceitual e o legalismo não têm uma origem comum nem uma ligação necessária. Porém, no final do século XIX, esses dois elementos foram sendo gradualmente reunidos, em um movimento de interferência recíproca que gerou tanto uma conceptualização do legalismo francês quanto uma legalização do conceptualismo germânico. E o ápice desse processo foi promulgação do BGB, em que formalismo e legalismo se uniram para formar a expressão acabada do direito liberal.

O positivismo normativista assim constituído representava uma tentativa de separar política e direito, na qual a função legislativa deveria ser deixada aos agentes políticos legítimos, enquanto a função jurisdicional deveria ser exercida de maneira objetiva e imparcial. Com isso, o discurso jurídico foi adquirindo um viés cada vez mais formalista, em que não havia lugar para argumentos axiológicos nem teleológicos.

Esse formalismo era relativamente mitigado na tradição imperativista, que tratava os juízes como agentes neutros, mas que vinculava o sentido do direito à intenção dos legisladores, o que deixava o discurso relativamente aberto a elementos axiológicos e finalísticos. Porém, a radicalização do conceitualismo excluiu tais referências, na medida em que circunscreveu o discurso à busca da interpretação coerente com o sistema de normas e conceitos. Com isso, os critérios de correção interpretativa estavam ligados à manutenção da coerência interna do sistema normativo e conceitual, inexistindo espaço para questionar a legitimidade do próprio sistema e das soluções que ele oferecia.

Assim, por mais que se reconhecesse que era função do direito promover a justiça, o discurso jurídico liberal determinava que essa finalidade somente deveria ser buscada pelos legisladores, e nunca pelos juízes, cuja atividade deveria restringir-se à aplicação objetiva do direito legislado aos fatos concretos. Dessa forma, o discurso jurídico restou despolitizado, pois os argumentos finalísticos e valorativos que normalmente organizam o discurso ético e político foram substituídos por referências puramente deônticas e conceituais. Evidentemente, isso não quer dizer que o direito se despolitizou (pois as suas funções políticas eram claramente percebidas), mas apenas que o discurso aplicativo do direito se tornou impermeável àqueles argumentos que Ronald Dworkin chama de políticas(policies)[2], que fazem parte de um discurso organizado como uma busca finalística de realizar o bem comum.

Com isso, somente eram consideradas jurídicas as argumentações baseadas na interpretação do direito positivo, sendo consideradas metajurídicos todos os argumentos de caráter teleológico e axiológico. Esse discurso jurídico despolitizado é o que normalmente chamamos de positivismo, pois trata-se de uma perspectiva dogmática que não possibilita a crítica externa do direito positivo (feita por critérios éticos ou políticos), o que termina por vincular os juízes à aplicação do modelo político consolidado nas leis.

Portanto, a despolitização do discurso implicou um atrelamento da prática jurídica aos princípios valorativos implícitos no próprio sistema legal. Justamente por isso, tal despolitização somente permaneceu sustentável na medida em que o liberalismo subjacente ao direito positivo manteve sua posição hegemônica. Entretanto, quando os Estados Liberais entraram em crise, no final do século XIX, também entrou em crise o direito positivo que eles construíram, bem como o discurso jurídico a ele ligado.

b) A crise da legislação novecentista

No início do século XIX, os códigos eram uma forma inovadora de elaborar o direito positivo, que alcançou um patamar inédito de amplitude e sistematização. Naquele momento, a codificação fazia parte de um amplo processo de reorganização social, no qual andavam lado a lado a pauta ideológica do liberalismo e os padrões de racionalidade iluministas. Os códigos, as máquinas a vapor, as linhas de trem, as construções de ferro, esses eram símbolos de uma era que se iniciava.

Em meados do século XIX, o progresso material era evidente nos países que se seguiam esse processo de modernização. Como afirmou o historiador Eric Hobsbawm, a sociedade burguesa da época “estava confiante e orgulhosa de seus sucessos”, mas “em nenhum outro campo da vida humana isso era mais evidente que no avanço do conhecimento, da ciência. Homens cultos do período não estavam apenas orgulhosos de suas ciências, mas preparados para subordinar todas as outras formas de atividade intelectual a elas”[3].

A razão que movia os imensos desenvolvimentos da química, da física e da biologia e deu notoriedade a nomes como Pasteur, Darwin, Maxwell, Mendeleev, era essa mesma razão que deveria conduzir o homem. Quem estaria disposto a negar que a forma correta de pensar é aquela que tornou possível os navios a vapor, as locomotivas, as vacinas, todas as novas técnicas e instrumentos que pareciam melhorar as condições de vida das pessoas da época em um ritmo nunca antes visto?

Desde então, o discurso jurídico dominante foi sendo permeado por um positivismo cientificista, que buscava construir uma ciência do direito nos moldes das ciências naturais. Essa profunda crença nos padrões científicos mostrou-se de forma mais evidente na tentativa da Jurisprudência dos Conceitos de se tornar uma espécie química jurídica.

O positivismo da época levou os juristas a não se preocuparem com a justificação filosófica dos ordenamentos jurídicos (uma das eternas preocupações dos jusnaturalistas) e centrarem suas preocupações na descrição dos ordenamentos jurídicos: era preciso fazer ciência e não filosofia. Nesse sentido, Savigny chegou a afirmar que a filosofia não é necessária ao jurista, mesmo como simples elemento prévio[4].

O liberalismo, o capitalismo e o positivismo são expressões da mesma forma de organização política e ideológica. Todos eles tiveram um crescimento gradual e constante durante a primeira metade do século XIX e se consolidaram como perspectivas hegemônicas. As décadas de 50 e 60 foram o seu período áureo, época que marca o triunfo do capitalismo liberal no ocidente, descrito por Hobsbawm de modo lapidar na introdução de A era do capital:

“Foi o triunfo de uma sociedade que acreditou que o crescimento econômico repousava na competição da livre iniciativa privada, no sucesso de comprar tudo no mercado mais barato (inclusive trabalho) e vender no mais caro. Uma economia assim baseada e, portanto, repousando naturalmente nas sólidas fundações de uma burguesia composta daqueles cuja energia, mérito e inteligência os elevou a tal posição, deveria — assim se acreditava — não somente criar um mundo de plena distribuição material, mas também de crescente esclarecimento, razão e oportunidade humana, de avanço das ciências e das artes, em suma, um mundo de contínuo progresso material e moral.”

Tratava-se de uma época consciente de suas conquistas e orgulhosa de seus sucessos, período no qual se acreditava que o progresso (essa palavra tão típica do positivismo novecentista) era quase uma lei da natureza (para algumas leituras pobres da teoria evolucionista de Darwin, era uma lei da natureza), pois não havia limite para os desenvolvimentos econômicos, científicos e tecnológicos que se descortinavam. A maior prova de que o capitalismo/liberalismo era o caminho inequívoco para o progresso era justamente o sucesso das nações que haviam adotado esse modelo.

Parece que tendemos a ver na riqueza e no poder efetivamente conquistados uma prova inequívoca, embora dada a posteriori, de que eram sólidas as bases nas quais eles foram erguidos. Assim, se a Inglaterra, a França e a Alemanha eram grandes potências no início do século XX, então o seu modelo de organização era justificado pelos seus próprios resultados, não havendo a necessidade de buscar fundamentos metafísicos para os justificar. No campo do direito, o positivismo não estava interessado em oferecer argumentos que fundamentassem o modelo de organização jurídica da época, mas apenas em descrevê-lo e contribuir para que ele pudesse operar da forma mais eficiente possível: sua única fundamentação era o sucesso do modelo político de que fazia parte e, para qualquer um que vivesse naquela época, não parecia haver motivos que apontassem para um esgotamento desse sistema. Pelo contrário, a crença era em uma expansão contínua do modelo jurídico/político dos países centrais, até que englobasse todo o mundo (ao menos todo o mundo civilizado, para utilizar outra expressão típica do período).

“Os poucos obstáculos ainda remanescentes no caminho do livre desenvolvimento da economia seriam levados de roldão. As instituições do mundo, ou mais precisamente daquelas partes do mundo ainda não excluídas pela tirania das tradições e supertições, ou pelo infortúnio de não possuírem pele branca (preferivelmente originária da Europa Central ou do Norte), gradualmente se aproximariam do modelo internacional de um Estado-nação definido territorialmente, com uma Constituição garantindo a propriedade e os direitos civis, assembléias representativas e governos eleitos responsáveis por elas e, quando possível, uma participação do povo comum na política dentro de limites tais que garantissem a ordem social burguesa e evitassem o risco de ela ser derrubada.”[5]

Todo esse otimismo, contudo, mostrou não ter bases sólidas, o que realça o fato de que o sucesso de qualquer modelo, ainda que estrondoso, não lhe confere imortalidade. Enquanto a expansão capitalista fazia com que o senso comum percebesse como evidentes uma melhoria na capacidade de geração de riquezas e na qualidade de vida das pessoas, parecia uma verdade inegável que o papel dos juízes era o de aplicar as leis de maneira objetiva e literal, pois isso contribuía para reforçar o modelo político, econômico e social garantido pelas disposições legislativas. Não é por acaso que o período de formação da Escola da Exegese coincide com o de formação do modelo capitalista liberal, ambos consolidando sua posição hegemônica em meados da década de 40 e mantendo-se no ápice até meados dos anos 1870, quando começaram a mostrar suas fraquezas.

E essa foi justamente a época em que a Jurisprudência dos Conceitos ingressou em seu ápice, no contexto de uma Alemanha recém unificada, que procurava garantir sua entrada no processo de modernização social em que ela ingressou com atraso. E a codificação do direito civil, feita em 1899, marca definitivamente sua entrada na modernidade jurídica. Assim, seja partindo de um código (como na França), seja chegando a ele (como na Alemanha), o direito oitocentista insistiu no caminho da codificação e, conseqüentemente, da rigidez legislativa implicada nessa estratégia.

Porém, o início do século XX já não era mais a época do liberalismo triunfante, pois começavam a se tornar muito evidente que os novos Estados de Direito continham uma série de problemas que não se deixavam resolver pelas estratégias jurídicas liberais. A sociedade européia mudou radicalmente no século XIX, especialmente devido aos processos de industrialização e de urbanização, que modificaram profundamente as relações sociais.

E os modelos políticos e jurídicos vigentes não davam conta dessas novas realidades, cuja injustiça foi lida de várias formas. Elas encontraram eco na literatura no romantismo de Vitor Hugo (1802-1885), mas sua expressão mais contundente está no naturalismo cientificista de Émile Zola (1840-1902)[6]. Para escrever Germinal, Zola viveu durante meses entre os mineiros de carvão que ele pretendia retratar. Assim, como entre os mineiros também viveu Van Gogh, quando ainda tentava ser pastor e não cria na possibilidade de viver afastado daqueles que ele deveria orientar espiritualmente. E essa vivência é magistralmente retratada em quadros como Os comedores de batata, que trata da pobreza extrema desses trabalhadores.

Karl Marx (1818-1883), por exemplo, leu-as como resultados necessários de um sistema econômico capitalista, o que inspirou vários movimentos que buscaram resolver essas tensões por meio da instauração revolucionária de um novo modo de produção. E o embate ideológico entre a utopia socialista e a utopia liberal marcou boa parte do século XX.

Para utilizar uma leitura típica do direito constitucional, os direitos de primeira geração não ofereciam parâmetros jurídicos adequados os problemas sociais da época, que somente vieram a ser equacionados pelos direitos de segunda geração, que foram sendo estabelecidos como resultados de uma série de lutas sociais durante as primeiras décadas do século XX.

A sociedade transformava-se rapidamente e exigia alterações no direito, mas os códigos eram (e ainda são) as normas de mais difícil e lenta modificação. E menos mutável ainda era o sistema conceitual da pandectística, pois ele se postava acima do próprio BGB, na medida em que a teoria geral do direito pretendia conter um conjunto de conceitos inerentes à própria experiência jurídica. A sistematização feita pela pandectística foi a mais sofisticada tentativa de garantir a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais, e, como toda perspectiva que valoriza sobremaneira a estabilidade, tinha como calcanhar de Aquiles a sua inflexibilidade. Assim, tanto o modelo imperativista como o sistemático oferecem critérios interpretativos que pretendem ser objetivos e impessoais, o que os torna avessos a qualquer interferência dos valores sociais no direito. Em ambas as perspectivas, o direito somente poderia ser alterado pelo próprio legislador, de tal forma que elas propiciavam práticas interpretativas que, em sua rigidez, não se mostraram capazes de adaptar as soluções às novas demandas sociais.

Assim, no curso do século XIX, a codificação já não representavam um processo de renovação do direito, mas a continuidade do processo de fortalecimento dos Estados de Direito que seguiam os moldes liberais. Nesse contexto, mesmo o BGB, que era o mais atualizado dos códigos, caracterizava um aperfeiçoamento formal da legislação codificada (por sua maior sistematicidade e coesão), mas que não trazia avanços relevantes de conteúdo (na medida em que se inspirava no conceitualismo anteriormente traçado). Com isso, a codificação deixou de ser um processo renovador e passou a ser um processo conservador, especialmente na medida em que os códigos são normas muito difíceis de se modificar.

No final do século XIX, já estava claro que o preço a ser pago pela sistematicidade do código era o de uma extrema fixidez do próprio direito, na medida em que o tamanho e a complexidade dos códigos faz com que a alteração desse tipo de norma exija um processo legislativo muito demorado. Então, como os códigos tendem a perdurar por longos períodos, o que termina implicando a permanência de modelos de organização jurídica que vão se tornando gradualmente defasados frente à realidade jurídica.

Enquanto a sociedade modifica-se constantemente, o texto dos códigos permanece estático, pois eles são refratários a alterações pontuais que ameacem a sua sistematicidade. Esse descompasso entre a realidade social chegou a ser identificado como uma guerra dos fatos contra o direito, pois as normas legisladas eram incapazes de responder adequadamente às demandas sociais de uma sociedade que se modificou profundamente durante o século XIX.

A solução liberal para lidar com o envelhecimento do direito era a criação legislativa de novas normas. Porém, na medida em que essa solução não era suficientemente ágil dentro dos ordenamentos codificados, tornou-se cada vez mais necessário alterar o direito vigente por via interpretativa e não por via legislativa. Enquanto as soluções derivadas dos sistemas jurídicos vigentes foram socialmente entendidas como justas, manteve-se intacto o respeito às palavras do legislador e ao sistema. Porém, quando a sociedade começou a perceber como injustas muitas das decisões sistemicamente adequadas, o modelo sistemático passou a ter opositores cada vez mais ferrenhos, que conduziram a teoria jurídica à necessidade de enfrentar o difícil problema de definir se era mais importante garantir a segurança jurídica (o que o sistema fazia bem) ou a justiça (que por vezes se contrapunha aos códigos e sistemática dominante).

As correntes de viés teleológico acentuaram que, por mais que o normativismo tradicional se acreditasse fundamentado na própria racionalidade humana, o que lhes deveria conferir neutralidade e cientificidade, elas se erguiam efetivamente (embora quase nunca de forma explícita) sobre pressupostos metafísicos, éticos e valorativos. A segurança jurídica, princípio fundamental da teoria jurídica tradicional, não é um valor que pode ser logicamente derivado da natureza ou da razão humana: trata-se apenas de um valor que, como qualquer outro, somente pode ser defendido em bases ideológicas e não racionais.

Isso não era percebido pelos jusnaturalistas, dada a sua crença de que a razão era capaz de diferenciar não apenas o verdadeiro do falso, mas também o certo do errado, de tal forma que um uso adequado da razão poderia indicar os valores fundamentais sobre os quais a sociedade deveria ser construída. No século XVIII, ainda era comumente aceita a idéia de que a razão poderia ser dividida em duas espécies: de um lado, tínhamos a razão teórica (ou especulativa), que era capaz de diferenciar o verdadeiro do falso e orientar a resposta a questões teóricas; de outro, tínhamos a razão prática, que nos indicava quais eram os princípios corretos do agir, fundamentando uma hierarquia dos valores morais que, na medida em que era capaz de orientar nossas escolhas éticas, possibilitava que déssemos resposta a questões práticas.

Porém, à medida em que conquistou espaço o relativismo ético que considerava impossível estabelecer racionalmente uma hierarquia de valores morais e consolidou-se o postulado empirista de que a razão é simplesmente incapaz de fundamentar valores, perdeu credibilidade a concepção clássica de que havia valores logicamente superiores a outros. A própria noção de razão prática foi sendo abandonada, consolidando-se gradualmente a idéia (ainda hoje dominante) de que existe apenas uma razão: a razão especulativa que é capaz de diferenciar argumentos logicamente bem estruturados de argumentos falaciosos, porém é incapaz de orientar escolhas valorativas.

A partir de então, ficou patente que construir um modelo hermenêutico que visa a conferir previsibilidade às decisões mediante a restrição do papel criativo dos juízes não é uma necessidade lógica, mas uma escolha política baseada em critérios valorativos — e a tentativa de revestir uma escolha política como uma necessidade lógica é um dos procedimentos mais típicos da ideologia.

A hermenêutica tradicional concebe uma ordem jurídica completa e coerente (sem lacunas nem contradições) e, por mais que essas concepções sejam compatíveis com o conceito de ciência vigente à época, dificilmente se pode negar que essa crença desempenha uma relevante função ideológica na manutenção da estabilidade do modelo político e econômico dominante. Como afirma Warat, as manifestações teóricas das correntes tradicionais “constituem uma tentativa de consolidação do compromisso de segurança ideologicamente estabelecida pelo modelo napoleônico de direito.

Através da exaltação desse valor (segurança) busca-se legitimar o exercício do poder socialmente dominante, o qual se apresenta como seu legítimo guardião, sendo todos os seus atos intrinsecamente justos por serem legais”[7]. Nessa medida, um ato era entendido como justo porque derivado de uma norma geral, o que implicava uma pressuposição da justiça das normas e conduzia ao fenômeno que os juristas de linha marxista chamariam de legitimação ideológica e que Kelsen chamava de uma legitimação acrítica do direito[8].

Além disso, devemos ressaltar que a crença na justiça intrínseca das normas jurídicas positivadas somente pode desempenhar devidamente sua função ideológica se for possível extrair delas uma, e apenas uma, interpretação correta, mediante a aplicação de métodos hermenêuticos puramente racionais. Porém, como afirmou Kelsen, a idéia de que a interpretação científica do direito conduz a um entendimento unívoco e correto não passa de “uma ficção de que se serve a Jurisprudência tradicional para consolidar o ideal de segurança jurídica” e, embora essa ficção possa ter certas vantagens de um ponto de vista político, “nenhuma vantagem política pode justificar que se faça uso dessa ficção numa exposição científica do direito positivo”[9].

A teoria jurídica tradicional do século XIX, embora tivesse um viés positivista, era fundada em alguns pressupostos éticos/metafísicos, especialmente nas crenças de que a fonte de legitimidade do direito era a vontade geral ou o Volksgeist e de que a garantia da separação dos poderes (com a conseqüente restrição ao poder criativo dos juízes) era o modo mais adequado de organizar juridicamente uma nação de forma a respeitar a vontade do povo, manifestada por seus representantes. Implícita nessa noção estava a crença de que o legislador respeitaria as convicções jurídicas e políticas tradicionais, crença que se mostrou justificada durante a maior parte do século XIX, especialmente porque a legislação era confiada “nas matérias jurídicas clássicas, aos representantes dessa cultura jurídica, aos letrados e aos juristas formados tecnicamente”[10].

Dentro dessa mentalidade, o direito serviria como uma garantia da justiça, pois, na medida em que ela estabelecia critérios objetivos de conduta (pressupostos como justos por serem resultados da vontade geral), protegia os cidadãos das arbitrariedades que eventualmente poderiam ser praticadas tanto pelo governo quanto pelos juízes. Porém, ao evitar que os juízes e governantes pudessem questionar a legitimidade das regras jurídicas, a teoria jurídica tradicional aboliu qualquer possibilidade de se construírem instrumentos que protegessem o povo contra a injustiça da lei. Em outras palavras, ao retirar a questão da justiça das preocupações dos juristas, as teorias tradicionais partiam de um pressuposto implícito de que o direito era justo (ou, ao menos, de que era a forma jurídica mais próxima da justiça) e tiveram que pagar o preço dessa aposta no legislador como guardião da justiça: não havia mais proteção jurídica contra a arbitrariedade legislativa.

Durante a época em que a aplicação literal das leis gerava resultados socialmente aceitáveis (o que parece ter ocorrido durante a maior parte do século XIX), a ausência de proteção contra a lei injusta não parece ter gerado problemas muito sérios e, de um modo ou de outro, referências pontuais à vontade do legislador eram capazes de oferecer uma saída para evitar a ocorrência de decisões manifestamente absurdas. Na medida em que o uso desse tipo de argumentação permanecesse restrito a casos esporádicos, tais referências poderiam servir como uma válvula de escape que servia como forma de estabilizar o sistema sem exigir nenhuma modificação estrutural no modelo, que permaneceu estável basicamente porque a razoável harmonia entre o modelo de organização político-econômica e o modelo jurídico estabelecido pelas leis fazia com que as decisões jurídicas respondessem as demandas sociais.

Essa harmonia entre os dois modelos, contudo, era cada vez menor, pois as formas de organização jurídicas permaneceram praticamente inalteradas desde o início do século, enquanto as formas de organização econômica e política modificaram-se em um ritmo acelerado, gerando problemas novos em escala cada vez maior, problemas esses que a teoria jurídica tradicional não era capaz de enfrentar devidamente. Assim, apesar de terem servido muito bem aos propósitos de seus elaboradores, os códigos promulgados no início do século XIX eram frutos de seu tempo e, com as grandes mudanças sociais econômicas e políticas que ocorreram na segunda metade daquele século, as soluções que os juízes podiam extrair dos códigos foram-se tornando gradualmente inadequadas às novas demandas sociais.

Como reconhecia Saleilles já em 1899, inovações de ordem econômica, que ninguém poderia prever um século antes, modificaram as relações jurídicas entre o capital e o trabalho, bem como entre os que produzem e os que consomem[11]. As populações concentraram-se cada vez mais nas cidades, iniciou-se o capitalismo industrial, foram alteradas as relações de emprego e de consumo e a conformação da família. Frente às novas dificuldades, os códigos demonstraram claros sinais de envelhecimento, o que evidenciou que a grande estabilidade jurídica que eles proporcionavam era uma faca de dois gumes: em situações normais, a estabilidade é um fator que gera segurança, mas, frente a uma sociedade em ritmo acelerado de mudança, o que era uma virtude passou a representar uma séria dificuldade, pois a inflexibilidade dos códigos dificultava sobremaneira a adaptação do direito às novas situações.

Assim, apesar de todas as suas qualidades, os códigos demonstraram seu grande defeito: é muito difícil modificá-los. Sempre é possível fazer algumas alterações pontuais, mas logo que um código começa a dar sinais de estiolamento, chega-se a um dilema: por um lado, a estratégia de fazer mudanças isoladas é limitada, pois um grande número modificações isoladas terminariam por descaracterizar o sistema; por outro, é muito difícil e demorado o trabalho de refazer o sistema, criando um novo código. Dessa maneira, se já era sabido que o direito sempre está atrás dos fatos, os novos códigos e a mentalidade exegética dos juristas fizeram com que essa distância aumentasse sobremaneira, à medida que se aproximava o final do século.

Essa distância entre as leis e a realidade social fez com que muitos juristas mudassem de postura frente ao direito. Enquanto os códigos eram jovens e representavam uma inovação legislativa para comportar as mudanças sociais decorrentes das revoluções burguesas, a ideologia jurídica dominante era a de que as leis deveriam ser aplicadas da maneira mais literal possível e de que o papel criativo dos juízes deveria ser suprimido.

Além disso, não é demais lembrar que o código era uma tecnologia legislativa inovadora naquela época e era preciso desenvolver uma metodologia de trabalho adequada à nova organização do direito, concentrado quase exclusivamente em leis sistematizadas e abrangentes. Com isso, durante muito tempo, os intérpretes limitaram-se a buscar esclarecer os sentidos da expressões usadas pelo legislador e a precisar-lhes o alcance, utilizando como base de seus trabalhos os minuciosos arquivos que registraram o processo de elaboração dos códigos. Não se tratava ainda de desenvolvê-los e adaptá-los, mas de descobrir-lhes as minúcias e compreender o novo sistema jurídico.

Porém, essas leis envelheceram e não houve um processo legislativo eficiente para substituí-las por regras mais adaptadas. A própria forma codificada dificultava sobremaneira essa renovação legislativa, pois, quanto mais complexo e abrangente o código, mais difícil é introduzir nele modificações, pois cada alteração pode causar repercussões em todo o sistema. Com o tempo, os juristas tornaram-se conscientes de que as próprias qualidades da técnica de codificação (amplitude, precisão, unidade, sistematicidade, etc.) impunham obstáculos difíceis às inovações necessárias para que as leis fossem atualizadas[12].

Dessa forma, as dificuldades resultantes de um direito codificado não existiam apenas na França com seus códigos do começo do séc. XIX, mas também na Alemanha unificada e de seus códigos elaborados ao final desse século. Como os códigos não podiam ser modificados no ritmo necessário para acompanhar as alterações sociais, chegou-se mesmo a declarar a existência de uma guerra dos fatos contra os códigos e restou aos juristas, que não podiam alterar o próprio texto da lei, mudar o modo de trabalhar com elas, de tal forma que fosse possível adaptar as soluções jurídicas às novas realidades sociais.

Assim, a crise do direito liberal gerou uma gradual abertura para novas formas de argumentação jurídica, que buscavam adaptar o direito positivo à realidade social. Assim, das últimas décadas do século XIX até a I Guerra Mundial, houve uma série de tentativas de transformar hermeneuticamente um direito que se encontrava em descompasso com as demandas da sociedade que ele visava a regular. Portanto, não estava em jogo apenas uma discussão teórica sobre o direito, mas uma redefinição política do papel do direito e de seus intérpretes.

Naquele momento, as correntes que se opuseram ao legalismo dominante precisavam encontrar um ponto sólido para apoiar sua alavanca argumentativa. A saída mais óbvia seria a de opor ao sistema dominante uma série de direitos justificados de modo jusracionalista, e esse tipo de perspectiva até hoje tem vida nas chamadas teorias críticas. Porém, não ocorreu um simples fortalecimento do jusracionalismo do século XVIII, especialmente porque ele adotava a forma de um discurso filosófico que estava em profunda crise. O final do século XIX era uma época em que o discurso da verdade objetiva não poderia ser travado com as armas de uma metafísica filosófica, pois o discurso dominante acerca da verdade já era o científico.

Assim, não foi por acaso que o cientificismo marcou todos os teóricos que procuraram modificar o pensamento jurídico na passagem do século XIX para o XX, época em que ganharam força no campo jurídico uma série de teorias de matriz cientificista, que buscaram identificar, por meio da observação da própria sociedade, as normas que compõem o direito. Porém, se esse cientificismo era uma espécie de positivismo, ele não se confundia com o normativismo novecentista, pois tratava-se de um uso renovador (e não conservador) do discurso científico. O apelo à ciência não era uma forma de justificar a validade das normas legisladas, mas uma busca para identificar um direito positivo para além da própria legislação. Assim, as referências científicas deveriam possibilitar uma mudança social calcada em valores objetivos, na medida em que o conhecimento científico do homem e da sociedade deveria possibilitar aos juristas a identificação dos critérios adequados de organização social. Não se buscava, portanto, uma pura descrição da sociedade, mas a busca de um direito positivo porque social, e não porque legislado.

Portanto, o jurista não deveria isolar-se no estudo dogmático das normas legisladas e dos conceitos formais, mas deveria abrir-se à compreensão ao direito produzido pela própria sociedade. E essa abertura era mediada por uma concepção inovadora do direito, que passou a ser percebido como um dos elementos que uma sociedade utiliza para atingir as suas finalidades. Então, interpretar o direito não pode significar apenas trazer à luz o sentido originário da norma, mas conferir às normas jurídicas um sentido compatível com a sua função social. Assim, enquanto a hermenêutica normativista era fundada apenas em argumentos que buscavam reconstruir o sentido original da norma, começou a se difundir um discurso hermenêutico baseado em argumentos teleológicos: a interpretação correta não era aquela que realizava um sentido fixado no passado, mas aquela que realizava no presente as finalidades sociais do direito.

Por tudo isso, o conhecimento jurídico não poderia se reduzir à descrição das leis, nem do sistema conceitual subjacente ao direito positivo. Nesse sentido, afirmava Ehrlich que a verdadeira ciência não é a análise de normas (essas construções superestruturais e ideológicas, que não se referem a nada que exista verdadeiramente no mundo), mas o estudo das próprias relações sociais que forma o direito[13].

Inspirando esse posicionamento, também havia um reconhecimento generalizado de que as decisões judiciais não são tomadas exclusivamente com base em argumentos normativos. Assim, a hermenêutica normativista passou a ser vista como uma falsa descrição dos processos decisórios, na medida em que o que os juízes faziam nunca era simplesmente desvendar os sentidos imanentes ao ordenamento jurídico. Tornava-se claro que o processo de aplicação do direito necessariamente envolvia uma abertura para os valores sociais que não se haviam consolidado na forma de direito positivo.

Por isso mesmo é que Oliver Wendell Holmes afirmava, ainda em 1899, que é uma falácia a noção de que a única força em funcionamento no desenvolvimento de uma lei é a lógica” e é um erro a noção de que um sistema jurídico “pode ser elaborado, como a matemática, a partir de alguns axiomas gerais de conduta”[14], pois

“a vida do direito não tem sido a lógica, mas a experiência. As necessidades sentidas na época, a moral predominante e as teorias políticas, as instituições da política pública, declaradas ou inconscientes, até os preconceitos que os juízes compartilham com seus semelhantes, são muito mais adequadas do que o silogismo para determinar as regras pelas quais os homens devem ser governados”[15].

Essas frases, proferidas por um professor de direito que veio a se tornar juiz da Suprema Corte dos EUA, traduzem um sentimento compartilhado por muitos dos juristas de sua época, tanto na tradição do common law quanto no direito romano-germânico. O direito não é lógica; o sistema de conceitos não representa o direito real; o silogismo é um raciocínio abstrato que não retrata o modo de pensar dos juristas; as decisões não são valorativamente neutras; o juiz não é guiado apenas pela sua razão; o Poder Judiciário deve desempenhar um papel político; a vontade do legislador é um conceito vazio; os ordenamentos jurídicos não são fechados nem completos nem consistentes. Idéias como essas, que negam frontalmente os axiomas da teoria normativista, começaram a surgir na segunda metade do século XIX e adquiriram relevância crescente até a primeira guerra mundial.

c) Por uma verdadeira ciência do direito

Tal como a Jurisprudência dos Conceitos, o positivismo teleológico representou uma tentativa de abordar as questões jurídicas a partir de um discurso científico. Porém, já não mais se tratava de construir um direito à luz das ciências empíricas, mas de elaborar uma ciência jurídica inspirada pelos modelos de ciências sociais que se consolidavam no final do século XIX, especialmente a sociologia e a economia.

Como todo positivismo, essa corrente se opunha ao jusracionalismo, pois defendia que os estudos jurídicos não deveriam se perder nas cogitações metafísicas ligadas a um direito natural, mas concentrar-se em uma análise dos fenômenos jurídicos ocorrentes na sociedade. Nessa medida, os juristas não deveriam projetar um direito ideal, mas descrever o direito efetivamente existente.

Porém, diversamente do positivismo legalista que somente era capaz de enxergar o direito nos códigos, o positivismo sociológico buscou identificar o direito nas próprias relações sociais. E, diversamente da Jurisprudência dos Conceitos, que estabeleceu uma espécie de autocompreensão da tradição jurídica romano-germânica, o positivismo sociológico tinha os olhos voltados para a sociedade contemporânea e não para um Volksgeist cristalizado na cultura jurídica tradicional. Portanto, essa corrente não buscava elaborar o sistema conceitual implícito na tradição, mas buscava o que Ehrlich veio a chamar de direito vivo: o direito em sua expressão mais atual, capaz de refletir a consciência jurídica contemporânea de um povo.

Essa busca de contemporaneidade pode ser lida como uma radicalização do historicismo, que deixou de ter um caráter meramente conservador, para adotar um caráter prospectivo: o direito histórico não é o que foi construído, mas aquele que estava em um processo constante de produção. Assim, não se buscava simplesmente desvendar a origem histórica do direito positivo vigente, mas procurava-se compreender como o direito dentro de um processo histórico constantemente aberto para o futuro.

O historicismo que estava por trás desse movimento já não era mais conservador como o de Savigny, que opunha o historicismo ao iluminismo. Tratava-se, pelo contrário, de uma leitura da história como progresso, como evolução, como realização no mundo dos próprios ideais iluministas. Para usar uma construção muito reducionista, podemos ver aqui o afloramento de um hegelianismo de esquerda: ainda estamos dentro do idealismo moderno, em que a história é vista como a gradual realização da Razão no mundo. E essa razão tem um discurso que não é o da filosofia, mas o da ciência, que seria o saber capaz de organizar a sociedade de uma maneira justa e racional (ou melhor, justa porque racional).

Por se constituir como um discurso científico, o positivismo sociológico não buscavam determinar o ser do direito por meio de referências a um ideal transcendente. Nessa medida, eles se opunham ao jusnaturalismo, inclusive ao jusnaturalismo conservador que marcou os primeiros desenvolvimentos da escola histórica germânica.

Os positivistas sociológicos estão mais interessados em descrever a atividade judicial tal como ela efetivamente ocorre, em vez de estudar o conteúdo das normas segundo padrões puramente dogmáticos. Nessa medida, as várias linhas que compõem o positivismo sociológico não podem aceitar a utópica descrição da atividade jurisdicional oferecida pela hermenêutica tradicional e esforçam-se por criar modelos explicativos mais próximos da realidade — motivo pelo qual certas linhas sociológicas são chamadas de realismo jurídico.

Em suas várias vertentes, o positivismo sociológico buscou sempre acentuar o papel criativo inerente à atividade judicial, evidenciando que o juiz desempenha um papel político na sociedade. O norte-americano Roscoe Pound chegou a afirmar que o juiz é um engenheiro social, pois não lhe cabe apenas aplicar regras a casos concretos, sendo sua função a de projetar soluções jurídicas capazes de promover “a melhora da ordem econômica e social por meio de um esforço consciente e inteligente”[16].

Essa noção de que os juristas devem contribuir para que o direito alcance a sua finalidade social é uma das mais caras aos positivismo social, estando no centro das reflexões de teóricos do peso dos americanos Wendell Holmes, Roscoe Pound e Benjamin Cardozo, dos franceses François Gény e Léon Duguit ou dos alemães Rudolf von Jhering, Eugen Ehrlich e Joseph Kohler. No Brasil, as reflexões sociológicas encontraram eco em vários juristas do início do século XX, entre os quais merecem destaque Clóvis Bevilaqua e Pontes de Miranda[17] e, mesmo autores que vinculados a posturas mais tradicionalistas mostraram ter alguma influência das teses sociológicas, como Carlos Maximiliano[18].

Como reconhecia o belga Vander Eycken já no início do séc. XX, desenvolveu-se uma nova concepção de direito, que se articula em torno dos conceitos de finalidade, de interesse, de equilíbrio e de utilidade social[19]. Embora as linhas teóricas vinculadas a tais concepções tivessem em comum o fato de se contraporem ao conceito normativista de direito e à hermenêutica jurídica tradicional, devemos ressaltar que os juristas aqui citados defenderam teses muito diversas e por vezes conflitantes. Não houve a construção de uma única alternativa contra a teoria jurídica então dominante, mas uma série de tentativas no sentido de superar os limites das concepções tradicionais.

Apesar de mais de cem anos de acirrada crítica, a hermenêutica tradicional e o positivismo normativista ainda hoje têm forte influência sobre o senso comum. As várias críticas, porém, propiciaram uma mudança no senso comum teórico[20] dos juristas e no discurso jurídico padrão, sendo perceptível que a noção de vontade do legislador perdeu gradualmente seu status de conceito hermenêutico fundamental e que as teorias dominantes a partir da década de 30 normalmente tentam harmonizar o formalismo das teorias tradicionais e certos aspectos das teorias sociológicas. Dessa forma, o senso comum dos juristas deixou gradualmente de entender a interpretação como uma mera busca da intenção original do legislador e passou a vê-la, em grande medida, como um processo em que é relevante procurar de soluções adequadas às finalidades sociais do direito.

Tratava-se, então, de um positivismo que buscava identificar na sociedade os padrões de conduta corretos. Holmes, Jhering, Frank, Gény, Ehrlich, todos esses nomes estão ligados à superação de um pensamento jurídico legalista e formalista, mediante o fortalecimento de uma visão teleológica, que era incompatível com as tendências teóricas dominantes na Europa durante o século XIX, que eram as linhas positivistas da Escola da Exegese e da Jurisprudência dos Conceitos.

O legalismo da Escola da Exegese era fundado no pressuposto de que havia um sentido correto para as normas legisladas, que se deixaria esclarecer por uma análise gramatical da própria norma, temperada por uma avaliação das intenções originais do legislador. Já o formalismo da Jurisprudência dos Conceitos pressupunha ser possível identificar os conceitos inerentes ao próprio direito positivo, com base nos quais seria possível elaborar uma interpretação objetiva da norma. De um lado ou de outro, o significado da norma era entendido como predeterminado e fixo (fosse no sistema, na literalidade ou na intenção do legislador) de modo que tal sentido não poderia sofrer interferências dos valores subjetivos do intérprete nem dos valores sociais dominantes.

Para essas concepções, a alteração do conteúdo do direito somente poderia ser feita pelo próprio legislador, e não pelos intérpretes e aplicadores. Assim, por mais que as correntes do positivismo novecentista admitissem a historicidade do direito (na medida em que ele era visto como o produto histórico de um legislador dotado de autoridade), não se admitia a historicidade da atividade hermenêutica (que deveria reduzir-se à identificação do sentido correto e original da norma).

Porém, desde meados do século XIX, uma radicalização do historicismo levou muitos juristas a abandonarem a idéia de que havia um conteúdo fixo para as normas jurídicas. Um dos principais motivos desse processo é o fato de que as legislações elaboradas no início do século já não mais respondiam adequadamente às demandas sociais de uma sociedade profundamente alterada pela industrialização, pela urbanização e pelos tantos outros processos que moldaram o mundo contemporâneo.

Nesse contexto, muitas das soluções fundadas na literalidade das leis ou dos conceitos extraídos do sistema deixaram gradualmente de ser percebidas como razoáveis, pois elas se distanciavam dos valores de grande parte da sociedade. Esse distanciamento gerou uma espécie de déficit de legitimidade do direito, pois as respostas jurídicas eram entendidas como injustas[21], o que exigiu a construção de uma série de mecanismos de flexibilização dos sentidos literais e de atualização dos significados cristalizados na doutrina e na jurisprudência.

O principal argumento utilizado para possibilitar uma tal flexibilização dos sentidos dominantes foi o teleológico. Enquanto valia o princípio de que fiat justicia et pereat mundum (faça-se a justiça, ainda que pereça o mundo), a atividade jurídica era vista como a identificação do conteúdo imanente da norma e o argumento teleológico era rejeitado, pois ele implica uma interpretação da norma de acordo com valores que a extrapolam. Afirmar que o direito tem uma função social e que as suas normas devem ser interpretadas à luz dessa função significa atrelar o sentido das normas aos valores sociais dominantes, o que torna os juristas uma espécie de engenheiros sociais (social engineers) voltados à realização prática dos ideais políticos de uma sociedade.

Assim, por meio da idéia de função social, muitos juristas passaram a entender que a sua atividade não era a de garantir a adequação da sociedade à norma positiva, mas também a de garantir a adequação dos sentidos normativos às finalidades sociais, o que libertava a atividade jurídica da literalidade da lei quanto, da vinculação a uma pretensa intenção originária do legislador e também da inércia dos conceitos jurídicos tradicionais.

Essas perspectivas tiveram o mérito de contestar a redução positivista do direito à lei, de revalorizar o conceito de justiça e de tentar infundir no direito os valores dominantes na sociedade, tentando fazer do sistema jurídico um instrumento de justiça social. Assim, as teorias sociológicas não se limitavam a afirmar a validade das regras formalmente vigentes, mas buscavam identificar as normas cujo conteúdo era adequado aos padrões sociais de justiça e legitimidade. Nessa medida, elas ofereciam um conceito material de direito, ligado a uma legitimidade dada por parâmetros de justiça social, em vez de se reduzirem a um conceito formal de direito. Portanto, elas caracterizaram um ganho de legitimidade, pois a flexibilidade que elas trouxeram ao sistema jurídico possibilitava uma gradual adequação do sentidos normativos às aspirações sociais, independentemente de uma alteração legislativa.

d) Interpretação teleológica

Enquanto nas teorias tradicionais a interpretação era compreendida como um mecanismo de elucidação do conteúdo posto na lei pela vontade do legislador ou do sentido sistemático da norma, as teorias de viés sociológico acentuaram o fato de que as palavras da lei admitem interpretações diversas e que, portanto interpretar é escolher, dentre as muitas significações que a palavra oferecer, a justa e conveniente[22]. Assim, é ressaltada a função criativa do intérprete e seu relevante papel na adaptação do direito a uma realidade social em constante mudança.

Com isso, a interpretação deixa de ser entendida como a reconstrução um significado cristalizado no tempo (a partir da vontade do legislador, do sentido histórico originário ou de imperativos de sistematicidade) e passa a ser compreendida como uma espécie de atualização, de concretização no presente das finalidades sociais implícitas na norma. Como afirmou Saleilles, um dos principais representantes dessa mudança de mentalidade na França, era preciso que o direito se curvasse a esse mundo novo, que desse satisfação a essa nova justiça, o que exigia uma adaptação às transformações econômicas e sociais que se produziam[23].

Assim, da busca do sentido original da norma pensado pelo legislador (ou do significado correto da regra no sistema), passou-se à busca de fazer com que a norma respondesse às necessidades sociais. Trata-se, em grande medida, de uma reação contra a obrigatoriedade de leis injustas, operada mediante a reintrodução de critérios extra-legais para avaliar a correção de uma decisão jurídica ou de uma opção legislativa. Essa extrapolação da lei, contudo, não gerou um retorno ao jusnaturalismo clássico, especialmente ao jusracionalismo típico dos séculos XVII e XVIII, pois verifica-se a busca de critérios extra-legais porém não-metafísicos: em vez de tentar descobrir os princípios de justiça universais inerentes à razão ou à natureza humana, os juristas voltaram-se à identificação os interesses existentes na sociedade contemporânea, mediante uma análise científica dessa sociedade.

Da busca de Savigny por um sentido historicamente dado, mas congelado no tempo da criação da lei, passou-se à busca de um sentido adequado ao momento da aplicação da lei, ganhando cada vez mais espaço a idéia de que a lei não serve para impor um comando, mas para realizar uma finalidade: passava-se de um pensamento meramente deontológico para uma hermenêutica teleológica. Nessa época, mesmo juristas que defendiam expressamente a tradicional posição de que interpretar é descobrir a vontade do legislador, como Henri Capitant, passaram a entender que o intérprete deveria aplicar a lei levando em consideração as condições atuais da realidade jurídica, pois o legislador cria a lei para o futuro e, portanto, é de sua vontade que as fórmulas da lei sejam adaptadas às mudanças nas situações de fato que elas regem[24].

Essa mudança de perspectiva fez com que os juristas tivessem que abandonar o mero estudo das leis e que tivessem a necessidade de ampliar os seus conhecimentos da própria realidade sócio-econômica[25]. Entram em jogo, então, conceitos como paz social, harmonia social, interesse público, felicidade geral, valores socialmente aceitos e vários outros que buscam servir como ponte entre a previsão abstrata da norma e uma decisão concreta materialmente adequada. Tornou-se, então, preciso conhecer as necessidades sociais para que fosse possível adaptar a elas as soluções jurídicas. Nasce, assim, a base para a construção de uma virada sociológica na ciência do direito.



[1] Foucault, A ordem do discurso, p. 25.

[2] Dworkin, Taking Rights Seriously.

[3] Hobsbawm, A era do capital, p. 349.

[4] Citado por Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 10.

[5] Hobsbawm, A era do capital, p. 19.

[6] A obra-prima de Zola é Germinal, publicada em 1855, que trata das condições de vida dos trabalhadores de uma mina de carvão.

[7] Warat, Introdução geral ao direito, vol. I, p. 53.

[8] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 375. “A tese de que o Direito é, segundo a sua própria essência, moral, isto é, de que somente uma ordem social moral é Direito, é rejeitada pela Teoria Pura do Direito, não apenas porque pressupõe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela, na sua efetiva aplicação pela jurisprudência dominante numa determinada comunidade jurídica, conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva do Estado que constitui tal comunidade. Com efeito, pressupõe-se como evidente que a ordem coercitiva do Estado própria é Direito.” Cabe ressaltar que, neste trecho, a palavra jurisprudência é utilizada no sentido de teoria jurídica.

[9] Kelsen, Teoria pura do direito, p

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