Hermenêutica Jurídica

2. Correntes de matriz sociológico

Alexandre Araújo Costa

a) Precursores de uma jurisprudência teleológica: Bentham e Jhering

Fiat justicia, pereat mundus: faça-se a justiça, ainda que o mundo pereça. Esse brocardo latino sempre foi utilizado como uma forma de afirmar a primazia do pensamento deontológico sobre o teleológico ou o valorativo. Se as regras jurídicas existem para garantir certos direitos e não para realizar determinados valores ou finalidades, então uma interpretação literal não poderá ser suplantada pelo argumento de que as conseqüências dessa aplicação seriam valorativamente inaceitáveis ou incompatíveis com as finalidades das normas específicas ou do direito como um todo.

Essa idéia era plenamente compatível com as teorias tradicionais, que afirmavam que a função do juiz era conhecer o direito e aplicá-lo silogisticamente, sem levar em consideração a justiça da decisão ou a aceitabilidade social de suas conseqüências. Porém, à medida em que as soluções que a teoria tradicional oferecia aos casos concretos passaram a ser reiteradamente percebidas como inadequadas, foi sendo também a postura de que os juízes não deveriam levar em conta as conseqüências sociais de suas decisões.

Em 1904, por ocasião das comemorações do centenário do Código de Napoleão, afirmou o presidente da Corte de Cassação da França que “o juiz não deve limitar-se a pesquisar obstinadamente qual foi, há cem anos, o pensamento dos autores do código ao redigir tal ou qual artigo. [...] A justiça e a razão exigem que adaptemos liberal e humanamente esse texto às realidades e às exigências da vida moderna”[1]. Tal pronunciamento expressa o nível de desencantamento dos juristas no início do século XX com a teoria hermenêutica tradicional e a adoção de um novo critério interpretativo, que tornou-se central em várias das teorias da época: o elemento teleológico. Frente ao platonismo que levou a hermenêutica tradicional a buscar o sentido correto imanente às palavras da lei, ergueu-se a antiga idéia aristotélica: a de que toda ação humana é voltada a alguma finalidade.

Precursor da reabilitação da idéia de finalidade foi o inglês Jeremy Bentham, cuja filosofia utilitarista propunha uma teoria ética de cunho teleológico[2]. Contrapondo-se à deontologia que caracterizou a filosofia iluminista no continente, Bentham defendeu que as ações humanas não deveriam ser consideradas éticas na medida em que cumpriam devidamente as normas morais, mas na medida em que realizavam adequadamente a finalidade básica da ética: alcançar a máxima felicidade social. Com isso, Bentham proporcionou as bases para uma mudança radical de posicionamento: em vez de julgar moralmente as condutas por meio da avaliação vontade do agente e do respeito às regras morais, abriu-se espaço para avaliar as ações humanas de acordo com as finalidades socialmente desejáveis. Substitui-se a norma pelo fim, a deontologia pela teleologia.

Operando essa revitalização da idéia de finalidade no campo do direito, o alemão Rudolf von Jhering, com sua obra O fim no direito, de 1877, que buscou demonstrar que o fim é o criador de todo o direito, não existindo regra jurídica que não se origine de uma finalidade, de um motivo ligado a seus interesses[3]. Desenvolvendo essa noção no plano específico da hermenêutica, o belga Paul Vander Eycken escreveu em 1907, “o enfoque positivista que nós adotamos atribui uma importância primordial à finalidade social”, que passa a ser considerada o principal critério de interpretação, pois permite “introduzir os valores sociais no raciocínio e animar pelos interesses da vida as fórmulas abstratas do direito”[4].

O esgotamento da legislação atingiu com especial força os dogmas da Escola da Exegese, pois sua limitação no estudo do Código Civil Francês de 1804 e sua negação do caráter histórico do direito lhe fizeram especialmente incapaz de adaptar-se às mudanças sociais em curso. Porém, a Jurisprudência dos Conceitos, apesar de ter sido originalmente inspirada sobre uma concepção de viés historicista, também não soube adaptar-se, pois ao reduzir a atividade do jurista a uma descrição objetiva do direito, retirou-lhe qualquer capacidade de alterar o próprio direito, que deveria ser apenas explicado, mas nunca modificado pelo jurista.

Partindo do pressuposto de que o direito seria o mais justo possível por ser fruto do espírito do povo, o historicismo de Savigny abriu espaço para uma teoria jurídica meramente descritiva, na qual o jurista deveria abster-se de fazer qualquer consideração valorativa acerca do seu objeto de estudo, limitando-se a descrevê-lo da maneira mais objetiva possível. Aliando-se a essa postura científica (no sentido de puramente descritiva, nos moldes das ciências exatas e da matemática) ao dogma da sistematicidade do direito (entendido sistema no sentido lógico-abstrato do termo), o historicismo alemão criou um ambiente propício para o desenvolvimento uma teoria jurídica formalista, fundada na busca dos conceitos fundamentais cuja articulação formaria uma descrição perfeita do sistema jurídico. Na base dessa corrente, podemos identificar a crença de que a aplicação da razão ao direito levaria a uma descrição adequada do sistema jurídico.

É interessante notar que o primeiro grande jurista alemão a investir contra a Jurisprudência dos Conceitos foi justamente um dos que mais contribuíram para a estruturação dessa corrente: Jhering, em sua obra da maturidade, dedicou-se com afinco a substituir a visão lógico-abstrata da Jurisprudência dos Conceitos por uma perspectiva teleológica, fundada em uma explicação finalística do direito.

A Jurisprudência dos Conceitos assentava-se no pressuposto de que conseqüências lógicas dos conceitos extraídos das normas eram obrigatórias, pois a atividade jurídica deveria observar as regras da lógica formal. Contrapondo-se a essa tendência, Jhering sustentava uma forma de compreensão do direito que privilegiava as necessidades sociais e não a coerência lógica, chegando a afirmar que “a vida não é o conceito; os conceitos é que existem por causa da vida. Não é o que a lógica postula que tem de acontecer; o que a vida, o comércio, o sentimento jurídico postulam é que tem de acontecer, seja logicamente necessário ou logicamente impossível.”[5]

Além disso, os juristas, no final do século XIX, tornaram-se cada vez mais conscientes das limitações do método hermenêutico tradicional, especialmente do fato de que a atividade interpretativa não poderia ser reduzida a uma série de regras que, se devidamente seguidas, conduziriam o intérprete identificar o sentido correto da norma. Que a hermenêutica envolve uma série de indicações que devem ser seguidas em maior ou menor grau, isso fazia parte do senso comum dos juristas, mas essa idéia era normalmente temperada por noções como as de que esses princípios eram regras genéricas, incompletas e incapazes de refletir toda a complexidade do processo interpretativo[6]. Portanto, quando as conseqüências lógicas de uma norma ou de um conceito apontavam para uma resposta socialmente inaceitável, passou-se a entender era preciso sacrificar a lógica para garantir o objetivo fundamental do direito, que era alcançar as finalidades socialmente relevantes.

Com isso, a frase fiat justitia, pereat mundus passou a ser rejeitada e ganhou novo espaço outro célebre dito latino, o summum jus, summa injuria (supremo direito, suprema injustiça), que apontava para o fato de que os juristas não deveriam aplicar o direito apesar do mundo, mas com olhos postos nas conseqüências sociais dos seus atos. Além disso, foi também gradualmente abandonada a crença de que in claris cessat interpretatio, dado que, como todas as normas jurídicas deveriam ser entendidas em função da sua finalidade social, mesmo os textos claros comportariam interpretação. Indo além, Carlos Maximiliano chegou mesmo a afirmar que “é sobretudo com as regras positivas bem feitas que o intérprete desempenha o seu grande papel renovador consciente, adaptador das fórmulas vetustas às contingências da hora presente”[7].

Assim, no final do século XIX, inspiradas especialmente pelas concepções teleológicas de Bentham e Jhering, várias correntes de inspiração sociológica conquistaram um espaço crescente no panorama jurídico. Observando essa mudança de perspectiva, Carlos Maximiliano constatou, ainda na década de 1920, que havia ganhado espaço uma interpretação sociológica “que atende cada vez mais às conseqüências prováveis de um modo de entender e aplicar determinado texto; quanto possível busca uma conclusão benéfica e compatível com o bem geral e as idéias modernas de proteção aos fracos, de solidariedade humana” [8].

b) A jurisprudência sentimental do bom juiz Magnaud

Durante quinze anos (1889-1904), o tribunal de primeira instância de Château-Thierry, sob a presidência do juiz Magnaud, tomou uma série de decisões discordantes das tradições do direito francês e, especialmente, contrárias à jurisprudência dos tribunais superiores. Apesar de ter seu nome constantemente citado nas obras sobre hermenêutica jurídica, Magnaud não era um teórico do direito, não escreveu livros nem ofereceu uma teoria jurídica que tivesse a pretensão de substituir as concepções tradicionais, sendo que a sua importância não está nas idéias que ele propôs, mas nas decisões que ele tomou e nas discussões estimuladas por sua postura iconoclasta.

O objetivo declarado de Magnaud era o de favorecer os miseráveis e ser rigoroso com os privilegiados, fato que foi muitas vezes visto com simpatia pela opinião pública francesa e internacional, especialmente em virtude de certa afinidade com os princípios políticos que orientavam a jurisprudência Magnaud[9]. Embora seja verdade que, em grande medida, as decisões atribuídas a Magnaud não são muito diferentes da jurisprudência francesa que se construía à época, mas não há dúvidas de que, em alguns casos particularmente delicados, o tribunal de Château-Thierry optou por soluções mais audaciosas que o normalmente admissível.

Isso ocorreu, por exemplo, no campo da responsabilidade civil, em que, antecipando mudanças legislativas e jurisprudenciais, estabeleceu-se a responsabilidade objetiva[10] do patrão frente ao empregado, em caso de acidente de trabalho, bem como das companhias de transporte frente a usuários que fossem vítimas de acidentes[11]. Também houve decisões em que se afirmou a invalidade de uma penhora aparentemente regular para evitar a aplicação de sanções ao depositário infiel[12] e nas quais se reconheceu que a boa-fé de certas pessoas afastava a possibilidade de elas serem punidas pela prática de certos atos definidos pela lei como infrações penais[13]. Segundo Gény, que era um severo crítico da postura de Magnaud, apesar da engenhosidade soluções acima citadas, elas não excediam a audácia típica do judiciário francês de então a ponto de constituírem uma nova forma de interpretação judicial.

Houve, contudo, algumas decisões que certamente marcaram um grande distanciamento do direito positivo e da jurisprudência francesa da época, com as que absolveram uma ladra de pão com base na existência de uma fome irresistível e um vadio[14] tido por absolutamente irresponsável pela sua miséria. Entre as decisões particularmente inovadoras, essas duas decisões são as únicas que foram aprovadas pela maioria dos juristas, tanto que a segunda deu ocasião a uma circular ministerial recomendando aos magistrados que passassem a aplicar esse princípio em suas sentença. Segundo Gény, as demais decisões que fugiam completamente aos padrões da época foram quase unanimemente criticadas, entre elas as que reconheceram, expressa e abertamente, a possibilidade de divórcio por decisão consensual[15], a que absolveu um esposo que comprovadamente havia cometido crime de adultério e a que suspendeu uma liquidação judicial para permitir a realização de uma liquidação amigável[16].

Todavia, mais que as decisões em si, causava estranhamento o modo pelo qual Magnaud justificava suas decisões, o qual contrariava frontalmente o discurso jurídico tradicional. Segundo Gény, em vez de buscar o direito na lei, intepretando-a gramaticalmente ou perguntando-se sobre a vontade do legislador, sempre com base em critérios objetivos, era a apreciação subjetiva que guiava Magnaud, que tomava a decisão com base em seus próprios valores e, se fazia referências à lei, era apenas para reforçar os seus pontos de vista pessoais[17]. No mesmo sentido, Carlos Maximiliano afirmava que Magnaud “não jogava com a hermenêutica, em que nem falava sequer. Tomava atitudes de tribuno; usava de linguagem de orador ou panfletário; empregava apenas argumentos humanos sociais, e concluía do alto, dando razão a este ou àquele sem se preocupar com os textos”[18]. Parece, então, que se Magnaud houvesse tomado as mesmas decisões, mas manipulando o discurso tradicional por meio de ficções e procedimentos hermenêuticos sofisticados, ele não teria causado tanto espanto.

No entanto, os sentimentos pessoais de Magnaud (especialmente “uma simpatia, um pouco cega, pelos miseráveis e pelos fracos, acentuada pelo contraste de um rigor excessivo com os privilegiados da fortuna, da tradição ou da sorte”[19]) fizeram com que ele fizesse uma série de pronunciamentos que não se podiam conciliar com o papel tradicionalmente atribuído aos juízes. Por exemplo, disse ele que “a probidade e a delicadeza são duas virtudes infinitamente mais fácies de praticar quando nada nos falta do que quando nada temos”[20] e que, para apreciar adequadamente o caso do vadio, em vez de buscar um ponto de vista neutro, “o juiz deveria, por um instante, esquecer o bem-estar que ele geralmente goza, a fim de se identificar, tanto quanto possível, com a situação lamentável de ser abandonado por todos, que, em farrapos, sem dinheiro, exposto a todas as intempéries, anda pelas ruas e raramente deixa de ser visto com desconfiança por todos aqueles a quem ele se dirige para obter trabalho”[21].

Ao submeter o direito a uma aplicação fundada em critérios de eqüidade e nos valores sociais que o juiz considerava mais adequados, Magnaud tomou uma série de decisões que podem parecer muito justas para uns e absurdas para outros, especialmente quando ele interfere na organização tradicional da família e dos negócios. Porém, não se tratava de um simples rompimento com o discurso jurídico hegemônico, mas de um rompimento com as exigências iluministas no sentido de um discurso jurídico racional.

A ausência de apego a um discurso técnico ou científico (ou pretensamente técnico e científico) e o uso de fundamentações manifestamente baseadas em valores sociais fez com que se qualificasse essas decisões como uma jurisprudência sentimental e valeram ao seu principal responsável a alcunha de “o bom juiz Magnaud”. Assim, o discurso irracionalista de Magnaud se contrapunha tanto ao tecnicismo da Escola da Exegese quanto aos discursos cientificistas do positivismo.

Para ambas as perspectivas, era inadmissível a completa ausência de método na atividade de Magnaud, que tornava imprevisível a prestação jurisdicional. Assim, mesmo quando as suas decisões fossem valorativamente corretas, as fundamentações apresentadas eram inaceitáveis, pois elas eram fundadas em um discurso de autoridade e de prudência incompatível com os imperativos iluministas de impessoalidade. Portanto, mesmo os reformadores do pensamento jurídico tendiam a perceber que o exemplo de Magnaud não apontava para nenhuma das vertentes do projeto iluminista de modernização da sociedade.

François Gény, por exemplo, que era contemporâneo de Magnaud e estava longe de ser o mais conservador dos juristas franceses, afirmava que, se “banalidades desse gênero” talvez pudessem influenciar certas decisões, elas não conferiam nenhuma ordem à sociedade, pois eram resultado da ação arbitrária de um juiz que tomou para si o papel de corrigir a sociedade, opondo ao direito puro uma espécie de direito ideal que, por ser superior à lei, autorizaria o Judiciário a desconhecer o direito positivo em casos tais como o da absolvição de um adultério constatado, da admissão ostensiva do divórcio consensual ou rejeição de uma declaração de falência regular, casos em que a argumentação fundada na eqüidade parecerá “a todo espírito ponderado, desprovida de todo apoio objetivo e de toda necessidade prática, sendo manifestamente impotentes para contrabalançar a força do direito positivo formalmente consagrado”[22].

Assim, por mais que o fenômeno Magnaud reflita a existência de um descompasso entre o direito vigente e as aspirações sociais, o estilo de resposta que ele oferecia não encontrou eco entre os juristas mais progressistas do seu tempo, pois a própria noção de progresso era ligada ao iluminismo, que o apresentava como um processo de racionalização da sociedade. Justamente por isso, as tentativas tidas como progressistas não propunham uma revolta irracionalista contra as leis, mas uma cientificização do discurso, que possibilitasse decisões objetivas e impessoais para além de uma aplicação literal do direito legislado. Tratava-se, pois, de superar o discurso tradicional por meio da elaboração de novos métodos, e não de negar a importância da teoria e da metodologia para a aplicação correta do direito.

c) A escola da livre investigação científica de François Gény

Na França, um dos primeiros juristas de peso a voltar-se contra a teoria tradicional foi François Gény, com sua clássica obra Método de interpretação e fontes em direito positivo privado, cuja primeira edição é de 1899. As críticas que Gény opõe à dogmática jurídica de seu tempo são, em grande medida, aplicáveis à dogmática jurídica atual: permanecem no senso comum dos juristas tanto o fetichismo da lei escrita quanto a tendência a limitar as decisões judiciais a argumentos formais e abstratos voltados a uma aplicação silogística da legislação.

Entretanto, apesar de ter uma marcada influência sociológica, Gény permanece ainda ligado a alguns dos pressupostos fundamentais da teoria tradicional, especialmente à idéia de que a lei é expressão da vontade do legislador. Por um lado, como afirmam os Mazeaud, tanto o método exegético como o proposto por Gény compartilham da clássica noção de que in claris cessat interpretatio, ou seja, que um texto claro não deve ser interpretado, mas apenas aplicado de forma literal, pois o intérprete é vinculado pela lei[23]. Além disso, afirma que “a lei não é outra coisa senão uma vontade, emanada de um homem ou de um grupo de homens”[24] e que “nada admito como conteúdo legítimo da lei, a ser evidenciado pela interpretação, senão aquilo que seus autores desejaram e souberam exprimir em sua imposição”[25]. Dessa maneira, toda vez que a vontade do legislador fosse identificável, ela deveria ser respeitada.

Entretanto, Gény contrapunha-se à teoria tradicional ao afirmar que, nos casos em que a vontade do legislador fosse duvidosa ou ambígua, não se deveria insistir na ficção de que essa vontade seria certa e precisa. Em casos como esses, a busca da vontade do legislador não passaria de uma ficção hipócrita que encobria juízos meramente subjetivos. Segundo o autor francês, a pretexto de interpretar uma norma à luz da intenção de seus autores, muitos juízes atribuíam ao legislador a vontade que melhor convinha a seus interesses e valores pessoais,

“de tal sorte que, sob o pretexto de melhor respeitar a lei, pervertia-se a sua essência. E é assim que, nos jurisconsultos que professam a mais escrupulosa veneração pelo texto legal, encontramos certas vezes idéias absolutamente pessoais, audaciosamente atribuídas ao legislador. Creio que essa desnaturação da lei não passaria de um mal menor, caso ela fosse assumida e abertamente praticada. Porém, o seu principal perigo é a hipocrisia que a cobre.”[26]

Perguntou-se, então, Gény, se “não seria apenas mais sincero, mas também melhor adaptado à finalidade superior da elaboração do direito positivo, reconhecer às concepções subjetivas o sei verdadeiro caráter, e de lhe conceder, no domínio da interpretação, o campo de aplicação que lhe é devido?”[27] Essa postura mostra que devemos entender a teoria de Gény como uma tentativa de romper a hipocrisia da teoria hermenêutica tradicional, o que implicava a admissão do caráter subjetivo inerente a toda decisão judicial fundada em normas de conteúdo obscuro e incerto.

Entretanto, é preciso deixar claro que apesar de considerar que as decisões judiciais não eram fruto de um aplicação objetiva e silogística de regras a fatos, ele também negava que a atividade judicial devesse recair em um subjetivismo exagerado e que o juiz poderia aplicar livremente os seus ideais de justiça, o que resta evidente na manutenção do pressuposto tradicional de que a identificação da vontade do legislador “é o objetivo essencial de toda interpretação propriamente dita”[28]

Nessa medida, os esforços de Gény caracterizam a busca aristotélica de um meio termo entre flexibilidade e segurança. A segurança é garantida à maneira tradicional, pela subordinação do juiz à lei e pela vinculação da hermenêutica à intenção legislativa. Já a flexibilidade é conquistada mediante uma ampliação da teoria tradicional das fontes, com uma valorização dos costumes, da jurisprudência e da doutrina. É nessa flexibilização da teoria das fontes que Gény abre espaço para que os juízes escapem do fetichismo da lei e busquem em elementos extra-legais, mas nem por isso menos jurídicos, fundamentos para adaptar o significado das normas às necessidades sociais. Com isso, busca ele estabelecer uma nova liberdade para o jurista, mas uma liberdade limitada aos critérios objetivos estabelecidos pela ciência do direito.

Portanto, não deve causar estranheza o fato de Gény tecer críticas severas ao bom juiz Magnaud, afirmando que esses exemplo de uma jurisprudência subjetiva foi suficiente para mostrar “os perigos de sistemas que abandonem, por menos que sejam, a direção rígida da lei sustentada por uma lógica estrita”[29]. Com isso, ele busca superar a crença tradicional de que a lei encerra todas as respostas, mas sem questionar a submissão do juiz à lei nem abrir espaço para qualquer tipo de subjetivismo judicial.

Tal recusa do subjetivismo está presente, inclusive, no tratamento que Gény propõe para as lacunas no direito. Sustenta ele que a lei deve ser observada, porém argumenta que há situações em que todas as fontes formais do direito positivo são insuficientes para oferecer uma solução adequada, devido à ocorrência lacunas ou obscuridades incontornáveis. Em casos desse tipo, toda tentativa de interpretação será inútil, pois não há uma solução a ser extraída das normas jurídicas. Nessa hipótese, e apenas nelas, o intérprete poderá exercer uma atividade criativa e não meramente aplicativa. Porém, mesmo nesses casos, é preciso que o jurista escape, tanto quanto possível, de toda influência subjetiva e que baseie sua decisão em elementos de natureza objetiva.

Por conta disso, Gény não denomina essa atividade criadora com o clássico título de eqüidade, mas chama-a de livre investigação científica: uma investigação livre por não ser submetida à vontade de uma autoridade positivada em uma fonte formal e “ao mesmo tempo científica, porque ela não pode encontrar bases sólidas senão nos elementos objetivos que somente a ciência lhe pode revelar”[30]. Assim, o que Gény defende não é a livre criação do direito pelo juiz, pois a livre investigação científica que ele que propõe de forma alguma pode ser vista como uma manifestação subjetiva dos valores do juiz. Para Gény, que tem uma postura marcadamente cientificista, é possível identificar o direito para além das leis escritas, mas sempre dentro dos quadros de uma teoria das fontes construída pela ciência do direito.

As idéias de Gény tiveram grande repercussão desde o início do século XX e podemos identificar em juristas contemporâneos a sua influência. O brasileiro Limongi França[31], por exemplo, defende nos dias de hoje teoria praticamente idêntica à de Gény: o ponto de partida da interpretação será a exegese pura e simples da lei, no caso de dúvida deve-se buscar a intenção do legislador e apenas quando esta não puder ser identificada o jurista poderá apelar para a eqüidade, e mesmo nesses casos, “a construção da regra de eqüidade não deve ser sentimental ou arbitrária, mas o fruto de uma elaboração científica, em harmonia com o espírito que rege o sistema e especialmente com os princípios que informam o instituto objeto da decisão”[32].

A concepção de Gény, ao mesmo tempo que rechaça resolutamente a idéia de que o Código Civil constitui todo o direito positivo, proclama seu respeito à lei escrita, pois apenas em caso de lacuna o intérprete pode recorrer à livre investigação científica[33] e esta livre investigação não passa de uma aplicação racional dos métodos científicos. Com isso, o método apregoado por Gény, na medida em que se aproxima bastante das teorias tradicionais, é mais importante pelos efeitos que produziu ao criticar as bases da Escola da Exegese, que por seu próprio conteúdo[34]. Assim, independentemente de suas posições, e talvez mesmo contra suas própria vontade, Gény abriu a caixa de Pandora, liberando forças maiores que ele poderia controlar e sua obra terminou por marcar o sepultamento da Escola da Exegese na França.

d) O movimento do direito livre de Ehrlich e Kantorowicz

Antes de mais nada, é preciso reconhecer que existe uma grande dificuldade em caracterizar o movimento do direito livre e identificar seus membros, sendo muito comuns as contradições entre os autores que tratam do tema. De toda forma, é necessário não confundir a escola francesa da livre investigação científica e o movimento do direito livre, que tem matriz germânica e defende uma visão sociológica bem afastada do legalismo moderado e eclético de Gény.

No campo da teoria do direito livre, parece que toda generalização leva a equívocos, pois as idéias das pessoas vinculadas a esse movimento não se deixam reduzir a uma matriz comum, exceto em algumas idéias tão genéricas que não permitem a distinção entre essa corrente e outras de linha sociológica, tais como a jurisprudência dos interesses e a jurisprudência sociológica norte-americana. Essa noção comum é o reconhecimento de que é uma ilusão pensar que as decisões judiciais são fundadas em uma aplicação lógica do direito aos casos concretos, pois “toda aplicação genérica a um caso específico é necessariamente uma atividade pessoal, pelo qual será uma empresa inútil querer-se anular por completo a individualidade do juiz”[35]. Essa idéia foi defendida ainda em 1885 por Oskar Bülow, que chegou a afirmar que sob o “véu ilusório da mesma palavra da lei oculta-se uma pluralidade de significações, cabendo ao juiz a escolha da determinação que lhe pareça ser em média a mais justa[36].

Büllow, porém, não deixou claro se nesta busca pela solução mais justa o juiz deveria optar por um padrão objetivo de justiça ou por uma aplicação de critérios subjetivos. Com isso, suas afirmações foram entendidas tanto em um sentido como no outro, sendo que essa ambigüidade serve com uma boa chave para a compreensão do movimento do direito livre, pois essa corrente abarca teóricos que buscaram privilegiar a justiça em relação à lógica, fosse com base em critérios mais objetivos, fosse com base em critérios mais subjetivos.

A busca de critérios mais objetivos de justiça foi desenvolvida especialmente pelo sociólogo Eugen Ehrlich, que criou a denominação teoria do direito livre (ou direito vivo) em 1903[37]. Ressaltando a função política dos juízes e a impossibilidade de reduzir sua atuação a um exercício meramente intelectivo, a Ehrlich sustentava que era necessário afastar-se da aplicação literal da lei sempre que esta se mostrasse injusta. Porém, não eram eles defensores de uma decisão puramente subjetiva, pois o juiz não deveria atentar para seus valores individuais, mas “devia antes dar satisfação a necessidades ou interesses relevantes da sociedade”[38], considerando “os fatos sociais que deram origem e condicionam o litígio, a ordem interna das associações humanas, assim como os valores que orientam a moral e os costumes”[39]. Portanto, o juiz não deveria criar subjetivamente o direito, mas encontrá-lo na sociedade, pois ter a liberdade de buscar o direito vivo não significa ter a liberdade de seguir livremente seus instintos de justiça.

A corrente do direito livre contrapunha-se ao formalismo da metodologia hermenêutica tradicional (que acreditava na possibilidade de uma aplicação lógica do direito), pois, em vez de exigir decisões formalmente adequadas (ou seja, extraídas do sistema de normas e conceitos), passou a exigir decisões materialmente adequadas (ou seja, adequadas aos padrões de justiça dominantes na sociedade). Sustentando que era impossível reduzir a atividade do juiz a uma aplicação silogística de normas a fatos, conclamava os juízes a adaptarem suas decisões às necessidades sociais.

Porém, a rejeição da metodologia silogística tradicional não era movida pela negação da necessidade de um método, mas pela crença de que era preciso construir novos métodos, que possibilitassem a tomada de decisões materialmente adequadas. Tratava-se, pois, da busca de uma renovação metodológica, que substituísse o positivismo conceitualista e pandectístico por um positivismo sociológico, trocando um padrão científico por outro, mas sem abandonar a idéia de que a atividade judicial deve ser mais aplicativa que criativa.

A expressão direito livre, porém, foi retomada por juristas que defendiam posições mais radicais, especialmente por Herman Kantorowicz, que afirmavam “a existência de um direito livre anterior, vivo e espontâneo, contraposto ao direito ditado pelo Estado”[40], criado pela decisão jurídica dos cidadãos, pela atividade dos tribunais e pela ciência do direito[41]. Portanto, não apenas a sociedade, mas também os tribunais e os juristas eram vistos como agentes criadores do direito, o que implicava a admissão de que o juiz poderia decidir sem estar balizado por critérios normativos ou científico previamente fixados.

Convém observar que, definido com tal grau de radicalidade, o título movimento do direito livre não poderia englobar o próprio inventor da expressão direito livre, dado as idéias de Ehrlich apontarem antes para um positivismo sociológico que para o voluntarismo judiciário defendido por Kantorowicz. Tudo isso torna a expressão direito livre bastante vaga e muito sujeita a servir como rótulo genérico para englobar todos os juristas que apontavam para uma renovação nos métodos tradicionais[42]. Por isso, é sempre necessário interpretar com cuidado o sentido em que cada autor utiliza essa expressão.

Em sua ala mais radical, o movimento do direito livre rompe até mesmo com o positivismo sociológico, pois em vez de ter uma inspiração cientificista (como era a de Ehrlich), opunha-se ao racionalismo científico e acentuava o papel da vontade, do sentimento e da intuição. Nessa medida, aproximava-se mais de teorias bastante céticas com relação à racionalidade científica, tais como as dos filósofos Friedrich Nietzsche e Arthur Schopenhauer. Essa vertente mais radical do movimento do direito livre era cética não apenas em relação à metodologia tradicional, mas à própria idéia de que era possível chegar a decisões justas a partir da aplicação de uma metodologia predefinida.

A crença de que era impossível construir uma metodologia que garantisse a justiça da decisão fez com que se defendesse para o juiz o direito de buscar livremente a decisão eqüitativa. Porém, convém ressaltar que, por maior que fosse o ceticismo em relação à metodologia tradicional, os defensores do direito livre não colocaram em xeque a idéia de que existia uma solução correta, que poderia ser alcançada fosse por um método alternativo (especialmente pela análise científica do direito vivo), fosse pela aplicação de critérios de eqüidade que não se deixam reduzir a um método.

Portanto, essa corrente buscou liberar os juristas das amarras estritas da lei e do método, mas apenas porque acreditavam que essa liberdade era um pressuposto para que fosse possível aos juízes buscar a solução correta para os conflitos sociais. Nessa medida, percebe-se que mesmo os defensores mais radicais do direito livre não defenderam um abandono da busca da decisão correta, mas simplesmente ofereceram novos critérios de correção

Esses novos critérios, porém, não possibilitam a construção de um método dogmático que orientasse a busca da solução correta, pois a adequação valorativa não seria fruto da aplicação de uma metodologia, mas de uma capacidade do juiz de identificar a solução correta. Portanto, essa teoria somente pode gerar bons resultados na medida em que o juiz seja capaz de perceber, de forma intuitiva e direta, qual seria a solução correta do caso, o que conduziria a um grande nível de subjetivismo nas decisões judiciais. Nessa medida, como bem aponta Warat, a mesma mitificação que a Escola da Exegese fazia do legislador (colocando os seus atos acima da possibilidade de questionamento por crer que eles representavam a vontade geral) era feita pela escola do direito livre, mas em relação ao juiz, pois confia a ele a missão de eliminar os ingredientes ultrapassados da lei, como se ele fosse um ser capaz de perceber a realidade de maneira correta (pois, caso contrário, como poderia ele corrigir as leis?).[43]

Nessa medida, a escola do direito livre parece ocultar (ou ao menos não atentar adequadamente para) o fato de que o juiz, longe de ser um sujeito individual e autônomo, é membro de setores sociais específicos e representa ideologias determinadas. Assim, ao defender que o juiz pode buscar livremente o direito, podem justificar que ele “livremente” julgue um caso de acordo com os interesses sociais de que partilha e os valores ideológicos que ele representa e cujo conjunto ele chama de justiça. Ademais, parece exageradamente ilusório acreditar que se trata de um escolha verdadeiramente livre o fato de um juiz que aplicar livremente critérios valorativos que ele não escolheu livremente, já que os nossos conceitos de justiça são em grande parte definidos pelos padrões ideológicos que nos são transmitidos independentemente de nossa vontade e que passam a constituir a tábua de valores com as quais medimos o mundo.

Além disso, a atribuição aos juízes de uma tamanha liberdade decisória foi rejeitada pela maioria dos juristas em virtude de contrapor-se à segurança jurídica, que é o valor fundamental dos sistemas jurídicos liberais. Mesmo autores da época influenciados pela linha sociológica, como Heck, afirmaram que “un derecho del juez a modificar la ley es incompatible con el postulado de la seguridad jurídica y con la autonomía de la comunidad de derecho”[44]. Porém, embora sejam poucos os juristas que deixam de apontar sérias vicissitudes no voluntarismo exacerbado dos seus membros mais radicais, também é verdade que mesmo os seus críticos tendem a reconhecer a importância dessa corrente tanto na crítica ao pensamento hermenêutico tradicional quanto no reconhecimento da parcela criativa da atividade judicial[45]. Por tudo isso, a avaliação contemporânea do movimento do direito livre envolve normalmente a admissão da procedência das críticas dirigidas às teorias tradicionais, acompanhada de uma recusa a alternativa que ele propõe.

e) Escola sociológica norte-americana

A jurisprudência sociológica norte-americana (Sociological jurisprudence) surgiu em oposição tanto ao jusnaturalismo como ao positivismo normativista[46]. Contra o idealismo jusnaturalista, ela afirmou a noção positivista de que o direito é fruto da sociedade e sustentou que a sua compreensão deve ter base em uma análise de fatos empíricos e não em pressuposições metafísicas. Contra o normativismo e o formalismo da jurisprudência analítica, o realismo sustentou as noções sociológicas de que o direito não pode ser apreendido como um sistema lógico de conceitos nem aplicado de maneira silogística, mas deve ser visto como um instrumento social voltado à concretização de finalidades ligadas ao interesse público e operado de forma a garantir a efetivação desses objetivos sociais. Essa dupla oposição pode ser apreendida claramente em um dos textos mais célebres da corrente sociológica, contido nos primeiros parágrafos do livro The Common Law, no qual Oliver Wendell Holmes afirma:

“The object of this book is to present a general view of the Common Law. To accomplish the task, other tools are needed besides logic. It is something to show that the consistency of a system requires a particular result, but it is not all. The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation”s development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics.”[47]

Embora Holmes seja o precursor da jurisprudência sociológica, seu principal teórico foi Roscoe Pound. Pound adotava uma perspectiva fortemente teleológica, o que transparece claramente na sua famosa afirmação de que a ciência jurídica deveria ser uma espécie de engenharia social, uma disciplina que desenvolvesse ferramentas voltadas a fomentar o progresso da sociedade. Portanto, a prática jurídica não deveria estar direcionada principalmente para a aplicação de normas, mas para a satisfação dos interesses sociais mais relevantes.

Nesse sentido, Pound chegou a afirmar:

“me limito a considerar el Derecho como una institución social para satisfacer necesidades sociales — las pretensiones y demandas implícitas en la existencia de la sociedad civilizada — logrando lo más posible con el mínimo de sacrificio, en tanto en cuanto pueden ser satisfechas tales necesidades o realizadas tales pretensiones mediante una ordenación de la conducta humana a través de una sociedad política organizada”[48].

Outro jurista de destaque nessa corrente foi Benjamin Cardozo, segundo o qual, no processo decisório dos juízes, a lógica desempenhava um papel subordinado. Para Cardozo, o juiz tinha a obrigação de valorar interesses contrapostos com o objetivo de alcançar o maior equilíbrio social possível, sendo que usualmente ele precisava escolher entre duas ou mais possibilidades logicamente possíveis. Dessa forma, não lhe bastavam as regras da lógica nem critérios científicos predeterminados, pois essa eleição valorativa seria necessariamente influenciada por “instintos heredados, creencias tradicionales y convicciones adquiridas y por su idea general de la vida y su concepción de las necesidades sociales”.[49]

Percebe-se, assim, que a jurisprudência sociológica acentuava o papel criativo dos juízes e evidenciava os limites do pensamento silogístico que marcava as teorias hermenêuticas tradicionais da época. Porém, embora recusasse a idéia de que o direito se deixa apreender por um método lógico-silogístico, a jurisprudência sociológica não deixa de oferecer um critério hermenêutico fundado na idéia de interesses sociais que devem ser garantidos pelos juristas.



[1] Ballot-Beaupré, Le centenaire du Code civil. Paris, 1904, p. 27. Citado por: Ost, François e Kerchove, Michel van de. Entre la lettre et l”esprit: les directives d”interprétation en droit. Bruxelles: Bruylant, 1989. Texto original: “Le juge ne doit pas s”attacher à rechercher obstinément quelle a été, il y a cent ans, la pensée des auteurs du Code en rédigeant tel ou tel article (...). La justice et la raison commandent d”adapter libéralement, humainement, ce texte aux réalités ent aux exigences de la vie moderne.”

[2] Vide Bentham, Jeremy. Uma introdução aos princípios da moral e da legislação.Em: Morris, Cearense (org.). Os Grandes filósofos do direito. Martins Fontes, 2002, pp. 261-262.

[3] “A própria natureza mostrou ao homem o caminho que deve seguir a fim de conquistar o outro para sua finalidade, é o caminho de se vincular a finalidade de um com o interesse do outro homem. Toda nossa vida humana baseia-se nesse princípio.” [Jhering, O fim no direito. Em: Morris, Clarence (org.). Os Grandes filósofos do direito, p. 401].

[4] Vander Eycken, Méthode positive de l”interprétation juridique, p. 14. Texto original: “Le point de vue positif que nous avons adopté attribue une importance primordiale au but social; celui-ci correspond, dans chaque cas, au plus considérable des intérêts en présence; aussi, le prendre en considération, c”est d”introduire les valeurs sociales dans le raisonnement, c”est animer par les intérêts de la vie les formules abstraites du droit.”

[5] Jhering, citado por Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 52.

[6] Vide, por exemplo, Capitant [Introduction à l”étude du Droit Civil, p. 99], que, apesar de defender vários dos pressupostos teóricos da Escola da Exegese, reconhece a impossibilidade de reduzir a hermenêutica a um método determinado.

[7] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 39.

[8] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 159.

[9] Vide Gény, Méthode d”interprétation et sources en droit privé positif, vol. 2, p. 293.

[10] A regra geral do direito civil era (e continua sendo) a da responsabilidade subjetiva, ou seja, uma pessoa somente pode ser obrigada a pagar indenização a outra se restar comprovado que o autor do dano procedeu com dolo (intencionalmente) ou com culpa (mediante negligência, imprudência ou imperícia). Nos casos citados (acidente de trabalho e contrato de transporte), muitas vezes é quase impossível demonstrar a culpa do empregador ou transportador, fato que dificultava sobremaneira que os empregados e usuários pudessem ser indenizados pelos danos sofridos em relação a essa atividade. Nesses casos, a jurisprudência Magnaud estabeleceu que deveria ser aplicada a regra da responsabilidade objetiva (também chamada de responsabilidade pelo risco), ou seja, a pessoa que sofresse o dano teria direito a indenização mesmo que não pudesse comprovar a culpa do empregador ou transportador.

[11] Vide Gény, Méthode d”interprétation et sources en droit privé positif, vol. 2, p. 295.

[12] Quando uma dívida é judicialmente cobrada, mediante um processo que tecnicamente é chamado de execução judicial, o Poder Judiciário arrecada certos bens do devedor para leiloá-los e saldar a dívida com o resultado da venda. Chama-se de penhora o ato mediante o qual o Poder Judiciário apreende o bem a ser leiloado e, nesses casos, o Judiciário tanto pode apreender fisicamente o bem, quanto pode deixá-lo na posse do devedor, hipótese em que o devedor é constituído como fiel depositário do bem. Nesse caso, se o depositário desviar o objeto penhorado, ele pode vir a sofrer várias sanções, inclusive ser preso.

[13] Esses casos são relatados em Gény, Méthode d”interprétation et sources en droit privé positif, vol. 2, p. 296

[14] Até hoje, a Lei Penal brasileira prevê a vadiagem como contravenção penal, definindo-a como “entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita” (art. 59 da Lei de Contravenções Penais).

[15] Na época, a lei francesa somente admitia o divórcio quando um dos cônjuges praticasse atos que violassem as obrigações conjugais, não sendo suficiente a mera decisão consensual de desfazer a união.

[16] Vide Gény, Méthode d”interprétation et sources en droit privé positif, vol. 2, p. 297

[17] Gény, Méthode d”interprétation et sources en droit privé positif, vol. 2, p. 299.

[18] Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 83.

[19] Gény, Méthode d”interprétation et sources en droit privé positif, vol. 2, p. 301.

[20] Gény, Méthode d”interprétation et sources en droit privé positif, vol. 2, p. 301.

[21] Gény, Méthode d”interprétation et sources en droit privé positif, vol. 2, p. 301.

[22] Gény, Méthode d”interprétation et sources en droit privé positif, vol. 2, p. 303.

[23] Mazeaud, Leçons de droit civil, p. 128.

[24] Gény, Méthode d”interprétation, Tomo I, p. 264. Texto original: “La loi n”est pas autre chose qu”une volonté, émanant d”un homme ou d”un groupe d”hommes.”

[25] Gény, Méthode d”interprétation, Tomo I, p. 266. Texto original: “Je n”admets comme contenu légitime de la loi, à dégager par son interprétation, que ce que ses auteurs ont voulu et ont su exprimer dans son injonction.”

[26] Gény, Méthode d”interprétation, Tomo I, p. 67. Texto original: “De telle sorte que, sous le prétexte de mieux respecter la loi, on en pervetit l”essence. Et, c”est ainsi que, chez les jurisconsultes, qui affichent la plus scrupuleuse vénération pour le texte légal, on rencontre parfois des idées absolument personnelles, attribuées audacieusemente au législateur. Cette dénaturation de la loi ne serait que demi-mal, à mon gré, si elle était avouée et ouvertement pratiquée. Mais, ce qui en fait le principal danger, c”est l”hypocrisie qui la couvre.”

<
Página anterior Próxima página
Capítulo 12 de 34
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas

Como seria o Vade Mecum dos seus sonhos?

Estamos trabalhando em um Vade Mecum digital, inteligente, acessível e gratuito.
Cadastre-se e tenha acesso antecipado e gratuito à nossa versão beta.