Hermenêutica Jurídica

Prelúdio

Alexandre Araújo Costa

Este trabalho é um discurso sobre os modos de compreensão do direito. Ele é escrito em primeira pessoa, pois quem fala é o meu eu concreto, e não um eu abstrato pretensamente objetivo que profere verdades impessoais.

Assim, o que proponho não é o traçado de uma imagem objetiva do mundo, mas a elaboração de uma determinada narrativa, que não pode ser feita senão a partir da minha própria perspectiva e do meu lugar. Por isso mesmo, tomo emprestadas algumas das palavras com que Descartes iniciou o discurso filosófico da modernidade: não proponho este escrito senão como uma história, ou, se o preferirdes, como uma fábula.[1]

Então, gostaria que este texto fosse lido como uma espécie de mitologia possível, pois ele constitui uma narrativa que tenta dar sentido à minha própria experiência. Não se trata de um relato que pretende desenhar uma imagem exata, pois a sua função é menos produzir a imagem fiel de fatos e mais contar uma história que possa seduzir o leitor para que ele venha a determinar o seu modo de estar no mundo com o auxílio de alguns dos mapas aqui traçados.

Portanto, este não é nem pretende ser um trabalho científico. Mais propriamente, ele poderia ser qualificado de hermenêutico: uma mirada hermenêutica sobre a hermenêutica jurídica. Mas o que significa essa frase obscura, quase esotérica? Fazer essa pergunta já nos coloca no centro do problema, pois esta é uma questão de interpretação.



[1] Descartes, Discurso sobre o método, p. 32.

1. A polifonia contemporânea

Os discursos que a modernidade oferece são grandes narrativas totalizantes, que apresentam um projeto de mundo que se caracteriza pela imposição de um determinado modelo de organização social que se pretende objetivamente válido. E cada uma das grandes narrativas modernas produziu um discurso hermenêutico, na medida em que propunham um modo específico de atribuir sentido ao mundo social.

Essa multiplicidade de discursos hermenêuticos revela-se com especial força dentro do campo jurídico, em que as disputas entre os discursos estão diretamente relacionadas com a definição dos critérios de exercício do poder político organizado. E os últimos duzentos anos foram repletos de teorias hermenêuticas contrapostas, sendo que cada uma delas se inspirava em noções diversas de legitimidade e oferecia diferentes visões acerca das funções a serem desempenhadas pelos atores jurídicos.

Cada uma dessas teorias buscava afirmar-se como objetivamente válida, de tal forma que elas sempre lutaram por hegemonia, ou seja, pela conquista total do mundo da vida que define nossos padrões de auto-compreensão. Apesar disso, a situação contemporânea é justamente a de que nenhuma das grandes narrativas conseguiu impor-se de maneira hegemônica. Na hermenêutica jurídica isso não foi diferente, pois a situação contemporânea é a da permanência de uma multiplicidade de discursos. Assim, para usar metaforicamente um termo tomado da teoria do Estado, nenhuma das teorias hermenêuticas conquistou soberania.

O que vivemos, então, é uma pluralidade de narrativas. Essa pluralidade normalmente é apresentada pelas teorias da modernidade como um momento de transição para a época em que se fixará uma nova narrativa hegemônica, ou, para usar uma metáfora de origem epistemológica quase gasta pelo uso excessivo, um novo paradigma. Esse novo paradigma deverá adotar a forma de uma nova utopia totalizante, ou seja, de um novo sistema.

Uma das teses centrais defendidas neste texto é a de que o surgimento das variadas teorias da argumentação significou justamente uma tentativa de reunificar um discurso jurídico que já não era capaz de lidar com todos os problemas que enfrentava. Tal re-sistematização precisava ser feita de modo compatível com a descrença generalizada de que as narrativas anteriores eram capazes de organizar um discurso jurídico racional. E as teorias da argumentação me parecem a mais nova tentativa moderna de oferecer um modelo totalizante de racionalidade crítica, cujo principal teórico atualmente é o alemão Jürgen Habermas.

Pessoalmente, porém, não aposto minhas fichas em uma retomada dessa reductio ad unum racionalista que marca as teorias modernas, inclusive a habermasiana. Em vez enfrentar a pluralidade por meio da fixação de um critério totalizante, creio que a melhor opção é justamente a busca da construção de espaços para a coexistência das diferenças, mediante processos de autonomia e singularização. Assim, em vez de canalizar esforços para a construção de um meta-sistema que afirme um critério universal e objetivo de legitimidade, prefiro dedicar-me a compreender as tensões existentes entre as narrativas contemporâneas, inspirado pela idéia de que o desafio atual não é o de construir um novo paradigma unificador, mas a de traçar mecanismos de convivência da diversidade.

Mas como realizar uma mono-grafia que respeite a poli-fonia? Será possível uma poli-grafia acadêmica? Um sistema cuja unidade não seja construída com base na subordinação de todos os elementos a um elemento definido, mas que envolva a coordenação de perspectivas não apenas diferentes, mas contrapostas. Ou, para usar uma metáfora de Deleuze e Guattari que muito me encanta, um sistema rizomático e não radicial, como todo o pensamento totalizante da modernidade e seus grandes discursos construídos à imagem e semelhança dos sistemas axiomáticos da matemática?

Uma das possibilidades é construir sempre obras coletivas, que equilibrem várias visões simultâneas sobre um mesmo tema. Mas essa saída não é compatível com este trabalho, não só por razões burocráticas (porque uma tese de doutorado precisa ter um único autor), mas também porque cada um de nós individualmente faz uso de discursos múltiplos. Nosso nome é legião, porque são vários os discursos e devires que nos atravessam.

A subjetividade monolítica que está na base da visão moderna de mundo parece incompatível com a pluralidade do mundo contemporâneo, que admite a pluralidade como uma característica humana e não como um problema a ser resolvido. Em cada um dos meus discursos, equilibro várias das minhas personas: o Professor, o Advogado, o Filósofo, o Amante, o Artista. Engano é pensar que um juiz decide apenas como Juiz, que o professor fala como Professor, que a tese acadêmica é escrita pelo Cientista.

Não podemos misturar o personagem conceitua[1]l com o sujeito real, pois o primeiro é um arquétipo e o segundo e uma pessoa, incoerente e múltipla como todos nós feliz ou infelizmente somos. É claro que esses arquétipos são importantes para a estruturação e compreensão dos discursos e que a introdução de um novo personagem conceitual pode ter conseqüências revolucionárias (como a invenção grega do Filósofo), mas não pretendo repetir aqui o esquecimento moderno do sujeito, reduzido ao arquétipo do indivíduo racional egoísta.

Tudo bem que todo discurso tem seus esquecimentos, suas zonas de silêncio e obscuridade, que o constituem tanto quanto as zonas de iluminação. Não posso pretender que o meu não as tenha. E é por isso que me incomoda o discurso pretensamente objetivo da modernidade, construído sobre bases pouco transparentes para a própria obscuridade. E a obscuridade pode ser transparente (a afirmação do vazio e do mistério), assim como a claridade pode ser opaca.

Edgar Alan Poe conta a história de um sujeito que, ao saber que sua casa ia ser revistada, escondeu uma carta colocando-a no lugar mais evidente, e por isso mesmo menos propenso a ser identificado por quem procura elementos ocultos[2]. Na modernidade, por exemplo, os valores ideológicos são escondidos no conceito mais evidente: o de Razão. E esse simples procedimento torna tão difícil tal percepção que muitos não vêem, por exemplo, que tanto a razão transcendental kantiana quanto a razão comunicativa habermasiana contêm um elemento ético em sua própria conformação. E a igualdade colocada como um imperativo racional, e não como um imperativo ético, dificilmente é identificada como tal.

Essa mistura entre valores e razão, contudo, só é um problema para quem pretende atuar de maneira neutra. Para quem postula uma razão neutra a valores (e, portanto objetiva), esse é um problema sério. Porém, toda teoria crítica é fundada na afirmação de um critério de legitimidade, que não pode deixar de ser valorativo. Assim, é da estrutura dos discursos críticos a sua não-neutralidade, a sua parcialidade, o fato de estar ligada a posições valorativas que não são impessoais. E a alternativa à criticidade de uma teoria não existe, pois mesmo o positivismo realiza uma espécie de sacralização da neutralidade, e a neutralidade não deixa de ser um valor[3].

Portanto, não há um lugar neutro para falar de uma teoria. O enfoque externo não é um enfoque imparcial e nunca faz justiça às concepções teóricas descritas. Isso ocorre especialmente porque todo teórico engajado (isso é, todo teórico) concorda com algumas poucas tendências e discorda de todas as demais, e normalmente falamos das idéias que nos desagradam oferecendo uma versão enfraquecida, útil apenas para a crítica que a ela faremos em seguida.

Construímos estereótipos para guerrear contra eles e, com isso, atacamos inimigos imaginários. Travamos assim uma batalha fácil e cuja vitória pode ser bastante útil, na medida em que todos querem estar ao lado dos vencedores. Quando não é signo de simples ignorância, esse tipo de pseudo-vitória, tão característica das academias, revela uma espécie de covardia intelectual. Mas o normal é que ele seja apenas fruto da nossa visão distorcida das idéias que não são as nossas e que, por isso, são erradas.

Convencidos pela modernidade de que a verdade é una, não podemos chamar senão de falso tudo o que colide com as nossas crenças. E, com isso, a descrição externa de uma teoria que não é nossa perde justamente o que essa teoria tem de mais importante: a capacidade de seduzir.

2. Verdade e sedução

Ninguém adota uma teoria por causa da sua verdade, mas por causa de uma apreciação estética: somos seduzidos por ela! Pela sua elegância, pelos seus resultados, por ela estar na moda, pela sua beleza, pela sua justiça, por elementos valorativos que nos encantam e estimulam o nosso engajamento. Assim, para sermos justos com uma teoria, ela tem de ser defendida em primeira pessoa, como uma espécie de teatro, pois a sua força está na capacidade de seduzir o auditório (persuadi-lo, para usar uma palavra de Perelman) e não de convencê-lo, dado que somente convencemos as pessoas que já acreditam nos nossos valores.

Assim, o convencimento é uma operação tautológica como as demonstrações matemáticas: um procedimento útil apenas frente aos que compartilham a crença nos mesmos axiomas. E, no verdadeiro choque entre teorias, o que está em jogo é a adesão a um axioma, que nunca se dá por critérios de coerência (senão não seriam axiomas...), e sim por critérios de sedução.

Como essa sedução tende a se perder em todo discurso externo, creio que a melhor forma de lidar com ela é formular discursos pseudo-internos, em que nos deixemos atravessar pela voz do sujeito arquetípico de uma teoria. Interpretar a teoria como um ator que interpreta seu papel, e não como um cientista que a descreve. Isso envolve a construção de narrativas sedutoras, que incorporem a paixão que é perdida toda vez que tentamos ser verdadeiramente imparciais.

A imparcialidade mata a paixão. Uma descrição imparcial dos pontos fortes e fracos de uma teoria é um discurso importantíssimo. Mas ele faz parte de uma economia discursiva de quem sustentará apaixonadamente uma outra concepção teórica. Assim, uma monografia pode ser construída como um canto pessoal de uma teoria específica, mas raramente esse tipo de enfoque dará margem a boas cartografias, que melhor se adaptam a poligrafias, em que cada mapa possa guardar seu poder de encantamento.

E por isso é que tentarei defender cada ponto como um discurso interno ou, melhor dizendo, pseudo-interno, que é o máximo que podemos fazer com teorias que não são as nossas. E o objetivo da cartografia aqui exposta não será apenas a elaboração de modelos teóricos, mas a elaboração de discursos internos potencialmente capazes de seduzir os juristas para esses modelos.

Então, não se trata aqui propriamente de uma reconstrução dos modos de interpretação do direito. A realização de um projeto desse tipo exigiria um esforço diferente, pois envolveria o estudo de fontes primárias (especialmente dos discursos jurídicos de cada momento histórico), o que não é o caso, ao menos em grande medida. As referências às decisões judiciais nos servirão muito mais como exemplos heurísticos, pois o trabalho é centrado nas teorias hermenêuticas modernas e contemporâneas, e não nas práticas interpretativas desse período. Portanto, esta pesquisa é mais ligada à filosofia do direito do que à sociologia jurídica.

E a filosofia jurídica é justamente um discurso centrado na questão da legitimidade. No caso específico deste trabalho, a discussão será concentrada no debate acerca dos critérios de legitimidade que organizam os discursos de aplicação do direito, cujo paradigma típico é o discurso judicial. Se os legisladores normalmente tentam justificar a legitimidade dos seus atos com base em alguma espécie de representatividade popular ou de adequação aos valores sociais, os juízes contemporaneamente justificam a legitimidade das suas decisões na aplicação correta do direito legislado. Portanto, os critérios hermenêuticos funcionam, no direito, como critérios de exercício legítimo da autoridade judicial.

Assim, por mais que o discurso hermenêutico normalmente se organize em torno de critérios de verdade (na busca da interpretação correta), esses critérios definem simultaneamente o exercício de um poder social, que não pode ser exercido senão em nome da lei. Portanto, o debate acerca dos padrões hermenêuticos não pode ser visto como uma discussão nefelibata acerca de critérios abstratos de verdade, pois essa é a arena em que se definem os conceitos jurídicos que organizam a aplicação normativa do poder. Com isso, fica claro que a identificação foucaultiana das inevitáveis relações entre saber e poder[4] mostra-se com especial clareza no plano da hermenêutica jurídica, em que toda afirmação de verdade implica uma afirmação de validade, em que todo debate acerca da correção implica a afirmação de padrões de legitimidade para o exercício do poder político.

Essas relações entre legitimidade e discurso judicial suscitam várias abordagens. Uma delas, de inspiração mais sociológica, seria o de investigar a prática discursiva efetiva e desvendar os critérios de legitimidade que lhe subjazem, o que poderia trazer à luz as mitologias dominantes no imaginário dos juristas. Outra, de inspiração mais filosófica, seria investigar esse mesmo imaginário a partir das teorias hermenêuticas consolidadas, o que implica uma avaliação dos discursos teóricos sobre o direito. E é justamente este o desafio do presente trabalho, cujo objeto de estudo é a hermenêutica jurídica (entendida como uma rede de discursos teóricos acerca da própria interpretação) e não a interpretação do direito propriamente dita (atividade prática de atribuição de sentido aos textos jurídicos).

Essa opção pela filosofia remete a uma análise indireta do imaginário dos juristas, mediada pelos modos de compreender que se consolidaram na forma de teoria. E todos sabem que a prática, por mais que seja inspirada em alguma teoria, não pode ser reduzida a uma simples aplicação ao mundo de uma teoria determinada. Porém, mesmo uma análise filosófica que tome por objeto as teorias hermenêuticas não pode ser realizada sem uma íntima conexão com a história e a sociologia do direito, pois o esclarecimento das implicações entre as posturas teóricas e o contexto social é fundamental para a adequada compreensão das teorias e dos imaginários que as inspiram.

Como todo modo de olhar, esta perspectiva gera campos de esclarecimento e de ocultação, e a consciência disso pode contribuir para que certas distorções sejam minimizadas. Em especial, creio que optar pelo estudo das teorias tem a desvantagem de muitas vezes sub ou superdimensionar o impacto de uma teoria no contexto social. Certas concepções, como a de Kelsen, têm uma grande repercussão no pensamento de outros autores, mas não nas práticas sociais. Outras, como a jurisprudência dos interesses, acabam por ter uma grande relevância prática, apesar de (ou justamente por) não oferecer grandes inovações teóricas.

De um modo ou de outro, o direcionamento filosófico deste trabalho implica uma certa concentração das análises nas relações das teorias entre si, especialmente nas inovações conceituais propostas por cada uma e das tensões existentes entre elas, tanto no nível dos modelos teóricos propostos como das narrativas mitológicas nela implícitas. E, como em toda discussão filosófica, o aspecto sincrônico tende a predominar sobre o diacrônico, pois é no presente que se realizam as tensões contemporâneas entre os modos de interpretação. Porém, para contrabalançar um pouco esse desequilíbrio, creio que é importante oferecer uma descrição das teorias que as contextualize historicamente.

3. Estrutura do trabalho

Creio que todas essas considerações explicam porque este trabalho é, em grande medida, uma reconstrução histórica que tenta explicar o sentido contemporâneo de uma perspectiva hermenêutica, bem como uma espécie de arqueologia das teorias hermenêuticas do direito, mostrando os modos da sua formação, suas influências recíprocas e suas relações com os contextos sociais em que elas surgiram.

Com isso, creio ser possível entender como a noção de historicidade é radicalizada pela hermenêutica filosófica, que termina por se constituir como um modelo de compreensão alternativo ao científico, e avaliar em que medida essa mesma historicidade é capaz de permear as reflexões sobre a hermenêutica jurídica. Seguindo o olhar meta-hermenêutico do trabalho, este livro proporá uma avaliação dos modos como as teorias hermenêuticas contemporâneas atribuem sentido à realidade que elas apresentam, e das tensões existentes entre algumas das perspectivas teóricas relevantes no panorama atual. E, especialmente porque o debate contemporâneo envolve uma indispensável autocrítica do olhar hermenêutico, considero que essa parte fecha um ciclo de leitura hermenêutica da hermenêutica jurídica, e que esse retorno possibilita a abertura de novas perspectivas para que atribuamos sentido à atividade interpretativa que constitui a prática do direito.


[1] O conceito de personagem conceitual eu tomo emprestado de Guattari e Deleuze. Vide Deleuze e Guattari, O que é a filosofia?, p. 10.

[2] Poe, A carta.

[3] Por acaso, um valor que tanto pode ser conservador (quando conduz descrições compatíveis com a tradição dominante) quanto revolucionário (quando se contrapõe a elas, especialmente à falsa neutralidade que muitas concepções se arrogam). Assim, o caráter conservador/revolucionário do positivismo não está na própria teoria, mas na sua relação com as demais teorias. Um positivismo dominante é conservador, tanto quanto um positivismo contra-hegemônico pode ser profundamente revolucionário, por colocar em questão o valor das tradições consolidadas.

[4] “Com Platão, se inicia um grande mito ocidental: o de que há antinomia entre saber e poder. Se há o saber, é preciso que ele renuncie ao poder. Onde se encontra saber e ciência com sua verdade pura, não pode mais haver poder político. Esse grande mito precisa ser liquidado. Foi esse mito que Nietzsche começou a demolir ao mostrar, em numerosos textos já citados, que por trás de todo saber, de todo conhecimento, o que está em jogo é uma luta de poder. O poder político não está ausente do saber, ele é tramado com o saber.” (Foucault, A verdade e as formas jurídicas, p. 51)

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