Introdução ao Direito

IV - Direito e Moral

Alexandre Araújo Costa

No capítulo anterior, foi delineada uma diferenciação, ainda que superficial, entre os sistemas normativos do direito e da moral. No presente capítulo, utilizaremos essa distinção como pano de fundo para a discussão das características que definem uma norma como jurídica. Analisaremos vários conceitos ligados à caracterização do direito e, com base nesse estudo, discutiremos os pontos de proximidade e distanciamento entre direito e moral.

A - Características das normas jurídicas

1. Subjetividade e intersubjetividade

Uma das diferenças normalmente apontadas entre as normas jurídicas e morais é que as regras morais estabelecem um dever do sujeito frente a si próprio, enquanto as normas jurídicas estabelecem direitos e obrigações entre pessoas diversas. Uma norma moral, como, por exemplo, devemos ajudar nossos amigos, estabelece uma obrigação do sujeito apenas perante si mesmo. O amigo que não recebeu ajuda em um momento difícil poderá ficar chateado, mas nuca poderá obrigar o ex-amigo a oferecer-lhe qualquer tipo de auxílio.

Uma pessoa que admite a validade de uma norma moral tem o dever de agir em conformidade com essa regra. Em uma situação concreta, ele deve avaliar as suas várias possibilidades de ação e escolher aquela que é eticamente mais adequada. É isso que lhe exige a moral. Todavia, ninguém pode exigir que uma pessoa pratique determinado ato por ser ele moralmente correto. Isso acontece porque cada um tem deveres morais apenas perante si próprio, e não frente a terceiros, motivo pelo qual podemos dizer que a obrigação moral é subjetiva.

O mesmo não acontece quanto ao direito, pois a obrigação jurídica não é um dever frente a si próprio, mas um dever frente ao outro. Dizia São Tomás de Aquino que o direito é caracterizado pela alteridade, ou seja, por sempre se referir ao outro, e não apenas ao próprio sujeito.[1] Uma norma jurídica não estabelece meros deveres subjetivos, mas uma relação jurídica entre sujeitos diversos, gerando um conjunto de direitos e obrigações. Portanto, a cada dever jurídico corresponde o direito de exigir o seu cumprimento.

Nesses termos, podemos dizer que a moral tem um caráter subjetivo, enquanto o direito tem um caráter intersubjetivo. Observe-se, contudo, que afirmar que a moral é subjetiva não significa dizer que ela não influencia as relações intersubjetivas, o que seria obviamente falso. Uma regra moral como a que tratamos anteriormente (deve-se auxiliar os amigos) existe justamente para influenciar a relação entre as pessoas. Outrossim, dizer que o direito tem um caráter intersubjetivo não significa que ele não regule o comportamento individual das pessoas, o que também seria falso. Dessa forma, para sermos mais precisos, devemos afirmar que o dever moral (e não a própria moral) é que é subjetivo[2], enquanto o dever jurídico é intersubjetivo[3].

2. Exterioridade e interioridade

A primeira teoria que tentava diferenciar o direito da moral foi a desenvolvida no século XV por Christian Thomasius, que sustentava que o direito deveria limitar-se a regular os comportamentos exteriorizados pelas pessoas, não podendo atingir o pensamento nem a consciência, os quais somente poderiam ser objeto de normas morais ou religiosas. Observe-se que essa teoria opera uma distinção absoluta entre objetos desses dois sistemas normativos: a moral somente pode tratar do foro íntimo, enquanto o direito deve-se limitar ao foro externo. Com base nessa distinção, Thomasius pretendia afirmar que o poder do Estado era limitado ao plano do direito, o que tornaria ilegítimas as perseguições baseadas em posicionamentos morais, especialmente os de fundo religioso.

Colocada nesses termos, a idéia de Thomasius é normalmente rejeitada pelos juristas contemporâneos. Argumenta-se, em primeiro lugar, que ao direito interessam diversos estados de consciência: por exemplo, embora a vontade seja uma questão de foro íntimo, os homicídios intencionais e os involuntários têm resultados juridicamente diversos. Além disso, afirma-se que à moral interessam não apenas as questões de foro íntimo, mas também os atos efetivamente exteriorizados: por exemplo, é moralmente mais condenável o fato de matar alguém que o simples desejo de cometer homicídio.

Todavia, embora não pareça admissível a separação absoluta dos objetos da moral e do direito, podemos identificar uma diferença de enfoque entre eles. Como foi dito no ponto anterior, o direito refere-se apenas a relações intersubjetivas. Na medida em que o direito propõe-se a regular a vida social do homem, não lhe importa o que uma pessoa pensa ou quer, desde que de suas idéias e desejos não resultem ações que influenciem a vida de terceiros. Assim, o direito não pode punir alguém apenas pelos seus pensamentos ou valores. Porém, a partir do momento em que uma pessoa pratica determinado ato, o direito pode levar em conta os seus pensamentos e emoções como critérios para a avaliação dessa conduta.

Já a moral, por não se vincular exclusivamente ao aspecto social da conduta humana, pode dispor diretamente sobre os nossos pensamentos e desejos. Podemos mesmo dizer que a ela interessam mais os motivos que a própria ação. Quando uma pessoa, buscando fazer o bem, termina por causar prejuízos a terceiros, não qualificamos o seu ato como imoral. Por outro lado, quando uma pessoa beneficia outra por motivos egoístas, não se pode dizer que o seu ato seja moralmente correto. Além disso, o simples desejo de causar mal a outras pessoas é imoral, mesmo quando dele não resulta qualquer ação prática. Todavia, embora certas vontades sejam em si imorais, pô-las em prática é ainda mais grave: por exemplo, parece moralmente mais condenável o roubo que o simples desejo de roubar. Assim, percebemos que a conduta exteriorizada também pode ter importância do ponto de vista da avaliação moral.

Dessa forma, tem razão Gustav Radbruch quando afirma não haver nenhum domínio de ações internas ou externas que não possa submeter-se à valoração tanto jurídica como moral[4]. Portanto, o que, a princípio, parecia uma diferença entre direito e moral, pode manter-se apenas como uma distinção entre o sentido principal dos seus interesses: a conduta externa somente interessa à moral enquanto testemunho da conduta íntima; a conduta interna só emerge no círculo do direito quando dela cabe esperar uma ação externa.[5]

3. Sinceridade

O direito, por se interessar quase exclusivamente pelo aspecto externo da conduta humana, exige das pessoas apenas que os seus comportamentos exteriorizados estejam de acordo com as normas. Ao direito pouco importa o que as pessoas pensam ou desejam quando obedecem a uma regra, não fazendo diferença se a norma é observada de bom grado ou se a pessoa tem que fazer um enorme esforço para se comportar da forma prevista. Em muitos casos, o direito visa justamente a limitar os instintos naturais das pessoas, fazendo com que elas se abstenham de fazer aquilo que lhes seria mais natural ou desejável.

Já a moral opera de uma forma bastante diversa. Uma pessoa que trata outra bem apenas por interesse não está obedecendo à norma moral segundo a qual todos devemos respeito uns aos outros. Como afirmou Miguel Reale, não basta uma adequação exterior do ato à regra, é preciso aderir ao seu conteúdo[6]. Mas essa percepção é muito mais antiga. Na Ética a Nicômacos, Aristóteles já fazia essa distinção[7], cuja tradução mais clássica é provavelmente a que encontramos na Fundamentação da metafísica dos costumes, do filósofo alemão Immanuel Kant. Nessa obra, Kant propôs a distinção entre ato praticado por dever e ato conforme o dever. No primeiro, a intenção é a de observar a norma moral, enquanto no segundo há apenas uma concordância externa da conduta, sem que exista a vontade de agir moralmente. Como Kant entendia que apenas os atos praticados por dever são morais, ele não considerava moral qualquer ato que não tivesse como objetivo dar cumprimento a um dever moral.[8]

Concordando ou não com os posicionamentos desses filósofos, devemos reconhecer que se trata de uma questão moralmente relevante a análise dos motivos que nos levam a praticar um ato conforme o dever moral. Todavia, trata-se de uma questão irrelevante para o direito saber quais foram os motivos que levaram uma pessoa a praticar um ato conforme o seu dever jurídico. Embora sejam juridicamente relevantes, em muitos casos, os motivos que levam uma pessoa a descumprir seus deveres[9], não importa ao direito se uma pessoa cumpre seus deveres de forma intencional ou se considera justas as suas obrigações: o direito não exige uma adesão sincera ao conteúdo das normas, mas apenas uma adequação exterior.

4. Bilateralidade

Na ciência do direito atual, entende-se que toda relação jurídica é bilateral, ou seja, que elas envolvem sempre duas partes, o sujeito passivo e o sujeito ativo, sendo que o sujeito ativo tem o direito de exigir que o sujeito passivo se comporte de uma certa forma. Em termos mais técnicos, o sujeito ativo é titular de um direito subjetivo, enquanto o sujeito passivo tem um dever jurídico. Assim, como toda norma cria uma relação jurídica entre dois pólos diversos (ativo, de um lado, e passivo, do outro), podemos qualificá-las como bilaterais.

5. Atributividade

Como vimos nos pontos anteriores, a moral estabelece obrigações que não podem ser exigidas por um terceiro, enquanto o direito estabelece relações entre pessoas diversas, atribuindo ao sujeito passivo uma obrigação que pode ser exigida pelo sujeito ativo. Para ressaltar essa diferença, León Petrasizky afirmava que, enquanto as morais são simplesmente imperativas (por imporem deveres), as normas jurídicas são imperativo-atributivas, pois, além de estabelecer deveres, o direito atribui ao sujeito ativo a faculdade de exigir o seu cumprimento.[10] Inspirado nessa distinção, Miguel Reale afirma que o direito é dotado de atributividade e a moral não. Entretanto, Reale raramente utiliza a atributividade como um conceito isolado, ligando-o quase sempre à idéia de bilateralidade. Assim, esse autor sustenta que as regras jurídicas são dotadas de bilateralidade atributiva, querendo com isso dizer que, juridicamente, "duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo"[11].

Contudo, a atributividade também é um critério problemático para estabelecer-se a distinção entre moral e direito. Embora as normas jurídicas estabeleçam o direito de exigir que uma pessoa pratique a conduta que lhe foi imposta, isso não significa que o direito possa fazer com que um devedor cumpra suas obrigações. Isso ocorre porque não se pode obrigar ninguém a fazer algo contra a sua própria vontade. Como se pode enfrentar a recusa de um indivíduo a prestar obrigações que implicam a realização de um serviço que não pode ser delegado a outros? Como se pode forçar um jurista a emitir um parecer? Como se pode obrigar um arquiteto a elaborar um projeto? Como se pode obrigar um estudante a fazer uma prova? Em casos como esses, pode-se apenas ameaçar o sujeito passivo ou submetê-lo a punições, esperando que ele prefira cumprir o seu dever a sofrer as sanções previstas.

Nessas hipóteses, como é impossível obter o cumprimento forçado das obrigações, caso o sujeito passivo não se renda às ameaças ou às punições, resta apenas resolvê-los mediante o estabelecimento de indenizações. Na medida em que, no direito das sociedades capitalistas contemporâneas, a tudo se atribui um valor econômico, substitui-se uma prestação pessoal por uma indenização (pois retirar à força uma parte do patrimônio dos cidadãos é uma atividade que o Estado pode fazer) e considera-se que as normas foram cumpridas. Com isso, converte-se um dever de fazer em um dever de dar, espécie de obrigação que pode ser executada pelo uso da força porque não envolve uma ação voluntária do sujeito passivo.

Vemos, assim, que o Estado não tem o poder de forçar as pessoas a cumprirem as suas obrigações de fazer, mas apenas a possibilidade de estabelecer métodos de pressão tão fortes que façam com que seja preferível ao devedor cumprir suas obrigações que sofrer as punições definidas pelos órgãos estatais. Dessa forma, torna-se problemática a afirmação de que as normas jurídicas são atributivas, pois a possibilidade de exigir o cumprimento de uma obrigação pode ser reduzida à possibilidade de punir o transgressor.

Por outro lado, toda norma social possui instrumentos de pressão que visam a garantir a sua eficácia. As normas morais, por exemplo, têm sanções específicas, que muitas vezes são mais persuasivas que as sanções jurídicas. O que é mais fácil, pagar uma multa de R$ 1.000,00 ou enfrentar o desprezo da própria família? Pagar uma indenização ou ser excluído de um círculo de amizades cultivado por anos ou décadas? Levando em conta que tanto o direito como a moral estabelecem meios de pressão no sentido de garantir o cumprimento de suas normas, como poderíamos afirmar que existe, nos deveres jurídicos, uma atributividade que não está presente nos deveres morais?

A resposta a essa questão será diversa, de acordo com a perspectiva usada para enfrentar o problema. Se optarmos por um enfoque sociológico[12], que acentuaria o aspecto fático do problema e não o normativo, provavelmente chegaríamos à conclusão de que a atributividade do direito é meramente ilusória. Se o direito é atributivo porque permite ao sujeito ativo exigir do passivo a realização de um ato, era de se esperar que houvesse meios jurídicos para fazer com que o sujeito passivo cumprisse suas obrigações. Todavia, como vimos acima, isso é impossível, pois ninguém pode se forçado a agir contra a sua vontade. Desse modo, a atributividade parece inútil, pois de que vale poder exigir o cumprimento de um dever, se não é possível fazer com que o sujeito passivo pratique os atos a que estava obrigado?

Resta, é claro, a possibilidade de converter a obrigação em uma indenização e fazer com que o Estado, utilizando seu poder policial, retire parte do patrimônio do devedor e o entregue ao credor. Entretanto, nesse caso, a atributividade continuaria sendo inútil: de nada adiantaria a possibilidade de exigir do sujeito passivo o cumprimento da obrigação, pois o relevante seria a possibilidade de exigir do Estado o uso da força policial para que o sujeito ativo possa fazer valer seus direitos. Com isso, a característica fundamental do direito não seria a atributividade (possibilidade de exigir do sujeito passivo o cumprimento dos seus deveres), mas a coercibilidade (possibilidade de uso da força física)[13].

Todavia, se optarmos por uma perspectiva dogmática[14] e não sociológica, a resposta seria bem diferente. Para o jurista dogmático, a obrigação jurídica é algo que existe e que confere ao sujeito ativo o direito de exigir do sujeito passivo o cumprimento de um dever, ainda que não haja meios práticos de garantir a realização da conduta devida. Sob esse enfoque, o importante é a existência da possibilidade jurídica de exigir o cumprimento da obrigação, é a existência no plano jurídico de uma pura relação de imputação. Dessa forma, a partir de uma perspectiva dogmática, a atributividade seria um critério adequado para diferenciar as normas jurídicas das não-jurídicas.

6. Heteronomia

Embora o conceito de heteronomia seja pouco utilizado fora do âmbito jurídico, a todos os falantes da língua portuguesa é familiar a idéia de autonomia, à qual ele se opõe. Quando alguma coisa é autônoma? Essa pergunta pode ser respondida de várias formas, pois o termo autonomia pode assumir vários significados. Originalmente, autonomia quer dizer capacidade de estabelecer as suas próprias regras, pois é derivada da combinação dos radicais gregos auto (relativo ao próprio sujeito) e nomos (norma). Assim, podemos entender a autonomia como sendo a capacidade da pessoa de estabelecer ou escolher as regras que a ela se aplicarão: característica que se aplica à moral, mas não ao direito.

Tanto o direito como a moral são compostos por normas cujo objetivo é orientar o comportamento das pessoas. Existe, porém, uma diferença fundamental em relação ao modo como essas normas impõem-se às pessoas: enquanto o direito é estabelecido socialmente e obriga a todos os membros da sociedade, a moral obriga apenas às pessoas que reconhecem as suas normas como válidas.

A moral de uma pessoa resulta de uma escolha individual, de tal forma que uma determinada norma apenas se impõe às pessoas que aderem voluntariamente ao código moral a que ela pertence. Logo, na medida em que uma pessoa elege o seu código moral com autonomia (pois ninguém pode impor a aceitação de regras morais a terceiros), podemos afirmar que a moral é autônoma ou que somos autônomos frente às regras morais. Em sentido contrário, como toda pessoa é obrigada a obedecer às normas jurídicas independentemente de as ter aceitado previamente, podemos dizer que ele é heterônomo. O direito é criado pela sociedade e impõe-se a todos, mesmo àqueles indivíduos que consideram as normas jurídicas como imorais, injustas ou ilegítimas.

Todavia, esse conceito de autonomia/heteronomia é problemático. Ele foi introduzido na discussão jurídica por Kant, na Fundamentação da metafísica dos costumes, sendo que esse autor tem um conceito bastante peculiar de vontade. Para Kant, a única vontade livre é a vontade racional e, como a racionalidade é partilhada por todos, é possível estabelecer normas de validade universal. Segundo esse filósofo germânico, a partir de uma reflexão racional, deve ser possível estabelecer uma série de normas morais. Como essas normas são perfeitamente racionais, ninguém poderia questionar a sua validade e, como a vontade deve ser também racional, uma vontade livre deveria necessariamente admitir essas regras como válidas. Dessa forma, o pensamento kantiano considera que as regras morais, embora autônomas (dependentes da vontade do sujeito), têm validade universal, impondo-se a todas as pessoas, independentemente dos seus desejos e instintos - característica que atualmente costumamos ligar apenas à heteronomia.

Entretanto, nos dias de hoje, os conceitos kantianos de vontade e de razão têm poucos seguidores. As teorias de viés liberal, que se tornaram dominantes a partir das revoluções burguesas, modificaram o conceito kantiano de autonomia e entenderam que cada pessoa, individualmente, deveria escolher as normas que orientariam a sua conduta moral. Afinal, para os pensadores contemporâneos, a moralidade é uma questão de escolha individual. Todavia, um conceito de autonomia tão relativizado como o existente na atualidade, ligado à livre expressão dos valores e interesses de uma pessoa, gera uma série de problemas.

Kelsen, por exemplo, percebeu que, embora possamos chamar de morais quaisquer regras que elejamos individualmente para orientar nossa conduta pessoal, não haveria qualquer interesse em contrapor o direito a uma moral desse tipo. Segundo este jurista austríaco, somente haveria interesse em avaliar as relações entre o direito e uma moral criada ou pelo costume ou por meio de uma elaboração consciente (como por exemplo, por parte do fundador de uma religião, como Maomé ou Jesus).[15] De outra forma, estaríamos comparando uma série de escolhas individuais com um conjunto de normas impostas pela sociedade, o que não teria qualquer valor científico. Assim, para Kelsen, somente se deveria estudar as relações entre o direito e uma moral heterônoma, ou seja, um sistema moral cuja validade fosse independente de qualquer compromisso pessoal do sujeito.

Com isso, entramos em outra discussão complexa: o que devemos chamar de moral? É o conjunto de valores éticos aceitos por um indivíduo? É um conjunto de valores dominantes em uma sociedade? Pode ser ele derivado das concepções religiosas de uma certa igreja? É algo diverso de tudo isso? Não há para essas questões uma solução unívoca, pois a resposta a essas perguntas depende dos valores e posicionamentos ideológicos de cada um. Todavia, se no campo da ética faz sentido discutir se devemos caracterizar a moral como autônoma ou heterônoma, no âmbito do direito esse não é um problema relevante, pois as normas jurídicas são efetivamente heterônomas. Entretanto, por mais que se possa afirmar que o direito é dotado de heteronomia, essa conclusão somente resolveria o problema da demarcação das fronteiras entre o direito e uma moral autônoma, restando sem resposta a pergunta de Kelsen sobre a diferenciação entre o direito e um sistema heterônomo de moral.

7. Caráter da sanção: institucionalizada ou difusa

Outro critério importante para a diferenciação entre normas morais e jurídicas é o tipo de sanção ligada a cada uma delas. Kelsen afirmava que "uma distinção entre o direito e a moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem"[16]. Segundo ele, o direito deveria ser entendido como "uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizada, enquanto a moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em consideração, portanto, o emprego da força física"[17].

Assim, para Kelsen, as normas jurídicas diferenciam-se das morais em virtude da espécie de sanção que a elas é cominada. No caso da moral, a sanção é socialmente difusa, realizada especialmente pela desaprovação social[18]. Já às normas jurídicas, é ligada uma sanção institucionalizada, que se caracteriza pela atribuição do poder de executar as sanções previstas nas normas a órgãos especiais das organizações políticas, especialmente do Estado. A nosso ver, esse é o critério central de diferenciação entre as normas jurídicas e morais, por ser um reflexo do fato de que, ao contrário da moral, o direito está sempre ligado a uma ordem institucionalizada de poder[19]. Além disso, tal critério permite uma distinção do direito frente a sistemas morais tanto autônomos como heterônomos.

8. Coercibilidade

A coercibilidade é uma característica das normas jurídicas que salienta a íntima relação existente entre o direito e o uso da força. Essa ligação é tão profunda que vários juristas definem o direito como uma ordem normativa que regula o uso da força. Tobias Barreto, por exemplo, definiu-o simplesmente como a organização da força.[20] Porém, a tradução mais célebre das relações entre direito e força é provavelmente aquela que encontramos nas primeiras linhas d'A luta pelo direito, uma das principais obras jurídicas do século XIX, de autoria do alemão Rudolf von Ihering:

O objetivo do direito é a paz, a luta é o meio de consegui-la. [...] O direito não é mero pensamento, mas sim força viva. Por isso, a Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do direito. Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força, com a qual a Justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança.[21]

Atualmente essa questão vem sendo colocada de forma ligeiramente diversa, pois o papel da força no direito vem sendo relativizado. Utilizando as categorias propostas por Miguel Reale, podemos dizer que, como o direito é bilateral atributivo (ou seja, como atribui a uma pessoa o direito de exigir de outra um determinado comportamento), é natural que sejam desenvolvidos métodos para que os sujeitos ativos possam fazer valer seus direitos contra sujeitos passivos que não cumpram suas obrigações de forma voluntária - o que se faz mediante a coação estatal (o uso da força do Estado).[22] Entretanto, a utilização da força física somente acontece nos casos em que o direito é desobedecido, ou seja, em situações anormais, já que, na maioria dos casos, as pessoas cumprem voluntariamente as normas jurídicas. Assim, a coação propriamente dita (uso efetivo da força) não é uma característica necessária do direito, pois a maior parte das relações jurídicas ocorre sem que seja necessária a intervenção da força estatal. Aliás, nenhuma ordem de poder seria capaz de sustentar durante muito tempo um conjunto de normas que tivesse base unicamente na coação.

Todavia, embora seja insustentável um sistema jurídico baseado na mera coação, não podemos negar a existência de uma importante relação entre direito e força física. Enquanto a coação efetiva deve ocorrer apenas em alguns casos excepcionais, toda relação jurídica é acompanhada por uma espécie de coação potencial, chamada tecnicamente de coercibilidade. O termo coercibilidade designa a "susceptibilidade do uso da força física ou da pressão material. Distingue-se da coacção material que se define pela efectivação de uma ou de outra. Ou seja, o conceito de coercibilidade revela-se em uma ideia de potencialidade, ao passo que o conceito de coacção se exprime em termos de actualização"[23]. Assim, parece-nos mais adequado afirmar que as normas jurídicas não são caracterizadas por serem coativas, mas por terem coercibilidade.

Devemos ressaltar, contudo, que a distinção acima exposta (entre coerção e coação) não é consensual entre os juristas. Vicente Ráo, por exemplo, entende que coerção é uma coação legítima[24], o que o leva a diferenciar a coerção potencial (mera invocação da possibilidade do uso da força) da coerção atual (na qual a força é efetivamente empregada)[25], sendo esse sentido da palavra coerção bastante comum na linguagem forense. Fala-se, por exemplo, em condução coercitiva, quando uma pessoa deve ser conduzida a juízo, ainda que mediante o uso da força. Todavia, independentemente do conceito de coerção adotado, podemos afirmar que a moral não tem a característica da coercibilidade, pois o descumprimento de normas morais não pode ser punido mediante a utilização de força física.

B - Diferenças entre direito e moral

Em linhas gerais, os conceitos acima discutidos apontam para uma diferenciação entre direito e moral que pode ser resumida no seguinte quadro:

Direito

Intersubjetivo

Bilateral

Atributivo

Heterônomo

Coercível

Moral

Subjetivo

Unilateral

Não-atributiva

Autônoma

Incoercível

Observe-se, contudo, que um quadro como esse é apenas uma simplificação esquemática do problema. Embora não se possa esperar que esgotemos a análise desse assunto em um curso introdutório, especialmente porque tal questão vem sendo discutida há séculos e não parece possível chegar a uma solução consensual, convém ainda apontar alguns pontos problemáticos no estudo das distinções entre direito e moral.

1. Dificuldades no tratamento da questão

Em primeiro lugar, temos que, dentre os aspectos ressaltados neste curso, vários autores elegem um, em especial, para afirmar que se trata da diferença básica entre direito e moral. Assim, alguns juristas sustentarão que o critério fundamental de distinção é a coercibilidade ou a heteronomia ou a intersubjetividade e dirão que as outras características são pouco relevantes ou que são apenas decorrências lógicas do aspecto apontado como primordial.

Outro problema sério é o do vocabulário utilizado, já que muitas vezes autores diferentes usam as palavras tradicionalmente ligadas ao tema (como coercibilidade, subjetividade ou autonomia) em sentidos muito diversos. Ademais, os vários conceitos de que tratamos apresentam muitos pontos de contato, como se pode perceber claramente a partir da comparação das noções de intersubjetividade, exterioridade e bilateralidade, por exemplo. Além disso, embora seja possível afirmar que, em linhas gerais, a maioria das tentativas de diferenciação chegue a resultados coincidentes, há uma série de discordâncias aparentemente menores, mas que geram problemas. Reale, por exemplo, afirma que a moral é bilateral, e não unilateral, como dissemos aqui e como defendem outros autores, tal como o italiano Giorgio Del Vecchio.

Outro problema importante é que, em uma classe de direito, é muito fácil dizer o que é a moral. Como o nosso principal objetivo é definir o direito, podemos adotar o conceito de moral que melhor nos sirva para atingir essa finalidade - por mais distorcido que esse conceito possa parecer a um estudioso de ética. Devemos, pois, ressalvar que não existe um conceito único de moral e que a definição de ética é, no mínimo, tão problemática quanto a de direito.[26]

Além disso, não podemos falar em uma moral, mas apenas em diversos sistemas morais possíveis, sendo que tais sistemas, na maioria das vezes, não são compatíveis entre si. Quando Aristóteles falava de moral, ele referia-se a um conjunto de virtudes que deveriam ser observadas pelos cidadãos de uma polis. Já para Kant, tratava-se de um conjunto de regras obrigatórias porque racionalmente fundamentadas. Para um teólogo medieval, provavelmente a moral seria identificada com o conjunto de normas da ética cristã. Por nós, provavelmente, a palavra moral será utilizada para fazer referência de certos valores sociais que o senso comum trata como valores de moralidade, ainda que de maneira assistemática e irreflexiva.

Levados em consideração todos esses pontos, o grande problema que se coloca é que cada diferenciação que propomos entre direito e moral implica a afirmação de um conceito de direito e outro de moral. Todavia, se somarmos todas as características que atribuímos anteriormente à moral, teremos um quadro pouco consistente, pois algumas somente se aplicam a uma moral autônoma, outras a uma positiva, outras a uma heterônoma etc.

Assim, cada diferença proposta apenas faz sentido com referência a uma definição prévia de direito e de moral. Dessa forma, se tomarmos o conceito positivista de direito e tentarmos diferenciá-lo de uma moral também positiva, certamente não serão adequados os mesmos critérios usados para distinguir o direito natural da moral kantiana. Por tudo isso, não se pode oferecer nenhuma resposta final ao problema da distinção entre direito e moral, na medida em que não existe nenhuma diferenciação que possa ser considerada como absolutamente verdadeira.

2. Necessidade de posicionar-se sobre o tema

Todavia, apesar de todas as dificuldades assinaladas, não se pode desistir de analisar a questão, que é por demais relevante. Para desenvolver uma resposta adequada[27], o primeiro passo é compreender devidamente o problema, o que pressupõe o conhecimento dos vários conceitos utilizados na discussão: heteronomia, subjetividade, bilateralidade, coercibilidade etc. Compreender cada uma dessas idéias é um passo necessário para entender os questionamentos relevantes e, conseqüentemente, para entender as soluções propostas e contribuir para a discussão.

Não existe, porém, um posicionamento final sobre essa questão, mas apenas teorias construídas sobre determinados pressupostos valorativos e ideológicos. Enquanto um positivista provavelmente acentuará as características de atributividade ou heteronomia, um sociólogo poderá ter sérias razões para refutar a validade desses critérios. Não parece razoável esperar que haja uma distinção entre direito e moral que satisfaça, ao mesmo tempo, um marxista, um católico, um muçulmano e um agnóstico neoliberal.

Fixados alguns pontos fundamentais, podemos utilizá-los como critérios de avaliação das soluções propostas - é o que acontece, por exemplo, nas disciplinas dogmáticas[28]. Entretanto, quando há uma divergência quanto aos pontos fundamentais, não se pode afirmar que uma das soluções conflitantes é a única racionalmente aceitável, pois a racionalidade apenas é capaz de medir a congruência entre premissas e conclusões, sendo incapaz de julgar a validade das próprias premissas. Dessa forma, a escolha entre uma das várias soluções propostas, bem como a proposição de novas saídas, depende fundamentalmente do posicionamento ideológico de cada um.[29]

C - Relações entre direito e moral

Após examinarmos as distinções, passemos a um breve estudo sobre os pontos de contato entre direito e moral. A diferenciação das esferas de valor (que possibilitou uma distinção entre os campos do direito e da moral) não é absoluta, de forma que a moral e direito não se tornaram sistemas independentes e incomunicáveis. Se o poder político institucionalizado não tivesse qualquer pretensão de representar os interesses do povo, então as normas jurídicas poderiam ser absolutamente incompatíveis com as normas morais. Entretanto, quando se fundamenta a legitimidade política na representação dos interesses da população, é preciso que se construam pontes que relacionem as normas jurídicas e os valores morais. Assim, teorias que buscam separar em absoluto o direito da moral terminam por fazer uma divisão mais abstrata que real, criando um abismo intransponível entre duas realidades que não se encontram tão distantes assim uma da outra.

1. Teoria do mínimo ético

Uma das tentativas mais conhecidas de aproximar o direito da moral é a teoria do mínimo ético, que foi delineada no início do século XIX pelo inglês Jeremy Bentham e defendida também seus seguidores, como John Stuart Mill[30]. Entretanto, no Brasil, o nome normalmente ligado a essa teoria é o do alemão Georg Jellinek.[31] Os teóricos dessa linha partem da idéia de que os valores dominantes em cada sociedade exigem que sejam elaboradas várias normas de conduta para organizar a convivência da coletividade. Em seguida, afirmam que há certos pontos dessa moral social que são tão importantes, tão fundamentais para a garantia de uma vida harmônica, que a sua observância não pode ser deixada à autonomia da vontade dos cidadãos. Concluem, então, que a garantia da obediência a tais regras morais exige a prescrição de castigos para aqueles que não as cumprirem. Descrevem, assim, o nascimento das regras jurídicas: normas de fundo moral que, devido a seu alto grau de relevância, são dotadas de uma obrigatoriedade mais intensa.[32]

Assim, para a teoria do mínimo ético, o direto seria apenas uma parte da moral que, devido à sua maior importância, seria revestida de heteronomia e coercibilidade. Essa teoria normalmente é traduzida graficamente por meio da figura de dois círculos concêntricos, representando que o direito é um subconjunto da moral.

Embora a teoria do mínimo ético seja bastante conhecida, ela não conta com defensores nos dias de hoje. O abandono dessa teoria deveu-se às várias críticas que a ela foram dirigidas, sendo que a principal objeção levantada contra essa teoria foi a afirmação de que existem muitas normas jurídicas sem qualquer conteúdo moral. Tomemos, por exemplo, as regras que estabelecem prazos. Qual a moralidade existente em definir que o prazo para a interposição de apelação é de 15 dias? Ou que o prazo para revisão de menção é de uma semana após a publicação das notas? Aparentemente, essas questões são completamente estranhas ao campo da moral. Frente a dificuldades como essa, os teóricos contemporâneos normalmente sugerem que a melhor representação para a relação entre direito e moral é a de dois círculos secantes, ou seja, círculos que se sobrepõem apenas parcialmente.

Todavia, é pouco ressaltado que a teoria do mínimo ético também tem suas vantagens. Em especial, quem há de recusar que existem obrigações morais tão importantes que seria irrazoável deixá-las apenas no campo autônomo e incoercivo da moral, sem qualquer possibilidade de que o seu cumprimento fosse exigível? Quem negará que a legitimidade da maior parte das normas jurídicas mais importantes está na sua correspondência com os valores morais? Será razoável dizer que a teoria do mínimo ético é absolutamente inaceitável porque não explica casos de menor importância (como o dos prazos), enquanto ela oferece boas explicações para o direito à vida, ao devido processo legal, à liberdade de expressão e aos outros direitos fundamentais?

Além disso, o argumento de que há normas jurídicas que não têm qualquer conteúdo moral tem algo de falacioso. É certo que não haveria relevância moral em modificar o prazo de apelação de 15 para 13 ou 17 dias. Mas, se a redução fosse tão grande que impedisse o direito de defesa? Se o prazo fosse de apenas um dia, quem haveria de negar a existência de uma imoralidade? Há também um erro de perspectiva. É claro que muitas normas jurídicas estabelecem apenas procedimentos e que quase todas as normas de processo, tomadas individualmente, não têm relevância moral muito grande. Mas essas regras também não têm uma significação jurídica autônoma, pois elas somente fazem sentido dentro do contexto normativo a que pertencem. A norma que estabelece um prazo só faz sentido se tomada juntamente com a norma que estabelece o direito para o qual existe o prazo.

Todo instituto jurídico é regulado por um certo número de normas, as quais somente fazem sentido quando a analisamos em conjunto, sendo que esses conjuntos de regras normalmente têm relevância moral. Por exemplo: embora a norma que estabelece um prazo para a revisão de menção pareça não ter conteúdo moral, é moralmente relevante o fato de os estudantes terem o direito de exigir a mudança de uma nota injustamente atribuída pelo professor. Assim, embora a análise isolada da norma nos indique a sua amoralidade, devemos reconhecer que ela faz parte de uma regulamentação mais ampla e que esse conjunto de regras tem um conteúdo moral bastante acentuado. Não pretendo aqui defender que a teoria do mínimo ético seja a mais adequada melhor para explicar os fenômenos jurídicos. Todavia, parece-me que devemos ser um pouco mais justos com ela, pois, se não explica devidamente a possibilidade de existirem normas jurídicas imorais ou amorais, essa teoria proporciona uma aproximação entre o direito e a moral que reflete as aspirações contemporâneas de um direito justo e legítimo.

2. O perigo de uma legitimação acrítica do direito

A teoria do mínimo ético afirma que toda norma jurídica deve ter um fundamento moral, o que parece ser uma afirmação demasiadamente forte para ser verdadeira. Outros autores, no entanto, como Del Vecchio, postulam uma tese mais moderada, afirmando apenas que o direito não impõe deveres contrários à moralidade. Segundo esse jurista italiano, o direito e a moral não são idênticos, mas têm fundamento em idênticos valores e, portanto, "impossível é qualquer contradição ou disparidade entre eles"[33]. Contra posições dessa espécie, um bom argumento é oferecido por Hans Kelsen: "se supusermos que o direito, por sua essência, tem caráter moral, então não faz qualquer sentido a exigência - feita sob o pressuposto da existência de um valor moral absoluto - de que o direito deve ser moral"[34].

Kelsen chama atenção, dessa forma para o caráter da moral como fundamento valorativo do direito. O direito, em si, é uma ordem normativa válida, que não é necessariamente moral ou imoral. As normas jurídicas são expressões do poder político e, mesmo que o sistema político democrático pretenda extrair sua legitimidade da representação dos interesses do povo, é por todos sabido que muitas vezes as decisões políticas contrariam os valores morais da população. Entretanto, toda vez que qualificamos uma norma como imoral, isso depõe contra uma de suas características mais importantes: a legitimidade.

Embora afirme que não faz parte do papel da teoria pura do direito aprovar ou desaprovar o seu objeto, Kelsen admite que "uma legitimação do direito positivo pode, apesar da sua insuficiência lógica, prestar politicamente bons serviços"[35]. Isso é o máximo que se pode esperar que um positivista lógico possa dizer sobre a legitimidade, mas nós podemos ir um pouco mais longe e afirmar que a legitimidade é um dos elementos que compõem a noção de validade do direito[36]. E aí está a grande importância de estudar as relações entre direito e moral. Se o direito é uma ordem normativa que se pretende legítima, quais são os valores que serão utilizados para avaliar essa legitimidade, senão os valores de moralidade e justiça?

Qual a importância da legitimidade para a caracterização de uma norma como jurídica? Essa é uma pergunta que está no fundo de toda diferenciação entre direito e moral. Observemos que, como disse o próprio Kelsen, "uma justificação do direito pela moral apenas é possível quando entre as normas da moral e as do direito possa existir contraposição, quando possa existir um direito moralmente bom e um direito moralmente mau." Além disso, "a tese de que o direito é, segundo a sua própria essência, moral, isto é, de que somente uma ordem social moral é direito, é rejeitada pela teoria pura do direito, não apenas porque pressupõe uma moral absoluta, mas ainda porque ela, na sua efetiva aplicação pela jurisprudência dominante numa determinada comunidade jurídica, conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva do Estado que constitui tal comunidade"[37].

Vemos assim, que, quando alguns juristas buscam afirmar a identidade entre direito e moral ou, de uma forma mais fraca, afirmar a coerência necessária entre direito e moral, qual é o resultado? A afirmação de que o direito positivo não pode ser avaliado moralmente, não pode ser considerado imoral ou injusto, porque não pode haver contradição entre moral e o direito. Opera-se, dessa forma, uma justificação acrítica da legitimidade: tomamos como legítima uma ordem jurídica apenas com base em uma identidade lógica entre direito e moral.

É bastante perceptível, pois, a função ideológica[38] dessa identificação: mascarar a realidade ilegítima do direito, para evitar a crítica a essa ilegitimidade. Percebemos, assim, que a separação entre moral e direito é condição necessária para possibilitar uma crítica do direito com base nos valores morais. Portanto, não convém admitir a validade de uma teoria que sustente a identidade real ou a coerência necessária entre o direito positivo e a moral. Contudo, essa crítica deve ser vista com algumas cautelas.

3. A tensão entre idealismo e realismo

Com efeito, defender uma identidade real entre o direito e a moral cria o perigo de uma legitimação acrítica. Quando uma teoria como essa domina o senso comum, ela leva os juristas a aplicar as normas positivas sem qualquer questionamento sobre a sua legitimidade, acarretando, assim, uma identificação prática entre direito e norma: na teoria admite-se que o direito deve ser legítimo, mas, na prática, trabalha-se apenas com a sua validade formal.

Mas é possível postular uma identidade ideal entre direito e moral. Embora seja necessário admitir que essas ordens normativas não são necessariamente idênticas nem mesmo coerentes, podemos sustentar que essa identidade deve ser buscada pelos juristas, que o ideal do direito é a sua identificação com a moral. Como uma teoria dessa natureza oferece a possibilidade de criticar o direito com base nos valores morais, fica afastado o risco de uma legitimação acrítica: se o direito deve ser moralmente adequado, as normas imorais devem ser combatidas.

Assim, não parece razoável considerar desarrazoados todos os argumentos que sustentam alguma identidade entre direito e moral. Embora não possamos admitir a postulação acrítica de que essas duas esferas são idênticas, devemos reconhecer que a modificação do direito, para torná-lo mais próximo da moral, é um ideal a ser buscado. O direito e a moral devem ser distinguidos um do outro, mas não podemos perder de vista que eles têm muitos pontos em comum, especialmente porque a legitimidade do direito tem base na sua adequação aos valores morais da sociedade. Além disso, a diferenciação entre direito e moral é condição necessária para possibilitar uma avaliação moral das normas jurídicas.

Assim, mesmo que seja possível afirmar que existam normas jurídicas imorais ou injustas, essa não é uma afirmação que devemos tomar apenas como um dado da realidade: temos o dever moral de ficarmos indignados perante ela e de tentarmos modificar essa situação. O direito positivo, expressão de um poder político institucionalizado, nem sempre corresponde às expectativas da sociedade. Todavia, a realização dos nossos ideais de direito exigiria, no mínimo, que as normas jurídicas fosse coerentes com a moral. Assim, embora o direito não seja apenas uma expressão de valores morais, ele deveria consagrar os valores morais mais importantes - como afirmavam, por exemplo, os defensores da teoria do mínimo ético, normalmente tão desprezada.


[1] Reale, Lições preliminares de direito, pp. 50 e 56.

[2] Por se tratar de um dever da pessoa frente a si mesma.

[3] Por ser ele uma obrigação frente a um terceiro.

[4] "Por conseguinte, há que se reconhecer que tanto a conduta exterior é susceptível de ser objecto de valorações morais, como a interior de ser objecto de valorações jurídicas. Não há, pode dizer-se, um único domínio da conduta humana, quer interior, quer exterior, que não seja susceptível de ser ao mesmo tempo objecto de apreciações morais e jurídicas. Todavia aquilo que em princípio parece ser uma distinção de objecto entre a moral e o direito pode manter-se ainda, mas simplesmente como uma distinção entre duas direcções opostas dos seus respectivos interesses. Isto é: a conduta exterior só interessa à moral na medida em que exprime uma conduta interior; a conduta interior só interessa ao direito na medida em que anuncia ou deixa esperar uma conduta exterior." [Radbruch, Filosofia, p. 100]

[5] Nesse mesmo sentido, temos a posição do jusfilósofo brasileiro Vicente Ráo: "Na verdade, se ambas [as normas jurídicas e morais] têm por objeto os atos humanos, uma, a moral, os encara, por modo predominante, em seu momento interno, volitivo, ao passo que a outra, o direito, os regula, precipuamente, quando se exteriorizam. [...] Por modo predominante e precípuo, dissemos, e não por modo exclusivo, porque também interessa à moral a prática exterior dos atos humanos, quanto interessa ao direito a formação da vontade do agente." [Ráo, O direito e a vida dos direitos, p. 69]

[6] "O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo da regra. Só temos, na verdade, moral autêntica quando o indivíduo, por um movimento espiritual espontâneo, realiza o ato enunciado pela norma. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da coação. Ninguém pode ser bom pela violência." [Reale, Lições preliminares de direito, p. 44]

[7] Aristóteles, Ética a Nicômacos, pp. 49-51.

[8] Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, p. 59.

[9] É sempre importante, por exemplo, saber se um crime foi doloso (intencional) ou culposo (não intencional).

[10] Máynez, Introducción al estudio del derecho, p. 16.

[11] Reale, Lições preliminares de direito, p. 51.

[12] Uma análise sociológica mais aprofundada do conceito de obrigação jurídica é realizada no Capítulo X, D, 1.

[13] A coercibilidade será analisada especificamente no ponto A, 8 deste capítulo.

[14] Sobre dogmática, vide Capítulo VII, A.

[15] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 68.

[16] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 68.

[17] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 68.

[18] Convém observar que Kelsen não faz qualquer referência ao remorso, que, para boa parte dos estudiosos da ética, é a sanção moral por excelência. Essa omissão não deve causar espanto, pois, como vimos no item anterior, Kelsen não se interessa pelos aspectos individuais ou psicológicos da moral, mas somente pelas reações sociais típicas do rompimento de um código moral positivo e heterônomo.

[19] Sobre este ponto, vide também Capítulo III, C, 2.

[20] Reale, Lições preliminares de direito, p. 47.

[21] Ihering, A luta pelo direito, p. 27.

[22] Embora devamos admitir que o poder estatal é muito limitado quando se trata de obrigar alguém a cumprir uma obrigação de fazer, como foi discutido no Capítulo IV, A, 5.

[23] Sousa, Introdução ao estudo do direito, p. 18.

[24] "Psicologicamente considerada, a coerção equivale à coação, por forçar o violador da lei a proceder contra a sua vontade. Mas, de uma coação legítima e juridicamente disciplinada aqui se trata, necessária, por modo substancial, à vida e à eficácia do direito normativo" [Ráo, O direito e a vida dos direitos, p. 195].

[25] Ráo, O direito e a vida dos direitos, p. 194.

[26] Diga-se de passagem, esse não é um problema só do estudo do direito. Não é incomum que, em um curso de ética, o conceito de direito utilizado seja bastante ultrapassado, em termos de ciência jurídica.

[27] Ainda que não seja verdadeira em termos absolutos.

[28] Sobre dogmática, vide Capítulo VII, A, 2.

[29] Sobre a influência ideológica no conceito de direito, vide Capítulo V.

[30] Vide Mill, John Stuart. Utilitarismo. Coimbra: Atlântida, 1961, pp. 94-95.

[31] Nas palavras de Miguel Reale: "A teoria do mínimo ético consiste em dizer que o direito representa apenas o mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos para que a sociedade não soçobre. A moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social. Assim sendo, o direito não é algo diverso da moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas." [Reale, Lições preliminares de direito, p. 42]

[32] Reale, Lições preliminares de direito, p. 42.

[33] Vecchio, Lições de filosofia do direito, p. 365.

[34] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 72.

[35] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 75.

[36] Vide Capítulo II, D, 2, c.

[37] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 73.

[38] Sobre ideologia, vide Capítulo V.

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