Introdução ao Direito

IX- Panorama histórico

Alexandre Araújo Costa

O direito, como toda atividade humana, precisa ser compreendido dentro de uma perspectiva histórica. Estudar o direito contemporâneo sem ter uma noção dos sistemas jurídicos do passado normalmente cria no estudante a idéia de que o direito de nossos dias é fruto de um processo necessário de evolução, o qual se iniciou com sistemas jurídicos primitivos que, pouco a pouco, foram sendo melhorados, até chegarmos ao nosso modelo atual. Tal como se entende que a democracia ocidental contemporânea é o modelo mais racional e evoluído de organização política, entende-se que o tipo de direito ligado a essa forma de organização política é a forma correta de lidar com os problemas jurídicos. Todavia, essa é uma idéia que, além de falsa, é dotada de forte conteúdo ideológico, pois está relacionada à necessidade de legitimar os modelos vigentes de dominação política.

Acontece, porém, que as democracias ocidentais não são as formas mais evoluídas de organização social e o direito contemporâneo não é mais evoluído que o direito egípcio de 4.000 anos atrás. Cada comunidade desenvolve sistemas de normas adequados às exigências do seu tempo, não se podendo afirmar que um direito é primitivo pelo fato de não ser compatível com as circunstâncias históricas atuais. O conhecimento da história do direito realça esse fato, permitindo-nos analisar o modelo jurídico atual como apenas uma das inúmeras respostas que poderíamos oferecer aos problemas contemporâneos. Dessa forma, concordamos com Ramón Capella quando adverte o estudante de introdução ao direito de que:

Sem a capacidade para adotar a perspectiva histórica, você terá poucas defesas contra a tergiversação e a mentira, pois lhe faltará um critério e um modo de ver fundamental para avaliar o mundo social em que vivemos. Sem perspectiva histórica, o terrível de nosso mundo lhe parecerá natural, como um terremoto ou um acidente. A história lhe ensinará que houve sociedades que algum aspecto eram melhores que a nossa e também por que se produzem certas calamidades sociais e o que pessoas como você fizeram, em outras circunstâncias, para lutar contra elas, para não as ficar observando passivamente, acreditando que o horror não chegaria até onde nós estamos.[1]

Assim, o estudo da história do direito não serve apenas para a compreensão das origens do nosso sistema atual, mas tem uma função crítica bastante acentuada, o que torna a história do direito uma das mais importantes disciplinas zetéticas na área jurídica. Nesse sentido, afirmou o historiador português António Hespanha, que, enquanto as disciplinas dogmáticas têm o objetivo de criar certezas acerca do direito vigente, "a missão da História do Direito é antes a de problematizar o pressuposto implícito e acrítico das disciplinas dogmáticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias é o racional, o necessário, o definitivo"[2].

Para estimular essa visão de que o direito é sempre um fenômeno ligado ao seu momento histórico, bem como para oferecer-lhes uma visão geral sobre a formação do nosso modelo jurídico atual, descreveremos o papel do direito em alguns momentos históricos, buscando mostrar como ele se inseria no contexto social de cada época. Iniciaremos nossa exposição com uma breve descrição do direito pré-histórico, passando pela antigüidade oriental (limitando-nos ao oriente próximo) e pela antigüidade clássica (Grécia e Roma).[3] Em seguida, delinearemos um panorama da história do direito na Europa continental, desde a queda do Império Romano até os dias de hoje.

A - Direito Pré-histórico

1. Sociedades primitivas?

A História é contada a partir do momento em que as civilizações começaram a produzir documentos escritos. Antes da escrita, temos o período chamado de pré-história. Obviamente, isso não quer dizer que antes da escrita não havia sociedades organizadas ou direito que regulasse a vida das pessoas. Tampouco isso significa que os povos sem escrita eram ou são primitivos, pois, para que seja possível falar em sociedades primitivas, é necessário ter um ponto de referência: não existe nada atrasado em absoluto, mas apenas atrasado em relação a um certo padrão.

É interessante notar que, quando nós falamos de sociedades desenvolvidas, tomamos como padrão o nosso próprio modelo de organização social. Assim, ao passo que consideramos desenvolvida a nossa sociedade contemporânea, consideramos subdesenvolvidos ou primitivos aqueles modelos que não possuem as características que consideramos relevantes em nossa própria sociedade. Algo muito parecido acontecia na antigüidade clássica, quando os gregos e os romanos chamavam de bárbaros todos os povos que não pertenciam à Grécia ou a Roma. Idéia semelhante pode ser reencontrada na Idade Média, quando os católicos apostólicos romanos chamavam de hereges todos os que não comungavam do padrão de fé cristã determinado pela Igreja Católica. E não precisamos voltar tanto assim no tempo para verificarmos que, ainda no século XX, os países centrais, especialmente os europeus, consideravam o resto do mundo como não-civilizado.

Essa idéia de que diferença implica atraso é capaz de justificar uma série de situações interessantes. Aristóteles, por exemplo, já apontava que há certos homens que nasceram para obedecer e outros para mandar[4], de tal forma que é natural a posição superior do homem frente à mulher e do senhor frente ao escravo. Na medida em que essas desigualdades são consideradas naturais, a relação de dominação torna-se legítima. Dessa forma, percebe-se que não é nova a estratégia de afirmar a natural superioridade de um para legitimar a dominação do mais forte sobre o mais fraco. Não parece muito distante da idéia aristotélica a noção, corrente até poucas décadas atrás, de que os povos indígenas são primitivos e que, por isso, inseri-los na nossa sociedade seria fazer-lhes um bem - o que justifica a invasão de suas terras e a sua submissão forçada ao nosso Estado.

Devemos, pois, tomar cuidado com as nossas noções preconcebidas quanto aos primitivos e aos selvagens e as funções que essas idéias podem desempenhar na justificativa das relações de dominação. Por isso, parece mais conveniente tratar as sociedades sem escrita como tradicionais, e não como primitivas.

2. Dificuldades para a reconstrução do direito pré-histórico

O desenvolvimento da escrita é um fato muito importante para o conhecimento histórico (especialmente da história do direito) porque os primeiros textos escritos são os mais antigos testemunhos que temos sobre a cultura de um povo. Tudo o que sabemos sobre a vida na pré-história são inferências a partir dos restos de habitações, fogueiras, utensílios, pinturas rupestres etc. Entretanto, se esses elementos podem oferecer dados fascinantes para que conheçamos algumas peculiaridades sobre a vida dessas comunidades (onde viviam, o que comiam, como enterravam seus mortos etc.), eles contribuem muito pouco para o conhecimento do direito desses grupos sociais[5]. Como extrair, de materiais como esses, conhecimentos sobre o significado que as pessoas davam ao casamento, se havia propriedade privada ou quais eram as transgressões punidas com mais rigor?

Outro ponto que precisa ser ressaltado é que, no momento em que uma sociedade desenvolve a escrita, muitas das suas instituições sociais (entre elas as jurídicas) já estão bastante consolidadas, como o casamento, a propriedade, a sucessão, vários contratos e o poder dos pais sobre os filhos. Essas instituições não começaram a se desenvolver quando surgiu a escrita, mas são muito anteriores. Contudo, os pesquisadores atuais não têm acesso a elementos que possibilitem um conhecimento aprofundado dessas instituições durante a fase pré-histórica, exceto quanto às sociedades que permanecem sem escrita até os dias de hoje.

3. Crítica ao etnocentrismo

Pelo que foi dito no item anterior, é bastante útil o estudo das sociedades tradicionais atuais, como a dos índios brasileiros. Pierre Clastres, sociólogo francês que se dedicou ao estudo das nossas comunidades indígenas, efetuou diversas pesquisas cujos resultados contribuem para que deixemos de lado uma série de preconceitos típicos quanto a essas sociedades e para que compreendamos melhor os limites da nossa própria organização social[6]. E uso aqui preconceito no sentido de uma pré-compreensão manifestamente equivocada, de uma idéia preconcebida que nos faz ter uma visão distorcida da realidade.

Uma das idéias que Clastres nos ajuda a superar é a de que as sociedades evoluem e que, portanto, podemos identificar sociedades mais atrasadas ou primitivas e outras mais adiantadas ou desenvolvidas. Essa concepção evolucionista das sociedades (inspirada nas idéias evolucionistas de Charles Darwin) levou os etnólogos a traçar a linha evolutiva das sociedades contemporâneas. Propuseram o modelo de que havia uma progressão da união de pessoas em famílias, que, por sua vez, reuniam-se em clãs, que formavam tribos, que se fundiam em uma organização mais abrangente e assim por diante, até chegarmos ao ápice dessa cadeia evolutiva: o Estado moderno. Além disso, considerou-se com freqüência que as sociedades eram originalmente matriarcais e que, em algum ponto da evolução social, passaram a ser patriarcais[7].

O evolucionismo sustenta que as sociedades tradicionais são "a imagem daquilo que não somos mais e de que nossa cultura é para elas a imagem do que é necessário ser"[8]. Uma tal concepção pressupõe que a civilização ocidental contemporânea (de raízes principalmente européias) é o ponto máximo da evolução social e que todas as outras sociedades tenderiam a desenvolver instituições como as nossas. Identificamos o diferente como o atrasado e contribuímos para afirmar a universalidade dos nossos próprios valores culturais.

Sobre esse esquema evolucionista, Gilissen afirma, com propriedade, que ele é "demasiadamente simples e demasiadamente lógico para ser verdadeiro"[9]. Clastres vai mais longe e identifica nessa concepção uma forte dose de etnocentrismo: tomamos os valores da nossa própria sociedade para avaliarmos sociedades que possuem valores muito diversos e, obviamente, cada pessoa considerará a sua própria comunidade como sendo a mais desenvolvida.[10]

4. O direito das sociedades tradicionais

Voltando-nos mais especificamente para o direito das sociedades tradicionais, a primeira constatação que devemos fazer não é muito animadora: cada sociedade desenvolveu um modelo jurídico próprio, não sendo possível que identifiquemos institutos jurídicos que ocorram em todos eles. Como as sociedades tradicionais são marcadas por uma economia de subsistência[11] e pelo fechamento[12], não havia grandes intercâmbios culturais que pudessem contribuir para uma homogeneização dos direitos das várias comunidades. Entretanto, essa diferenciação não era absoluta, pois se os institutos desenvolvidos por cada comunidade eram bastante particulares, alguns valores são típicos da maioria das sociedades tradicionais, como a solidariedade entre os membros do grupo. Além disso, algumas ausências são comuns, como a inexistência de propriedade de imóveis e de responsabilidade individual, das quais trataremos posteriormente.

É muito difícil que um homem consiga sobreviver isoladamente, em especial quando habita regiões inóspitas: um homem sozinho é praticamente um homem morto. Era a coesão entre os membros do grupo que possibilitava a sobrevivência de cada um, o que tornava essa solidariedade o valor mais importante naquelas culturas. Não havia, então, um culto à individualidade como o que existe hoje. Os membros de uma comunidade não eram propriamente indivíduos, pois cada pessoa entendia-se primordialmente como parte do grupo e não como um sujeito particular, com direitos e deveres individuais. Uma das conseqüências mais relevantes dessa forma de perceber o mundo era o fato de que não fazia sentido que cada pessoa respondesse individualmente pelos seus atos. Segundo Gilissen, "todos estão ligados entre si por uma solidariedade tanto activa como passiva. Se se faz mal a algum membro do clã, é o clã inteiro que o deve vingar; se um membro de um clã faz mal a algum terceiro, é em relação a qualquer membro do clã que a vingança pode ser exercida. O indivíduo não tem nenhum direito; é enquanto membro do clã que ele age, que ele existe."[13]

Outro ponto importante é que, nas sociedades tradicionais, não havia uma diferenciação nas esferas de valor, no sentido de que não havia separação absoluta entre regras jurídicas, religiosas e morais. O poder político e o poder religioso ainda estavam unidos, o que fazia com que os chefes políticos tivessem severas restrições na sua possibilidade de alterar os costumes recebidos dos ancestrais, na medida em que estes eram fundamentados na religião e entendidos como naturais[14]. Soma-se a essa reverência ao sagrado o fato de que, na ausência de escrita, era muito limitada a possibilidade do poder político formular normas jurídicas abstratas, pois não se podia objetivar as decisões políticas em uma forma lingüística fixa, o que somente é possibilitado pelo desenvolvimento da escrita. Como as esferas de valor eram indiferenciadas, todos os atos da vida das pessoas tinham algum significado místico ou sagrado, inclusive o sentimento de solidariedade que unia os membros dos diversos clãs. Mas, tal como o homem é ligado misticamente ao clã, alguns objetos são ligados à pessoa de cada um:

[A] sua individualidade ultrapassa o seu corpo físico. Tudo o que faz parte do seu corpo e que dele foi separado fisicamente continua a identificar-se com ele. [...] Do mesmo modo, tudo o que vai identificar com o corpo pertence-lhe já; por exemplo, o fruto que ele colheu para comer e, por extensão, a arma que ele fabricou para se defender, ou a canoa de que se serve para a pesca. Assim, as formas de propriedade pessoal apresentam-se como pertenças sob o aspecto da participação mística das coisas no ser humano.[15]

Assim, percebemos que as sociedades tradicionais não são completamente destituídas da idéia de propriedade. A propriedade pessoal existe e possui um caráter sagrado - como, ademais, todos os outros direitos. Todavia, ainda não havia sido desenvolvida a noção de que as pessoas podiam ser proprietárias do solo, noção que somente pôde ser concebida quando as comunidades nômades tornaram-se sedentárias.

Por tudo isso, o direito das sociedades tradicionais é fundamentalmente consuetudinário, ou seja, formado por padrões normativos de comportamento que se consolidam na cultura de um povo (costumes). Os costumes não podem ser referidos a um autor nem são fruto de decisões do poder político organizado, mas expressões dos valores da própria comunidade - e, em se tratando de sociedades tradicionais, não há diferença clara entre valores jurídicos, morais ou religiosos. Entretanto, não podemos excluir as decisões dos chefes políticos como uma das formas de originar normas jurídicas, muito embora esse poder fosse severamente limitado pela sacralidade dos costumes e pela ausência de escrita. Por fim, é provável que houvesse uma espécie de jurisprudência, a partir de uma tendência a resolver os casos presentes segundo os mesmos padrões utilizados para solucionar conflitos anteriores.[16]

B - Direito mesopotâmico

Foi na Mesopotâmia (região do Oriente Próximo localizada entre os rios Tigre e Eufrates) que surgiram as primeiras normas jurídicas escritas. Não existiam ainda códigos de leis como os atuais, dentro dos quais se procura tratar de forma sistemática todo um grupo de relações jurídicas. Mesmo assim, ainda hoje aquelas coleções de regras são usualmente chamadas pelo nome de código. O mais antigo desses códigos é o de Ur-Nammu, elaborado cerca de 2040 a.C. e que contém a seguinte disposição:

Um cidadão fracturou um pé ou uma mão a outro cidadão durante uma rixa pelo que pagará 10 siclos de prata. Se um cidadão atingiu outro com uma arma e lhe fraturou um osso, pagará uma mina[17] de prata. Se um cidadão cortou o nariz a outro cidadão com um objeto pesado pagará dois terços de mina.[18]

Todavia, o mais conhecido dos códigos mesopotâmicos é o de Hammurabi, de cerca de 1700 a.C., que contém os seguintes dispositivos, entre outros:

1. Se alguém acusou um homem, imputando-lhe um homicídio, mas se ele não pôde convencê-lo disso, o acusador será morto.

195. Se um filho agrediu o seu pai, ser-lhe-á cortada a mão por altura do pulso.

196. Se alguém vazou um olho de um homem livre, ser-lhe-á vazado o olho.

197. Se ele partiu um osso de um homem livre, ser-lhe-á partido o osso.[19]

Para muitos, o que chamará atenção será a crueldade dessas penas: matar, cortar as mãos, vazar o olho. Todavia, qual era a situação anterior? Quando um membro de um clã sofria uma agressão, poderia haver uma vingança dirigida contra qualquer membro do clã do ofensor. Não havia uma regra definida de proporcionalidade entre o prejuízo e a vingança. Pelo contrário, muitas vezes a vingança era mais atroz que a agressão inicial. Dessa forma, quando se exige a igualdade entre a ofensa e a punição, em boa parte dos casos estar-se-á evitando que um mal maior aconteça ao agressor.

Devemos perceber, também, que começa a desenvolver-se uma responsabilidade individual pelos delitos. Será punida a pessoa que agrediu, matou, denunciou - e não qualquer membro da sua família ou clã. A organização social que comporta uma individualização dessa natureza já não é mais construída sobre a solidariedade entre os membros do clã. Entretanto, a individualização da responsabilidade ainda não era completa. Por exemplo, o Código de Hammurabi previa que "se um pedreiro construísse uma casa sem fortificá-la e a mesma, desabando, matasse o morador, o pedreiro seria morto; porém, se também morresse o filho do morador, também o filho do pedreiro seria morto"[20]. Nota-se, nesse caso, o respeito à regra de igualdade entre a ofensa e a punição, mas também que ainda não havia a noção de que somente o agressor poderia ser punido pelos seus atos.

Outro ponto que merece ser ressaltado é o fato de que, no direito romano, o poder do pai sobre os filhos era absoluto, mesmo após eles atingirem maioridade. Dessa forma, um filho que agredisse seu pai poderia ser morto, e quem decidiria sobre isso seria o próprio agredido. Percebemos, assim, que o Código de Hammurabi criava uma limitação ao poder paterno que não estaria presente no direito romano mais de um milênio depois.

C - Direito egípcio

O estudo do direito egípcio é interessante devido à alternância de modelos jurídicos que ocorreu nesse império, nos seus quatro milênios de história. Já no período que vai dos séculos XXVIII a XXV a.C., o Egito tinha desenvolvido um direito individualista, bastante aproximado do modelo jurídico contemporâneo[21]. Predominavam as concepções que entendiam a pessoa como um indivíduo isolado frente ao poder (e não primordialmente como membro de um clã, de uma família, de uma nobreza ou qualquer hierarquia intermediária) e a célula familiar como composta pelo pai, mãe e filhos menores (e não pelos filhos maiores e descendentes). Com exceção do faraó, o casamento era monogâmico e os cônjuges tinham um tratamento razoavelmente igualitário, sem a autoridade plena do marido sobre a esposa. A mulher casada podia ter patrimônio próprio e dispor dele. Os filhos e filhas eram iguais e não havia direitos privilegiados para os primogênitos. Todos os bens, até mesmo os imóveis, podiam ser alienados. O direito penal não era severo como o de outras civilizações da antigüidade, sendo rara a condenação à morte. Tudo isso há mais de 4.500 anos atrás!

A base para esse direito privado individualista era um poder político extremamente centralizado, que tomou os espaços antes ocupados pelas hierarquias intermediárias como sacerdotes, nobreza, clãs etc. Com a centralização do poder político, a principal fonte de normas jurídicas eram as decisões do rei, ou seja, as leis e não mais os costumes. Rompeu-se completamente com o modelo da sociedade tradicional durante um período de aproximadamente 300 anos.

Por volta do séc. XXV a.C., a monarquia transformou-se em uma espécie de feudalismo, no qual a oligarquia dominante era formada por uma nobreza sacerdotal, que passou a ser a detentora do poder político e introduziu diversas mudanças, como a hereditariedade de vários cargos e a criação de várias formas de imunidade. Com a pulverização do poder, reforçou-se o poder do pai quanto aos filhos e do marido frente à mulher. Foram também introduzidas desigualdades no direito de sucessão, com preferências ligadas à primogenitura e masculinidade, e várias terras tornaram-se inalienáveis.

Essa situação inverteu-se novamente cerca de 900 anos depois, no séc. XVI a.C., quando ressurgiu a centralização política e um sistema jurídico individualista, com o retorno da preponderância da lei, da igualdade jurídica entre os habitantes, desaparecimento da escravidão, igualdade entre filhos e filhas e liberdade para testar. É dessa época o testamento do qual Gilissen citou o seguinte trecho: "assim, eu vim perante o Vizir e os Magistrados membros do Conselho, neste dia, a fim de fazer conhecer a sua parte a cada um dos meus filhos e esta que eu vou tomar a favor da cidadã Anoksounedjem, esta mulher que está na minha casa atualmente, pois que o Faraó disse: que cada um faça o que deseja de seus bens."[22]

Essa liberdade terminaria cerca de 400 anos depois, por volta do séc. XII a.C., quando cresceu novamente a influência do clero e o Egito voltou a ter um poder político descentralizado, de modelo feudal, que duraria mais de meio milênio, até o século VI a.C. Ressurgiu, então, um modelo individualista, embora limitado a algumas cidades do Delta do Nilo. Todavia, nessa época, o Egito deixou de ser um Estado independente, pois foi tomado pelos persas, aos quais se seguiram os macedônios (por volta do ano 300 a.C.) e os romanos, que dominaram o Egito em 30 a.C. Entretanto, mesmo com a queda do Império, o direito egípcio sobreviveu às várias ocupações estrangeiras, que deixaram subsistir parcialmente esse sistema jurídico, o qual chegou a ter uma considerável influência sobre o desenvolvimento dos direitos helenísticos e romano.

Tabela esquemática dos modelos jurídicos do Egito antigo

Época (séc. a.C.)

XXVIII a XXV

XXV a XVI

XVI a XII

XII a VI

Duração (anos)

300

900

400

600

Modelo Jurídico

Individualista

Feudal

Individualista

Feudal

Verificamos, assim, que a história jurídica do Egito antigo processou-se em ciclos que vão de 300 a 900 anos. Várias gerações passaram-se dentro de cada um desses períodos e, provavelmente, cada uma delas achava que o sistema em que ela vivia era o mais desenvolvido possível - especialmente quando ele já tinha experimentado 200 ou 300 anos de estabilidade. Provavelmente, muitas das pessoas que viveram nesses períodos não acreditavam na possibilidade de uma mudança radical, que sempre veio a ocorrer.

Atualmente, temos um sistema político-jurídico cuja conformação remonta às revoluções burguesas, não tendo, portanto, mais que 250 anos. Nós nascemos dentro dele e não parece que temos muitas possibilidades de ver a emergência de um novo modelo, dado que a superação desses sistemas acontece de forma muito lenta e gradual[23]. Todavia, parece bastante razoável que devamos abandonar as idéias etnocentristas e evolucionistas que nos colocam como o ponto final de um grande processo civilizatório e também convém desenvolvermos a consciência de que pertencemos a um momento histórico determinado e que as soluções que formulamos para as dificuldades do presente (especialmente a nossa forma peculiar de organizar o direito e o Estado) não são os modos mais racionais e evoluídos de se enfrentar esses problemas, mas apenas as maneiras que nossa sociedade conseguiu desenvolver para enfrentar os desafios que lhe são próprios.

D - Grécia

A grande importância da Grécia não está propriamente no campo do direito, mas nos da filosofia e da ciência política, especialmente por conta das obras de Platão e Aristóteles. A experiência política grega foi muito diversificada: é de conhecimento de todos que a Grécia antiga era marcada pela falta de uma unidade política, pois cada polis tinha uma organização própria e não havia nenhuma instituição que submetia todas a uma mesma vontade. Todavia, algumas das pré-compreensões que temos sobre os gregos podem nos induzir a erro. Nos estudos de segundo grau, são comuns as referências a legisladores gregos. Péricles, Sólon e Drácon, por exemplo, foram grandes políticos que instituíram mudanças radicais na vida de suas cidades utilizando como instrumento a legislação.

Quem conhece esses fatos é normalmente levado a acreditar que as leis desempenhavam na Grécia antiga função social idêntica à que têm na sociedade contemporânea, o que seria um equívoco. As leis são instrumentos de governo e sempre foram utilizadas para impor à população certas decisões do soberano, seja em uma monarquia, uma oligarquia ou uma democracia. Todavia, não houve na Grécia nada como um Código Civil, uma tentativa de organizar mediante leis toda a vida civil das pessoas. As leis eram importantes, porém, não havia a idéia (hoje tão corrente que a alguns pode até parecer natural e absolutamente verdadeira) de que todas as nossas relações precisam ser reguladas mediante leis.

A maior parte das regras sociais era religiosa, moral ou tradicional. Já havia, inclusive, a discussão sobre os limites do poder dos chefes políticos para impor as suas decisões. Na tragédia Antígona, Sófocles construiu a história de uma mulher no dilema entre obedecer à lei divina e ser morta ou obedecer à lei dos homens e ofender aos deuses[24]. Frente a esse dilema, Antígona decidiu obedecer aos deuses, mesmo que isso significasse a sua própria morte.

Podemos perceber, assim, que na Grécia antiga a legislação desempenhava um papel importante na organização social, especialmente nos momentos em que se buscava introduzir mudanças nas regras costumeiras. Todavia, a maior parte da vida social ainda era regida por costumes e tradições, bem como por regras de moralidade e religiosas. Melhor dizendo, ainda não havia uma separação absoluta entre o direito, a moral e a religião.

E - Roma

O direito romano passou por três fases principais: o direito romano antigo, o direito romano clássico e o direito romano do Baixo Império[25]. Nos tempos da formação da cidade de Roma, temos o antigo direito romano, que tinha as características típicas dos direitos arcaicos, tendo como principal fonte de normas o costume e como valor básico a solidariedade entre os componentes do grupo social. Além disso, como não havia normas escritas, conhece-se muito pouco do direito deste período, que se estendeu do séc. VIII ao III a.C.

Em seguida, vem a fase que mais nos influencia até hoje e que denominamos de período do direito clássico, que durou do séc. II a.C. ao III d.C. Essa época engloba a decadência da República Romana e todo o Alto Império, fase em que o poder político foi centralizado nas mãos do imperador. Foi essa a época da grande expansão de Roma, sendo que o ponto culminante tanto do poder político quanto do desenvolvimento jurídico romano deu-se no século II d.C.

No império romano, o direito tornou-se um instrumento de governo muito mais importante que na Grécia, pois, ao invés da fragmentação política que marcou os gregos, os romanos experimentaram uma centralização muito grande do poder. Além disso, por dominarem um território muito extenso e que englobava povos de culturas extremamente diversas, o direito lhes serviu como uma maneira de proporcionar um mínimo de homogeneidade ao império. Por um lado, garantia-se a todos os cidadãos romanos uma série de direitos em qualquer parte do império - era o chamado jus civile. Por outro, garantia-se a todos os homens presentes no império um número menor de direitos, chamados de jus gentium[26]. Esse direito das gentes era entendido como o conjunto das normas jurídicas inerentes a todos os seres humanos e, portanto, deveria ser reconhecido a qualquer pessoa.

O desenvolvimento do direito em Roma foi imenso e a sua influência faz-se sentir até os dias de hoje, especialmente no direito civil[27]. Todavia, devemos ressaltar que as normas que atualmente chamamos de direito romano tinham efetiva aplicação apenas no centro do Império. Na periferia, o direito realmente aplicado era um direito romano vulgar, uma mescla das instituições romanas e do direito costumeiro local que em certos lugares era bastante próximo do direito romano erudito e em outros era muito diferenciado.[28]

No séc. III d.C., o Império Romano enfrentou uma grande crise política e econômica, que marca o início do Baixo Império, a última fase do Império Romano do Ocidente, período marcado pela decadência intelectual, econômica e política[29]. Foi apenas nessa fase que o cristianismo passou de culto reprimido a religião oficial do Império. Pouco tempo depois, Constantino dividiu o Império em dois: o Império Romano do Ocidente, que se dissolveu no séc. V e o Império Romano do Oriente[30], baseado em Constantinopla (antiga Bizâncio e atual Istambul), que sobreviveu até o século XV.

Durante o Baixo Império, a figura do imperador foi divinizada e ele passou a dispor de poder absoluto. Com isso, a legislação por ele criada tornou-se a principal fonte de direito[31]. O direito clássico foi sendo gradativamente abandonado, devido às alterações no contexto social e político, inclusive pela influência das idéias cristãs, que exigiram a mudança de vários dos institutos criados no período clássico.

F - Alta Idade média

1. Raízes do pluralismo jurídico (séculos VI a VIII)

Com a queda do Império Romano, a Europa foi dividida em vários reinos, correspondentes aos povos germânicos (francos, visigodos, lombardos etc.) que conquistaram os territórios anteriormente submetidos a Roma. Nessa época, vigorou um pluralismo jurídico bastante acentuado, no sentido de que conviviam no mesmo espaço diversos sistemas de direito. Os conquistadores, ao invés de impor o seu direito às populações autóctones, permitiram que elas continuassem a ser regidas pelo direito romano[32]. Criou-se, então, o que hoje se chama de princípio da personalidade do direito: cada pessoa deveria ser julgada pelas leis da sua própria terra.

O princípio da personalidade gerou um sistema jurídico complexo, sendo necessário estabelecer regras para decidir qual o direito aplicável aos casos de fronteira[33] e aos casos que envolvem pessoas de nacionalidade diversa[34]. E além do direito romano e dos direitos germânicos, havia também o direito canônico, que é o nome que damos ao direito da Igreja Católica Apostólica Romana. Esse sistema jurídico era fundado no direito romano e conserva sua influência até os dias de hoje. Essa convivência razoavelmente pacífica entre sistemas jurídicos diversos foi uma das principais marcas do direito em toda a Idade Média e estendeu-se até a Idade Moderna. Portanto, para que seja possível compreender a evolução do direito do séc. V ao séc. XVIII, é preciso entender esse pluralismo que parece tão estranho (se não absurdo) ao senso comum jurídico contemporâneo.

Durante os séculos que se seguiram, à medida que se fundiam os modos de vida dos povos conquistadores e conquistados, o direito romano vulgar foi gradativamente mesclando-se com os direitos germânicos - situação essa que começou a ser alterada com o surgimento do Império Carolíngio.

2. Império Carolíngio (séculos VIII e IX)

No decorrer da Alta Idade Média, o reino dos francos[35] expandiu-se gradativamente, até que, por volta do séc. VIII, com Carlos Magno, dominou quase toda a parte central da Europa. Fundou-se, então, o Império Carolíngio (também chamado de Império do Ocidente), que somente veio a desfazer-se no séc. X. Durante toda a sua existência, o Império Carolíngio buscou unificar juridicamente o seu território, estabelecendo um direito comum, o qual deveria ser fundado no direito romano.

Os monarcas carolíngios afastaram o princípio da personalidade e tentaram unificar o direito por via legislativa, declarando que as suas leis (chamadas de capitulares) seriam o direito válido em todo o Império. Todavia, quase todas as capitulares tratavam apenas da administração do Estado, raras sendo as que tratavam de direito civil, penal, comercial etc. Com isso, a legislação carolíngia não se tornou a principal fonte de direito, que continuava sendo o costume da população. Entretanto, a busca de estabelecer um direito comum levou a um gradual fortalecimento do direito romano.

Esse foi um período de grande ascensão do poder da Igreja Católica[36]. Como o reconhecimento do papa era importante para a manutenção do poder dos imperadores carolíngios, houve uma "confusão crescente entre o espiritual e o temporal"[37], que levou a Igreja Católica a expandir a aplicação do direito canônico a matérias antes reservadas ao direito temporal, especialmente às questões relativas ao matrimônio[38] e problemas conexos, como legitimidade de filhos e anulação do casamento.

3. Feudalismo (séculos X a XII)

Com a desestruturação do Império Carolíngio, o poder político começou a ser pulverizado, em um processo que levou ao que chamamos hoje de feudalismo. Durante alguns séculos, contudo, o que era a parte oriental do Império Carolíngio transformou-se no chamado Sacro Império Romano-Germânico, que ocupava basicamente o centro da Europa e que permaneceu forte até o século XIII.

Tanto o Império Carolíngio quanto o Romano-Germânico, que o sucedeu, tinham a pretensão de unificar juridicamente os seus territórios, e a estratégia básica de ambos foi o fortalecimento do direito romano[39]. Entretanto, os imperadores não alcançaram um monopólio do poder político e várias ordens jurídicas localizadas coexistiam com a ordem central, o que fez com que o direito medieval continuasse a ser eminentemente pluralista.

Entre os séculos X e XII, boa parte das nações formadas a partir da dissolução do Império Carolíngio vivenciou o feudalismo como modelo de organização social. Nesses reinos, cada feudo tornou-se uma unidade política quase independente, dentro da qual o senhor feudal era a autoridade máxima. Esse regime, que hoje chamamos de feudalismo, teve duração diversa e ocorreu em momentos distintos nas várias partes da Europa. [40]

Nesse período, a única instituição que tinha influência na Europa como um todo era a Igreja, de forma que apenas o direito canônico era reconhecido em todo o território europeu. Mas acontece que, apesar da expansão do seu âmbito de aplicação, o direito canônico continuava sendo praticamente restrito às questões da Igreja, não abarcando a vida cotidiana das pessoas.

Durante esses trezentos anos, houve um abandono completo do direito romano, que cedeu espaço aos costumes locais. Nessa época, o único direito escrito era o canônico, especialmente porque a escrita era dominada apenas por alguns membros da Igreja, sendo analfabeta a grande maioria dos senhores feudais e até mesmo os juízes, que eram incapazes de ler quaisquer textos jurídicos. Além disso, era somente o direito canônico que tinha unidade em todo o território Europeu, sendo que os costumes de cada região eram bastante diversos entre si. Como afirmou John Gilissen:

O costume varia, aliás, duma aldeia para outra. O parcelamento territorial do direito consuetudinário é favorecido pela divisão do poder entre as mãos dum grande número de senhores, pelo desenvolvimento do sistema dominial, no quadro da economia fechada. Há, pois, uma infinidade de costumes locais, mais ou menos diferentes uns dos outros; só nas províncias belgas, devia haver algumas centenas. Na realidade, não conhecemos bem estes costumes porque não deixaram vestígios escritos.[41]

G - Baixa Idade Média

1. Renascimento do direito romano (séculos XII e XIII)

Na Baixa Idade Média, assistiu-se à derrocada do feudalismo na maior parte da Europa e à construção gradual de um sistema político centralizado, capaz de garantir uma unidade política nos territórios de cada reino. Além dos problemas políticos, havia também importantes questões econômicas em jogo: com o ressurgimento das cidades e o desenvolvimento do comércio, as grandes diferenças entre as normas existentes em cada região começaram a criar uma série de problemas ao desenvolvimento da economia.

No plano jurídico, essas influências geraram um grande esforço no sentido de construir um direito comum, que fosse capaz de responder às necessidades da nova sociedade que começava a se desenvolver. E nada mais adequado que buscar o fundamento desse direito comum no direito romano[42].

Nesse ambiente, foram criadas as primeiras universidades, nas quais se ensinava o direito romano. Esses estudos receberam um especial reforço a partir da redescoberta no ocidente das compilações do direito romano feitas, ainda no séc. V, por Justiniano, o primeiro imperador do Império Bizantino. Esses textos, atualmente conhecidos como Corpus iuris civilis, contendo várias passagens dos jurisconsultos da época clássica do direito romano, passaram a constituir a base para a construção do direito comum da Europa medieval.

Houve, então, uma espécie de renascimento do direito romano. Aos poucos, ele foi sendo conhecido pelas classes mais altas de quase toda a Europa e passou-se a encará-lo como uma espécie de direito universal. Isso é compreensível porque se tratava de um direito muito desenvolvido e extremamente racional, cuja superioridade frente aos direitos consuetudinários locais era imensa.

2. Direito comum e pluralismo jurídico

Deve-se deixar claro que o renascimento do direito romano não significou o abandono dos direitos consuetudinários locais ou da legislação feita pelos reis e pelos nobres. Não devemos nos esquecer de que o direito medieval era pluralista e que conviviam no mesmo espaço várias ordens jurídicas, às quais o direito romano veio a ser acrescentado.

A vigência do direito comum tem, assim, que se compatibilizar com a vigência de todas estas ordens jurídicas reais, municipais, corporativas ou mesmo familiares. Esta compatibilização não pode ocorrer senão por uma forma. Considerar que, no seu domínio particular de aplicação, os direitos próprios têm a primazia sobre o direito comum, ficando este a valer, não apenas como direito subsidiário, mas também como direito modelo, baseado nos valores mais permanentes e gerais da razão humana, dotado por isso de uma força expansiva que o tornava aplicável a todas as situações não previstas nos direitos particulares e, ao mesmo tempo, o tornava um critério para julgar a razoabilidade das soluções jurídicas nestes contidos.[43]

Nesse ponto, convém ressaltar um fato que normalmente é negligenciado no estudo da história do direito. Se o direito romano sofreu um renascimento foi porque os juristas o estudaram e porque os juízes passaram a aplicá-lo. Entretanto, os casos que chegavam aos tribunais normalmente envolviam apenas as classes mais altas, sendo que os conflitos entre as pessoas mais pobres eram resolvidos de acordo com o direito tradicional. Dessa maneira, no equilíbrio existente entre os vários sistemas jurídicos que coexistiam, não era o direito romano o predominante, especialmente no tratamento dos problemas jurídicos das pessoas em geral.

Resumindo, na Idade Média a descentralização política fez com que houvesse também uma descentralização do direito. Assim, cada comunidade passou a organizar-se de acordo com as tradições locais. Com o tempo, houve um renascimento do direito romano, especialmente pelos estudos realizados nas recém criadas universidades, que o levou a ser considerado como uma espécie de direito comum, mas que era aplicado como um direito subsidiário.

3. Transição para a Idade Moderna (séculos XIV e XV)

Concomitantemente à decadência do feudalismo, houve um movimento no sentido de centralizar o poder político nas mãos dos reis, em um processo que culminou alguns séculos depois com o surgimento dos Estados absolutistas. Nessa época, começaram a surgir os Estados nacionais autônomos, os quais buscaram desenvolver um direito próprio. Com isso, a legislação adquiriu novamente uma grande importância como instrumento de governo, pois era o instrumento utilizado pelos reis para impor a sua vontade. As leis, contudo, continuavam a ser esporádicas e não havia qualquer pretensão a que regulassem toda a vida social dos cidadãos. Ademais, elas quase sempre tratavam de assuntos ligados à administração, deixando aos direitos costumeiros e ao direito comum o tratamento das questões civis e penais.

Durante esse período, os estudos de direito romano chegaram a um nível bastante alto de complexidade e começaram a voltar-se para a adaptação dos textos clássicos à realidade da época, de tal forma que fosse possível resolver com base neles os litígios. Segundo Gilissen:

Os juristas - a quem se chamarão legistas - formados nas universidades no estudo do direito romano e do direito canónico ocupam, nos séculos XIV e XV altas funções na administração dos reis, dos duques, dos condes e dos bispos. O direito romano penetra assim cada vez mais na prática; depois de um período de lenta infiltração nos séculos XIII e XIV, assiste-se nos séculos XV e XVI a uma verdadeira recepção do direito romano como direito subsidiário na maior parte dos países da Europa Ocidental.[44]

H - Idade Moderna (sécs. XVI a XVIII)

Na evolução jurídica na passagem da Idade Média para a Idade Moderna, não houve uma ruptura com os modelos medievais, mas uma continuidade do movimento de centralização iniciado por volta do século XIII. Dessa forma, o direito continuou a ser dividido entre uma série de ordens jurídicas paralelas, mas alguns movimentos importantes ocorreram.

Em primeiro lugar, deve-se notar o crescimento da relevância do direito legislado, especialmente nas questões relativas à administração. As questões de direito civil e penal continuavam sendo resolvidas com base no direito costumeiro e no direito romano (Corpus iuris civilis), que foi definitivamente incorporado ao direito oficial da maioria dos novos Estados. Já o direito canônico começa a entrar em declínio, especialmente com a crise que a Reforma provocou na Igreja Católica.

Exemplo clássico de lei desse período são as Ordenações Filipinas, de 1603. Ordenações era o nome dado em Portugal a certas leis expedidas pelo rei (nesse caso, o Rei Filipe I), que eram válidas também para o Brasil e demais colônias. O livro III, título 64, das Ordenações Filipinas dispõe que os casos que não fossem por ela regulados deveriam ser julgados com base nas leis, na jurisprudência das cortes ou no direito consuetudinário local. Na hipótese de essas três fontes serem omissas, o caso deveria ser julgado com base no direito romano ou, se a questão envolvesse pecado, de acordo com o direito canônico. Se o Corpus iuris civilis não determinasse qualquer solução para o caso, deveria ele ser julgado com base nas observações de Acursio e de Bartolo, juristas europeus que escreveram célebres comentários sobre o direito romano. Por fim, se os juízes não encontrassem em nenhuma dessas fontes subsídios adequados para o julgamento, a questão deveria ser remetida ao próprio rei, para que ele a decidisse.

Dessa forma, percebe-se que a primazia já era reconhecida às leis, já que os juizes deveriam aplicar, antes de tudo, o disposto nas ordenações. Todavia, essas normas eram pouco abrangentes, cobrindo "praticamente apenas a organização dos órgãos do poder oficial (central e local, mas não de todos, nem num plano nem no outro), organização processual e o direito penal"[45]. Assim, a maior parte do campo jurídico (especialmente no âmbito dos direitos civil e comercial) continuava submetido às outras fontes de normas jurídicas, notadamente ao direito romano.

Todavia, essa é uma descrição apenas dos direitos aplicados pelas cortes reais e, naquela época, os conflitos resolvidos pelos tribunais reais eram muito reduzidos, referiam-se a poucos assuntos e envolviam grupos muito reduzidos de pessoas. Como afirmou António Hespanha, o direito legislado e os tribunais atingiam uma parcela muito pequena da população, enquanto as classes não privilegiadas continuavam a resolver seus conflitos à margem do direito oficial, sem a intervenção direta do poder do Estado. [46]

Porém, não devemos identificar tal fenômeno como restrito ao direito medieval, pois esse mesmo fato é observável até os dias de hoje, embora em menor escala. A justiça do Estado é cara, demorada e, devido às suas sutilezas, somente pode ser manejada por profissionais altamente especializados, o que impede que grande parte da população tenha acesso à justiça oficial e faz com que a grande maioria dos conflitos sociais continue sendo resolvido de maneira informal.[47]

1. Início do projeto de redução do pluralismo

Embora o processo de crescimento da importância das leis tenha raízes ainda no século XIII, com o fortalecimento do poder dos reis, o projeto de reduzir todo o direito à lei apenas teve início no século XVIII, com o despotismo esclarecido. Esse foi o momento em que o Estado deixou de aceitar a coexistência das várias ordens jurídicas e começou a promover o monopólio estatal do direito. Segundo António Hespanha, "o despotismo iluminado setecentista trazia consigo um projecto de redução do pluralismo, pelo reforço do poder da coroa. Aí se integrava uma política de valorização da lei, como manifestação da vontade do monarca, que se devia impor tanto aos corpos políticos periféricos como, sobretudo, ao corpo judiciário."[48] Com isso, estabeleceu-se a precedência da legislação sobre todas as outras fontes de direito, fenômeno que foi acompanhado por um sensível aumento no número de leis editadas pelos monarcas.

Exemplo paradigmático desse período foi a Lei da Boa Razão, promulgada em 1769, por meio da qual Portugal regulou as diversas atividades ligadas à aplicação da justiça, impondo a todos os juízes a observação estrita das leis editadas pela coroa portuguesa[49]. A principal finalidade dessa lei era restringir ao máximo a importância do direito romano, já que o conteúdo desse direito não era submetido à vontade do monarca e, muitas vezes, funcionava como um limite à sua autoridade. Tanto que António Hespanha chegou a afirmar que "em relação à doutrina, a lei não era apenas um fenômeno minoritário, era também um fenômeno subordinado"[50]. Assim, a Lei da Boa Razão foi o instrumento utilizado para alterar os quadros estabelecidos pelas Ordenações Filipinas, criando uma subordinação absoluta do direito romano frente ao legislado.

I - Revoluções burguesas

Todavia, Hespanha ressalta que esse legalismo setecentista até pode ter sido eficiente no tocante aos órgãos administrativos centrais (especialmente, frente ao judiciário), mas que o seu impacto na periferia do sistema foi diminuto: a maioria das pessoas continuava sendo regida pelos antigos direitos, que se mantinham apesar do centralismo estatal.[51]

Contudo, esse movimento de redução do pluralismo somente veio a ganhar amplas dimensões a partir das revoluções burguesas, momento em que se afirmou a idéia de que apenas o Poder Legislativo deveria ter a faculdade de criar normas abstratas e genéricas. Com o sucesso das revoluções burguesas, difunde-se a idéia de que é preciso um governo de leis, e não de homens. O poder estatal, que antes era absoluto, passa a ser submetido às normas jurídicas consolidadas na forma de uma constituição.

No campo das teorias jurídicas, esse processo de redução do pluralismo (redução do direito à lei) culminou na ascensão do positivismo jurídico ao status de teoria jurídica dominante[52]. Nesse período, que engloba os século XIX e XX, o Estado passou a defender o monismo jurídico, com a redução de todo o direito ao direito positivo.

De acordo com as novas ideologias, a legislação deve ser elaborada por representantes do povo - o poder Legislativo - e inicia-se uma nova fase em que o Estado busca regular exaustivamente as relações sociais. Nesse período surge um dos maiores monumentos legislativos da história, o Código Civil Francês, chamado Código de Napoleão. Trata-se da primeira tentativa moderna de elaborar um conjunto de normas que, pretensamente, deveria reger toda a vida civil das pessoas. Embora várias dessas regras sejam inspiradas no direito romano, já não mais se admite o Corpus iuris civilis como direito subsidiário, já que todo o direito romano passível de aplicação já fora incorporado no Código Napoleônico.

O exemplo francês foi seguido por vários Estados, inclusive pelo Brasil, e os códigos passaram a fazer parte integrante da legislação de diversos países. E devemos ressaltar que os códigos não se limitavam a simplesmente compilar a legislação extravagante[53] em um único instrumento legislativo: mais que isso, eles representaram uma tentativa de criar um sistema jurídico racional e coerente. Essa época representou, ao mesmo momento, o ápice da confiança nas pretensões racionalistas ligadas ao direito natural e o início do declínio das idéias jusnaturalistas, na medida em que se considerava que o direito natural fôra incorporado ao positivo. Desde o início, houve uma série de reações às tentativas de codificação, por se considerar que um código é pouco flexível, não reflete o direito vivo e é muito difícil de se modificar, o que engessaria os institutos jurídicos, tornando-os menos adaptáveis à evolução social.

A crítica demonstrou-se verdadeira, ao menos em parte. O atual Código Civil demorou 16 anos para ser aprovado pelo Congresso Nacional - permanecendo ali de 1900 a 1916. Atualmente, ele está ultrapassado em muitos pontos, mas até hoje não se conseguiu consenso político suficiente para aprovar o projeto de novo Código Civil, que tramita no congresso desde 1975. Todavia, como os adeptos da codificação até hoje formam a maioria, continua-se insistindo na elaboração de códigos, apesar das dificuldades inerentes a esse modelo legislativo.

Devemos ressaltar, contudo, que a descrição acima reflete mais a situação nos países centrais que nos periféricos. No Brasil, um forte movimento de redução do pluralismo foi bastante tardio, remontando aos primeiros tempos da República. Até o início do século XX, o interior era governado pelos coronéis, que tinham em sua área de influência um poder quase absoluto, no qual o poder central raramente interferia ¾ não apenas por falta de interesse, mas por falta de possibilidade prática de fazê-lo. Foi apenas nas primeiras décadas do século XX que o Estado brasileiro alcançou força suficiente para impor sua ordem no interior, especialmente em se tratando das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ¾ sendo que até hoje há, nessas regiões, pontos dominados pelas oligarquias locais, onde o poder central tem muito pouca influência.

J - Atualidade

Como pudemos perceber, as leis sempre foram um instrumento político muito importante quando um soberano buscava introduzir modificações na sociedade. Todavia, não havia uma pretensão de que as regras editadas pelo governo regulassem detalhadamente todos os aspectos da vida das pessoas. Essa é uma idéia moderna, que nasceu com as revoluções burguesas e que ganha mais força a cada dia que passa. Mesmo que se admita que uma pessoa pode fazer tudo o que não é proibido pelas leis, a cada dia que passa existe um maior número de leis e, conseqüentemente, de obrigações jurídicas. Além disso, vivemos em uma espécie de organização social extremamente centralizada na figura do Estado. O direito vigente resume-se praticamente ao direito estatal, escrito e positivado, sendo os costumes cada vez menos importantes. Para isso também contribui a grande complexidade das sociedades atuais, compostas de grupos muito heterogêneos, com interesses diversos e muitas vezes conflitantes entre si.

As idéias de que o Estado detém o monopólio do uso legítimo da força e de que as leis são a fonte do direito por excelência são as principais marcas do direito atual. Todavia, não podemos perder de vista que elas formam apenas a concepção dominante no nosso momento histórico particular. Apesar de ser difícil que essa conjuntura sofra uma alteração radical no curso das nossas vidas, ela não passa do reflexo de uma configuração transitória das estruturas de poder da nossa sociedade.

Tenhamos em mente a história do direito egípcio, no qual se alternavam um poder político centralizado ligado a um direito individualista (uma combinação próxima à que temos hoje) e um poder político descentralizado, ligado a um direito fundado em ordens hierárquicas intermediárias (semelhante ao direito feudal). Mas essas modificações se realizavam em períodos muito longos, que duravam de 300 a 900 anos cada um. Assim, idéia de que a história segue uma linha evolutiva necessária (e de que estamos no topo dessa evolução), bem como a certeza de que o nosso modelo atual (com nossas veneradas ideologias liberais e conquistas democráticas) não está sujeito a grandes modificações, são noções que não parecem adequadas a uma história que se mostra repleta de fluxos e refluxos, de uma alternância de governos centralizados e de um poder político pulverizado.

É certo que, na atualidade, as leis editadas pelo Estado compõem a grande maioria das regras aplicáveis pelos tribunais e que há uma série de momentos da nossa vida em que não podemos escapar à influência do direito estatal. O nascimento, a sucessão hereditária, o casamento, a separação, a aposentadoria: todos esses momentos são regidos quase exclusivamente por normas legais. Além disso, assistimos a um momento de ampliação do âmbito judicial[54], visto que o nosso modelo jurídico considera a mediação do Estado como necessária à devida resolução dos conflitos sociais. Por fim, quase todos os problemas relativos à atividade estatal são questões de direito e, portanto, devem ser resolvidas por via legislativa e judiciária.

Entretanto, podemos verificar que a nossa vida cotidiana continua sendo regida muito mais pelas normas morais e costumeiras, pelas tradições da nossa cultura, que pelo direito positivo[55]. Dessa forma, embora o direito estatal venha adquirindo uma influência cada vez maior nas nossas vidas, o projeto de redução do pluralismo não chegou ao ponto de transformar a lei na única fonte de direito da sociedade atual.



[1] Capella, El aprendisaje del aprendisaje, p. 85.

[2] Hespanha, Panorama histórico, p. 15.

[3] A principal referência bibliográfica dessa parte é a Introdução Histórica ao direito do belga John Gilissen, publicada em português pela Editora Calouste Gulbenkian.

[4] "Há [...], por obra da natureza e para a conservação das espécies, um ser que ordena e um ser que obedece. Porque aquele que possui inteligência capaz de previsão tem naturalmente autoridade e poder de chefe; o que nada mais possui além da força física para executar, deve, forçosamente, obedecer e servir". Aristóteles, A política, p. 11.

[5] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 31.

[6] Clastres, A sociedade contra o Estado.

[7] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 38.

[8] Clastres, A sociedade contra o Estado, p. 15.

[9] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 38.

[10] Devemos ressaltar que Pierre Clastres volta-se principalmente para a descrição das instituições políticas - e não jurídicas - das comunidades indígenas. Entretanto, como o direito e a Política são campos profundamente inter-relacionados, a leitura da obra de Clastres torna-se bastante importante para quem pretende compreender a organização política e jurídica das sociedades modernas.Sobre esse tema, vide especialmente o primeiro e o último capítulo da citada obra de Clastres, intitulados Copérnico e os Selvagens e Sociedade contra o Estado.

[11] Economia que não é voltada para a produção de bens que excedam as necessidades de consumo do corpo social.

[12] No sentido de que o contato com outras sociedades é, normalmente, muito reduzido.

[13] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 42.

[14] Derivados da própria natureza das coisas e, portanto, não poderiam ser modificados pela autoridade dos homens.

[15] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 42.

[16] Gilissen, Introdução histórica ao direito, pp. 37-38.

[17] Antiga unidade de medida.

[18] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 64.

[19] Gilissen, Introdução histórica ao direito, pp. 66-7.

[20] Batista, Introdução crítica, p. 102.

[21] A seguinte descrição do direito egípcio é fundada nas teorias de Jacques Pirenne, citado em Gilissen, Introdução histórica ao direito, pp. 51-57.

[22] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 58.

[23] Apesar de que hoje as mudanças históricas caminham a passos mais rápidos que no passado.

[24] Sobre a Antígona, vide Capítulo X, A, 2, a.

[25] Essa divisão é proposta por John Gilissen. [Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 81.]

[26] Sendo que o Édito de Caracala, de 212 d.C., estendeu a cidadania romana a todos os habitantes do Império.

[27] Que trata, basicamente, das formas de adquirir e dispor do direito de propriedade.

[28] "Fora de Roma, no entanto, este direito letrado e oficial pouca aplicação teria. Aí, pontificavam usos locais e formas tradicionais de resolver os litígios. Em algumas províncias de cultura mais específica, como o Egipto ou a Grécia, o direito local tinha particularidades muito importantes que resistiam aos padrões do direito romano clássico. Noutras, menos romanizadas (como a Germânia, certas zonas da Gália e da Hispânia), o direito oficial de Roma mal chegava. Deste modo, a iurisprudentia romana clássica, se contribuiu para a unificação dos direitos europeus até os dias de hoje, não foi por causa da sua difusão pelo Império, no período de seu maior brilho, mas porque constituiu um tesouro literário em que, mais tarde, se vieram a inspirar os juristas europeus." Hespanha, Panorama histórico, p. 69.

[29] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 91.

[30] Conhecido também como Império Bizantino, a partir da queda do Império do Ocidente.

[31] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 84.

[32] Ressaltando que não se tratava do direito romano erudito, mas de um direito romano vulgar, já mesclado com os costumes locais.

[33] "Em princípio, consideram-se os filhos legítimos como pertencentes ao grupo de seu pai (isso coloca o problema conexo da prova da filiação legítima), os filhos naturais ao grupo da sua mãe, a mulher ao grupo do seu pai quando não é casada, e ao do marido, se o é; o liberto vê o seu estatuto determinado pelo processo - romano ou germânico - utilizado para a sua libertação". Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 169.

[34] "Se se declarava um conflito entre pessoas vivendo segundo direitos diferentes (por exemplo um franco e um galo-romano), aplicava-se como regra geral a lei do réu. Este princípio conheceu, todavia, numerosas exceções; assim, em matéria de casamento, a lei aplicada é a do marido; em matéria de propriedade, a do proprietário ou possuidor aparente; em matéria de sucessão, a do defunto." Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 169.

[35] Povo germânico que se instalou na região que hoje é o norte da França.

[36] Sendo que ela apenas consolida a sua posição como instituição mais poderosa da Europa medieval no início da Baixa Idade Média

[37] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 139.

[38] Fato que ocorreu principalmente por se tratar o matrimônio de um dos sacramentos da religião católica.

[39] Ressaltando que, no Sacro Império Romano-Germânico, tornaram-se excepcionais as tentativas de unificação do direito por via legislativa, abandonando-se o movimento que havia sido ensaiado pelo Império Carolíngio. [Cf. Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 248]

[40] O feudalismo não ocupou a Europa de uma maneira homogênea, sendo que a força das instituições feudais foi muito variada nas diversas regiões. Além disso, não se tratou de um fenômeno simultâneo. Por exemplo, no século XIII, quando o feudalismo já estava no final do seu processo de decadência no território da atual França, ele apenas despontava na maior parte do território que hoje pertence à Alemanha, onde perdurou até o século XIX. Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 188.

[41] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 191.

[42] Esse, contudo, foi apenas um dos fatores determinantes do renascimento do direito romano, o qual constituiu um processo bastante complexo. Como bem constatou Menezes Cordeiro "a recepção tem sido ligada à ascensão da burguesia; mas ela faltou onde a burguesia tinha maior pujança, e apesar de todas as condições universitárias favoráveis: em Inglaterra; ela tem sido associada à centralização monárquica, mas atingiu o máximo onde tal centralização não ocorreu: na Alemanha; ela surge conectada à ideia política do Império; mas operou em áreas onde tal ideia sempre foi repudiada, como na Península. Em compensação, parece clara a sua ligação com a igreja, mas não por razões religiosas, já que o direito romano é laico: joga o poder cultural da Igreja." [Menezes Cordeiro, Introdução, p. LXXII].

[43] Hespanha, Panorama histórico, p. 80.

[44] Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 241.

[45] Hespanha, Justiça e litigiosidade, p. 14.

[46] Hespanha, Justiça e litigiosidade, pp. 13-15.

[47] Em certos casos, há verdadeiros sistemas jurídicos paralelos, como os que existem dentro dos presídios e das favelas, o que foi evidenciado pelos estudos de Boaventura de Souza Santos na década de 70. Sobre este tema, vide Capítulo VI.

[48] Hespanha, Justiça e Litigiosidade, p. 16.

[49] Vide Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 335.

[50] Hespanha, Justiça e litigiosidade, p. 13.

[51] Hespanha, Justiça e litigiosidade, pp. 15-16.

[52] Movimento que será estudado detidamente no ponto específico sobre o positivismo.

[53] Nome dado às leis que não constituem um código.

[54] Especialmente com a criação dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, que possibilitam que cheguem ao Poder Judiciário várias questões que antes seriam resolvidas por meios não-estatais.

[55] Sobre esse tema, vide Ehrlich, Fundamentos da Sociologia do Direito.

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