Introdução ao Direito

II - Normas Jurídicas

Alexandre Araújo Costa
Capítulo II - Normas jurídicas

Durante a maior parte da história do pensamento ocidental, entendeu-se que a linguagem era um simples instrumento para transmitir idéias. Considerava-se que as pessoas pensavam algo no interior de sua mente e, em um segundo momento, traduziam esses pensamentos em uma linguagem. Além disso, percebia-se que, em muitos casos, a expressão lingüística não era muito fiel aos pensamentos, o que fez com que, até pouco tempo atrás, não se desse muita importância à análise da linguagem e fosse privilegiado o estudo das idéias.

Todavia, desde o começo do século passado, começaram a surgir teóricos que questionavam essa distinção entre pensamento e linguagem. Perguntavam eles: é possível a existência de pensamentos fora da linguagem[1]? Você consegue pensar algo que não seja um conjunto de expressões lingüísticas? Ainda que você consiga pensar algo desse tipo, essa idéia não será transmissível a outras pessoas, pois a linguagem é nosso único meio de comunicação. Dessa forma, terminou-se por considerar que a linguagem não é apenas um instrumento de transmissão de pensamentos, mas que há uma ligação muito mais profunda entre esses dois elementos. Com isso, o problema da linguagem foi elevado de uma questão de pouca relevância a uma questão filosófica fundamental.

A partir do começo do século XX, são comuns afirmações como a de que não há pensamento fora da linguagem e que ela não é apenas o instrumento de comunicação de idéias, mas um dos mais importantes fatores (senão o principal elemento) que influencia a produção de conhecimento. Segundo Wittgenstein, um dos iniciadores da filosofia analítica (corrente filosófica que concentra seus estudos na análise da linguagem), "acerca daquilo de que não se pode falar, tem que se ficar em silêncio"[2], ou seja, acerca daquilo que não cabe em palavras, a ciência e a filosofia nada têm a dizer.

O que faremos nos primeiros pontos desse capítulo é um exercício de filosofia analítica (ou filosofia da linguagem). Estudaremos vários tipos de enunciados lingüísticos, na tentativa de compreender melhor a realidade que eles representam, pois, se o direito somente pode ser expresso mediante linguagem, não pode haver qualquer questão jurídica relevante que não caiba em palavras.

A - Ser e Dever-ser

1. Enunciados de ser e de dever-ser

A linguagem é composta por enunciados que desempenham vários tipos de funções: alguns nos servem para perguntar, outros para chamar a atenção do interlocutor, outros para expressar sentimentos e assim por diante. Entre esses tipos de proposições[3], dois são os que interessam às investigações jurídicas de maneira especial: os juízos de ser e os de dever-ser.

Embora a diferenciação entre ser e dever-ser tenha origens bem mais antigas, essa distinção encontrou sua formulação mais clássica na obra de Immanuel Kant[4], que chamou atenção para a grande diferença que existe entre descrever a realidade, afirmando que algo existe, e intervir na realidade, dizendo que uma coisa deve ser feita[5]. Mas, no campo jurídico, a distinção entre ser e dever ser, tem em Hans Kelsen o seu principal teórico, o qual afirmou que tal distinção é um dado imediato de nossa consciência, pois "ninguém pode negar que o enunciado tal coisa é (ou seja, o enunciado por meio do qual descrevemos um ser fático) se distingue essencialmente do enunciado tal coisa deve ser (com o qual descrevemos uma norma)"[6].

Quando eu afirmo que o Superior Tribunal de Justiça localiza-se na Praça dos Três Poderes, pretendo expressar alguma coisa sobre os fenômenos, quero dizer que existe uma certa praça e nela um determinado edifício. Você pode dizer que isso é mentira, afirmando que quem fica na Praça dos Três Poderes é o Supremo Tribunal Federal ou que não existe tal praça ou qualquer outra coisa. Porém, quando diz isso, você também pretende expressar alguma coisa sobre a forma como o mundo é, sobre a realidade das coisas, sobre a existência e a qualidade de certos objetos. Assim, todo esse discurso faria referência apenas ao ser, na medida em que busca descrever coisas que existem.

Diferentes dos juízos sobre o ser, são as proposições de dever-ser. Se a moral diz que eu devo respeitar todas pessoas, isso não se refere ao que existe, mas ao modo como devo agir. Se a Constituição afirma que o direito à vida deve ser respeitado, isso não quer dizer que ele seja efetivamente respeitado em todos os casos, mas sim que ele deve ser. Utilizando frases como essas, não se pode afirmar nada sobre o que efetivamente existe, mas apenas emitir um comando, uma orientação sobre o modo como as pessoas devem se comportar.

2. A questão da veracidade

Se o professor pede ao aluno para apagar a luz, o comando por ele emitido (apague a luz) será verdadeiro ou falso? E a ordem que o patrão dá ao empregado? E o conselho que nos oferece um amigo? Simplesmente não faz sentido dizer que essas proposições sejam falsas ou verdadeiras. O falso e o verdadeiro são qualidades que têm a ver apenas com a correspondência entre o enunciado e a realidade e, portanto, esses conceitos somente podem ser relacionados a proposições de ser. Como apenas esses juízos pretendem descrever a realidade, somente eles podem ser qualificados como verdadeiros (quando a descrição é adequada) ou falsos (quando a descrição não corresponde aos fatos).

Quando emitimos um juízo de realidade, ou seja, quando falamos do ser, a nossa pretensão normal é a de falar alguma coisa verdadeira[7]. Já quando fazemos uma proposição de dever-ser, o nosso objetivo é afirmar que alguma conduta deve ser efetuada. Assim, um juízo sobre o dever-ser é válido ou inválido, aplicável ou inaplicável a uma situação, obrigatório ou não, eficaz ou não, mas nunca verdadeiro ou falso. A ordem de preocupações que envolvem as questões de dever-ser é, portanto, diversa daquela relacionada aos problemas relativos ao ser.

Essa distinção é importante na medida em que o direito é composto por normas e as normas sempre são enunciados de dever-ser. Uma norma nunca diz que algo é, mas apenas que algo deve ser e, dessa forma, podemos dizer que as preocupações tipicamente jurídicas não estão relacionadas com a veracidade de uma norma[8], mas sim com a sua validade, obrigatoriedade, eficácia, aplicabilidade etc. São conceitos como esses que fazem parte das preocupações ligadas especificamente ao campo normativo e, portanto, são essas questões as mais relevantes no tocante ao estudo do direito.

3. Forma e conteúdo

Não se deixe enganar pela forma gramatical em que uma norma é expressa. Quando a Constituição da República Federativa do Brasil diz que todo homem tem direito à vida, isso não tem um sentido semelhante a dizermos que todo homem é mortal. Apesar de utilizar o modo verbal indicativo, a Constituição estabelece que a vida é um valor que deve ser defendido e que, por isso, todo homem deve respeitar o direito do outro à vida. Trata-se de uma orientação de comportamento, e não de uma mera descrição de fatos. Por isso, quando uma pessoa mata outra, isso não quer dizer que o direito à vida não existia nem que ele deixou de existir, mas apenas que ele foi violado.

Matar alguém. Pena: 10 a 20 anos de reclusão. Sabendo que é assim que a lei estabelece o crime de homicídio, você pode responder se esse é um juízo de ser ou de dever-ser? Não importa a forma gramatical, o que interessa é o sentido da frase ¾ e, quando o legislador insere no Código Penal um enunciado como esse, ele não está afirmando que todos os homicidas serão presos, mas estabelecendo que se deve prender todos os homicidas. Para verificar se a diferença entre ser e dever-ser foi devidamente compreendida, analisem os seguintes enunciados e diga a que classe de juízos pertence cada um deles:

1. A terra gira em torno do sol.

2. A luz movimenta-se à velocidade x.

3. Sócrates foi um filósofo romano.

4. Não se deve matar nossos semelhantes.

5. Deve-se fazer aos outros apenas o que desejamos que façam a nós mesmos.

6. Todos são iguais perante a lei.

7. O homicida será punido com uma pena de 20 anos de prisão.

8. Eu acho que ele deve vir à próxima aula.

As três primeiras orações podem ser caracterizadas, sem grande dificuldade, como enunciados de ser, enquanto a quarta e a quinta podem facilmente ser caracterizadas como juízos de dever-ser. Já a sexta afirmação precisa ser contextualizada, pois ela tanto poderia ser parte de uma norma jurídica que estabelecesse a igualdade de todos perante a lei (caso em que seria um enunciado de dever-ser), como também poderia ser parte de um discurso sobre as normas jurídicas, descrevendo o fato de que todos são iguais perante a lei (caso em que seria um enunciado de ser).

Também a sétima proposição precisaria ser contextualizada para que fosse possível qualificá-la. Se esse enunciado estivesse presente em uma lei penal, tratar-se-ia de um juízo de dever-ser, por meio do qual se proibiria o homicídio. Todavia, se essa mesma frase fosse dita por um de vocês, respondendo à questão Que pena você acha que receberá o homem que matou Aureliano Buendía?, tratar-se-ia de um juízo de ser, uma mera afirmação sobre fatos.

Por fim, a oitava oração, apesar de utilizar a expressão dever ser, é um juízo de ser. Essa afirmação traduz uma probabilidade, que é uma forma de falar sobre o mundo, pode ser verdadeira ou falsa e não procura orientar o comportamento de ninguém. Percebe-se, dessa forma, que são muito comuns em nossa língua frases que são formadas com o verbo dever, mas que constituem enunciados de ser, bastando para isso que o sentido desse verbo não seja o de impor uma obrigação, mas o de transmitir a idéia de probabilidade.

4. A falácia naturalista

Mas por que devemos fazer a diferenciação entre as proposições de ser e de dever-ser? Essa diferenciação só é útil porque nos ajuda a tratar diferentemente coisas que são diversas: os enunciados sobre a realidade e os enunciados normativos. Se tratássemos igualmente proposições normativas e assertivas, terminaríamos chegando a conclusões bastante equivocadas, porque esses enunciados possuem características muito diferentes.

Uma das principais operações a se evitar é a transformação de uma assertiva em uma norma, pois essa é uma operação ilegítima. Como afirmou Kelsen, "da circunstância de algo ser não se segue que algo deva ser, assim como da circunstância de algo dever ser não se segue que algo seja"[9]. Assim, um fato pode acontecer embora seja proibido pelas normas (como é o caso de qualquer crime), há certos fatos que deveriam acontecer, mas que não ocorrem (como a prisão de certos criminosos) e o eventual descumprimento de uma norma não significa que ela se torna inválida ou deixa de ser obrigatória. Dessa forma, é inviável a passagem direta do ser para o dever-ser, não havendo sentido em argumentar que, se um fato existe na natureza[10], a moral ou o direito devem reconhecer esse fato como válido[11].

Em certos casos, podemos até afirmar que os homens tendem a ter certos comportamentos, mas isso não quer dizer que eles devam ter esses comportamentos. Por exemplo, talvez possamos demonstrar que os homens tendem a ser egoístas. Todavia, isso não significa que eles devam ser egoístas. Talvez possamos provar que existe um instinto natural que nos incita a matar nossos inimigos, mas não é por isso que admitiremos o homicídio de desafetos como uma atividade lícita. Podemos até provar que a maioria das pessoas é heterossexual, mas isso não justifica a proibição do homossexualismo.

Em suma, não podemos extrair uma obrigação a partir de um mero enunciado de ser. Esse é um procedimento ilógico, chamado pelos filósofos de falácia naturalista, pois tende a dizer que aquilo que é natural (juízo de ser) torna-se obrigatório para o homem (juízo de dever-ser).

B - Das várias espécies de enunciados

Buscando uma definição mais precisa de norma jurídica, analisemos as estruturas e funções típicas de alguns tipos de enunciados.

1. Juízos de ser

Os juízos de ser são sempre informativos: eles buscam descrever a realidade, enunciando algum fato. As proposições de ser são verdadeiras ou falsas, no sentido de que, ou elas correspondem ao que efetivamente acontece, ou não. Nessa classe de juízos, podemos enquadrar fundamentalmente as afirmações e as negações, tais como:

Vênus é a estrela da manhã.

Estudantes não gostam de fazer provas.

Dessa categoria também fazem parte alguns casos menos intuitivos. Em primeiro lugar, temos os juízos de probabilidade, tais como

É provável que ele venha amanhã.

É provável que o trem chegue atrasado.

Colocados nesses termos, tais afirmações não criam grandes problemas. Entretanto, elas quase sempre podem ser reescritas utilizando uma linguagem típica de dever-ser:

Ele deve vir amanhã.

O trem deve chegar atrasado.

Apesar dessa forma gramatical, o sentido de tais orações é sempre o de expressar a probabilidade de ocorrência de um fato, o que as qualifica como juízos de ser.

2. Imperativos hipotéticos

Hipótese semelhante ocorre nos imperativos hipotéticos (por vezes chamados de normas técnicas), que são sempre expressões condicionais:

Se você quer ir até a Secretaria, desça a primeira escada à direita e siga reto.

Essas regras não enunciam deveres ou obrigações. Elas enunciam apenas quais os procedimentos adequados para atingir-se um determinado fim. Dessa forma, elas poderiam ser reescritas, sem perda de significado, como simples enunciados de ser:

Para ir até a Secretaria, é preciso descer a primeira escada à direita e seguir reto.

No entanto, haveria uma mudança substancial de significado se eu dissesse:

Desça a primeira escada à direita e siga reto.

Os imperativos hipotéticos estabelecem uma relação de adequação entre meio e fim. De forma geral, obedecem à estrutura: quem tem um fim determinado deve seguir um certo caminho para alcançá-lo. Todavia, apesar desse forte conteúdo informativo, devemos admitir que tais regras se encontram na fronteira entre o normativo e o meramente enunciativo. Se, por um lado, elas não estabelecem qualquer tipo de obrigação, por outro, quem afirma uma regra técnica normalmente busca influenciar de alguma forma o comportamento de outra pessoa.

Suponha que o manual de instruções de um videocassete afirme que, para efetuar uma gravação, é preciso apertar a tecla vermelha onde está escrito rec. Nesse caso, a regra técnica orienta a conduta dos usuários, ao menos em certa medida, pois todo aquele que pretender gravar um programa de televisão terá que apertar aquela tecla. Entretanto, o manual não diz que devemos gravar ou não certos programas, ele apenas nos instrui sobre a maneira de efetuar gravações. Embora ele estabeleça uma relação entre meios (apertar um botão vermelho) e fins (proceder a uma gravação), ele não impõe comportamentos: trata-se de uma mera informação e não de um enunciado que tem como objetivo estimular em nós um certo tipo de conduta.

Todavia, apesar de os imperativos hipotéticos possuírem um forte conteúdo informativo, é preciso estar sempre atento ao contexto, pois uma estrutura típica de regra técnica pode ser utilizada para transmitir um comando velado. Tomemos o seguinte exemplo:

Se você quer ser aprovado nessa matéria, é bom que pare de conversar tanto.

Supondo que essa frase seja dita por um professor a um aluno, mais que uma informação, ela implica um comando e, eventualmente, uma espécie de ameaça. Todavia, um juízo não se caracteriza como um imperativo hipotético por ter uma certa estrutura, mas por ter um determinado sentido: é o significado e não a forma que define a categoria de um enunciado.[12]

3. Normas

Várias são as espécies de enunciados de dever-ser: ao proferir normas, comandos ou conselhos, uma pessoa sempre tenta influenciar a conduta de outra. Entre esses tipos de proposições, interessam ao direito especialmente as normas, que são as expressões que impõem deveres ou conferem direitos[13].

As normas têm um conteúdo muito próximo ao dos comandos, pois ambos são orações cujo objetivo é fazer com que o receptor se comporte de acordo com as prescrições do emissor. Todavia, as normas diferem dos comandos (que são ordens diretas, tais como faça isso ou não faça aquilo) por terem uma estrutura condicional: elas não impõem um dever específico a uma pessoa determinada, mas impõem um certo dever a toda e qualquer pessoa que se enquadrar em uma determinada hipótese. Um guarda de trânsito pode ordenar a um motorista que pare e isso constituiria um comando. Uma lei de trânsito pode estabelece que todo motorista deve parar quando estiver frente a um sinal vermelho e isso constituiria uma norma.

Vemos, assim, que as normas têm uma característica que as diferencia dos comandos: a abstração. Os comandos são concretos, pois dirigem-se a uma determinada situação; as normas são abstratas, pois dispõem sobre uma situação hipotética, descrita no enunciado normativo. Analise as frases que estão em itálico e diga se são comandos ou normas:

1. Uma professora, incomodada com o fato de dois alunos tagarelarem durante sua aula, diz a eles: parem de conversar.

2. Um professor estabelecesse: para cada dois erros de português cometidos na prova, o estudante perderá um ponto.

3. Um pai diz à filha, que está prestes a sair para uma festa: esteja em casa antes das duas horas da manhã.

4. Uma mãe diz ao filho: quando você sair em dias de semana, volte para casa antes da meia noite.

Como você deve ter notado, o primeiro e o terceiro exemplos contêm comandos, pois são ordens dadas para um caso específico: uma certa festa, uma determinada situação em classe. Já nos segundo e quarto exemplos, temos a fixação de normas. A segunda frase não contém uma ordem voltada a um caso determinado, mas a atribuição de uma conseqüência (perda do ponto) a um caso hipotético (cometimento do erro). Também a quarta oração atribui uma conseqüência (dever de voltar para casa em certo horário) a uma situação abstrata (saídas fora dos fins de semana).

a) Estrutura lógica das normas

Uma norma não diz simplesmente pague R$ 100,00, mas determina algo como: se você enquadra-se na situação X, então você deve pagar R$ 100,00 ao Estado. É esse se...então..., essa ligação condicional de um fato a uma conseqüência jurídica, que caracteriza as normas e as diferencia dos comandos. Assim, o modelo mais simples para a descrição da estrutura das normas de conduta, acentuando o seu conteúdo hipotético, é:

Se F, então C.

Estabelecido que F é um determinado fato e C é uma determinada conduta, esse esquema significaria que, toda vez que acontecesse o fato F, seria devida a conduta C. Utilizando um outro exemplo relacionado às leis de trânsito, se uma pessoa pisa em uma faixa de pedestres (fato), os motoristas que dirigem na via são obrigados a parar (conduta exigida).

Chamamos F de hipótese ou de fato-tipo e C de dispositivo ou preceito. Nas normas jurídicas, F nunca deve ser um fato determinado, mas uma descrição que pode ser aplicada a um número determinado de fatos - e isso é o que confere à norma um caráter abstrato.

Não é preciso uma norma para regular cada fato que pode ocorrer, pois a mesma norma pode ser aplicada a todos os fatos que se enquadrarem no conceito. Por isso, ele não é chamado de fato, mas de fato-tipo, por ser uma hipótese que se aplica a fatos de um certo tipo. A norma jurídica liga à ocorrência desse fato uma conseqüência jurídica, que é a afirmação de um dever ser. Quer dizer, ocorrendo a hipótese F, surge um dever jurídico para o destinatário da norma. Para tornar mais clara essa estrutura e utilizar alguns dos conceitos que vêm sendo trabalhados, podemos reescrevê-la da forma que sugere Reale[14]:

Se F é, C deve ser.

Com isso, quer-se dizer que, ocorrendo o fato F (ser), o destinatário da norma deve se comportar de acordo com a conduta C (dever-ser). Boa parte das normas jurídicas deixa-se reduzir a esse esquema, tal como pode ser facilmente observado nas seguintes normas:

Se o sinal está vermelho, o motorista deve parar.

Se a sua dívida venceu, então você deve pagá-la.

Se a dívida venceu há dois meses, você deve pagá-la com juros e correção monetária.

Todavia, é preciso ressaltar que, em muitos casos, as estruturas lingüísticas utilizadas para expressar as normas não correspondem à estrutura lógica acima descrita. Por exemplo, além das orações condicionais, várias espécies de enunciados podem ser utilizados para expressar uma norma. É bastante comum que a lei utilize um enunciado com estrutura típica dos juízos de ser para denotar um dever-ser, fato que acontece em quase todas as normas que estabelecem crimes. Nesses casos, a lei não diz que um ato é proibido, mas diz apenas que certo ato será punido com determinada pena. Um caso paradigmático é a definição do homicídio, no artigo 121 do Código Penal Brasileiro:

Matar alguém: Pena ­- reclusão, de 6 a 20 anos.

Essa estrutura não é tipicamente normativa, mas o contexto em que ocorre essa oração nos permite afirmar que não se trata de um juízo meramente enunciativo. O correto entendimento dessa norma é o que a considera como equivalente de: o Estado deve punir com pena de reclusão de 6 a 20 anos toda pessoa que matar alguém. Trata-se, pois, de um enunciado de dever-ser e não de um juízo meramente informativo.

b) Normas primária e secundária

De acordo com o modelo acima descrito, podemos dizer que a estrutura "se F é, C deve ser" é composta por uma hipótese relacionada a um preceito. Contudo, esse modelo é muito limitado, especialmente porque não envolve uma das características mais fundamentais das normas jurídicas: a possibilidade da sanção. Para superar esses problemas, Kelsen propôs o desdobramento dessa estrutura em duas normas distintas.

Norma secundária: Se F é, C deve ser.

Norma primária: Se não-C é, S deve ser.

Nesse modelo, a norma secundária é mantida como na estrutura anterior. Mas a ela Kelsen acrescenta o enunciado de que, se for desobedecido o preceito C, então deverá ter lugar a sanção S. Com isso, insere-se na própria estrutura da norma jurídica a possibilidade de punição ligada ao seu descumprimento, que é uma das características típicas das normas jurídicas[15]. De acordo com Kelsen, somente a norma primária é propriamente jurídica, pois apenas ela envolve o caráter distintivo do direito, que para Kelsen seria a possibilidade da sanção coercitiva institucionalizada[16] ¾ e é justamente por isso que ela é chamada de primária.

Reale, contudo, considera que ambas as normas fundem-se em um conjunto e que elas somente adquirem um sentido jurídico a partir de sua conjugação. Isolados, esses enunciados não expressariam o seu significado normativo de maneira completa. Segundo Reale, não poderíamos reduzir a norma jurídica a um enunciado meramente hipotético:

Se alguém matar, deverá ser punido com pena de reclusão de 6 a 20 anos.

Esse seria o resultado da teoria de Kelsen, com a qual Reale não concorda. Levando essa teoria às últimas conseqüências, terminaríamos por considerar que as regras não impõem deveres às pessoas, mas que apenas estabelecem conseqüências para certos atos. Nesse caso, poderíamos sustentar que, de acordo com o direito brasileiro, o homicídio não seria um ato proibido, mas simplesmente um ato ao qual estaria ligada uma determinada conseqüência. Não se trataria de licitude ou ilicitude, de proibição ou permissão, mas apenas de ligar uma certa conseqüência ao fato de matar alguém.

Reale rejeita esse tipo de posicionamento, sustentando que, da regra primária que estabelece a pena de homicídio, podemos derivar a norma secundária é proibido matar, sendo que ambas teriam caráter jurídico. É na norma secundária que fica claro o valor defendido pela regra e que lhe serve como fundamento moral. Assim, embora Reale admita que toda norma jurídica pode ser reduzida a uma proposição hipotética, reconhece que isso não esgotaria o problema, pois o "momento lógico expresso pela proposição hipotética, ou a forma da regra jurídica, é inseparável de sua base fática e de seus objetivos axiológicos: fato, valor e forma lógica compõem-se, em suma, de maneira complementar, dando-nos, em sua plenitude, a estrutura lógico-fático-axiológica da norma de direito"[17]. Portanto, deve ficar claro que o estudo da norma jurídica não se esgota no estudo da sua estrutura lógica, mas deve envolver também outros elementos, fato esse ressaltado pela teoria tridimensional do direito[18].

4. Juízos de valor

Um outro tipo de enunciado relevante para a teoria jurídica são os juízos de valor. Nessas proposições, não se afirma propriamente algo sobre a realidade nem se busca impor padrões de comportamento e, portanto, elas não se enquadram devidamente nos conceitos de ser ou de dever-ser. Para esclarecer esse conceito, tomemos os seguintes exemplos:

1. A porta é vermelha.

2. Portas de emergência devem ser pintadas de vermelho.

3. A porta vermelha é bonita.

No primeiro caso, temos claramente uma proposição de ser. No segundo caso, supondo que esse enunciado faça parte das regras que tratam da construção civil, estaríamos frente a um juízo de dever-ser. No terceiro caso, não temos uma proposição de ser, já que essa oração não seria verdadeira nem falsa. Tampouco temos um enunciado de dever-ser, já que ele não busca orientar comportamentos. Trata-se apenas da manifestação de uma apreciação valorativa, de um juízo de valor.

Esses três tipos de juízos referem-se a três espécies diferentes de questionamentos. Saber se uma porta é vermelha é uma questão fática, pois refere-se apenas a descrição de fatos. Já saber se uma porta deve ser pintada de vermelho é uma questão deontológica, ou seja, um problema referente à aplicação de normas a fatos, referente às obrigações derivadas de enunciados de dever-ser. Por fim, saber se a porta é bonita ou não é uma questão axiológica, ou seja, trata-se de um problema de qualificação mediante valores.

A diferença entre deontologia e axiologia é uma questão relevante para vários ramos do direito, especialmente para o direito constitucional, o qual sofre interferências profundas não apenas de normas (aspecto deontológico), mas também de valores (aspecto axiológico)[19]. Além disso, a interpretação das normas jurídicas muitas vezes exige que o intérprete efetue juízos de valor, o que indica a profunda ligação existente entre os campos deontológico e axiológico[20].

C - Conceitos derivados da oposição entre ser e dever-ser

1. Direito e ciência do direito

Nós podemos fazer asserções sobre normas, dizendo, por exemplo: "não se deve matar é uma norma válida". Observe-se que isso é bem diverso de estatuir que não se deve matar. Uma coisa é estabelecer uma regra e outra é falar sobre ela. Quando o legislador estabelece uma lei, ele está criando uma norma. Quando nós falamos sobre essa norma, não estamos estabelecendo direitos e obrigações, mas apenas fazendo um discurso sobre direitos. Essa diferença nos aponta a distinção básica entre direito e ciência do direito: o direito em si é o conjunto de normas que determina o que podemos exigir uns dos outros, enquanto a ciência do direito é o discurso, é o estudo que fazemos sobre essas normas.

Alguns autores (Kelsen entre eles)[21] afirmam que a ciência do direito é uma ciência normativa. Todavia, isso não quer dizer que o direito seja composto por proposições de dever-ser, mas que tem como objeto enunciados desse tipo. Como observou Alf Ross, o caráter normativo da ciência do direito significa que se trata de uma doutrina que diz respeito a normas e não de uma doutrina composta de normas[22].

Assim, enquanto a ciência do direito é composta por proposições assertivas (de ser), o direito é composto por proposições normativas (de dever-ser), o que explica por que pode fazer sentido o seguinte diálogo:

- É verdade que não devemos matar?

- Sim, é verdade.

Embora as palavras dêem a idéia de que estamos falando que a norma é verdadeira, o que elas realmente querem dizer é que existe uma norma válida - e não verdadeira - que nos proíbe de matar. O discurso sobre as normas (sobre a sua validade, sobre o seu alcance, sobre a sua legitimidade) é composto por enunciados de ser, em que pretendemos falar algo sobre a realidade. Todavia, a norma em si não pretende descrever o mundo, mas dirigir o comportamento dos homens.

É preciso compreender bem essas diferenças para que possamos entender melhor a discussão que será feita ao longo do curso. Uma coisa são normas, proposições de dever-ser, diretrizes de comportamento que procuram estimular em nós algumas atitudes. Outra coisa é o discurso sobre coisas que existem, sobre as características dos objetos, inclusive o discurso sobre as próprias normas[23], que é o que chamamos de ciência do direito.

2. Lei natural e norma de conduta

Quando se fala em lei natural, normalmente a primeira idéia que nos vem à mente são as leis das ciências naturais: lei da gravidade, leis de Newton, leis de Kepler, lei de Ohm etc. Todavia, nesse contexto, a palavra lei tem um significado diverso do seu sentido jurídico. Kelsen propõe uma explicação para o fato de utilizarmos a palavra lei tanto para identificar uma espécie de norma de conduta como para designar as regularidades da natureza.

Afirma o jurista austríaco que, a princípio, os homens enxergavam nas regularidades que observavam no mundo a expressão de leis divinas. Os gregos, por exemplo, viam os deuses do Olimpo como senhores de certos domínios que, assim como os senhores humanos, poderiam estabelecer as regras que deveriam ser obedecidas dentro da sua esfera de poder. Para ilustrar esse ponto de vista, Kelsen analisa um pensamento de Hieráclito, filósofo grego do século V a.C: "'Se o Sol não se mantiver no caminho prescrito (pré-estabelecido), as Erínias, acólitas da Justiça, corrigi-lo-ão'. Aqui a lei natural aparece ainda como lei jurídica: o Sol não deixa o caminho que lhe foi prefixado, pois, se o fizesse, os órgãos do direito interviriam (procederiam) contra ele"[24].

Como afirmou Kelsen, "a ordem do universo era vista como ordem normativa; e a ordem das coisas era entendida segundo o modelo das leis humanas".[25] Com o tempo, foi sendo abandonada a visão de que a relação entre as coisas era resultado de uma vontade divina, sendo esse enfoque normativo gradualmente substituído por uma perspectiva descritiva da natureza.

Todavia, podemos encontrar reflexos dessa forma de ver o mundo até os dias de hoje. Mesmo entre os que não aceitam a idéia de um deus legislador, é comum a compreensão de que as regularidades da natureza são fruto de algumas leis. Se perguntarmos por que motivo esse giz cai quando eu o jogo para cima, muitos responderão: por causa da lei da gravidade. Por que um corpo permanece em repouso ou movimento retilíneo uniforme quando nenhuma força atua sobre ele? Por causa da lei da inércia, que é uma das leis de Newton, responderão alguns.

Para essas pessoas, é preciso esclarecer que não há leis na natureza, no sentido de que os corpos não têm nenhuma espécie de obrigação de se comportar de uma determinada forma. O que chamamos de leis naturais é apenas o reflexo da nossa percepção de algumas regularidades na natureza, e não uma percepção das normas que orientam o comportamento da natureza. A natureza não trabalha segundo um código especificado de leis, que incumbe ao cientista descobrir.

A natureza simplesmente existe, e aquilo que chamamos de leis naturais são apenas as fórmulas humanas que encontramos para expressar as regularidades que percebemos, a partir do nosso ponto de vista. A melhor expressão seria tudo o que sobe, desce, e não tudo o que sobe tem que descer. Os enunciados da física ou da química, comumente chamados de leis, expressam apenas relações necessárias entre fenômenos, descrevem um enlace entre certas causas e conseqüências. Com as normas de conduta, ocorre justamente o oposto: elas não têm o objetivo de descrever, mas apenas de ordenar, de influenciar o comportamento das pessoas.

Alguns podem pensar que a diferença entre as leis naturais e as normas de conduta está no fato de que as primeiras não podem ser desobedecidas. Todavia, essa idéia não parece ser correta. Ao menos desde o início do século, com os estudos de Karl Popper em teoria da ciência, somente se admite como científico um enunciado que possa ser falseável. Qualquer afirmação que não possa ser contrariada por experimentos empíricos não pode fazer parte de uma teoria científica. De forma análoga, qualquer norma que não possa ser desobedecida constitui um nonsense (sem sentido) jurídico. Uma norma como todo homem é obrigado a morrer um dia seria um enunciado desse tipo.

A diferença essencial entre a lei natural e a norma de conduta não está no fato de que apenas estas podem ser descumpridas. As distinções entre esses tipos de juízos provêm do fato de que as leis naturais são enunciados de ser, enquanto as normas são enunciados de dever-ser. Quando uma afirmação sobre o mundo não está de acordo com os fenômenos observáveis, ela é falsa. Por isso, quando um cientista encontra um fato que contradiz uma lei natural, essa passa a ser considerada falsa e a teoria é abandonada.

No entanto, quando uma conduta não está de acordo com uma norma de conduta, não é a norma que é inválida, mas o comportamento é que é ilícito. Dessa forma, quando um jurista encontra um fato que contraria a norma, ele considera o fato como ilícito e busca punir o infrator como uma forma de reafirmar a regra. É essa correlação entre o dever e a liberdade que caracteriza a esfera do dever ser, diverso da esfera do ser, onde não há deveres a cumprir, mas previsões que têm que ser confirmadas para continuarem sendo válidas.[26]

3. Causalidade e imputação

Podemos diferenciar as ciências em dois gêneros: de um lado, as ciência que descrevem a realidade e, portanto, tratam do problema do ser; de outro lado, as ciências que tratam do modo como as pessoas devem se comportar e, portanto, referem-se ao dever-ser.

No primeiro caso temos as ciências que trabalham com a noção de causalidade: a idéia que as orienta é a de que a natureza obedece a certas regularidades que conhecemos normalmente como leis naturais, que estudamos na física, na química, na biologia e em outras ciências que buscam descrever o modo como a natureza se comporta. Já no direito, assim como na ética, o objeto de estudos não pertence à esfera do ser, mas à do dever-ser. Isso já era percebido claramente por Kant, que escreveu em sua Crítica da razão pura:

O dever-ser expressa um tipo de necessidade e de conexão com princípios que não ocorre na natureza. Na natureza, o entendimento só pode conhecer o que é, o que foi ou será. É impossível que, na natureza, algo devesse ser de modo diverso do que tenha sido; o dever ser não tem qualquer significado quando se tem diante dos olhos unicamente o curso da natureza. Não podemos perguntar sobre o que deve acontecer na natureza, como não podemos buscar as propriedades que deve ter um círculo, mas apenas o que ocorre naquela e quais são as propriedades que este possui.[27]

Dessa forma, enquanto as relações existentes na natureza são definidas em termos de causalidade, de relações de sucessão necessária entre fatos, o mesmo não ocorre no campo do direito, em que os fatos geram conseqüências jurídicas. Para esclarecer esse ponto, analisemos o que ocorre em um caso de homicídio.

O Código Penal estabelece que todo indivíduo que matar alguém deverá ser punido com 6 a 20 anos de prisão. Supondo que Caim tenha matado Abel, qual seria a conseqüência normativa desse ato? Seria a responsabilização de Caim pelo crime e o surgimento, para o Estado, do dever de punir Caim com a pena de prisão. Mas isso aconteceria simplesmente porque Caim matou Abel? Não, a conseqüência normativa vem do fato de ele ter descumprido uma regra jurídica.

Assim, a violação de uma regra jurídica gera uma conseqüência normativa que é o dever do Estado de punir o infrator, sendo que tudo isso ocorre apenas na esfera do dever-ser. E o fato de Caim ter matado Abel significa que ele será efetivamente preso? Obviamente não. Entre a existência do crime e a pena de prisão há uma série de contingências que podem levar à punição ou à impunidade. Dessa forma, o ato de Caim ter infringido uma norma gera certas conseqüências jurídicas que operam apenas na esfera do dever ser, as quais não terão reflexos necessários na ordem do ser. A compreensão desses fatos nos faz concordar com Kelsen, quando ele afirmou que:

Da mesma forma que uma lei natural, uma proposição jurídica liga entre si dois elementos. Porém, a ligação que se exprime na proposição jurídica tem um significado completamente diferente daquela que a lei natural descreve, ou seja, da causalidade. Sem dúvida alguma, o crime não é ligado à pena, o delito civil à execução forçada e a doença contagiosa ao internamento do doente tal como uma causa é ligada ao seu efeito. Na proposição jurídica, não se diz, como na lei natural, que, se A é, B é, mas que, se A é, B deve-ser, mesmo quando B porventura não aconteça.[28]

As conseqüências ligadas à natureza são imediatas e necessárias e refletem-se no plano fático. Já as conseqüências ligadas ao direito também são imediatas e necessárias, mas refletem-se apenas no plano deontológico, sendo que o fato de Caim viver foragido o resto de sua vida não o torna menos culpado nem extingue o direito do Estado de puni-lo. É para caracterizar essa diferença entre conseqüências jurídicas e conseqüências fáticas que Kelsen propõe substituir, no campo do direito, a idéia de causalidade pelo conceito de imputação, que significa atribuir uma responsabilidade jurídica. Segundo Kelsen, "o conceito de imputação refere-se à relação específica entre delito e sanção"[29].

É claro que os juristas podem utilizar - e efetivamente utilizam - as idéias de causalidade, seja por costume, seja como uma metáfora. Qual a conseqüência de matar alguém? Estar sujeito a uma punição. E qual é a causa de se estar sujeito a esta punição? É o fato de ter matado alguém? Negativo. Não é o fato de ter matado alguém que cria uma responsabilidade jurídica, mas o fato de ter infringido a norma que proíbe o homicídio.

Assim, o descumprimento de um dever faz com que se impute à pessoa que o viola uma responsabilidade. Não se trata aqui da mesma relação de causalidade que encontramos, por exemplo, na física. Se alguém imprime uma força F sobre um corpo C, ele passará a movimentar-se de uma forma X, e essa será uma relação em que fatos causam fatos. A ciência do direito trabalha apenas com relações de imputação, nas quais a ocorrência de certos fatos faz com que se impute a alguém um dever ou direito, conseqüências essas que se operam apenas no plano deontológico e não no plano fático.

D - Validade das normas jurídicas

1. Teoria tridimensional do direito

Uma ligeira descrição da teoria tridimensional do direito de Miguel Reale é conveniente para possibilitar uma compreensão mais aprofundada dos temas abordados no ponto seguinte, relativo à validade das normas jurídicas. Reale, contrapondo-se à redução do direito à norma[30], propõe a tese de que um fenômeno jurídico somente pode ser devidamente entendido a partir da interação de três pontos de vista distintos:

1. O direito como resultado de uma conjunção de fatos sociais;

2. O direito como expressão de normas válidas;

3. O direito como expressão dos valores sociais.

Várias são as visões que tentam reduzir o direito a apenas um desses fatores e que, dessa forma, possibilitam apenas visões limitadas da experiência jurídica. Segundo Recaséns Siches, jurista mexicano que também defende uma teoria tridimensional, muitos teóricos buscaram afirmar que somente poderiam ser consideradas jurídicas as normas que exprimissem um valor de justiça; outros sustentavam que as normas jurídicas são resultados dos fatores de poder, independentes de qualquer consideração valorativa; outros ainda, exigem apenas que existam normas jurídicas outorgadas por uma autoridade política ou por ela reconhecidas como válidas.[31]

Esses três enfoques precisam ser unidos em um modelo comum, que evidencie as relações entre essas três faces da experiência jurídica, que é ao mesmo tempo uma expressão da autoridade política e um resultado de fatos e valores sociais. O direito teria, assim, três dimensões:

Dimensão fática

Compreende os fatos sociais que influenciam na criação do direito, bem como as condutas reguladas pelo direito.

Dimensão normativa

Compreende as relações de validade formal das normas, as suas inter-relações no plano lógico das proposições de dever-ser.

Dimensão axiológica

O direito, como toda atividade humana, é direcionado a finalidades escolhidas pelas pessoas, o que significa dizer que ele é sempre orientado a valores.

Essas dimensões podem ser distinguidas, mas nunca podem ser completamente separadas, sob pena de não se compreender o fenômeno jurídico na sua completude. Trata-se de um modelo complexo de descrição, mas não poderíamos esperar que um modelo teórico simples descrevesse adequadamente um objeto tão multifacetado como o direito.

2. Elementos da validade

Já dissemos que os juízos de ser podem ser verdadeiros ou falsos, enquanto os juízos de dever-ser podem ser válidos ou inválidos. Somente se impõem como regras de comportamento obrigatórias as normas jurídicas válidas.

A validade de uma norma jurídica pode ser vista sob três enfoques:

1. Vigência ou validade formal;

2. Eficácia ou validade social;

3. Fundamento ou validade ética.

a) Vigência

Vigência é um conceito estritamente jurídico e diz respeito principalmente às leis. Uma norma vigente é uma regra que faz parte do ordenamento jurídico e que, por isso, estabelece um dever obrigatório. Podemos dizer que a vigência no campo jurídico é um conceito análogo à existência no âmbito da natureza. Todos os fenômenos naturais existem, e é justamente o fato de existirem que os torna parte do mundo. De forma similar, todas as normas jurídicas, em um momento histórico determinado, são vigentes, pois essa característica é o que possibilita afirmar que uma proposição normativa é uma norma jurídica.

Há apenas 80 anos, por exemplo, as mulheres não podiam votar. Havia, naquela época, uma norma jurídica vigente que não reconhecia às mulheres tal direito. Entretanto, as circunstâncias políticas propiciaram a concessão do direito ao voto também às mulheres. Desde então, há uma norma jurídica segundo a qual as mulheres podem votar. A norma antiga, que proibia o voto feminino, já não mais vige (embora vigesse àquela época). Hoje, a norma vigente é a que consagra o voto universal, é essa a regra que faz parte do atual ordenamento jurídico brasileiro. O conceito de vigência, assim, é utilizado para diferenciar as normas obrigatórias em um certo momento daquelas que não o são.

b) Eficácia

Enquanto a vigência é a validade no plano formal e quer dizer apenas que a norma faz parte do ordenamento jurídico, a eficácia de uma norma é a medida do seu efetivo cumprimento pelas pessoas. Uma norma somente é considerada eficaz quando os seus destinatários a observam - e por isso falamos de validade social.

Como você já deve ter intuído, nem toda norma vigente é eficaz. Em todo o Brasil vige a regra segundo a qual todo motorista deve parar seu carro quando uma pessoa pretende atravessar na faixa de pedestres. Todavia, essa norma não é cumprida na maior parte do país, sendo eficaz apenas em Brasília e em algumas poucas cidades do interior, embora haja movimentos cada vez mais fortes para torná-la eficaz em outras capitais[32]. Como essa norma tornou-se eficaz no Distrito Federal? Não foi pelo simples fato de ela fazer parte de um código de trânsito ou qualquer outra lei. O que a tornou eficaz foi uma campanha de conscientização aliada à punição dos infratores e a uma fiscalização ostensiva no primeiro momento.

É claro que toda norma pode ser infringida e que o fato de uma ou outra pessoa não a cumprirem não nos permite concluir pela sua ineficácia. Quando uma pessoa mata outra, isso não quer dizer que a norma que proíbe o homicídio seja ineficaz. Todavia, se todas as pessoas começassem a matarem-se umas as outras, então essa regra perderia sua eficácia. Todavia, devemos deixar claro que a eficácia é um conceito que envolve uma gradação. Uma norma só pode ser vigente ou não-vigente, não havendo terceira opção. Entretanto, ela pode ser eficaz em vários graus intermediários entre os extremos da completa eficácia e da ineficácia absoluta[33].

Para muitos juristas, uma norma ineficaz perde sua validade, ou seja, perde seu caráter obrigatório. Mas a tese mais largamente aceita nos dias atuais é a vinculada ao positivismo legalista, segundo o qual o cumprimento de uma norma é obrigatório, ainda que ela não seja eficaz[34].

Os romanos tinham uma interessante figura jurídica que chamavam de desuso (desuetudo). Para eles, uma norma que deixasse de ser aplicada pelas pessoas durante um longo tempo deixava de ser juridicamente vinculante. Todavia, o positivismo recusa esse tipo de conceito porque dá primazia à vigência, considerando que a ineficácia não pode ter como conseqüência a perda da validade da norma. Além disso, o desuso é um instituto ligado primordialmente ao direito consuetudinário e não ao legislado - que é a principal forma do direito na atualidade.

De toda forma, quando uma norma viola os padrões de justiça normalmente aceitos dentro de uma comunidade, as pessoas tendem a não pautar por ela seus comportamentos: assim, tais regras tendem a não ser eficazes. Por isso, normas dessa natureza costumam ser acompanhadas de um grande esforço político no sentido de fazer com que as pessoas se comportem de acordo com as novas regras: seja por meio de campanhas de conscientização, seja por simples repressão estatal ou por alguma combinação desses métodos.

c) Legitimidade ou fundamento valorativo

Esse é o conceito mais problemático ligado à validade das normas. As regras jurídicas, como todo produto da atividade humana, são impregnadas de valores. Esse é um fato realçado não só pela teoria tridimensional do direito, mas também por vários outros modelos teóricos.

Toda norma jurídica tem fundamento em alguns valores, toda regra caracteriza uma tentativa de impor comportamentos que sejam adequados a um certo conjunto de valores. Pelo seu modo de produção, os costumes tendem a ser sempre uma expressão dos valores do povo, ou ao menos dos grupos que o utilizam como regra de conduta. Mas, como as leis são elaboradas por um órgão político, freqüentemente acontece de elas serem contrárias aos valores do povo. Nesse caso, normalmente falamos que as leis são ilegítimas, ou seja, que contrariam o interesse da população ou os padrões usuais de moralidade e justiça.

Como dissemos antes, a tendência nesse caso é de as pessoas recusarem-se a obedecer à norma, o que resultaria na sua ineficácia. Portanto, as leis ilegítimas tendem a ser ineficazes. Todavia, especialmente em regimes autoritários, é possível conseguir um cumprimento forçado mediante uma repressão suficientemente forte.

Portanto, pode acontecer que uma norma seja vigente e eficaz, mas, ainda assim, não tenha uma característica essencial, que é a legitimidade. Para muitos juristas, os padrões de justiça são fluidos demais para que, com base neles, uma norma seja invalidada. Evidentemente, eles estão certos em afirmar que a justiça não é um padrão claro e objetivo. Mas o problema é que, com isso, eles terminam por não se perguntar pela legitimidade da norma, mantendo-se apenas no plano da validade formal e, eventualmente, exigindo um mínimo de eficácia.

Mas existem outras escolas que sustentam a tese de que a norma ilegítima não tem uma das características essenciais da validade e, por isso, não faz parte do direito. Direito injusto não é direito, dizia Santo Agostinho, em uma frase repetida até os dias hoje. Todavia, o ponto mais problemático dessa teoria é que ela envolve o desenvolvimento de critérios para a aferição da legitimidade.

Para alguns, basta que a lei seja criada por uma câmara de representantes do povo. Para outros, basta que seja cumprido um processo legislativo que garanta a possibilidade de participação dos interessados. Para outros, é necessária uma harmonia efetiva com os valores do povo - mas o que pode ser chamado de valores do povo dentro de uma sociedade tão heterogênea como a nossa? Para outros, enfim, a questão da legitimidade não se trata de um problema jurídico, devendo ser deixado a outros ramos do conhecimento, como a ciência política ou a sociologia[35]. Essa é certamente uma questão complexa e que não tem uma solução aceita de forma razoavelmente consensual. As respostas oferecidas a esse problema dependem dos posicionamentos ideológicos de cada um, motivo pelo qual não se pode afirmar que uma solução é necessariamente melhor ou mais adequada que outra. Trata-se, pois, de um problema jurídico central, frente ao qual é preciso tomar uma posição, mas que não admite uma resposta única e absolutamente correta, sendo que cada pessoa deve posicionar-se frente a ele em consonância com as suas formas de encarar o direito.


[1] Entenda aqui a linguagem no seu sentido mais amplo: não apenas a linguagem verbal, mas todo tipo de signos que possam ter algum significado, o que envolve também imagens e gestos, por exemplo.

[2] Wittgenstein, Tratado Lógico-Filosófico, 6.54, p. 142.

[3] Nos limites desta obra, utilizaremos indiscriminadamente os termos enunciado, juízo e proposição para nos referirmos às várias classes de enunciados lingüísticos.

[4] Como essa distinção tem origem na filosofia alemã, não é de todo incomum que alguns juristas utilizem os termos alemães Sein e Sollen, que significam, respectivamente, ser e dever-ser.

[5] Vide Kant, Crítica da razão pura, pp. 345-346 e ponto C, 3, deste Capítulo.

[6] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 6.

[7] Ainda que, por engano, muitas vezes falemos coisas falsas.

[8] O que, aliás, não faria sentido algum, pois normas não podem ser verdadeiras ou falsas.

[9] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 6.

[10] Por exemplos, o fato de os pais cuidarem dos filhos.

[11] Afirmando que os pais devem cuidar dos filhos porque é natural que isso aconteça.

[12] O problema dos imperativos hipotéticos é mais complexo do que pode parecer à primeira vista e as reflexões contidas neste ponto não respondem a todos os questionamentos que poderiam ser levantados. Todavia, como uma obra deste tipo não comporta um aprofundamento maior sobre a matéria, indicamos a leitura do texto original de Kant na Fundamentação da Metafísica dos Costumes ou a descrição do problema feita por García Máynez. [García Máynez, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. México: Porruá, 1988. pp. 9-14] e das reflexões do filósofo da linguagem inglês R. M. Hare [Hare, R. M., A linguagem da moral. São Paulo: Martins Fontes, 1996, pp. 33-39].

[13] Máynez, Introducción al estudio del derecho, p. 4.

[14] Reale, Lições preliminares de direito, p. 100.

[15] Vide Capítulo IV, A, 8.

[16] Vide Capítulo IV, A, 7.

[17] Reale, Lições preliminares de direito, p. 103.

[18] Vide Capítulo II, D.

[19] As fronteiras entre aspectos deontológicos e axiológicos não são tão definidas quanto esta breve exposição faz crer. Por um lado, há certas normas bastante genéricas que terminam por introduzir problemas axiológicos no campo deontológico, como acontece com a prescrição moral de que devemos fazer o bem ou o princípio jurídico de que devemos tratar as pessoas de maneira igualitária. Assim, embora o bem e a igualdade sejam valores, eles possuem uma relevância deontológica bastante acentuada, o que dificulta uma separação rígida entre esses dois campos. Sobre a oposição entre deontologia e axiologia no tratamento dos princípios jurídicos, vide Dworkin, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978, p. 26 e Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 81-82.

[20] Sobre a relevância dos juízos de valor para a interpretação das normas jurídicas, vide Kelsen, Teoria pura do direito, Cap. VIII, pp. 363 e ss.

[21] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 84.

[22] Ross, Direito e justiça, p. 42.

[23] As quais são enunciados de dever-ser que existem objetivamente nas sociedades.

[24] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 95.

[25] Kelsen, Sociedade e Natureza. Citado por Reale, Visão Integral, p. 26.

[26] Reale, Lições preliminares de direito, p. 36.

[27] Kant, Crítica da razão pura, Diál., cap. II, sec. 9, § 3. [Essa tradução foi feita a partir de um cotejo da tradução contida em Kant, Crítica da razão pura, pp. 345-346 e em Abbagnano, Dicionario de filosofia, verb. Derecho, p. 280]

[28] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 86.

[29] Kelsen, Teoria geral do direito e do Estado, p. 134.

[30] Típica das correntes positivistas, que estudaremos detidamente no Capítulo X.

[31] Recaséns Siches, Introducción al estudio del derecho, pp. 44-45.

[32] Inclusive, foi recentemente lançada campanha nacional, no sentido de conscientizar os motoristas da importância do cumprimento dessa regra.

[33] Sendo esses extremos situações ideais, pois dificilmente pode-se conceber uma norma com eficácia ou ineficácia absolutas.

[34] Um bom exemplo de variação quanto ao modo de se encarar as relações entre eficácia e validade ocorreu na obra de Kelsen. No começo de sua carreira, ele afirmava a tese tradicional de que a simples falta de eficácia não é suficiente para acarretar a perda da vigência. Essa era uma posição largamente aceita na Europa de então, que dava - e ainda dá - uma importância muito grande à lei escrita. Mas, com a ascensão do partido nazista, Kelsen se viu forçado a abandonar a Europa e emigrar para os Estados Unidos. Com isso, ele entrou em contato com uma cultura jurídica muito diversa da européia, na qual a lei escrita tinha um papel muito reduzido e que dava importância muito maior a aspectos sociológicos, como a eficácia. Dentro desse novo contexto, mesmo Kelsen, o paradigma do positivista no direito na cultura européia, terminou por admitir que as normas precisavam fazer parte de um sistema que, globalmente, deveria ter um mínimo de eficácia para ser considerado válido.

[35] Essa é a posição de Kelsen, por exemplo.

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