Introdução ao Direito

I - O conceito de direito

Alexandre Araújo Costa A - O direito visto pelo senso comum[1]

O senso comum dos juristas faz uma estreita ligação entre direito e Estado, entendendo que o direito é "o conjunto de normas de conduta obrigatórias estabelecidas ou autorizadas pelo próprio Estado e garantidas pelo seu poder"[2]. Para acentuar o fato de que o direito não é um conjunto desorganizado de normas, mas um sistema ordenado, os juristas referem-se freqüentemente ao direito utilizando as expressões ordenamento jurídico ou ordem jurídica. Com isso, transmite-se a idéia de que as normas jurídicas constituem um sistema harmônico, um conjunto ordenado e hierarquizado de leis.

Mas o senso comum não se limita a descrever a estrutura do direito[3], indicando também as suas finalidades. De acordo com o senso comum dos juristas, o direito tem como finalidade organizar a sociedade, definindo os direitos e os deveres de cada pessoa e, com isso, possibilitando a criação de uma sociedade harmônica e justa. Nesse ponto, o mais comum é citar Aristóteles, dizendo que o homem é um animal social, para depois afirmar que isso torna necessário ao homem viver em sociedade e que, para que essa convivência seja possível, é imprescindível a criação de um sistema jurídico. Nas palavras de Miguel Reale, "podemos dizer, sem maiores indagações, que o Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de direção, de solidariedade"[4].

Dessa forma, o direito é visto como "lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros"[5]. Com isso, ficam evidenciadas as duas principais facetas do conceito de direito no senso comum: por um lado, trata-se de um conjunto de regras que orientam a conduta das pessoas e que são impostas pelo Estado; por outro, trata-se de um elemento necessário para a garantia das necessidades humanas de ordem e justiça.

Apesar de as idéias descritas neste ponto formarem uma noção de direito bastante arraigada no senso comum, os cursos introdutórios não se limitam a descrever esse conceito e dedicam boa parte de seu tempo à análise da questão o que é o direito?

B - O que é o direito?

Além de ser essa a primeira pergunta feita a qualquer estudante de ciências jurídicas, trata-se de uma questão que é recolocada várias vezes no decorrer dos cursos de introdução e de filosofia do direito. Todavia, por mais que essa pergunta seja repetida inúmeras vezes, é preciso admitir desde logo que não há para ela uma única resposta. Como observou o inglês Herbert L. A. Hart no primeiro parágrafo de seu livro O conceito de direito, "poucas questões respeitantes à sociedade humana têm sido postas com tanta persistência e têm obtido respostas, por parte de pensadores sérios, de formas tão numerosas, variadas, estranhas e até paradoxais como a questão O que é o direito?".[6]

Embora em algumas disciplinas acadêmicas também ocorra um questionamento aprofundado sobre o próprio objeto de estudos[7], esse tipo de análise é ausente da maior parte das ciências. Ao contrário do que acontece no campo jurídico, não existe abundante literatura dedicada a responder a perguntas como o que é a física?, o que é a contabilidade?, ou o que é a medicina?. Nesses casos, tudo o que se exige dos novos estudantes é a leitura de "umas escassas linhas na página inicial de qualquer manual elementar"[8], não sendo tais questões analisadas com profundidade.

Entretanto, o mesmo não ocorre no campo jurídico. Se apostilas voltadas para concursos públicos podem contentar-se com repetir as lições do senso comum e definir o direito como o conjunto das regras impostas pelo poder estatal, o mesmo não pode ocorrer em uma disciplina universitária. Quando um jurista pergunta o que é o direito?, ele não quer saber apenas o que as pessoas normalmente entendem por direito. Embora as noções do senso comum sejam a base necessária para a construção de conhecimentos mais aprofundados, isso não significa que as preocupações do jurista devem esgotar-se na mera descrição do senso comum.

No tocante ao direito, um dos principais limites do senso comum é o fato de que esses conhecimentos aplicam-se apenas a certos casos em que o conteúdo jurídico é absolutamente nítido. Todo cidadão com um nível cultural mediano sabe que as leis editadas pelo Congresso Nacional fazem parte do direito brasileiro e sabe que são inválidos os contratos que contrariam disposições legais. Sabe também que certos atos proibidos pelas leis podem ser punidos com penas de prisão e que uma pessoa que causa danos a outra deve pagar-lhe uma indenização.

Todavia, embora o senso comum descreva os casos-padrão, tal como o fato de a lei fazer parte do direito, ele não oferece resposta aos casos de fronteira. Para entender melhor esse problema, imagine que duas pessoas decidam jogar xadrez, mas que optem por não utilizar as rainhas. Nesse caso, teríamos uma variação do xadrez ou um outro jogo? Se você respondeu que se trata apenas de uma variação, imagine que eles retiraram do jogo também os bispos, depois os cavalos, depois as torres. Em que momento esse jogo deixaria de ser uma variação do xadrez e passaria a ser um outro jogo?

Questões como essa surgem também no campo jurídico. O chamado direito internacional[9] não possui várias das características que o senso comum liga ao direito, especialmente o fato de não haver uma autoridade superior que imponha o seu cumprimento aos vários países. Nesse caso, seria ele uma variação do caso-padrão de direito ou não mereceria ele ser chamado de direito? Há tanto juristas que defendem um quanto outro posicionamento.

Além de não tratar dos casos de fronteira, o senso comum tem conceitos muito imprecisos, não explicando de forma rigorosa o que é uma norma jurídica nem o que é o Estado, não definindo o que significa estar obrigado nem tratando das características que diferenciam o direito da moral ou das convenções sociais. Essa imprecisão de conceitos não causa problemas aos cidadãos comuns, pois a compreensão superficial que ela possibilita é suficiente para que eles resolvam seus eventuais problemas jurídicos. Todavia, do jurista é exigido o domínio de uma linguagem rigorosa, com conceitos jurídicos precisos, vários deles conhecidos apenas pelos especialistas. Assim, os profissionais do direito não podem limitar-se ao senso comum, sob pena de não terem capacidade de lidar com questões jurídicas de maior complexidade.

C - Questões persistentes

Por tudo o que foi exposto, percebe-se que, quando o jurista pergunta o que é o direito?, ele quer saber algo mais que o significado desse termo no senso comum. Mas o que mais quer ele saber? Em resposta a essa pergunta, Hart afirmou que, apesar de ser longa e complicada a história da especulação sobre a natureza do direito, pode-se identificar três eixos principais em torno dos quais girou a maior parte das discussões sobre o tema[10], três questões recorrentes que permanecem sem uma resposta definitiva. É certo que Hart não pretendia circunscrever todos os problemas jurídicos a três perguntas, mas elas nos oferecem um bom pano de fundo para organizarmos a apresentação do assunto.

1. O que são normas e em que medida é o direito uma questão de normas?

A teoria clássica do direito entendia as regras jurídicas como ordens dos soberanos aos súditos. Todavia, será possível reduzir as normas a espécies de comandos ou são as regras outro tipo de enunciados? Serão as normas prescrições de conduta ou há outros tipos de enunciados lingüísticos que também podem ser chamados de regras? Qual é a estrutura lógica das normas jurídicas? Podemos considerar que o direito é um conjunto de normas ou é essa visão demasiadamente simplista e enganadora? Questões como essa serão analisadas no Capítulo II.

2. Como o direito se relaciona com as diversas ordens de poder e sistemas normativos existentes em uma sociedade?

Toda sociedade é organizada por meio de normas que estabelecem padrões obrigatórios de comportamento. Todavia, nem todas as normas vigentes em uma sociedade podem ser qualificadas como jurídicas, havendo também regras morais, religiosas, convenções sociais etc. Cada um desses tipos de regras forma um conjunto mais ou menos ordenado de regras, as quais podem ser obrigatórias em vários sentidos diferentes. Embora essa questão não seja proposta explicitamente por Hart, ela está implícita nas suas reflexões e aqui nós a colocamos de maneira separada por ser ela analisada no decorrer do Capítulo III.

3. Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com ela?

A questão da diferença entre direito e moral tem longa história e várias foram as respostas a ela oferecidas tanto por juristas como por filósofos. No Capítulo IV, utilizaremos essa problemática como pano de fundo para a análise de vários conceitos relevantes à caracterização do direito e para buscar uma definição mais clara das principais características que deve ter uma norma para que possamos qualificá-la como jurídica.

4. Como difere o direito das ordens baseadas em ameaças e como se relaciona com elas?

É o direito um modelo de organização social da violência ou uma forma de organização social da liberdade? É o direito uma ordem de coação e dominação ou é ele a garantia de uma sociedade harmônica e justa? É o direito uma ordem de ameaças dotadas de legitimidade ou é simplesmente um conjunto de ordens oriundas das classes dominantes com o objetivo de perpetuar o seu poder? Questões como essa evidenciam o aspecto ideológico da definição do direito e serão abordadas nos capítulos V e VI.

D - Conceito provisório de direito

Como afirmamos anteriormente, do nada não se chega a lugar nenhum. Precisamos, portanto, escolher um ponto de partida para nossas reflexões. Para dar início ao processo de compreensão, vamos partir de uma definição muito simples - e necessariamente bastante incompleta - de direito, e tentar contextualizá-la para que você comece a perceber as suas implicações. Partamos da idéia de que o direito é um conjunto de normas sociais obrigatórias.

E - Direito objetivo e direito subjetivo

Como a palavra direito tem muitos significados, uma pessoa que não conheça as várias acepções do termo pode ser levada a compreender mal certos enunciados. Assim, antes de passarmos adiante, convém fazer uma diferenciação entre dois sentidos diversos do vocábulo direito, para evitar confusões meramente lingüísticas.

Tomemos, por exemplo, a frase: de acordo com o direito, eu tenho direito a uma indenização. É fácil perceber que, nesse caso, o termo direito é utilizado em dois sentidos diferentes. Na sua primeira ocorrência, o termo direito designa um determinado conjunto de padrões obrigatórios de comportamento e é nesse sentido que falamos do direito brasileiro, do direito francês ou dos direitos da antigüidade clássica. Esse é o uso da palavra direito no sentido objetivo, ou simplesmente o direito objetivo. Devemos ressaltar que o uso da expressão direito objetivo é bastante raro na linguagem jurídica, sendo comum utilizar simplesmente a palavra direito, muitas vezes escrita com a inicial maiúscula: Direito[11].

Na segunda ocorrência, o termo direito não designa um conjunto de padrões de conduta que obriga a todos, mas a possibilidade de uma pessoa exigir de outra um certo tipo de comportamento. É nesse sentido que podemos falar de direito à vida, de direito de propriedade ou de direito a receber uma indenização. Em todos esses casos, trata-se da palavra direito usada no sentido subjetivo, ou simplesmente direito subjetivo. Ao contrário do que ocorre com a expressão direito objetivo, direito subjetivo é uma expressão bastante utilizada na linguagem jurídica comum. Assim, poderíamos reescrever da seguinte forma a frase acima: de acordo com o direito objetivo, eu tenho direito subjetivo a uma indenização.

Devemos ressaltar que a distinção entre direito subjetivo e direito objetivo é meramente lingüística. Ela não se refere a dois elementos que compõem uma natureza intrínseca do direito, não se refere a duas facetas do direito, mas simplesmente a dois sentidos diferentes desse termo. Tal diferenciação somente é necessária porque a língua portuguesa, como as demais línguas latinas, utiliza a palavra direito para traduzir duas idéias completamente diversas.

O mesmo não ocorre, por exemplo, no idioma inglês, pois essa língua possui duas palavras diferentes: law[12], para designar o que chamamos de direito objetivo, e right, para designar o que denominamos direito subjetivo. Dessa forma, a distinção entre direito objetivo e subjetivo é menos uma questão conceitual relevante que um simples problema de precisão lingüística.


[1] Os três primeiros pontos deste capítulo seguem, em linhas gerais, o raciocínio exposto por H. L. A. Hart no capítulo inicial de sua obra O conceito de direito.

[2] Latorre, Introdução ao direito, p. 18.

[3] Ao afirmar que o direito é um conjunto ordenado de regras, o senso comum descreve a estrutura do direito, mostrando quais são os seus componentes e de que forma eles se organizam.

[4] Reale, Lições preliminares de direito, p. 2. Críticas a essas concepções são feitas no Capítulo V, D, 1.

[5] Reale, Lições preliminares de direito, p. 1.

[6] Hart, O conceito de direito, p. 5.

[7] Por exemplo, a questão "o que é a filosofia?" causa, no mínimo, tantas perplexidades aos filósofos quanto a pergunta "o que é o direito?" causa aos juristas.

[8] Hart, O conceito de direito, p. 5.

[9] Direito que rege as relações entre os Estados.

[10] Hart, O conceito de direito, p. 10.

[11] A esta altura, você deve ter percebido que, neste livro, ao contrário de boa parte da literatura jurídica, o termo direito é sempre usado com letra minúscula. Vários autores optam por utilizar inicial maiúscula toda vez que fazem referência ao direito objetivo (Direito chinês, Direito dos povos indígenas). Outros utilizam maiúscula quando se referem ao direito enquanto ciência (p.ex.: mestre em Direito). Outros utilizam maiúscula toda vez que esse termo ocorre em um conceito jurídico específico (p.ex.: Direito Público, Direito Natural, Direito Subjetivo etc.). Outros, ainda, usam a inicial minúscula apenas no caso de direitos subjetivos (direito à vida, direito a uma indenização). Por fim, há também juristas que utilizam as maiúsculas sem qualquer critério aparente. Frente a essa superposição de critérios e a uma apreciação estética pessoal, considero mais adequado juntar-me ao grupo dos juristas que utilizam a inicial minúscula em todos os casos.

[12] Normalmente, a tradução mais adequada da palavra inglesa law é direito. Por exemplo, law school é faculdade de direito e não faculdade de leis, common law é direito comum e não lei comum, against the law significa contra o direito e não contra a lei. Além disso, o termo law pode ser usado para fazer referência a uma regra específica, sendo que nesses casos a tradução mais adequada costuma ser norma jurídica. Eventualmente, quando a norma jurídica referida pelo termo law for fruto de legislação, será possível traduzi-lo como lei.

As traduções inglesas mais precisas de lei são os termos statute e act , de onde se derivam enacted law e statutory law, expressões que designam o direito legislado. Todavia, o desconhecimento do sentido jurídico desses termos faz com que muitas vezes essas palavras sejam traduzidas erroneamente como estatuto ou ato.

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