Introdução ao Direito

III - O direito e os outros sistemas normativos

Alexandre Araújo Costa

Toda sociedade organizada é organizada por meio de normas. Há um dito latino, repetido em toda primeira aula de introdução ao direito, segundo o qual onde existe uma sociedade, existe direito: ubi societas, ibi ius. Em toda sociedade, o direito desempenha uma função muito importante na ordenação dos papéis sociais: ele estabiliza as expectativas de comportamento, pois permite-nos prever com um certo grau de certeza o comportamento das outras pessoas e adequar nosso curso de ação a essas previsões.

Mas essa função estabilizadora não é exclusiva do direito. Em todo grupo social, existem diversas instituições que contribuem para a coesão social e o ordenamento da comunidade: religião, moral, tradições, todos esses elementos criam para cada pessoa um papel social definido e exigem delas comportamentos adequados. Porém, se cada uma dessas instituições tem campos de atuação delimitados - e que se modificam no tempo -, todas elas têm em comum o fato de se valerem de uma linguagem normativa.

As religiões sempre têm alguma espécie de mandamentos divinos. As morais envolvem um conjunto de normas e, tal como as tradições, estabelecem padrões de comportamento que devem ser observados por todos. Essas instituições, assim como o direito, são sistemas de normas que buscam dar alguma espécie de ordem ao tecido social. Por isso, chamaremos às normas que compõem todas essas instituições de normas sociais.

Neste capítulo, abordaremos as diferenças entre três dos sistemas normativos fundamentais em uma sociedade: direito, moral e religião.

A - Antecedentes históricos: épocas de indiferenciação

Entre os vários elementos que garantem a estabilização de uma sociedade, três merecem uma atenção especial: o direito, a moral e a religião.

Nós, que há séculos vivenciamos um gradual processo de separação entre religião e direito e entre igreja e Estado, admitimos com naturalidade a diferença entre deveres jurídicos (perante o Estado) e deveres religiosos (perante os deuses). Entretanto, por mais que isso pareça natural ao nosso modelo contemporâneo de sociedade, não se trata de uma separação que sempre existiu. Durante muito tempo, esses três âmbitos permaneceram indiferenciados na cultura dos povos ocidentais, ou seja, não havia distinção entre normas religiosas, morais e jurídicas. Dessa forma, nas épocas de formação da sociedade ocidental, havia um único e complexo sistema normativo.

Nas sociedades tradicionais, como as dos índios brasileiros, não há um poder político organizado e, portanto, não existe sequer a possibilidade de instituir novas regras por meio de uma decisão política. Nessas sociedades, respeitar o direito confunde-se com agir conforme a religião ou a moral. Não existem deveres propriamente jurídicos nem propriamente religiosos, pois esses valores não são diferenciados. Da mesma forma, não existem deveres especificamente morais.

Também nas origens da nossa cultura judaico-cristã, a autoridade religiosa e a política confundiam-se. Um exemplo desse fenômeno está no fato de os dez mandamentos conterem, ao mesmo tempo, normas como não matar e não invocar o nome de Deus em vão, não roubar e respeitar dias santos. Normas que hoje compõem de sistemas diversos, naquela época faziam parte do mesmo conjunto e eram impostas pela mesma autoridade.

Um observador atual, acostumado à diferenciação valorativa, poderia descrever esse fato afirmando que as normas jurídicas tinham um conteúdo religioso. Paulo Nader, por exemplo, afirma que "o Direito absorvia questões afetas ao plano da consciência, própria da Moral e da Religião, e assuntos não pertinentes à disciplina e equilíbrio da sociedade, identificados hoje por usos sociais"[1]. Porém, se não havia diferenciação, não faz sentido dizer que o direito abrangia questões morais e religiosas.

Para fazer uma afirmação como essa, é necessário utilizar uma distinção própria da nossa sociedade atual (a diferenciação entre normas jurídicas e morais) para descrever um modelo de organização social completamente diverso, na qual essa distinção não fazia sentido. Ora, utilizar conceitos típicos das sociedades ocidentais contemporâneas para avaliar organizações sociais completamente diversas é uma operação que tende a gerar uma apreciação distorcida desses povos.

Tomemos, por exemplo, o caso dos países muçulmanos, nos quais a principal fonte de normas jurídicas é o Corão, livro sagrado da religião islâmica. Alguns poderiam afirmar que, nas sociedades muçulmanas, as normas religiosas invadem o espaço das normas jurídicas ou que as normas jurídicas tratam de questões religiosas. Todavia, ambas essas interpretações distorcem a realidade dos países islâmicos, pois elas pressupõem a existência de um campo especificamente jurídico, autônomo frente à religião, fato que acontece em nossa sociedade contemporânea, mas que não existiu em todos os tempos nem ocorre em todos os lugares.

B - Direito e religião

Ao contrário do que ocorre no Islã, tem raízes bastante antigas na nossa cultura a percepção da diferença entre deveres perante o Estado e deveres perante Deus, expressa pela famosa expressão de Jesus Cristo: dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus. Contudo, essa divisão não ficou bem definida até o século V, com a decadência do Império Romano do Ocidente. Em Roma, durante as épocas de clandestinidade do cristianismo, os fiéis eram julgados pelos seus líderes religiosos e, quando o cristianismo tornou-se a religião oficial do Império Romano, os fiéis continuaram podendo optar por serem julgados pelos sacerdotes. Além disso, a Igreja estava inserida na administração do Império, sendo que, no Império do Oriente, chegou a haver uma acumulação de líder espiritual e temporal nas mãos do imperador.

Já no ocidente, quando o Império Romano cedeu frente às invasões germânicas, o Papa da Igreja Católica Apostólica Romana passou a ser apenas um líder espiritual, sendo que o poder temporal (inclusive o de julgar as questões não ligadas especificamente à fé) cabia aos soberanos políticos de cada território. Todavia, embora os reis não fossem chefes religiosos, a justificação do poder monárquico nos países cristãos ainda tinha um fundo teológico, evidenciado na famosa teoria do direito divino dos reis. A legitimidade do monarca, como se pode verificar nos impérios católicos da Idade Média (Império Carolíngio e o Sacro Império Romano-Germânico), dependia em grande parte do seu reconhecimento pela Igreja[2].

Essa concepção tornou-se tão forte na Idade Média que foram inicialmente rejeitadas pelos políticos tradicionais as idéias de Thomas Hobbes, filósofo inglês que se tornou célebre por ter proposto a primeira justificação dos poderes absolutos do rei a partir de uma base completamente laica e racional. Embora as suas idéias fossem bastante consistentes e o seu objetivo fosse sustentar a legitimidade do absolutismo, como os monarcas ingleses sustentavam o direito divino dos reis, recusaram prontamente a teoria contratualista de Hobbes, devido ao seu caráter laico, e o baniram da corte inglesa.[3]

No entanto, com o advento da modernidade, as justificativas teológicas perderam sua capacidade de persuasão. Desde então, a religião passou a ser um assunto de escolha pessoal: cada pessoa deveria ter direito a eleger sua própria religião e não deveria sofrer qualquer tipo de perseguição ou preconceito em decorrência dessa opção. Como não se poderia exigir que uma pessoa professasse algum credo religioso, a teologia deixou de ser uma base sólida sobre a qual se pudessem assentar os valores jurídicos ou morais.

Com isso, as justificativas teológicas, que há tanto tempo funcionavam como fundamento de legitimidade das normas jurídicas (teoria do direito divino dos reis) e das normas morais (a ética cristã entendida como moral universal), perderam o seu poder de convencimento. Conclusão: atualmente, entende-se que nenhum dever jurídico ou moral pode advir do descumprimento de uma norma meramente religiosa, exceto para os fiéis ligados ao credo religioso.

Apesar de tudo isso, devemos ressaltar que a separação entre o Estado e a Igreja Católica operou-se lentamente, tanto que a laicização do Estado ainda era uma pauta importante das revoluções burguesas do século XVIII. Ademais, se essa separação foi completa em alguns países, como a França, até hoje há na Europa alguns Estados que não romperam totalmente suas ligações com a igreja. Na Alemanha, por exemplo, o poder público recolhe dos fiéis formalmente ligados às igrejas católicas e protestante uma sobretaxa de 8 ou 9% sobre o imposto de renda, a qual é dedicada ao financiamento das atividades ligadas a essas igrejas[4].

C - Direito e moral

Como as normas religiosas sempre derivam a sua validade de um sistema teológico, a sua distinção frente ao direito e à moral é razoavelmente simples: trata-se de um conjunto de regras fundadas na crença de que existe um ou vários deuses, os quais impõem aos homens certos deveres. Já a distinção entre direito e moral apresenta mais problemas, especialmente pela dificuldade de conceituar precisamente esses dois âmbitos.

1. Delineamento da moral

O que é a moral? Essa é uma pergunta que tem recebido as respostas mais diversas. Na tentativa de reduzir a complexidade do problema, podemos dividir as teorias éticas[5] em dois grupos. No primeiro caso, temos as teorias axiológicas, que entendem a ética como um estudo das virtudes. Existem alguns valores que são morais e que devem pautar os homens na sua conduta. Aristóteles, na sua Ética a Nicômacos, descreve as diversas virtudes que um homem deve ter para alcançar a felicidade.

No outro extremo temos as teorias deontológicas, que entendem a moral como um conjunto de regras que devem ser observadas. Para essas teorias, a ética não estuda os valores que um homem deve perseguir, mas as normas que o sujeito deve obedecer para que a sua conduta possa ser classificada como moral.

Kant, por exemplo, afirmava que um ato somente é moral quando o agente o pratica em cumprimento a uma regra moral[6]. E o que ele considera uma norma moral? Para Kant, trata-se de uma regra que tem fundamento no imperativo categórico, que pode ser enunciado da seguinte forma: age apenas segundo regras de conduta que possas querer que se convertam em leis universais.[7] Assim, uma norma moral seria aquela que tem fundamento na razão humana, a qual nos impele a obedecer ao imperativo categórico.

Todavia, o senso comum entende a moral como um conjunto de regras tradicionais, de provável origem religiosa - ou de épocas em que as esferas de valor não eram diferenciadas - mas que, por se terem consolidado na cultura de um povo, passam a valer independentemente de sua base teológica original.

Com isso, temos ao menos três perspectivas diversas sobre a moral: uma que acentua o fato de a moral envolver uma série de valores e virtudes, outra que a identifica como um conjunto de regras derivadas da razão humana e outra, ainda, que a entende como as normas derivadas dos valores tradicionais de uma sociedade.

2. Delineamento do direito

O que é direito? Essa pergunta também já foi respondida das formas mais diversas. Alguns afirmam que direito é lei, outros é que a expressão dos valores de uma sociedade. Para alguns, direito é o conjunto das normas criadas pelo Estado, para outros essas normas não poderão ser consideradas direito se colidirem com certos valores que consideram universais. Atualmente, há certas respostas bastante sofisticadas, como os conceitos baseados na teoria autopoiética de Luhmann, na nova retórica de Perelman ou na teoria do agir comunicativo de Habermas[8].

Essa multiplicidade de definições e perspectivas indica que é uma tarefa muito difícil oferecer um conceito que consiga abranger os diversos papéis que o direito preencheu ao longo do tempo e as diferentes funções que ele desempenha na nossa sociedade atual. Podemos desenvolver um conceito formal, como o nosso conceito provisório[9], no qual se encaixam tantas realidades diversas que ele termina por não dizer quase nada sobre as especificidades do direito. Normas sociais obrigatórias: esse conceito não estabeleceria uma fronteira adequada entre direito e moral e, ademais, seria aplicável a qualquer norma de uma sociedade cujas esferas valorativas fossem indiferenciadas.

Dessa forma, talvez seja melhor buscar definir as matérias típicas das normas jurídicas, para diferenciá-las das outras regras sociais. Chegaríamos, assim, a algo como o direito é o conjunto de regras que regula as situações de conflito em uma sociedade. Entretanto, tentar inserir qualquer noção de conteúdo em nossa definição faria com que deixássemos de fora várias expressões importantes da experiência jurídica. Em relação ao conceito acima descrito, por exemplo, poderíamos objetar que o direito muitas vezes não trata do conflito, mas apenas da organização do Estado.

Ademais, que conceito é capaz de abranger tanto o direito das sociedades tradicionais como o direito das sociedades ocidentais contemporâneas? Tentar definir o direito pelos fins aos quais servem suas normas - ou pelo conteúdo típico das suas regras - fatalmente nos levaria a um conceito excessivamente limitado.

Devemos observar que as formas até aqui buscadas para definir o direito nos levam sempre a um raciocínio circular, que não nos oferece saídas. Afirmamos, logo acima, que é necessário desenvolver um conceito que seja suficientemente amplo para abranger todas as formas da experiência jurídica. Todavia, como seria possível definir quais seriam os fenômenos jurídicos se não partíssemos de um conceito de direito previamente determinado? Para romper esse círculo vicioso, é preciso eleger um ponto de partida.

Um ponto de partida interessante pode ser o conceito de direito presente no senso comum. O que a nossa sociedade contemporânea normalmente chama de direito? A resposta mais imediata a essa pergunta costuma ser: as leis. Sem dúvida, as leis são parte do direito, mas é preciso dar um passo a mais e perguntar: por que as leis fazem parte do direito? A melhor resposta que posso imaginar é: porque elas são a expressão do poder político - ao menos parece ser essa é a justificativa mais aceitável nos dias atuais.[10]

Eis aí mais um passo para o nosso conceito provisório: o direito não é apenas um conjunto de normas sociais obrigatórias, mas o conjunto de normas sociais cuja obrigatoriedade é instituída pelo poder político.

D - Direito e convenções sociais

Chamamos de convenções sociais, decoro social, ou normas de trato social, as regras de etiqueta, boa educação, moda e outras que não estabelecem obrigações para as pessoas, mas cujo descumprimento gera certas reações sociais adversas. Como diferenciar as normas morais e jurídicas do mero decoro social?

O que normalmente se faz é uma definição das normas de trato social por meio de exemplos: moda, etiqueta, educação etc. Essas normas não podem ser consideradas morais porque não têm um conteúdo ético: são meras normas que regulam o comportamento intersubjetivo entre indivíduos, sem qualquer exigência de um comprometimento moral. No entanto, elas não podem ser consideradas jurídicas porque lhes faltam algumas características fundamentais, como a sanção institucionalizada e a coercibilidade[11]. Por isso, conclui-se que se trata de um terceiro gênero de normas, ao lado da moral e do direito.

Gustav Radbruch, contudo, nega que essas regras se tratem propriamente de um terceiro gênero. Segundo ele, as tentativas de separar conceitualmente direito das convenções sociais nunca deram resultados positivos porque não é possível definir devidamente o decoro social: trata-se de um conjunto sem qualquer coerência interna e que, por isso, não pode ser bem delineado. Dessa forma, as convenções sociais seriam apenas uma forma primitiva de orientação de conduta, que tenderia sempre a transformar-se em direito ou moral. Segundo Radbruch:

Os convencionalismos não se acham para com o direito e a moral numa relação sistemática, mas numa relação histórica. Pode dizer-se que eles são a forma primitiva comum, a crisálida, dentro da qual se encontram, no princípio, o direito e a moral, num estado ainda embrionário de indiferenciação. [...] O destino das convenções desta natureza é sempre, porém, o de serem absorvidas simultaneamente pelo direito e pela moral, depois de terem preparado e tornado possíveis tanto uma como outra.[12]

Radbruch fez bem em mostrar que o que chamamos de decoro social é um conjunto de regras sem qualquer coerência interna. O que caracterizaria uma norma de decoro social, como a de que não devemos comer de boca aberta ou que devemos beijar as mulheres uma, duas ou três vezes no rosto quando a encontramos? Apenas o fato de não ser moral, jurídica ou religiosa. Trata-se de uma regra de conduta, mas sem sanção institucionalizada e sem fundamento moral; trata-se de uma mera convenção sobre o que é socialmente adequado, nada dizendo sobre o bem e o mal, o justo e o injusto, o lícito e o ilícito.

De toda essa digressão, podemos tirar algumas conclusões interessantes. Em primeiro lugar, a sociedade atual criou um certo espaço para o que podemos chamar de moralidade. Em cada momento histórico, uma sociedade confere a certos valores uma importância especial, considerando que as condutas que rompem com esses valores são más e não apenas inadequadas.

Um ato imoral não é signo de ignorância ou de falta de classe, pois, quando eu minto, traio ou me acovardo, cometo erros que denigrem a minha imagem enquanto pessoa. Esses valores são considerados tão fundamentais que o respeito a eles não é deixado ao arbítrio de cada um, mas é exigido de todos, sendo que uma pessoa somente é respeitada enquanto tal se ela os observa. Por isso, esses valores são retirados da esfera meramente axiológica e ascendem à qualidade de norma: a sua observância é exigida e não apenas sugerida ou indicada.

No caso das normas de trato social, o que está em jogo não é o respeito ao ser humano em si, mas ao indivíduo enquanto ator em um jogo social. A comunidade espera que nós desempenhemos papéis mais ou menos definidos dentro das relações estabelecidas com os demais membros da sociedade. Esses papéis sociais são definidos pelas regras de decoro social. Quando não as cumprimos, podemos ser considerados maus atores, mas não más pessoas[13].

Além disso, não sendo esses papéis impostos por qualquer ordem de poder político, o seu descumprimento não é punido com uma sanção organizada, o que diferencia as convenções sociais do direito, que é formado por normas obrigatórias.

Dessa forma, como os papéis que desempenhamos na sociedade são os mais vários, não seria razoável esperar que as convenções sociais formassem um sistema coerente. Entretanto, isso não quer dizer que não possamos agrupá-las em um conjunto: o que as une é cumprirem a função de definirem os papéis que devem ser desempenhados pelos indivíduos em suas relações sociais. Fica, assim, caracterizado o espaço das regras de trato social.

Em resumo, podemos dizer que o direito é um conjunto de normas impostas pelo poder político; a moral é um conjunto de normas que não está ligada a qualquer esfera de poder e que se relaciona aos valores que qualificam um ser humano enquanto pessoa, e não apenas enquanto sujeito que desempenha um papel social e o decoro social é formado pelas regras que estabelecem os papéis sociais que devemos desempenhar na sociedade, mas também não está ligado a qualquer ordem de poder.


[1] Nader, Introdução ao estudo do direito, p. 29.

[2] Sobre essas questões, vide Capítulo VII, D.

[3] Paradoxalmente, o banimento de Hobbes acarretou a sua volta à Inglaterra, pois, à época, a corte inglesa estava exilada em Paris.

[4] Sobre o imposto cobrada para a igreja, vide, na http://lcweb2.loc.gov/frd/cs/detoc.html, o verbete Religion. Sobre questões jurídicas ligadas ao imposto da igreja, vide Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Mixed marriage church tax case I [1965, vol. 19, p. 226].

[5] Várias foram as propostas de distinção entre ética e moral, feitas por diversos autores. Embora seja bastante conhecida a distinção que trata a ética como o estudo da moral, não há consenso razoável entre os filósofos sobre os significados precisos de tais palavras. Assim, nos limites deste trabalho, utilizamos esses termos como sinônimos.

[6] Segundo a concepção kantiana, não seria moral a ajuda a um necessitado (a vítima de um atropelamento, por exemplo) quando esta derivasse de algum tipo de instinto fraternal ou de impulso íntimo de caridade. Para Kant, uma conduta somente seria moral caso fosse fruto de uma escolha racional, motivada pela consciência de que esse ato era exigido por uma norma moral obrigatória. Sobre a concepção kantiana de moralidade, vide Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes.

[7] Kant, Fundamentação da metafísica dos costumes, p. 59.

[8] Teorias que, pela sua complexidade, não cabem no estudo de Introdução ao direito, mas à disciplina filosofia do direito.

[9] O direito é um conjunto de normas sociais obrigatórias. Vide Capítulo I, D.

[10] Todo poder emana do povo. Eis uma máxima da ideologia democrática que a tal ponto consolidou-se no senso comum de nossa época que se tornou capaz de conferir validade a qualquer decisão que tenha alguma base - ainda que indireta - no poder do povo. Por isso, parece ter razão Jürgen Habermas [Habermas, Direito e Democracia] quando afirma que uma teoria sobre a legitimidade do direito contemporâneo precisa ter como base uma sólida teoria democrática.

[11] Sobre os conceitos de coercibilidade e sanção institucionalizada, vide Capítulo IV.

[12] Radbruch, Filosofia do direito, p. 117.

[13] Todavia, devemos admitir que, muitas vezes, a sociedade exige mais de nós o devido cumprimento dos nossos papéis que a observância de valores morais. Essa exigência da polidez desvinculada da moralidade (e eventualmente contrária à própria moralidade), é extremamente bem retratada nas obras de León Tolstoi, como Anna Karenina e Guerra e Paz.

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