Introdução ao Direito

VI - Pluralismo Jurídico

Alexandre Araújo Costa

A - A história de Agnaldo

Certo dia Agnaldo Bezerra foi procurado por dois sujeitos que se apresentaram como agentes do Estado. Mais especificamente, disseram eles ser da Agência Central de Garantia dos Direitos do Leitor e do Telespectador, vulgarmente conhecida como Censura. Agnaldo, que era responsável pela programação de notícias da rádio 171 FM, a principal emissora da República de Utopia, foi advertido de que não poderia mais transmitir qualquer notícia sobre uma suposta guerra civil que estaria ocorrendo na parte norte da ilha.

O Estado considerava que essas notícias eram falsas e que não deveriam ser transmitidos tais boatos, para evitar que a população ficasse alarmada por causa desses falsos rumores. Já começavam a espalhar-se notícias de que havia constantes atos terroristas na cidade de Pasárgada, o que criava tensões sociais desnecessárias, à medida que, em realidade, nada estava ocorrendo de grave - ao menos era o que diziam os funcionários. Os agentes também alertaram Agnaldo para o fato de que a transmissão desse tipo de notícia era crime previsto no Código Penal de Utopia e punido com rigorosa pena privativa de liberdade.

Alarmado, Agnaldo retirou da programação qualquer referência à suposta guerra ¾ que ele sabia, por fonte segura, ser verdadeira e ter causado já mais que 200 mortes ¾ e substituiu-a por uma notícia que apontava a ligação de um alto membro do Poder Judiciário com a exploração da prostituição infantil, em uma remota província de Utopia. Na manhã seguinte, dois sujeitos o procuraram. Não se apresentaram, mas disseram que eram seus amigos e que vinham aconselhá-lo a desmentir a tal notícia sobre a prostituição na próxima edição do Jornal da Noite. Caso contrário seria possível que Agnaldo sofresse algum tipo de represália por parte das pessoas lesadas por tão grande calúnia. Quem avisa, amigo é - ao menos foi isso o que disseram.

Agnaldo refletiu durante todo o dia e decidiu que o mais sensato seria desmentir a notícia. Se ele ainda fosse sozinho, mas tinha mulher e dois filhos... E foi com um estranho misto de tristeza e impotência que recebeu, na manhã seguinte, uma caixa de uísque escocês que vinha com um bilhete anônimo de agradecimento.

Antes do meio dia, quando acabava de beber a primeira garrafa, Agnaldo convenceu-se de que deveria mudar de ramo. Doou o resto do uísque aos pobres, abandonou a rádio e decidiu abrir uma padaria. Juntou todas as suas economias e abriu um pequeno estabelecimento em uma área de expansão da cidade, o Setor Faroeste. Acreditava ele que o seu negócio progrediria à medida que a região se desenvolvesse.

No segundo dia de funcionamento, dois homens o procuraram. Identificaram-se como fiscais da Receita e entregaram-lhe uma guia para o pagamento de um novo tributo, criado emergencial e temporariamente para que o Governo pudesse superar a crise fiscal - embora a versão oficial tenha sido a de que era necessário ampliar os gastos com educação, pois, afinal de contas, as crianças são o futuro do país. Como todos (ou quase todos, já que o dinheiro nem sempre é tão farto) comiam pão diariamente, decidiu-se tributar em 10 centavos o pão francês, 20 centavos o pão sírio e 30 centavos o pão italiano, 40 centavos o brioche e 50 centavos o croissant. Considerava-se que essa Contribuição sobre Pães e Massas Finas seria seletiva e proporcional à renda dos cidadãos e que todos poderiam contribuir para o nobre esforço de universalização do ensino de primeiro grau. Todavia, como seria dificílimo cobrar esse tributo diretamente das pessoas, ele seria cobrado dos donos das padarias, permitindo-se o repasse dos custos aos consumidores. Agnaldo fez os cálculos, verificou que o novo imposto acabaria por reduzir suas vendas e diminuiria seus lucros (que ainda não eram muitos) pela metade, mas decidiu continuar.

No dia seguinte, dois sujeitos o procuraram. Um deles apresentou-se como Armandinho e disse que aquela região era muito perigosa. Disse também que era irmão do Osvaldinho (o notório chefe do tráfico de drogas da região), afirmando que ele era a única pessoa capaz de garantir a segurança do estabelecimento. Mas como nada é de graça, pediu uma ligeira contribuição, que seria mais do que justa em virtude dos serviços que lhe seriam prestados. Agnaldo ficou obviamente intimidado com a visita e decidiu conversar sobre o caso com outros comerciantes da região. Descobriu, então, que a mesma regra valia para todos: cada um pagava religiosamente 1/3 dos seus lucros a Osvaldinho e os poucos que se negaram, se ainda estavam vivos, é porque fugiram a tempo.

Pelos cálculos de Agnaldo, restaria para ele menos de 20% do ganho que ele planejava ter. Decidiu, então, fechar o negócio e estudar para fazer um concurso público. Após todas essas desventuras, o que Agnaldo realmente desejava era uma boa dose de segurança - o que, para ele, significava um emprego de 6 horas por dia, no qual ele não tivesse que trabalhar demais e que lhe garantisse estabilidade e uma aposentadoria razoável ao final de alguns anos. Todavia, a sua esposa não gostou nada dessa perspectiva e ela, que há muito já estava descontente com o marido, decidiu abandoná-lo. Assim, um belo dia, quando Agnaldo chegou em casa, não havia mais esposa nem filhos. Também não havia mais televisão, aparelho de som, videocassete e alguns dos móveis da casa.

Três meses depois, quando suas economias já estavam terminando, seu irmão Osvaldo o procurou, disse que havia brigado com a esposa e pediu para ficar hospedado em sua casa por uns dias. Era ele o seu irmão mais novo e Agnaldo ficou feliz por ter de novo alguém com quem conversar à noite (e dividir as despesas). Ele estranhou o fato de o irmão nunca sair de casa, mas atribuiu esse fato à depressão que ele deveria estar sofrendo. Afinal, ninguém supera facilmente o trauma de ver a esposa abandoná-lo para casar-se com o melhor amigo. E ele, melhor que ninguém, sabia o que era ser abandonado pela esposa...

Uma semana depois, Agnaldo foi preso na rua, levado para um lugar escuro e fechado. Admitiu ser irmão do Osvaldo, mas negou saber que ele era um dos líderes da guerra do norte, aquela que antes haviam dito que era falsa. Entretanto, as provas contra ambos eram muito fortes, afinal, Agnaldo dera guarida ao fugitivo mais procurado do país, embora ele não pudesse saber disso porque, oficialmente, não havia nenhuma guerra. Como era de se esperar, os irmãos acabaram permanecendo presos durante o processo e foram condenados à morte por conspirar contra a nação ¾ um dos crimes punidos de forma mais exemplar em qualquer Estado. Como as cadeiras elétricas tinham uma agenda lotada nessa época, Agnaldo teria que esperar cerca de 1 ano antes que fosse cumprida a sua sentença. Até lá, ficaria preso em Albatroz, uma penitenciária de segurança máxima.

Após seis meses de enclausuramento, houve a comemoração do Dia da Revolução, o principal feriado nacional, data em que se permitia que os presos recebessem visitas. Embora Agnaldo não tivesse quem o visitasse, ficou feliz de poder passar o dia inteiro no pátio. Era uma bela manhã ensolarada quando ele viu Esther, uma antiga namorada, entrando no corredor que dava acesso às celas nas quais os presos podiam receber visitas femininas. Ele quase não podia acreditar no que seus olhos lhe mostravam: a sua prisão havia sido bem noticiada pela mídia (agora que a guerrilha já havia sido completamente debelada, os jornais afirmavam que o Exército tinha prendido os irmãos terroristas antes que eles pudessem agir) e ela deve ter-se lembrado dos dias felizes que passaram juntos. Ele foi correndo em sua direção, parou na grade que o separava dela e começou a falar emocionadamente alguma coisa ininteligível, quando percebeu que ela se afastou assustada.

Agnaldo, então, lembrou-se que sua face deveria estar irreconhecível, especialmente para quem não o via há mais de 5 anos. Envelhece-se demais com tanta preocupação, pensou ele - porém, esqueceu-se de lembrar que os momentos que vivera com ela não tinham sido tão felizes assim. Nesse exato momento, ele percebeu que ela voltava seu olhar a um outro preso e sorria aliviada. Entendeu, enfim, não era para ele a visita e, para seu desespero, veio-lhe à mente a lembrança de que, assim que ingressou na penitenciária, ele fora advertido de que incomodar as mulheres dos outros detentos era uma das violações mais sérias do código de ética dos presos.

Como punição pelo seu ato profundamente desrespeitoso, naquela mesma noite, Agnaldo foi enforcado por seus companheiros de cela. E na rádio 171 FM foi transmitida a notícia de que Agnaldo B. de Jesus, antigo jornalista, padeiro e criminoso, acometido de profunda depressão e arrependimento pelos atos antipatrióticos que havia cometido, decidiu dar fim à própria vida.

1. Questões

Entre as situações descritas, quais envolvem fenômenos ligados ao campo jurídico? Qual a diferença entre a situação que obrigou Agnaldo a não publicar as notícias sobre a guerra e a que o obrigou a não publicar as notícias sobre prostituição? Qual a diferença entre as duas ordens no sentido de que a padaria de Agnaldo não poderia funcionar exceto se ele pagasse uma certa quantia em dinheiro? Qual a diferença entre as duas condenações de Agnaldo à morte? Um fato parece claro: as normas ou comandos ligados às primeiras situações são provenientes de órgãos estatais, enquanto as segundas não se referem a atividades reguladas pelo Estado. Mas há alguma outra diferença? É essa distinção suficiente para concluirmos que as primeiras situações são jurídicas e as segundas não? É possível identificar alguma diferença substancial entre as situações descritas, além do fato de que algumas das normas impostas a Agnaldo têm origem no Estado e outras não? Reflita sobre essas perguntas e escreva uma dissertação, evidenciando o seu posicionamento frente às questões acima e propondo critérios para distinguirmos as normas jurídicas das não-jurídicas.

B - Direito e Estado

1. Perspectiva monista e senso comum dos juristas

Frente às questões propostas sobre a história de Agnaldo, a tendência natural dos estudantes de direito é afirmar que as ordens emanadas do Estado são jurídicas e as emanadas de outras ordens de poder não o são. Trata-se, aqui, de um reflexo da noção do senso comum segundo a qual direito significa conjunto de normas obrigatórias, dotadas de sanção e coação e reconhecidas pelo Estado. Segundo essa concepção, não são jurídicas a ordens normativas existentes em uma penitenciária, em uma favela ou em uma quadrilha do crime organizado, pois ela somente considera jurídicas as normas cuja validade é admitida pelos órgãos estatais. Essa vinculação entre direito e Estado é tão grande que, para a maior parte dos juristas, não é admissível falar-se em direito fora do Estado[1].

Mesmo nos casos de normas que não são criadas pelo poder político centralizado, como os costumes e os contratos, o senso comum somente as reconhece como jurídicas quando são elas reconhecidas pelo poder estatal. Há, inclusive, certas correntes formalistas que chegam a identificar Estado e direito[2]. Entretanto, por mais que essa vinculação esteja de acordo com o senso comum, tal posicionamento merece uma análise mais aprofundada. Por um lado, as teorias tradicionais normalmente consideram que são jurídicas as normas bilaterais e heterônomas dotadas de sanções institucionalizadas impostas coercitivamente[3]. Ao analisar essas características, o jurista normalmente identifica institucionalidade com estatalidade e considera jurídicas apenas as normas impostas com base no poder estatal. Nesse sentido, são comuns afirmações como a seguinte, de Edgar da Mata Machado: "as notas características das regras de direito, que as especificam em confronto com as outras normas sociais, pendem dessa ligação com o Estado, que - embora não as crie, antes as verifique - lhes assegura a obrigatoriedade, a permanência e a generalidade"[4].

Dessa forma, percebe-se que o senso comum dos juristas considera (1) que o direito depende da coação e (2) que a coação é monopólio do Estado e, partindo dessas premissas, concluem que o direito é monopólio do Estado. Todavia, essa afirmação tende a não ser confirmada por análises sociais desvinculadas da necessidade ideológica de contribuir para a manutenção do poder estatal. Ao observarmos a sociedade, mesmo a contemporânea, verificamos que o poder estatal, por mais que seja hegemônico, não é monopolista: o Estado pode ser a principal instituição política da sociedade atual, mas não é a única. O poder político continua sendo dividido entre o Estado, a família, as associações de bairro, as organizações não governamentais, o crime organizado, a imprensa etc.

É certo que o Estado reivindica para si o monopólio do uso legítimo da violência e o monopólio da criação do direito. Todavia, o fato de a instituição política hegemônica pretender ter esses monopólios não significa que ele efetivamente os tenha. Não obstante, como o jurista é usualmente educado dentro de uma visão estatalista do direito, ele normalmente é levado a acreditar (ou a agir como se acreditasse) que o monopólio da violência pelo Estado não é apenas pretendido, mas que é efetivo. Neste ponto, convém lembrar que um dos procedimentos básicos da ideologia é, nas palavras de Eagleton, estabelecer uma confusão entre realidade lingüística e realidade fenomênica, identificando-se o discurso oficial com os fatos reais.[5] Desse modo, aquilo que afirmam o Estado e o discurso jurídico tradicional não reflete necessariamente o que ocorre na prática social.

Frente a essa observação, costuma-se objetar: mas não é verdade que os tribunais somente aplicam (ou deveriam aplicar) o direito reconhecido pelo Estado? Sim, isso é verdade, mas trata-se de uma decorrência natural do fato de os juízes serem agentes estatais e, portanto, somente lhes é dado o poder de aplicar as regras jurídicas cuja validade é reconhecida pela organização estatal. Nisso, o Estado não difere das outras organizações, pois cada instituição (seja uma família, uma igreja, uma organização criminosa ou qualquer outra) somente aplica as regras que reputa válidas.

2. Estado e organizações criminosas

Voltamos, assim, a um antigo problema: como diferenciar o direito das outras organizações sociais? Santo Agostinho, há cerca de 1.500 anos, questionou: "que são os impérios sem justiça senão grandes bandos de salteadores? E são os bandos de salteadores outra coisa senão pequenos impérios?"[6] Qual é, em suma, a diferença entre o Estado e uma organização criminosa? Como essa é uma questão difícil de se responder, comecemos pela resposta a seu oposto: quais são as semelhanças entre essas duas figuras?

Em primeiro lugar, ambas essas instituições são capazes de impor suas decisões mediante o uso da força física. Sabemos que há regras dentro da Máfia, tal como há regras dentro do Estado, e todas elas são impostas de maneira coercitiva. Portanto, a coercitividade não é um critério razoável para distinguirmos essas duas ordens de poder e as regras a elas vinculadas. Além disso, tanto as regras impostas pelos Estados quanto as impostas pelas organizações criminosas são heterônomas, no sentido de que o destinatário é submetido a elas independentemente de sua vontade. Também a exterioridade não é um critério razoável, na medida em que tanto a Máfia quanto o Estado impõem deveres relativos ao comportamento dos indivíduos, e não em relação ao seu mero pensamento. Além disso, nenhuma dessas ordens exige uma adesão sincera daqueles que se encontram submetidos a seu poder, mas apenas uma adequação exterior às normas impostas. Por fim, tanto a Máfia quanto os estados têm sanções institucionalizadas: possuem órgãos especializados para a tomada de decisões e órgãos especializados em seu cumprimento. Mesmo que o nível de institucionalização do Estado seja maior que o da maioria das organizações criminosas, isso não significa que possamos negar a estas o caráter de instituição.

Que critério, então, nos sobra para diferenciarmos as duas ordens de execução que se dirigiram contra Agnaldo? Ambas eram heterônomas, coercitivas e impunham sanções institucionalizadas por causa da prática de um ato exteriorizado. Qual é, então, a diferença entre essas duas ordens, à parte de a primeira ser proveniente do Estado e a segunda de uma organização não-estatal?

Alguns poderiam responder que a primeira é mais justa que a segunda e, portanto, somente aquela seria jurídica. Essa era, por exemplo, a resposta dos filósofos católicos medievais, como o próprio Santo Agostinho, que afirmava "não é considerado lei o que não for justo"[7], e também São Tomás de Aquino, que considerava que uma norma contrária ao direito natural "já não será lei, mas corrupção dela".[8] Todavia, podemos perguntar: o que é justiça? Foi mais justa a condenação de Agnaldo pelos seus colegas detentos ou pelo Estado? Foi mais justa a cobrança do tributo estatal ou da contribuição para os traficantes? Uma ordem torna-se mais justa porque imposta pelas autoridades estatais? Foi justa a imposição da censura a Agnaldo pela Central de Garantia dos Direitos do Leitor e do Telespectador? Kelsen nos conta que, logo após a Revolução Russa, alguns tribunais dos EUA negaram-se a reconhecer como jurídicos os atos do governo russo revolucionariamente estabelecido, sob a justificativa de que tais atos não eram praticados por um Estado, mas por gangsters[9]. Será esse um posicionamento adequado? As respostas a tais questões costumam indicar que a justiça é um valor por demais relativo para que possamos afirmar que uma ordem somente será jurídica quando for justa.

Se a justiça é um conceito muito relativo, talvez a aceitação popular seja um critério um pouco mais objetivo. Podemos considerar jurídica uma ordem que seja considerada legítima pela maioria das pessoas que compõem uma sociedade? Aqueles que respondem afirmativamente a tal questão normalmente pensam nas democracias modernas. Todavia, se considerássemos jurídicos somente os governos eleitos democraticamente e as leis criadas pelos representantes do povo, também seríamos levados a admitir que não havia direito antes de haver democracia, que não havia direito no período feudal, no período absolutista e mesmo que não têm direito uma série de Estados contemporâneos. Seria razoável adotarmos um tal conceito, sendo que ele implica considerar que o direito nasceu há pouco mais de duzentos anos, com as revoluções burguesas? Cremos que não, pois tal conceito mostra-se demasiadamente estreito e etnocêntrico[10].

Outra saída possível seria considerar que as normas estatais são jurídicas porque se aplicam a todo o território brasileiro e que as normas internas de uma penitenciária não são jurídicas porque valem apenas em uma pequena parcela territorial e somente para um pequeno número de pessoas. Todavia, esse é um critério enganoso, pois o tamanho do campo de abrangência de uma instituição não define a característica das normas utilizadas para organizar a vida das pessoas a ela vinculadas. Além disso, esse critério nos conduziria a certos embaraços, pois temos penitenciárias maiores e mais populosas que certos Estados[11].

Um critério mais interessante seria o da ausência de superposição: enquanto as normas de uma penitenciária aplicam-se somente aos detentos, as regras estatais aplicam-se tanto dentro como fora da penitenciária. Esse problema nos conduz a uma outra questão: é possível que mais de uma ordem jurídica existam, ao mesmo tempo, em um mesmo espaço? Havendo mais de um conjunto de normas eficazes em um mesmo local, é possível considerar ambas como jurídicas ou devemos considerar jurídica apenas a ordem dominante?

O senso comum dos juristas opta pela segunda alternativa. Kelsen, por exemplo, afirmava que "se uma ordem de coação é limitada no seu domínio territorial de validade a um determinado território e, dentro desse território, é de tal forma eficaz que exclui toda e qualquer outra ordem de coação, pode ela ser considerada como ordem jurídica e a comunidade através dela constituída como Estado"[12]. Percebemos, assim, que o jurista austríaco entende que apenas podemos chamar de jurídico o conjunto de normas vinculadas ao poder político hegemônico em uma sociedade determinada. A essa postura, que somente reconhece a possibilidade de existir um único ordenamento jurídico vigente em um certo espaço, chamaremos de monismo jurídico[13].

3. Pluralismo jurídico

Contra as teorias monistas, que até hoje dominam a cena jurídica, voltam-se as teorias pluralistas, sustentando que, para a cada organização social que possua certa parcela de poder político, existe um ordenamento jurídico correspondente. Com isso, os pluralistas sustentam que existe uma superposição de ordenamentos jurídicos dentro de uma mesma sociedade, cada qual ligado a uma determinada organização social. Assim, ao contrário dos monistas, que somente consideram jurídicas as ordens normativas hegemônicas, os pluralistas consideram que, ao lado do direito estatal e oficial, existe uma série de ordenamentos jurídicos paralelos, não-estatais e não-oficiais, cada qual vinculado a um determinado grupo socialmente organizado.

As teorias pluralistas têm origem em correntes jurídicas de linha sociológica, que, observando as formas de organização das sociedades, concluíram que não havia qualquer critério razoável para a distinção entre normas cuja validade é reconhecida pelo Estado e regras cuja validade é reconhecida por outras instituições sociais. Analisando a história de Agnaldo, um defensor do pluralismo provavelmente afirmaria que as duas condenações à morte são igualmente jurídicas, na medida em que ambas são fruto da aplicação de regras heterônomas, coercitivas e cuja sanção é institucionalizada - a única diferença entre elas seria a instituição a que se liga a regra aplicada: de um lado o Estado, de outro a organização interna dos detentos de um presídio.

Convém ressaltar que a admissão de uma teoria pluralista não implica considerar que toda norma ou comando tem um cunho jurídico. Por exemplo, a ordem de um assaltante, que nos manda "passar a carteira", não é um comando juridicamente válido de acordo com nenhum ordenamento jurídico paralelo. Para que fosse jurídica, essa ordem precisaria estar vinculada a uma determinada organização social, o que não é o caso. Assim, a imposição feita por um assaltante, ainda que violenta, não faz parte de um fenômeno coletivo de organização, tratando-se apenas da imposição forçada da vontade de um indivíduo isolado, o que não configura um fenômeno jurídico. Da mesma forma, o "conselho" dirigido a Agnaldo pelo alto membro do judiciário foi um mero comando individual, no sentido de que ele não veiculasse uma certa notícia. Não se tratou, pois, de uma ordem fundada em um sistema normativo paralelo, mas de uma simples imposição de vontade, baseada na força individual. Logo, tal como o comando do assaltante, a ameaça do referido juiz não consistiria um fenômeno jurídico[14].

Um dos precursores das teorias pluralistas foi o sociólogo do direito Eugen Ehrlich, que combateu a noção, pertencente ao senso comum dos juristas, de que direito é o conjunto de regras que podem ser aplicadas por um tribunal do Estado. Segundo Ehrlich, "a ordem interna das associações humanas não só é a primeira forma do direito, mas é, até hoje, a fundamental"[15] e que, portanto, deve-se buscar o direito nas formas efetivas de comportamento exigidas pelas várias instituições que compõem a sociedade (famílias, sindicatos, sociedades comerciais, associações de moradores etc.), e não nas regras gerais e abstratas impostas pelo poder Estatal.

Embora esses grupos sociais raramente sejam incompatíveis com o Estado[16], pode acontecer que as práticas internas de uma instituição contraponham-se às regras estatais, como ocorre com as quadrilhas de criminosos ou as organizações internas de um presídio. Há também situações intermediárias, constituídas por instituições que não são completamente incompatíveis com o Estado, mas que possuem uma atuação que se contrapõe parcialmente às regras estatais, como é o caso das organizações internas de um condomínio irregular, das associações de moradores de uma favela ou de movimentos populares como o Movimento dos Trabalhadores Sem-Terra (MST).

No Brasil, um dos principais estudos sobre o pluralismo jurídico foi realizado pelo sociólogo português Boaventura de Sousa Santos, que, na década de 70, analisou a ordem interna de uma favela do Rio de Janeiro à qual deu o nome fictício de Pasárgada, para manter incógnito o local da pesquisa. Nesse estudo, Boaventura identificou que:

No caso específico de Pasárgada, pode detectar-se a vigência não-oficial e precária de um direito interno e informal, gerido, entre outros, pela associação de moradores, e aplicável à prevenção e resolução de conflitos no seio da comunidade, decorrentes da luta pela habitação. Este direito não-oficial - o direito de Pasárgada, como lhe poderei chamar - vigora em paralelo (ou em conflito) com o direito oficial brasileiro e é desta duplicidade que se alimenta estruturalmente a ordem jurídica de Pasárgada. Entre os dois direitos estabelece-se uma relação de pluralismo jurídico extremamente complexa.[17]

Ao avaliar as causas dessa situação, Boaventura concluiu que "a situação de pluralismo tem lugar sempre que as contradições se condensam na criação de espaços sociais, mais ou menos segregados, no seio dos quais se geram litígios ou disputas processados com bases em recursos normativos e institucionais internos"[18]. Dessa forma, Boaventura identificou que, quando uma determinada comunidade enfrenta problemas de conflitos internos entre seus membros e a ordem estatal não proporciona adequada solução a esses problemas[19], existe uma tendência a que sejam criadas formas particulares de organização jurídica, as quais deverão oferecer resposta aos conflitos internos com base em critérios elaborados pela própria comunidade - fenômeno observado tanto em Pasárgada como em uma série de outras organizações sociais.

Entre os vários ordenamentos paralelos, a maioria não se opõe diretamente à ordem estatal. Como afirmou Luis Fernando Coelho, "há que se reconhecer que quase sempre tais grupos secundários se acomodam dentro dos limites estabelecidos pela lei, ou seja, as decisões que deliberam se ajustam à lei. Pode, todavia, acontecer que um grupo particular se desvincule da prática jurídica, criando novas normas."[20] No caso de incompatibilidade com a ordem estatal, não há dúvida de que tais ordenamentos devem ser considerados ilegais, pois ilegal significa contrário à lei e lei significa norma jurídica criada pelo Estado. Todavia, dentro de uma teoria pluralista, legal e jurídico não são palavras sinônimas, na medida em que uma norma é jurídica quando admitida por um ordenamento jurídico qualquer e é legal quando reconhecida especificamente pelo ordenamento jurídico estatal.

C - Dimensão ideológica da oposição entre monismo e pluralismo

Cabe, pois, recolocar a questão fundamental deste capítulo: caso haja, paralelamente à ordem estatal, uma outra ordem normativa vigorando no mesmo espaço geopolítico, devemos seguir o pluralismo e considerar ambas como jurídicas (por terem características semelhantes) ou devemos admitir o monismo e chamar de jurídico apenas o ordenamento estatal e considerar a outra ordem normativa como anti-jurídica (por ser ilegal)?

Frente ao grande número de respostas divergentes a essa questão, o jurista dinamarquês Alf Ross sustentou a inutilidade de tal discussão[21]. Segundo Ross, trata-se apenas de um debate sobre a abrangência do termo direito e, sendo o significado das palavras meramente convencional, dar-lhe maior ou menor abrangência não mudaria em nada a realidade a que ela se refere. Portanto, seria irrelevante chamar de jurídicas ou não-jurídicas as regras internas de uma prisão ou de uma favela, pois isso em nada modificaria essas ordens normativas.

Neste ponto, discordamos do jurista finlandês. Como direito é uma palavra com alta carga valorativa/emotiva, não pode ser ela substituída por outra qualquer no discurso jurídico e, portanto, é relevante definir o seu campo de abrangência. Essa carga valorativa faz com que nos comportemos diferentemente frente a ordens que consideramos jurídicas e a ordens às quais negamos essa qualificação. Assim, na medida em que o conceito de direito influencia os nossos modos de encarar certas organizações sociais, torna-se social e cientificamente relevante definir o seu campo de abrangência. Em outras palavras, sendo o conceito de direito uma definição com forte conteúdo valorativo implícito, a sua fixação tem conseqüências ideológicas e políticas relevantes.

1. O conceito de direito e outras definições persuasivas

Os termos direito, democracia, ciência e verdade (além de vários outros, como casamento, família, arbitrariedade, cultura e arte) não desempenham na linguagem comum um papel meramente descritivo. Democracia não designa apenas um modelo de organização social que tem características determinadas, mas uma forma desejável de organização dos poderes políticos; ciência não designa apenas um tipo de conhecimento sobre o mundo, mas o tipo de conhecimento que conduz à verdade; e verdade não designa apenas uma correspondência entre enunciado e observação, mas uma descrição correta do mundo. Essas definições, que misturam conteúdos descritivos com atitudes valorativas de aprovação foram chamados por Charles Stevenson[22] de definições persuasivas.

Para esclarecer melhor esse conceito, analisemos mais detidamente o significado da palavra democracia. Suponha que o presidente da França visite o Brasil e, em uma entrevista coletiva, afirme que o nossa nação é uma democracia. Uma afirmação como essa não deveria ser encarada como uma mera descrição do modo de organização política do Estado brasileiro, pois além do conteúdo descritivo, ela implica um julgamento de valor: trata-se de um elogio ao Brasil, por adotar um modelo político considerado bom pelo emissor da mensagem. Similarmente, quando um jornalista afirma que o Afeganistão é um país não-democrático, ele não faz uma mera descrição de fatos, mas um julgamento de valor sobre o regime político desse país. Dessa forma, percebe-se que, em nossa cultura, o termo democracia não apenas designa uma determinada forma de organização política, mas traduz um juízo de aprovação.

Como dissemos anteriormente, esse fenômeno lingüístico não é privilégio da palavra democracia, sendo que o jurista dinamarquês Alf Ross chamou atenção para o fato de que o mesmo ocorre com a palavra direito: ao qualificamos como jurídico um determinado conjunto de regras, não fazemos apenas uma mera descrição de fatos, mas efetuamos também um juízo de valor, pois quem age de acordo com o direito age bem. Essa carga valorativa da palavra direito foi evidenciada também por Miguel Reale, quando afirmou que, "aos olhos do homem comum, o direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto"[23].

Na medida em que a palavra direito, além de sua carga descritiva, tem uma forte carga emotiva, ligada às idéias de legitimidade e de justiça, afirmar que uma regra é jurídica normalmente implica fazer uma avaliação positiva dessa norma. Portanto, como a expressão sistema jurídico é normalmente ligada ao conjunto de normas entendidas como obrigatórias e legítimas, a teoria tradicional não admite que esse termo seja utilizado para designar nada além das regras reconhecidas pelo poder estatal. Tal fato evidencia a dimensão ideológica do conceito de direito, termo que, muitas vezes, é usado simplesmente como uma variável axiológica.

2. O termo direito como variável axiológica

Warat chama de variáveis axiológicas[24] os termos que são conceituados a partir de definições persuasivas. Isso acontece porque tais expressões aparentemente designam um grupo de objetos (normas jurídicas, sistemas democráticos, obras de arte), mas, na prática, têm uma função valorativa muito maior que uma função designativa. Dessa forma, o juízo de valor expressado pelas variáveis axiológicas é mais importante que o juízo de ser que elas expressam. Um emissor chama de democrático um sistema político que ele julga adequado, chama de obra de arte uma obra que lhe agrada esteticamente, chama de cultura uma expressão que julga relevante. Por outro lado, chama de arbitrária uma decisão da qual discorda e de subversiva uma conduta que põe em risco a estabilidade das relações sociais que julga valiosas.

Como afirma Warat, termos como esses têm um sentido descritivo anêmico e uma alta carga emotiva[25], o que permite ao emissor cobrir com um manto descritivo um juízo de valor, procedimento que permite construir um discurso ideológico e valorativo com a aparência de um discurso racional e descritivo. Os termos direito e jurídico, por exemplo, são muitas vezes utilizados como variáveis axiológicas, ou seja, como palavras que, a pretexto de descrever determinados fatos, procedem a uma valoração sub-reptícia dessas situações. Por exemplo: quando afirmamos que a condenação de uma pessoa à morte é jurídica se feita pelo Estado e não-jurídica se feita por uma organização de traficantes, trata-se menos de uma descrição das características da norma que estabelece a condenação e mais de uma apreciação positiva das ordens estatais e negativa das ordens de traficantes de drogas[26].

Todavia, afirmar que um termo pode ser utilizado como uma variável axiológica não significa dizer que o seu uso será basicamente ideológico em todos os casos. Quando um jornalista diz que o Brasil é uma democracia, o conteúdo valorativo normalmente supera o conteúdo descritivo da afirmação. Todavia, quando um cientista político afirma a um colega que o Brasil é uma democracia, ele possivelmente estará acentuando o conteúdo descritivo da palavra. Fazer o contrário seria perder a possibilidade de uma ciência razoavelmente isenta[27]. Além disso, caso os cientistas acentuassem o aspecto valorativo do termo democracia, certas discussões relevantes seriam impossíveis ou, ao menos, muito distorcidas. Terá o Brasil as características de uma democracia? Essa pergunta somente pode ser devidamente respondida se não houver um compromisso valorativo com a manutenção para o Brasil do título de país democrático. Portanto, essa discussão somente seria cientificamente significativa caso fosse utilizado um conceito mais descritivo que valorativo.

Devemos reconhecer, porém, que mesmo nas discussões científicas não é possível anular completamente o aspecto valorativo dos conceitos utilizados. Embora muitos tenham sido os teóricos que tentaram purificar a ciência (a ciência do direito inclusive), expurgando dela os conceitos valorativos e mantendo apenas os conceitos descritivos, esse foi um projeto nunca plenamente realizado[28]. Isso acontece porque os conceitos fundamentais da ciência do direito (sociedade, democracia, poder, ética, obrigatoriedade etc.) têm sempre uma carga valorativa aliada a um conteúdo descritivo, sendo impossível fazer uma separação absoluta entre esses dois elementos. Dessa forma, mesmo que a ciência do direito nem sempre trabalhe com variáveis axiológicas propriamente ditas (expressões de forte conteúdo valorativo e de conteúdo descritivo é anêmico), são muitos os conceitos jurídicos que têm um conteúdo valorativo ao menos tão relevante quando o seu conteúdo descritivo[29] e que, por isso, podem funcionar como variáveis axiológicas dentro de certos contextos discursivos.

3. Conteúdo ideológico do conceito de direito

Essas reflexões evidenciam que a definição da palavra direito tem uma função ideológica bastante acentuada: ela contribui para a legitimação das ordens que descreve. Assim, quando afirmamos que uma norma é jurídica, não apenas dizemos que essa regra liga fatos a sanções, mas que os seus comandos são obrigatórios porque impostos por um poder legítimo. Concordamos, pois, com Hans Kelsen quando afirma que a concepção tradicional das relações entre direito e Estado é falaciosa e tem uma função ideológica bastante clara: utilizar o direito para reforçar a autoridade do Estado.[30]

Desse modo, parece claro que a opção entre teorias monistas ou pluralistas do direito depende de um posicionamento ideológico fundamental por parte do jurista. Para o Estado, que é a ordem hegemônica, interessa afirmar que todas as outras ordens não são jurídicas, pois isso reforça o seu poder. Para as outras ordens, interessa afirmar que são jurídicas, pois isso reforça a sua autoridade e lhes confere uma legitimidade maior frente à população, pois qualificar uma regra como jurídica normalmente implica a admissão de sua legitimidade e obrigatoriedade. Ora, à medida que a teoria jurídica dominante (o positivismo)[31] está ideologicamente vinculada à manutenção do atual modelo de organização política (democracias representativas), não deve espantar ninguém que o monismo seja parte integrante desta teoria. Como afirmou Luis Fernando Coelho, a concepção do direito como conjunto de regras cuja obrigatoriedade é reconhecida pelo Estado decorre da necessidade de adaptar a ciência jurídica ao centralismo estatal contemporâneo: "paralelamente à consolidação do Estado moderno, foi-se afirmando uma concepção do direito identificada com as normas sociais dessa organização. Aos poucos, o sentido lato do direito que o relacionava com qualquer sociedade política cedeu lugar à concepção monista, que vê um só direito, precisamente o da comunidade estatal."[32]

Nesse contexto, estender o conceito de direito a outros sistemas normativos (tais como as regras vigentes em uma penitenciária, em uma favela ou em uma família) colocaria em xeque a idéia de que o Estado deve ter o monopólio do uso da violência. Se admitíssemos que existem vários sistemas jurídicos na sociedade, necessariamente teríamos que discutir se todas as regras jurídicas devem ser obedecidas pelos seus destinatários. Todavia, a partir do momento em que admitíssemos que nem toda ordem jurídica é legítima e concluíssemos que algumas delas (p.ex: o ordenamento imposto pelos traficantes em certas favelas do Rio de Janeiro) deveriam ser desobedecidas e até mesmo extintas, a palavra direito perderia sua função legitimadora.

Mais que isso: ao identificarmos o ordenamento jurídico estatal e o código de comportamento dos detentos de uma penitenciária como espécies do mesmo gênero (ordenamento jurídico), os mesmos questionamentos que fazemos com relação a uma ordem seriam cabíveis na outra. Com isso, traríamos à luz certas questões que normalmente permanecem à sombra: em que medida as regras jurídicas devem ser obedecidas pela população? Como tratar as normas ilegítimas? É possível admitir que as regras criadas pelos deputados e senadores representam efetivamente a vontade do povo? Seria mais adequado conceber o Estado como uma organização da violência para garantir o interesse de poucos ou como uma organização da liberdade para garantir os interesses de todos? Questões como essas são incômodas a todos os que estão comprometidos com a manutenção da atual ordem de poder, pois elas contrariam certos dogmas preestabelecidos. Mas essas questões não podem deixar de ser feitas por qualquer um que pretenda estudar ou trabalhar na área jurídica.

Por tudo isso, seria muito inconveniente para a legitimação do Estado que a teoria jurídica considerasse igualmente jurídicos os conjuntos de regras ligados à Máfia, ao Comando Vermelho e ao Estado. Como o direito é percebido como uma organização da força legítima, não é possível construir um conceito de direito sem conotações ideológicas. Dizer que o Estado é a única fonte de normas jurídicas não é uma constatação científica, mas uma contribuição para que o Estado mantenha a pretensão de obter o monopólio do uso da força. É claro que sustentar o contrário é igualmente ideológico, pois leva ao questionamento dos dogmas estabelecidas e à proposição de outras verdades. Todavia, por mais que o conceito de direito não possa deixar ter funções ideológicas, o jurista não deve ter um conceito demasiadamente estreito do direito, sob pena de não compreender devidamente os fenômenos jurídicos - e é por esse motivo que consideramos o pluralismo jurídico uma concepção mais adequada que o monismo tradicional.



[1] Cabe aqui um breve esclarecimento sobre o conceito de Estado. Em sentido amplo, a palavra Estado designa a organização política dominante em uma determinada sociedade e, nesse sentido, podemos falar na ocorrência de Estados em todas as comunidades onde o poder político esteja concentrado em uma instituição hegemônica. Assim, a noção de Estado está ligada à de centralização do poder político e jurídico nas mãos de uma instituição social que adquire, assim, uma função dominante na sociedade.

[2] Vide Kelsen, Teoria pura do direito, p. 303.

[3] Sobre esses conceitos, vide Capítulo IV, A.

[4] Machado, Elementos de teoria geral do direito, p. 31.

[5] Eagleton, Ideologia, p. 15.

[6] Vide Kelsen, Teoria pura do direito, p. 48.

[7] Agostinho citado por Aquino, Suma Teológica, p. 1.769 [Q. XCV, art. II].

[8] Aquino, Suma Teológica, p. 1.769 [Q. XCV, art. II].

[9] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 54.

[10] Sobre etnocentrismo, vide Capítulo IX, A, 3.

[11] Mônaco, por exemplo, tem menos de 2 km2.

[12] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 52.

[13] Convém ressaltar que o termo monismo pode ser usado em outro sentido importante: para caracterizar as correntes teóricas que entendem haver apenas um único ordenamento jurídico, que envolveria o direito internacional e os direitos internos de cada nação. Também podem-se chamar de monistas as correntes que identificam o Estado e o direito, tratando-os como uma única realidade. Entre os juristas, o principal defensor dessas teorias foi Hans Kelsen. [Kelsen, Teoria pura do direito, pp. 343 e ss. e pp. 301 e ss.]

[14] Exceto sob o aspecto de ser um crime que deve ser punido, de acordo com ordem jurídica estatal.

[15] Ehrlich, Fundamentos da sociologia do direito, p. 36.

[16] Na maior parte dos casos, o Estado reconhece a sua legitimidade e até mesmo os protege, como é o caso das famílias.

[17] Santos, Notas sobre a história jurídico-social de Pasárgada, p. 43.

[18] Santos, O discurso e o poder, p. 76.

[19] Seja porque a ordem estatal não tem interesse em interferir (caso das favelas, ao menos em certos limites), porque ela não tem a capacidade de garantir a ordem (caso das penitenciárias), porque ela opõe-se à organização (caso das quadrilhas de criminosos) ou por qualquer outro motivo.

[20] Coelho, Teoria crítica do direito, p. 282.

[21] Vide Ross, Direito e justiça, pp. 55-56.

[22] Stevenson, Charles. Ethics and language. 1944, pp. 206 e ss. Citado por: Ross, Direito e justiça, p. 56.

[23] Reale, Lições preliminares de direito, pp. 1-2.

[24] Warat, Introdução geral ao direito, I, p. 43.

[25] Warat, Introdução geral ao direito, I, p. 44.

[26] O estudo desse tema será aprofundado no Capítulo VI.

[27] Mesmo admitindo que a neutralidade científica é muitas vezes um conceito ideológico que recobre os juízos de valor dos especialistas com um manto de racionalidade, devemos reconhecer que um certo grau mínimo de isenção e neutralidade é desejável para a análise científica.

[28] Esse é o projeto do positivismo filosófico, que teve grande influência sobre a ciência do direito e que será analisado no Capítulo X, B. Ressaltamos, contudo, que um estudo aprofundado das implicações do positivismo não cabe nos limites estreitos de um curso de introdução ao direito, sendo possível apenas na disciplina específica de filosofia do direito.

[29] Fenômeno que acontece com as noções de abuso de direito, princípio da igualdade, segurança jurídica, lacuna, estado de necessidade, legítima defesa e direito adquirido, entre outros.

[30] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 301.

[31] Vide Capítulo X, B.

[32] Coelho, Teoria crítica do direito, p. 263.

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