Introdução ao Direito

VII - Ciências Jurídicas

Alexandre Araújo Costa

Embora cada ciência deva ter um objeto determinado, nada impede que o mesmo objeto seja estudado por várias ciências ao mesmo tempo. O homem, por exemplo, pode ser estudado pela biologia, pela medicina e pela psicologia; as comunidades humanas podem ser objeto de conhecimento sociológico, antropológico e histórico. Essa multiplicidade é possível porque uma ciência não é apenas o estudo de um objeto, mas o estudo de um objeto a partir de uma determinada perspectiva. Dessa forma, embora a sociedade brasileira seja um objeto específico, a sua análise sob um enfoque sociológico (que prioriza a descrição das relações sociais) vai gerar um conhecimento diverso de um estudo que tenha perspectiva econômica (que prioriza a descrição das relações de produção e consumo).

Também o direito pode ser estudado a partir de várias perspectivas, cada uma delas gerando um determinado conjunto de conhecimentos. Cada um desses conjuntos constitui uma ciência jurídica diversa, das quais ressaltaremos cinco: a história do direito, a sociologia jurídica, a teoria geral do direito[1], a dogmática jurídica e a filosofia do direito[2]. Como as várias ciências jurídicas analisam o direito desde pontos de vista específicos, cada uma delas é capaz de esclarecer apenas uma das faces do direito. Assim, uma compreensão aprofundada sobre o direito, que é um fenômeno complexo e multifacetado, só pode ser alcançada por meio de um enfoque interdisciplinar, ou seja, uma perspectiva que combine conhecimentos provenientes das várias disciplinas que estudam esse objeto.

É preciso, pois, conhecer os conceitos jurídicos fundamentais (teoria geral do direito) e os modos como o direito positivo pode ser usado para decidir os conflitos de interesse (dogmática jurídica), mas sem perder de vista que o direito é apenas uma das várias instituições sociais (sociologia jurídica), as quais surgem dentro de um processo histórico (história do direito) e buscam realizar certos valores socialmente relevantes, especialmente os ideais de justiça e eqüidade (filosofia do direito). É somente a partir da combinação dessas várias perspectivas que se pode desenvolver um conhecimento aprofundado sobre o direito.

A - Enfoques teóricos

Por sua vez, cada uma das ciências jurídicas pode desenvolver estudos sob dois enfoques teóricos diversos: o zetético e o dogmático. A distinção entre zetética e dogmática foi originalmente proposta pelo alemão Theodor Viehweg[3] e tem no paulista Tercio Sampaio Ferraz Jr. o seu grande difusor no Brasil, sendo que nossa exposição sobre o tema é baseada na obra deste autor[4].

1. Zetética

Para compreender bem esses enfoques, é preciso ter em mente que a linguagem pode ter duas funções diversas: informativa e diretiva. Segundo Tercio, "uma comunicação tem sentido informativo quando utiliza a linguagem para descrever certo estado de coisas" e "tem sentido diretivo quando a língua é utilizada para dirigir o comportamento de alguém, induzindo-o a adotar uma ação"[5]. Assim, o sentido informativo está especialmente ligado à esfera do ser (descrição do que existe), enquanto o sentido diretivo está vinculado ao dever-ser (orientação da conduta das pessoas).

Na maior parte das ciências, predomina a finalidade de descrever o mundo tal qual ele se apresenta e, nessa medida, tem preponderância o sentido informativo da linguagem. Como essas ciências visam quase unicamente a fornecer uma descrição adequada da realidade, elas estão sempre abertas a rediscutir os conceitos fundamentais nos quais elas se baseiam. Por exemplo, diante das evidências de que a física newtoniana não descrevia adequadamente a natureza, os conceitos de átomo, tempo e espaço precisaram ser revistos, o que se fez nas teorias quântica e da relatividade[6]. Quando o principal compromisso de uma ciência é com a descrição da realidade, ela tem que deixar os seus conceitos fundamentais sempre abertos à discussão e, portanto, ela pode ser qualificada como zetética.

2. Dogmática

Há, contudo, determinadas ciências que não se limitam a descrever a realidade. Isso acontece particularmente no estudo dos sistemas normativos (como o direito, a ética e a religião), na medida em que esses conjuntos de regras têm como objetivo orientar a conduta das pessoas. Assim, não basta ao jurista saber, em abstrato, que uma pessoa que mata outra deve ser condenada a uma pena que varia de 6 a 30 anos. Ao jurista é necessário definir quais são as conseqüências jurídicas de uma determinada norma, quando da sua aplicação a um caso específico.

Portanto, não basta ao jurista saber em abstrato que matar alguém é crime, mas ele tem que saber definir em concreto se as provas apresentadas pelo promotor Augusto contra o réu Antônio são suficientes para justificar a sua condenação por crime de homicídio. O texto da lei pode não ser claro, os precedentes do tribunal podem ser conflitantes, as provas nunca são perfeitas, os testemunhos muitas vezes são contraditórios, pode haver suspeita de que alguns documentos relevantes tenham sido forjados e pode-se saber que o sistema prisional não recupera nenhum preso. Todavia, apesar de todas essas incertezas e imperfeições, o jurista precisa dar uma resposta ao caso concreto, definindo se Antônio deveria ou não ser condenado e estabelecendo a pena adequada ao caso.

Um dos aspectos mais relevantes das ciências zetéticas é que elas não precisam oferecer uma resposta a todas as perguntas. É o elétron uma onda ou uma partícula? Há vida em outros planetas? Pode-se acelerar um corpo até a velocidade da luz? Pode um psicótico ser curado? A maior parte da sociedade brasileira admite ou condena o aborto? O que é a justiça? O físico, o biólogo, o historiador, o médico, o sociólogo e o filósofo podem responder simplesmente que não se chegou ainda a uma conclusão ou que é impossível chegar a um consenso sobre tais questões.

O jurista não pode simplesmente dizer que está na dúvida, pois há uma questão de ordem prática envolvida: não se pode esperar indefinidamente para condenar ou absolver um réu ou estabelecer uma indenização. Em certos casos urgentes, as decisões precisam ser imediatas, não se podendo esperar sequer algumas horas. Dessa forma, fica claro que o jurista enfrenta constantemente um problema que o filósofo, por exemplo, nunca enfrentará: a necessidade imperiosa de oferecer uma decisão sobre um caso concreto.

Por mais que seja necessário questionar a adequação da lei ao caso e a justiça das decisões anteriores, por mais que seja preciso colocar em dúvida a validade dos documentos e testemunhos apresentados, a dúvida do jurista não pode prolongar-se indefinidamente. Com isso, percebemos que a preocupação fundamental do jurista não é descrever a realidade, mas tomar uma decisão. Não basta ao jurista dizer que os homicidas devem ser presos, mas é preciso que ele ofereça critérios para decidir os casos que efetivamente ocorrem.

Se o jurista colocasse em dúvida todos os conceitos fundamentais do direito, as discussões jurídicas nunca teriam fim. O réu sempre poderia questionar a legitimidade do Estado para forçá-lo a viver dez anos em uma penitenciária. Ele sempre poderia dizer que as provas contra ele apresentadas não são uma demonstração absoluta de que ele cometera o crime de que é acusado, e as provas nunca são uma demonstração absoluta. O que é a verdade? O que é a certeza? Que nível de certeza é necessário para condenar alguém a prisão? Quando o poder é legítimo? Questões como essas são fundamentalmente zetéticas e não se pode chegar a uma solução consensual sobre elas.

Por tudo isso, o jurista (bem como muitos estudiosos da moral e de teologia) não pode colocar em dúvida todos os conceitos com os quais trabalha. Ele precisa definir um certo grupo de noções como inquestionáveis, pois esses serão os critérios para decidir as questões problemáticas. O que é a certeza? Embora essa questão não possa ser respondida, o jurista pode definir que certas provas e indícios são suficientes para justificar uma condenação. O que é um poder legítimo? Não se sabe, mas pressupõe-se que as leis do Estado devem ser observadas. A esses conceitos que não estão abertos a discussão, dá-se o nome de dogmas e, por isso, chamamos de enfoque dogmático aquele adotado pelas ciências em que existem certas noções preestabelecidas e sobre as quais não se admite discussão.

3. Distinções entre os enfoques dogmático e zetético

A distinção entre os enfoques dogmático e zetético é claramente definida no seguinte texto de Tercio:

Zetética vem de zetein que significa perquirir, dogmática vem de dokein que significa ensinar, doutrinar. Embora entre ambas não haja uma linha divisória radical (toda investigação acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois), a sua diferença é importante. O enfoque dogmático revela o ato de opinar e ressalva algumas das opiniões. O zetético, ao contrário, desintegra, dissolve as opiniões, pondo-as em dúvida. Questões zetéticas têm uma função especulativa explícita e são infinitas. Questões dogmáticas têm uma função diretiva explícita e são finitas. Nas primeiras, o problema tematizado é configurado como um ser (que é algo?). Nas segundas, a situação nelas captada se configura como um dever-ser (como deve-ser algo?). Por isso, o enfoque zetético visa a saber o que é uma coisa. Já o enfoque dogmático se preocupa em possibilitar uma decisão e orientar a ação.[7]

Outro aspecto relevante na distinção entre zetética e dogmática é o fato de que esta se concentra no oferecimento de respostas (resolução de casos concretos), enquanto aquela prioriza as questões (colocando em dúvida todos os pontos problemáticos de uma teoria, na busca de alcançar um conhecimento verdadeiro). Nas palavras do próprio Tercio:

Temos, portanto, duas possibilidades de proceder à investigação de um problema: ou acentuando o aspecto pergunta ou acentuando o aspecto resposta. Se o aspecto pergunta é acentuado, os conceitos básicos, as premissas, os princípios ficam abertos à dúvida. Isto é, aqueles elementos que constituem a base para a organização de um sistema de enunciados que, como teoria, explica um fenômeno, conservam o seu caráter hipotético e problemático, não perdem a sua qualidade de tentativa, permanecendo abertos à crítica. [...] No segundo aspecto, ao contrário, determinados elementos são, de antemão, subtraídos à dúvida, predominando o lado resposta. Isto é, postos fora de questionamento, mantidos como soluções não atacáveis, eles são, pelo menos temporariamente, assumidos como insubstituíveis, como postos de modo absoluto. Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que estas, mesmo quando postas em dúvida em relação aos problemas, não põem em perigo as premissas de que partem; ao contrário, devem ser ajeitadas a elas de maneira aceitável. [8]

Dessa forma, fica evidenciado que, em uma ciência zetética, quando um dado comprovado contraria os pressupostos da teoria, a teoria é abandonada. Assim, quando se demonstrou que a teoria de Newton sobre a gravidade não explicava devidamente os fenômenos físicos, admitiu-se que essa teoria era falsa[9]. Todavia, no caso de uma ciência dogmática, quando há um choque entre os dogmas e um novo dado, é a nova informação que é recusada, por não se encaixar nos moldes do sistema preestabelecido. Em um processo judicial, por exemplo, de nada adianta questionar a legitimidade do Estado para estabelecer os casos em que uma pessoa será punida - trata-se de um argumento irrelevante no plano dogmático, por colocar em dúvida um dos dogmas jurídicos fundamentais: o de que a lei deve ser observada.

Por fim, cabe ressaltar que a dogmática avalia o direito a partir de uma perspectiva interna, enquanto a zetética o estuda normalmente sob uma perspectiva externa. Com isso, quer-se dizer que a dogmática descreve o sistema interno do direito, ou seja, as relações entre os conceitos jurídicos preestabelecidos (dogmas) e entre as normas que o ordenamento positivo reconhece como jurídicas. Já o enfoque da zetética normalmente privilegia a análise das relações entre o direito e os outros sistemas sociais, não se restringindo aos dogmas preestabelecidos e questionando-se sobre a adequação entre os valores jurídicos e os metajurídicos[10], sobre a legitimidade do direito, sobre os modos como as normas são criadas etc.

Enquanto a perspectiva externa é típica de um observador imparcial, de uma pessoa que não tem uma ligação direta com o objeto analisado, a perspectiva interna é típica das pessoas que se relacionam diretamente ao direito e que, em sua atividade prática, não podem ultrapassar os limites fixados pelos dogmas jurídicos. Desse modo, enquanto a perspectiva externa costuma ressaltar os aspectos sociológicos, econômicos ou filosóficos de uma questão jurídica, a perspectiva interna tende a minimizar (ou até mesmo a recusar) a relevância desses elementos metajurídicos para a compreensão dos problemas relativos ao direito.

4. Complementaridade entre zetética e dogmática

Apesar das distinções apontadas no ponto anterior, deve ficar claro que os enfoques zetético e dogmático não são excludentes, mas complementares. Toda investigação tem uma parte dos dois, na medida em que não é possível conhecer senão a partir de alguns pontos definidos de partida[11] (o que evidencia a presença de uma certa dogmática), mas também é necessário buscar as respostas mais adequadas para as perguntas colocadas (o que implica ao menos um pouco de zetética). Como afirmou Tercio, cada investigação apenas acentua mais um desses aspectos[12], sendo possível desenvolver perspectivas teóricas que busquem harmonizar esses enfoques. O sociólogo português Boaventura de Sousa Santos mostra compartilhar dessa mesma postura, quando analisa as perplexidades e os desafios da sociologia contemporânea:

A tradição da sociologia é neste domínio ambígua. Tem oscilado entre a distância crítica em relação ao poder instituído e o comprometimento orgânico com ele, entre o guiar e o servir. Os desafios que nos são colocados exigem de nós que saiamos deste pêndulo. Nem guiar nem servir. Em vez de distância crítica, a proximidade crítica. Em vez de compromisso orgânico, o envolvimento livre. Em vez de serenidade autocomplacente, a capacidade de espanto e de revolta.[13]

Essas observações de Boaventura sobre a sociologia são plenamente aplicáveis às ciências que estudam o direito, que oscilam entre a legitimação e a crítica do modelo político dominante, entre a sustentação ideológica do ordenamento jurídico vigente e a busca de construir uma situação mais justa. Todavia, ambos esses pólos são inadequados, pois o primeiro conduz a uma percepção simplista e conservadora do direito, enquanto o segundo leva a um radicalismo crítico incapaz de produzir conseqüências práticas. Dessa forma, concordamos com Léo Leoncy quando afirma que a dogmática e a zetética dão resultados melhores quando o jurista as usa simultaneamente, pois essa combinação permite dar a importância e a atenção devidas tanto à atividade jurídica prática quanto aos contextos sociais, políticos e econômicos nos quais o direito se insere.[14]

Feita, assim, a distinção entre os dois enfoques teóricos fundamentais e evidenciadas as relações existentes entre eles, passemos à descrição de algumas ciências jurídicas particulares e das perspectivas que elas adotam.

B - História do direito

A história do direito não é uma disciplina autônoma, isolada da história geral, mas consiste na aplicação dos métodos da ciência histórica ao estudo do direito. Muitos juristas encaram a história do direito como uma disciplina de interesse meramente acadêmico, pelo fato de ela estudar sistemas jurídicos que não mais são vigentes. Embora raramente isso seja dito de forma expressa[15], o estudo histórico não é um dos mais cultivados entre os nossos juristas, aparecendo quase sempre como um apêndice de menor importância em trabalhos dogmáticos[16]. Todavia, aqueles que assim agem demonstram ignorar que o passado não é simplesmente algo que já passou, pois o passado do homem é parte integrante do seu ser atual.[17] Dessa forma, a história do direito não apenas descreve os sistemas jurídicos do passado, mas investiga as relações existentes entre eles e, especialmente, as relações que ligam o direito presente às suas raízes. Tentar compreender o direito atual sem conhecer a sua história é como buscar entender os motivos que levam uma pessoa a escolher um certo estilo de vida sem levar em conta a educação que ela teve, seus traumas de infância, as influências que sobre ela tiveram seus amigos e os ambientes em que viveu etc. Aquilo que somos hoje é resultado da nossa história, e o mesmo pode-se dizer do direito.

Embora a ciência histórica seja muito relevante para a compreensão do direito contemporâneo, os resultados dos estudos históricos são facilmente deturpados quando se buscam no passado apenas as raízes do presente. O passado não é um presente imperfeito e buscar entendê-lo a partir dos conceitos atuais leva normalmente a sérias distorções. Analisemos, por exemplo, um trecho da Política, um livro clássico de Aristóteles: "há na espécie humana indivíduos tão inferiores a outros como o corpo o é em relação à alma, ou a fera ao homem; são os homens nos quais o emprego da força física é o melhor que deles se obtêm. Partindo dos nossos princípios, tais indivíduos são destinados, por natureza, à escravidão; porque, para eles, nada é mais fácil que obedecer"[18]. Atualmente, dois dos valores mais relevantes na nossa sociedade são a igualdade entre os homens e a garantia da liberdade. Por isso, caso avaliássemos a cultura da Grécia antiga com base nesses valores, certamente concluiríamos que se tratava de um povo primitivo, pois não havia liberdade nem igualdade. Todavia, embora a escravidão seja um instituto completamente inaceitável nos dias de hoje, não faz sentido chamar os gregos de bárbaros e irracionais porque admitiam como natural a existência de senhores e escravos. Isso seria claramente uma distorção dos fatos, pois não podemos avaliar as sociedades antigas (incluindo seus sistemas jurídicos) com base nos valores relevantes para as sociedades atuais.

Em cada época e em cada local, os homens desenvolvem uma visão de mundo, criam conceitos e valores próprios, e esses elementos precisam ser levados em conta para que possamos compreender adequadamente os tempos passados e o tempo presente. Caso contrário, estaríamos cometendo o mesmo erro de quem julga uma pintura de Rafael ou Michelangelo pelos mesmos critérios estéticos usados para avaliar uma escultura de Rodin ou de Picasso; ou de quem avalia a qualidade da música popular pelos critérios desenvolvidos para a música erudita. Dessa forma, é preciso buscar compreender cada momento histórico a partir dos seus próprios valores, sob pena de chegarmos apenas a uma imagem muito distorcida das épocas passadas.[19]

1. Zetética e dogmática na história

No início do livro Panorama histórico da cultura jurídica europeia, o historiador António Hespanha fez a seguinte descrição da história do direito, realçando o seu caráter eminentemente zetético:

Muito se tem escrito sobre a importância da história do direito na formação dos juristas. Que ela serve para a interpretação do direito actual; que permite a identificação de valores jurídicos que duram no tempo (ou, talvez mesmo, valores jurídicos de sempre, naturais); que desenvolve a sensibilidade jurídica; que alarga os horizontes culturais dos juristas. Para além disso, a vida de todos os dias ensina-nos que os exemplos históricos dão um certo brilho à argumentação dos juristas e, nesse sentido, podem aumentar seu poder de persuasão, nomeadamente perante uma audiência forense...

Frequentemente, toda essa discussão acerca do interesse pedagógico da história jurídica limita-se à simples afirmação de que ela é, para os futuros juristas, uma disciplina formativa. Mas raramente se diz exactamente porquê. A opinião adoptada neste curso é a de que a história do direito é, de facto, um saber formativo, mas de uma maneira que é diferente daquela em que o são a maioria das disciplinas dogmáticas que constituem os cursos jurídicos.

Enquanto que as últimas visam criar certezas acerca do direito vigente, a missão da história do direito é antes a de problematizar o pressuposto implícito e acrítico das disciplinas dogmáticas, ou seja, o de que o direito dos nossos dias é o racional, o necessário, o definitivo. A história do direito realiza esta missão sublinhando que o direito existe sempre em sociedade e que, seja qual for o modelo usado para descrever as suas relações com os contextos sociais (simbólicos, económicos etc.), as soluções jurídicas são sempre contingentes em relação a um dado envolvimento (ou ambiente). São, neste sentido, sempre locais.[20]

Dessa maneira, António Hespanha alinha a história do direito à fileira das disciplinas zetéticas, que têm como função questionar o conhecimento jurídico atual, realçando os seus pressupostos (que raramente são explicitados) e as idéias aceitas acriticamente pelos juristas. Entretanto, boa parte dos estudos históricos segue uma linha dogmática. Isso acontece quando o objetivo do jurista não é o de compreender os sistemas jurídicos do passado, mas utilizá-los como uma maneira de legitimar o direito vigente na atualidade.

Duas das formas mais eficientes de conferir legitimidade a uma instituição social são (1) mostrar que ela tem sido tradicionalmente aceita pela sociedade em questão e (2) mostrar que ela é normalmente aceita por todas as sociedades, ou pela maioria das sociedades ou pelas sociedades civilizadas. Isso explica porque muitas vezes o estudo histórico é feito apenas para comprovar que o instituto dogmático atual existia no passado imediato ou em um passado remoto. Se todos os chefes políticos editam leis, os nossos também devem poder fazê-lo. Se a propriedade privada tem sido respeitada há tanto tempo, quem somos nós para afirmar que ela é ilegítima? Argumentos como esses implicam uma utilização (normalmente distorcida) da história para legitimar os institutos presentes com base na sua ocorrência em direitos do passado. Reconhecer a validade de tais raciocínios seria como admitir que, como as mulheres sempre foram tratadas como inferiores aos homens[21], então é natural que assim seja.

Com isso, fica claro que o objetivo de tais investigações não é o de descrever a realidade, mas o de legitimar um discurso de poder, contribuindo para manter inalteradas certas relações sociais. Além disso, o jurista que faz um estudo desse tipo quase nunca estará disposto a rediscutir os seus pressupostos fundamentais, tais como: a lei deve ser obedecida, homens e mulheres são naturalmente iguais (ou diferentes), a propriedade privada é natural às comunidades humanas, todo homem deve ser livre etc. Dessa maneira, esses seriam estudos históricos dotados de caráter fundamentalmente dogmático, nos quais a zetética teria um papel muito reduzido.

C - Sociologia jurídica

A sociologia é uma ciência que tem como objetivo descrever as relações existentes dentro de um grupo social (entre os seus membros, instituições etc.), mostrando como uma comunidade efetivamente se organiza. Como o direito é um fenômeno que somente ocorre em sociedade, as estruturas jurídicas de uma comunidade são profundamente condicionadas pelas demais instituições sociais. Por isso, tem grande relevância a sociologia jurídica, que é a disciplina que aplica o método sociológico ao direito, investigando o seu papel no contexto dos processos sociais, as condições do seu surgimento e vigência dentro de um determinado grupo, a sua eficácia, o seu poder e impotência.[22] Tomando como referência a teoria tridimensional do direito, poderíamos dizer que a sociologia estuda primordialmente o direito enquanto fato. Tal como acontece com relação à história, as reflexões sociológicas normalmente conduzem a uma crítica das instituições jurídicas atuais, o que ressalta a sua perspectiva eminentemente zetética. Ao questionar-se sobre o efetivo modo de organização social, muitas vezes a sociologia mostra quão longe está da prática o ideal de organização jurídica de uma sociedade.

Embora o Estado pretenda ter o monopólio da criação de normas jurídicas, há certos espaços sociais em que ele não tem penetração[23] e outros em que as suas regras são aplicadas juntamente a normas definidas por outros atores sociais[24]. Embora o direito estatal pretenda que todas as suas normas sejam aplicadas, há uma série de regras que têm muito pouca (ou nenhuma) eficácia. Embora o direito atual pretenda ser um instrumento democrático, ele é muitas vezes utilizado como uma mera forma de opressão e dominação. Embora as leis sejam normalmente criadas para atingir finalidades socialmente valiosas, muitas vezes a sua aplicação gera resultados contrários aos pretendidos pela sociedade[25]. Todas essas contradições são evidenciadas e analisadas pelos estudos sociológicos, o que caracteriza a sociologia como uma das disciplinas zetéticas mais importantes para fundamentar os estudos críticos sobre o direito e a ciência do direito atuais.

D - Dogmática jurídica

1. Esclarecimentos sobre a terminologia

a) Dogmática jurídica e ciência do direito

A dogmática jurídica é a disciplina que estuda as regras jurídicas vigentes em um ordenamento jurídico e as maneiras pelas quais elas devem ser aplicadas aos casos concretos. Apesar de ser apenas uma das disciplinas que estuda os fenômenos jurídicos, a dogmática jurídica é normalmente chamada de a ciência do direito. Isso acontece porque, enquanto as outras disciplinas são aplicações ao direito de certos métodos científicos (histórico, sociológico etc.), a dogmática jurídica é uma ciência voltada exclusivamente ao estudo dos fenômenos jurídicos. Além disso, é ela a ciência mais relevante à prática jurídica, pois estuda o direito enquanto norma, contribuindo para definir os critérios de aplicação das regras jurídicas aos casos concretos.[26]

b) Dogmática jurídica e Jurisprudência

A palavra jurisprudência tem vários sentidos diversos na linguagem jurídica. Embora ela possa ser usada como sinônimo de dogmática jurídica, trata-se de um sentido pouco usual na linguagem jurídica nacional. No Brasil, o sentido mais comum do termo é o que denota uma determinada linha de decisões de um tribunal. Por exemplo, podemos afirmar que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a aprovação em concurso público não dá ao candidato direito à nomeação, mas apenas de que as nomeações sejam feitas de acordo com a ordem de classificação. Assim, o candidato aprovado não tem o direito de exigir a sua efetiva integração aos quadros do serviço público. Nesse caso, a palavra jurisprudência é sinônima de linha jurisprudencial e sempre é utilizada com inicial minúscula.[27]

Todavia, em certos contextos específicos o termo jurisprudência pode significar dogmática jurídica. Essa linguagem é normalmente utilizada nos textos traduzidos do alemão, pois a palavra germânica para dogmática jurídica é Jurisprudenz. Nesses casos, o normal é utilizar a inicial maiúscula (Jurisprudência), para deixar claro que a palavra não está sendo usada com o seu significado usual[28]. Cabe ressaltar que esse uso do termo Jurisprudência também é encontrado com certa freqüência em textos portugueses e em textos de autores brasileiros influenciados pela teoria jurídica alemã. Além disso, ele tem conquistado um espaço crescente na literatura sobre a dogmática jurídica, embora nos próprios textos dogmáticos predomine o uso da expressão ciência do direito.

Deve-se tomar cuidado especial com a interpretação da palavra jurisprudência nos textos traduzidos do inglês. Nesse idioma, a palavra jurisprudence, muitas vezes traduzida por jurisprudência, não quer dizer dogmática jurídica. Na língua inglesa, ocorre justamente o contrário do que acontece na língua alemã: o termo jurisprudence opõe-se à noção de dogmática jurídica, sendo usado para designar os estudos doutrinários não-dogmáticos.[29] Por isso, as traduções normalmente mais adequadas dessa palavra são filosofia do direito ou teoria geral do direito, a depender do contexto. Entretanto, esse termo é comumente traduzido como jurisprudência ou como ciência do direito, o que pode dar origem a entendimentos equivocados sobre idéias do autor.

c) Abrangência da expressão dogmática jurídica

Quando falamos em dogmática jurídica, deve-se ter em mente que essa expressão engloba o conjunto das disciplinas que estudam temas jurídicos específicos, tais como direito penal, direito civil, direito constitucional, direito administrativo, direito processual etc. A grande maioria das matérias que compõem o currículo do curso de direito é composta por disciplinas dogmáticas, e não zetéticas. Estas resumem-se basicamente à parte introdutória (história do direito, sociologia jurídica e filosofia do direito), embora haja sempre a abordagem de questões zetéticas nas disciplinas dogmáticas[30], em um grau que varia conforme o enfoque adotado pelo professor.

2. Caracterização da dogmática jurídica

a) O enfoque dogmático sobre o direito

A sociologia, enquanto disciplina zetética, visa a descrever as relações sociais. Assim, para o sociólogo, a norma jurídica é apenas um dos elementos que contribuem para a organização social, sendo que, muitas vezes, o direito não atinge um nível razoável de eficácia. Todavia, mesmo quando não tem eficácia, a norma jurídica vigente não perde a sua pretensão de validade[31], que é a pretensão de servir como um padrão de conduta obrigatório para todas as pessoas.

Ao interpretar o fato de que, na maior parte do Brasil, os motoristas não param nas faixas de pedestres, um sociólogo tenderia a afirmar simplesmente que esse não é um padrão de comportamento típico do brasileiro. Já o jurista tenderia a afirmar que a lei de trânsito, embora deva ser observada por todas as pessoas (por sua pretensão de validade), está sendo descumprida pela maioria, o que provavelmente o conduziria à conclusão de que os infratores deveriam ser punidos. Essa pretensão de validade caracteriza as regras em geral (e não apenas as jurídicas) e condiciona todo o trabalho relacionado à aplicação de sistemas normativos à realidade social. E é justamente esse aspecto do direito que é ressaltado pelos estudos da dogmática jurídica: o direito é visto como um conjunto de regras que devem ser aplicadas à prática e entende-se como papel do jurista definir critérios para orientar essa aplicação.

Utilizando a linguagem da teoria tridimensional do direito, podemos dizer que, enquanto a sociologia estuda o direito enquanto fato, a dogmática jurídica estuda o direito enquanto norma. Assim, enquanto a eficácia é um problema eminentemente sociológico, a dogmática tende a estudar o direito apenas sob o enfoque da vigência. Se uma regra foi elaborada pelas autoridades competentes e seguiu todos os trâmites estabelecidos pela constituição, o jurista dogmático a entende como direito válido, não pondo em questão a sua eficácia ou legitimidade. Esse é um dos dogmas fundamentais desta ciência: as leis devem ser obedecidas. Qualquer um que ponha em dúvida essa idéia estará ultrapassando os limites da dogmática jurídica tradicional.

b) A dogmática como pensamento tecnológico

Como as disciplinas zetéticas têm como objetivo fundamental oferecer uma descrição do direito (qual é a sua estrutura, qual é a sua origem, quais são os seus limites etc.), elas possuem uma relevância teórica muito grande, mas não têm uma aplicação imediata à prática. O mesmo não ocorre com a dogmática, pois as suas preocupações são eminentemente práticas: a sua finalidade básica não é conhecer o direito, mas orientar a aplicação do direito. Com isso, não queremos dizer que o jurista dogmático não precisa conhecer o direito (o que seria absurdo), mas que todo o seu conhecimento tem um objetivo bastante definido: possibilitar a aplicação das normas jurídicas aos casos concretos. Assim, a dogmática não é um é um conhecimento desinteressado, não é um saber pelo saber, mas um saber voltado à realização de uma atividade prática. E é por esse motivo que Tercio Sampaio Ferraz Jr. o chama de pensamento tecnológico, em oposição a um pensamento científico. Para Tercio, os conceitos criados pela dogmática têm uma função diretiva explícita[32], propiciando instrumentos para a aplicação do direito e não propriamente um conhecimento científico sobre o direito.

Podemos dizer que a ciência dogmática cumpre as funções típicas de uma tecnologia. Sendo um pensamento conceitual, vinculado ao direito posto, a dogmática pode instrumentalizar-se a serviço da sociedade. Neste sentido, ela, ao mesmo tempo, funciona como um agente pedagógico - junto a estudantes, advogados, juízes etc. - que institucionaliza a tradição jurídica, e como um agente social que cria uma realidade consensual a respeito do direito, na medida em que seus corpos doutrinários delimitam um campo de solução de problemas considerados relevantes e cortam outros, dos quais ela desvia a atenção. [...] Nestes termos, um pensamento tecnológico é, sobretudo, um pensamento fechado à problematização dos seus pressupostos - suas premissas e conceitos básicos têm de ser tomados de modo não-problemático - a fim de cumprir sua função: criar condições para a ação. No caso da ciência dogmática, criar condições para a decidibilidade de conflitos juridicamente definidos.[33]

c) A dogmática e a questão da decidibilidade

No texto acima transcrito, Tercio não apenas deixa bem claro que o pensamento tecnológico é sempre um instrumento para a realização de determinados objetivos, mas também esclarece qual é a finalidade da dogmática jurídica: criar condições para a decidibilidade. Como já foi ressaltado anteriormente[34], não basta ao jurista conhecer o direito, pois ele precisa oferecer respostas, em um prazo razoável, aos casos concretos que lhe são apresentados.

Cabe ressaltar que nem sempre a sociedade esperou do direito que oferecesse soluções para todos os conflitos sociais. Até a Revolução Francesa, era facultada aos juízes a possibilidade de decidir pelo non liquet, ou seja, de afirmar que o caso não pode ser julgado porque o direito nada diz a seu respeito ou regula a situação de forma tão dúbia que não é possível encontrar uma solução. Todavia, o non liquet foi vedado já na Constituição revolucionária, que obrigou os juízes a decidir as causas a eles apresentadas mesmo quando a lei fosse obscura e quando não existisse lei que regulasse expressamente a situação. A dubiedade da lei, a ambigüidade da linguagem, a obscuridade dos textos, tudo isso pode ser uma dificuldade a ser enfrentada, mas não pode resultar em um impedimento para a aplicação do direito. Embora sempre tenha sido uma função importante dos juristas a de desenvolver critérios dogmáticos para a aplicação das normas jurídicas, nos últimos duzentos anos essa função teve sua relevância ampliada, porque a vedação do non liquet fez com que os juízes passassem a ter a obrigação de decidir. Com isso, a dogmática, que "não é uma teoria sobre a decisão, mas uma teoria para a obtenção de decisões" [35], assumiu uma importância cada vez maior.

Dessa vinculação extrema da dogmática ao problema da decidibilidade, resulta o fato de a justiça ser um valor dogmaticamente pouco relevante. Isso acontece porque, para ser dogmaticamente útil, não basta que uma discussão seja aprofundada e elucidativa: é preciso que o debate sirva como fundamento para uma decisão. E as questões relativas à justiça são, por excelência, os problemas zetéticos do direito. Quando uma decisão é justa? Quando uma lei é justa? Qual a interpretação mais justa de uma norma? Perguntas como essa admitem as respostas mais variadas e a discussão sobre elas nunca chega a um fim. Há pelo menos 2.500 anos, a filosofia discute o problema da justiça e não parece que tenhamos avançado rumo a uma solução consensual. Pelo contrário, parece que as respostas cada vez se tornam mais variadas e incompatíveis. Assim, se o jurista fosse esperar que a questão da justiça fosse resolvida, para que ele pudesse decidir se Sócrates deveria ou não ser condenado, o processo de Sócrates permaneceria para sempre inconcluso, o que seria socialmente inaceitável.

Essa vinculação ao problema da decidibilidade é tão grande que, para o jurista dogmático, importa mais a necessidade de pôr fim ao conflito que o fato de a decisão alcançada ser a mais justa possível. Mais que isso: a dogmática é justamente o conjunto dos desenvolvimentos teóricos que buscam orientar os juristas na decisão dos casos concretos, apesar de todos saberem que é impossível alcançar uma solução absolutamente justa ou boa. Dessa forma, embora a questão da justiça mantenha-se sempre como um problema zetético importante, trata-se de uma questão com pouca relevância dogmática.

d) A dogmática e a questão da previsibilidade

O desenvolvimento da dogmática pode partir de uma posição filosófica relativista. Para aqueles que admitem a relatividade dos valores, nenhuma pessoa pode ter certeza de que as suas posições valorativas são melhores que as dos outros. Assim, como é impossível definir a justiça, não se pode esperar que o direito seja justo. Logo, já que não se pode garantir a justiça material (dando-se tratamento efetivamente justo a todos os casos), ao menos que se garanta a justiça formal (dando-se tratamento idêntico aos casos semelhantes).

Nesse projeto, a dogmática pode desempenhar um papel de relevo. Quando estabelece os critérios de interpretação das normas, ao mesmo tempo em que oferece aos juristas a possibilidade de tomar decisões com base em critérios predeterminados (mesmo quando os casos concretos são complexos e intrincados), a dogmática garante à sociedade em geral uma razoável previsibilidade sobre a resolução das questões jurídicas. Assim, na medida em que gera uma certa segurança nas relações jurídicas, a dogmática exerce uma importante função na manutenção da estabilidade social.

Resta clara, portanto, a principal função social da dogmática: controlar os processos de tomada de decisões jurídicas com relação aos casos concretos, criando mecanismos que garantam um mínimo de previsibilidade e de estabilidade. E esse resultado é alcançado por meio do desenvolvimento de critérios que orientam a tomada de decisão (especialmente de critérios de interpretação das normas jurídicas), os quais devem ser (na medida do possível) claros e objetivos, para que as decisões sejam compatíveis entre si, garantindo a igualdade formal entre as pessoas.

e) Objeto da dogmática

Ao contrário das outras ciências jurídicas, que estudam o direito em geral, a dogmática sempre tem como objeto um direito positivo específico, determinado no tempo e no espaço. Dessa forma, não há princípios dogmáticos universais, mas apenas orientações para a interpretação de um sistema jurídico particular, em uma certa época. Assim, enquanto a história do direito é uma só ciência (que pode analisar o direito brasileiro, o chinês e qualquer outro), não há uma dogmática, mas várias. Por exemplo, a dogmática do direito brasileiro do final do século XX é diversa da dogmática francesa ou alemã do mesmo período, bem como da dogmática brasileira do início do século passado.

Além disso, não há uma dogmática uniforme para todo um ordenamento jurídico. Por exemplo: os princípios dogmáticos que regem a interpretação do direito penal são bastante diversos dos que orientam os estudos sobre direito civil. Também a interpretação da constituição tem uma série de peculiaridades que apenas a ela se aplicam. Dessa maneira, não existe uma dogmática unificada para todo o direito brasileiro, mas uma série de disciplinas dogmáticas que têm como objeto cada um dos seus ramos, as quais têm alguns aspectos compatíveis e outros contraditórios.

3. A complementaridade dos enfoques teóricos do direito

Apesar de a formação dos juristas ser baseada fundamentalmente no estudo de disciplinas dogmáticas, isso não quer dizer que as questões zetéticas não sejam relevantes para a prática do direito. Na medida em que a dogmática contribui para a estabilização das expectativas sociais, ela tem uma função conservadora: manter inalteradas as estruturas de poder e as relações sociais. Todavia, a sociedade muda constantemente e é preciso modificar as estruturas jurídicas para adaptá-las às novas realidades. Como a dogmática jurídica não pode questionar os dogmas estabelecidos, é apenas a zetética que desempenha esse papel. Assim, no processo de evolução do direito, o espaço mais relevante é ocupado pela zetética, que faz a crítica dos dogmas e modelos estabelecidos, enfrenta as questões trazidas pelos novos tempos e propõe novas leituras e soluções para os velhos problemas. Mas o papel da zetética jurídica não é apenas o de criticar e dissolver os dogmas, sendo também zetéticas as investigações que buscam dar fundamento aos dogmas, justificando a opção por tais conceitos. Como afirmou Tercio:

As questões jurídicas não se reduzem, entretanto, às 'dogmáticas', à medida que as opiniões postas fora de dúvida - os dogmas - podem ser submetidas a um processo de questionamento, mediante o qual se exige uma fundamentação e uma justificação delas, procurando-se, através do estabelecimento de novas conexões, facilitar a orientação da ação. O jurista revela-se, assim, não só como o especialista em questões 'dogmáticas', mas também em questões 'zetéticas'. [36]

Fica claro, pois, que a dogmática e a zetética precisam andar juntas. Enquanto a zetética pura não consegue oferecer a segurança e a estabilidade que a sociedade necessita, a dogmática pura não tem a flexibilidade exigida pelas constantes mudanças sociais. E, como a sociedade tem-se transformado em um ritmo cada vez mais acelerado, essa necessidade de combinar os enfoques zetético e dogmático apresenta-se com mais força aos juristas contemporâneos que aos teóricos do direito de cem ou duzentos anos atrás.

E - Filosofia do direito

Com base na teoria tridimensional de Miguel Reale, podemos afirmar que a sociologia estuda o direito enquanto fato, a dogmática jurídica estuda o direito enquanto norma e a filosofia estuda o direito ressaltando o seu aspecto de valor. Uma das principais questões da filosofia jurídica é a das relações entre justiça e direito. Existe a justiça? Quando se pode afirmar que uma ação, uma decisão ou uma lei são justas? Embora tais perguntas sejam absolutamente zetéticas, no sentido de que não é razoável esperar que haja para elas uma resposta aceita consensualmente, trata-se de questões que não podem ser abandonadas. Isso acontece porque, embora a dogmática concentre-se no aspecto da decidibilidade, embora todos saibam que os conceitos de justiça são vários e contraditórios, o direito continua tendo a pretensão de propiciar uma ordem justa à sociedade. Por mais que as questões relativas à justiça sejam complexas e mesmo insolúveis, o direito continua pretendendo ser justo, e não apenas eficaz. Sob esse aspecto da vinculação entre as idéias de direito e de justiça, os fenômenos jurídicos constituem objeto de estudo da filosofia do direito.

Entretanto, o papel da filosofia não se limita ao estudo das relações entre direito e justiça. Em verdade, seria muito difícil (para não dizer impossível) estabelecer um conceito que abrangesse todas as questões que normalmente são entendidas como parte da filosofia do direito, dificuldade que existe em qualquer definição sobre a filosofia. E devemos ressaltar que definir filosofia é ainda mais difícil que definir direito. Dessa forma, parece mais adequado descrever essa disciplina como um conjunto de investigações sobre os problemas que tradicionalmente reconhecemos como filosóficos. Mas apesar da heterogeneidade, esses questionamentos filosóficos identificam-se em um ponto importante: são todas questões zetéticas. Assim, a filosofia do direito é uma das principais disciplinas críticas do direito, na medida em que mantém em constante questionamento os fundamentos de todos os dogmas jurídicos e os limites da experiência jurídica. Como afirmou Karl Larenz, "se o direito apresenta uma pretensão de validade normativa, não pode deixar de ser levada em conta a questão, quer da sua fundamentação, quer dos limites dessa pretensão de validade. A esta questão não pode a Jurisprudência dar resposta, porque tem o seu lugar sempre no contexto de uma ordem existente e da sua Constituição. É uma questão da filosofia, mais precisamente da ética." [37]

Outro problema filosófico de primeira grandeza é a definição do conceito de direito. Embora todas as ciências jurídicas pressuponham algum conceito de direito, é a filosofia que problematiza essa questão da forma mais aprofundada, criticando as inúmeras teorias criadas a esse respeito, tanto pelos juristas como pelos filósofos. Além dessas questões de ordem ontológica (sobre o modo de ser do direito) e das anteriormente citadas questões axiológicas (sobre a relação do direito com os valores de justiça e eqüidade), podemos citar um outro campo muito importante de investigação: o epistemológico, relativo aos modos de conhecer o direito. A epistemologia jurídica (teoria do conhecimento aplicada ao direito), tem como principal objeto a metodologia jurídica, ou seja, o estudo dos métodos que devem ser utilizados pela dogmática para alcançar resultados cientificamente válidos. Assim, a epistemologia jurídica é voltada a investigar os métodos que podem ser utilizados para se alcançar um conhecimento dogmático verdadeiro.

Atualmente, está em bastante evidência uma outra perspectiva filosófica: o estudo do direito enquanto linguagem. Que limites impõe ao direito o fato de as normas jurídicas serem necessariamente estruturadas como proposições lingüísticas? Embora o direito pretenda dar soluções previsíveis aos conflitos de interesse, as ambigüidades inerentes à linguagem e a fluidez de conceitos importantíssimos para o direito (tais como razoável, impedimento, função social, homem médio etc.) dificultam a compreensão unívoca das normas. Com isso, embora o direito pretenda ser composto por regras objetivas, o conteúdo das leis somente é definido por meio da sua interpretação pelos juristas. Surge, assim, o problema da interpretação como uma das questões jurídicas fundamentais. Será possível estabelecer um número determinado de critérios de interpretação e uma ordem hierárquica fixa para a sua aplicação? Pode haver uma interpretação objetiva das normas, no sentido de que ela não seja afetada pelos valores pessoais do intérprete?

Todas essas questões (e várias outras abrangidas pela filosofia do direito) podem criar um certo incômodo aos juristas dogmáticos, pois não é razoável esperar uma resposta definitiva para tais perguntas. Entretanto, como acentuou Larenz, "pode ser-se de opinião de que a resposta concludente a essas questões transcende a capacidade cognoscitiva humana; no entanto, enquanto questões, não podem deixar de ser consideradas"[38].

F - Teoria geral do direito

1. Caracterização geral da disciplina

A teoria geral do direito diferencia-se da dogmática jurídica, em primeiro lugar, pelo seu objeto. Enquanto a Jurisprudência estuda um direito positivo específico, a teoria geral do direito não se prende a um ordenamento jurídico determinado. Essa ciência tem buscado fazer uma descrição dos aspectos universais do direito, dos elementos que estão presentes em todos os ordenamentos positivos, dos conceitos que perpassam todas as teorias dogmáticas. Como bem resume Miguel Reale, "a teoria geral do direito tem por fim, como se vê, a determinação das estruturas lógicas da experiência jurídica em geral"[39]. Todavia, as grandes dificuldades de se desenvolver uma teoria abrangente como essa levam os teóricos atuais a fazer-lhe uma série de ressalvas, questionando a possibilidade de que desse projeto possa resultar um conhecimento útil. E é por esse motivo que, ao tratar dos objetivos clássicos da teoria geral do direito, Karl Larenz fala no passado e não no presente:

Anteriormente falava-se de uma teoria geral do direito e entendia-se por tal uma doutrina acerca da estrutura lógica da norma jurídica, acerca de certos conceitos fundamentais formais que podem encontrar-se em todos os ordenamentos jurídicos desenvolvidos (como, por exemplo, lícito e ilícito, dever ser, ter a faculdade, poder, comando, proibição, permissão, sujeito jurídico e objecto de direitos) e sobre as relações lógicas destes conceitos fundamentais entre si e os modos de pensamento da Jurisprudência. Procurava-se neste campo chegar a conhecimentos respeitantes ao direito, universalmente válidos e não somente válidos face a um determinado ordenamento positivo.[40]

2. Autonomia da teoria geral do direito

Como tanto a dogmática jurídica como a teoria geral do direito têm como objeto ordenamentos jurídicos positivos, Miguel Reale é levado a negar a existência de uma distinção fundamental entre essas disciplinas, afirmando que "todas as tentativas de distinção entre teoria geral do direito e dogmática têm falhado por não se ter visto que entre elas só existe uma relação de gênero e espécie. Por outras palavras, a dogmática jurídica não é senão a teoria geral do direito sob o prisma da Ciência Jurídica, como teoria do ordenamento jurídico e suas exigências práticas."[41] Entretanto, não concordamos com Reale, por considerarmos que essas ciências não se diferenciam apenas na amplitude do objeto (os ordenamentos positivos em geral e um ordenamento jurídico em particular), mas também no enfoque a partir do qual elas os estudam. Ao contrário do que ocorre com a dogmática jurídica, o objetivo da teoria geral do direito é descrever os elementos universais da experiência jurídica, importando-lhe mais conhecer que decidir, o que a enquadra como uma disciplina zetética. Por isso, parece-nos mais adequado seguir na trilha de Arthur Kaufmann, que entende não existir "qualquer diferença, quanto à essência, entre a filosofia do direito e a teoria do direito"[42]. O estudo dos conceitos fundamentais ligados à idéia de direito, é parte dos estudos sobre as formas lógicas do direito, sobre a sua natureza intrínseca[43], sobre os seus princípios fundamentais, todos esses objetos clássicos da filosofia do direito.

O que motivou a tentativa de uma autonomização da teoria geral foi a perspectiva de que seria possível desenvolver uma teoria como essa "sem o lastro prévio de pressupostos ontológicos e metafísicos"[44]. Por trás desse projeto, parece estar a idéia, estreitamente vinculada ao positivismo, de que seria possível construir essa descrição universal a partir de um método indutivo, ou seja, acreditava-se que, a partir da observação dos vários ordenamentos jurídicos concretos, seria possível apreender os seus elementos intrínsecos e fundamentais. Essa pretensão é traduzida claramente por Miguel Reale, quando afirma que "a teoria geral do direito, sem ultrapassar o plano empírico da experiência, determina seus conceitos básicos, tais como o de norma jurídica, modelo jurídico, relação jurídica, sujeito de direito, direito subjetivo, fonte de direito etc., descendo, progressivamente, à determinação de conceitos menores, como os de direitos reais, obrigacionais etc."[45]. Assim, "a teoria geral do direito elabora também seus princípios, mas como generalizações conceituais, a partir da observação dos fatos, em função das exigências práticas postas pela unidade sistemática das regras"[46]. Todavia, é o próprio Reale que nota que, "muito embora nem sempre o jurista se dê conta disso, aqueles princípios gerais, de origem empírica, destinados a disciplinar comportamentos concretos, acham-se condicionados pelos princípios transcendentais de que cogita a Filosofia Jurídica"[47].

Parece, pois, ser um pouco ingênua a idéia de que é possível extrair conceitos jurídicos universais a partir do estudo de ordenamentos singulares. No máximo, pode-se construir algumas generalizações úteis, especialmente quando os direitos investigados são bastante próximos uns dos outros. Os resultados dessas generalizações podem ser convenientes para guiar o desenvolvimento dos conceitos dogmáticos e para estabelecer categorias didáticas para o ensino e a compreensão do direito. Todavia, seria uma pretensão exagerada esperar que eles chegassem ao ponto de descrever as estruturas lógicas ou os elementos intrínsecos da experiência jurídica. Assim, podemos transpor a crítica feita por Radbruch às diversas tentativas de estabelecer indutivamente um conceito de direito à tentativa da teoria geral do direito de estabelecer, a partir do método indutivo, os elementos essenciais do direito:

O problema do conceito de direito parece, à primeira vista, pertencer mais à ciência jurídica que à filosofia. A ciência do direito já tem, efectivamente, repetidas vezes, tentado captar por via indutiva um tal conceito, procurando extraí-lo dos próprios factos ou fenómenos jurídicos, e nenhuma dúvida pode haver de que é fundamentalmente possível chegar, por meio do confronte dos diversos fenómenos dessa natureza, a determinar o conceito que lhes está a todos na base. Evidentemente, é possível colher por este meio o conceito de direito; o que não é possível é fundamentá-lo. É sabido que podem sempre obter-se, extraindo da experiência, todos os conceitos gerais que se quiser. Por exemplo: o conceito de todos os homens cujo nome começa por uma determinada letra do alfabeto ou cujo nascimento ocorreu numa determinada data. Mas a generalidade de tais conceitos quanto a um número maior ou menor de casos individuais, não é ainda uma garantia do seu valor. Jamais se poderá chegar a demonstrar por via de indução e generalização que esses conceitos não sejam puramente causais, e sejam, pelo contrário, necessários: isto é, eficientes e fecundos.[48]

Assim, a construção de uma teoria geral do direito parece ser apenas a extensão dos desenvolvimentos de um conceito particular de direito, que não pode ser obtido por via indutiva e cujo estudo é tradicionalmente entendido como parte da filosofia. Dessa maneira, percebe-se que a teoria geral do direito está tão vinculada à filosofia, que dificilmente seria possível proceder a uma separação consistente entre esses dois campos. Entendemos, pois, que a teoria geral do direito é uma das perspectivas da filosofia do direito, a qual está mais ligada ao aspecto ontológico (relativo ao modo de ser do direito) que ao elemento axiológico do fenômeno jurídico.



[1] Deixaremos de lado algumas ciências também muito relevantes, tais como o direito comparado, a antropologia jurídica, a criminologia e a psicologia jurídica (ou judiciária).

[2] Devemos ressaltar que a filosofia normalmente não é considerada uma ciência, no sentido mais restrito desse termo. Aliás, nesse sentido mais restrito, não são poucos os teóricos que sustentam faltar caráter científico também à dogmática jurídica. Todavia, utilizamos neste trabalho a palavra ciência em um sentido mais amplo, entendida esta como um conjunto sistemático de conhecimentos e reflexões sobre um determinado objeto. Dessa maneira, não há dificuldade em caracterizar tanto a filosofia do direito quanto a dogmática jurídica como ciências que estudam o direito.

[3] Viehweg, T. Ideologie und Rechtdogmatik. Em: Ideologie und Recht, Frankfurt, Vittorio Klostermann, 1969. Citado por Ferraz Jr., Introdução, p. 40.

[4] Utilizamos, em especial, as obras Ferraz Jr., T. S. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988 e Ferraz Jr., T. S. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

[5] Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 41.

[6] Sobre esse tema, vide Heisenberg, Werner. Física e filosofia. Brasília: UnB, Humanidades, 4a ed., 1999.

[7] Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 42.

[8] Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 40.

[9] Ou ao menos muito limitada quanto à sua capacidade de descrição adequada dos fenômenos físicos.

[10] Além do direito, tais como os morais, econômicos, religiosos etc.

[11] Vide, sobre a necessidade de pontos de partida, a análise dos conceitos de pré-compreensão e círculo hermenêutico, realizada na Introdução deste trabalho.

[12] Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 42.

[13] Santos, Pela mão de Alice, p. 19.

[14] Leoncy, Zetética e Dogmática.

[15] E muitas coisas não o são, dentro e fora do âmbito jurídico. Aliás, o mais normal é que o jurista sustente publicamente a relevância dos estudos históricos, sociológicos e filosóficos, mas, em sua prática cotidiana, dedique-se apenas a questões de interesse dogmático.

[16] Que normalmente são precedidos de uma ligeira explanação da história do instituto dogmático estudado e também de seu posicionamento no direito comparado.

[17] Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 223.

[18] Aristóteles, A política, p. 16.

[19] Uma discussão mais aprofundada desta questão é feita no Capítulo IX, A, 3.

[20] Hespanha, Panorama histórico, p. 15.

[21] Aristóteles chegou a afirmar que "Os animais são machos e fêmeas. O macho é mais perfeito e governa; a fêmea o é menos, e obedece. A mesma lei se aplica naturalmente a todos os homens" [Aristóteles, A política, p. 15]. Mas não é preciso voltar 2.500 anos no tempo para encontrarmos pessoas que defendem a mesma posição.

[22] Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 222.

[23] A vida dos internos em grandes presídios é regulada, em grande medida, por normas costumeiras que formam um direito não-oficial.

[24] O que acontece, por exemplo, em certas favelas, nas quais há uma superposição de ordenamentos.

[25] Por exemplo: em vários países, foram criados departamentos para controlar a poluição apenas como uma forma de legitimar a atuação das indústrias poluidoras. Concede-se à indústria uma licença ambiental apenas para garantir que ela possa continuar poluindo o meio-ambiente com o aval da administração pública, o que dificulta imensamente o questionamento da legalidade de suas atividades.

[26] Apesar de o termo ciência do direito ser utilizado de forma mais freqüente que dogmática jurídica, ele apresenta o grave inconveniente de estimular o equívoco de se considerar que esse ramo do conhecimento é a única ciência que trata dos fenômenos jurídicos. Por esse motivo, utilizaremos preferencialmente o termo dogmática jurídica, buscando deixar claro que esta é apenas uma das várias perspectivas científicas sobre o direito.

[27] Sobre a jurisprudência, vide também o Capítulo VIII, B, 3.

[28] Essa convenção provavelmente deriva do fato de que, em alemão, todos os substantivos são escritos com inicial maiúscula. Entretanto, essa convenção não é seguida em todos os casos, em especial quando o tradutor do texto não é um jurista.

[29] Ross, Direito e justiça, p. 23.

[30] Convém lembrar sempre que os enfoques zetético e dogmático não são excludentes, podendo ser combinados de várias formas.

[31] Vide Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 222.

[32] Cf. Ferraz Jr., Função social da dogmática jurídica, p. 93.

[33] Ferraz Jr., Introdução ao estudo do direito, p. 87.

[34] Vide Capítulo VII, A, 2.

[35] Lafer, Celso. Direito e Poder - Notas sobre um Itinerário de Pesquisa. Em: Lafer. O Brasil e a crise mundial. São Paulo: Perspectiva, 1984, p. 28. Citado por Leoncy, Léo F. Zetética e Dogmática.

[36] Tercio, Introdução ao estudo do direito, p. 90.

[37] Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 224.

[38] Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 224.

[39] Reale, Lições preliminares de direito, p. 329.

[40] Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 227.

[41] Reale, Lições preliminares de direito, p. 330.

[42] Kauffman/Hassemer, Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 3ª ed., 1981, p. 10. Citado por: Larenz, Metodologia, p. 224.

[43] Neste ponto, convém ressaltar que, embora as noções de natureza ou de elementos intrínsecos talvez não passem de conceitos metafísicos sem qualquer correspondência no mundo real, o estudo dessas noções sempre fez parte do campo de investigação dos filósofos.

[44] Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 225.

[45] Reale, Lições preliminares de direito, p. 329.

[46] Reale, Lições preliminares de direito, p. 329.

[47] Reale, Lições preliminares de direito, p. 329.

[48] Radbruch, Filosofia do direito, pp. 85-86.

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