Introdução ao Direito

VIII - Fontes do direito positivo

Alexandre Araújo Costa

A - O conceito tradicional de fonte de direito[1]

As normas que formam o direito positivo não têm uma origem única, sendo que elas tanto podem ter origem na atividade legislativa e jurisdicional do Estado como podem ser criadas sem a intervenção direta de um órgão estatal. Chamamos de fontes do direito cada um dos diversos processos de criação de normas jurídicas, entendidas estas como regras heterônomas e coercitivas que são impostas a uma determinada sociedade. E as fontes que dão origem a normas cuja validade é reconhecida pelo Estado são as chamadas fontes do direito positivo. Mas quais são as fontes de normas jurídicas reconhecidas pelo Estado? Essa é uma pergunta que não admite uma resposta única. Em cada momento histórico, a organização política admite como válidas as normas criadas por determinados processos e não admite a validade das regras criadas por outros meios. Dessa forma, é preciso analisar quais são as fontes reconhecidas pelo Estado em cada período histórico e identificar o grau de relevância atribuído a cada uma delas.

De acordo com a atual teoria jurídica dominante, duas são as fontes do direito positivo: as leis e os costumes. Entretanto, há outros processos de criação de normas jurídicas, cuja aceitação como fonte de direito positivo é mais controversa - em especial, a jurisprudência e a doutrina.

1. Fontes formais e materiais

Antes de analisar as diversas fontes do direito positivo, convém introduzir uma distinção preliminar: a diferença entre fontes formais e fontes materiais. Independentemente de qual seja o processo de produção das normas, podemos afirmar que elas sempre são elaboradas a partir das necessidades sociais. O direito apenas existe dentro de uma sociedade determinada e é sempre um resultado dos interesses e valores do grupo social que o institui. Para traduzir essa idéia, muitos afirmam que as necessidades sociais são a fonte material do direito.

Tais imperativos sociais, contudo, apenas exigem que seja elaborada alguma norma para disciplinar uma situação conflituosa, não determinando qual será a regra vigente na sociedade. As necessidades sociais podem exigir que o comércio pela Internet tenha uma regulação especial, mas é preciso estabelecer processos pelos quais serão criadas as normas jurídicas que regulamentarão a matéria. Essa determinação de quais devem ser as regras vigentes (escolhendo entre as várias possibilidades normativas existentes) é um papel das fontes formais, ou seja, dos processos de criação de normas aos quais nos referimos no ponto anterior[2].

Embora essa distinção entre fonte material e fonte formal seja normalmente aceita, convém reconhecer que não há propriamente uma oposição entre esses conceitos. Isso acontece porque não se trata de duas espécies do gênero fonte de direito, na medida em que a palavra fonte tem um sentido diverso nessas duas expressões. Observe-se que apenas as fontes formais são fontes de normas jurídicas. As fontes materiais não criam regras específicas, mas apenas exigem que alguma norma seja criada. Trata-se, pois, de duas abordagens complementares sobre os modos de criação do direito.

Em uma abordagem positivista[3], como o estudo do direito resume-se à análise do direito positivo, a discussão sobre as fontes materiais tende a transformar-se em um debate sobre as razões que moveram o legislador a positivar certas regras. Assim, o positivista identifica fonte formal a motivação do legislador. Todavia, importa muito pouco à dogmática a determinação de quais foram os elementos que motivaram o legislador a criar as normas jurídicas, pois elas valem independentemente da sua vontade. Nessa medida, a questão das fontes materiais nunca alcançou grande relevância dogmática, embora seja um problema de primeira grandeza nos campos da sociologia e da história. Portanto, dentro de um discurso dogmático, a expressão fonte do direito é quase sempre utilizada no sentido de fonte formal do direito positivo e não no de fonte material.

B - Fontes formais do direito positivo contemporâneo

1. Costume

a) Hábito e Costume

Em linguagem comum, costume significa uma conduta que repetimos habitualmente. No entanto, esse termo tem um sentido bastante diverso dentro da ciência do direito: em linguagem jurídica, costume é um tipo de norma, um comando heterônomo que deve ser seguido por todos os integrantes de uma comunidade e cujo descumprimento possibilita uma sanção. Façamos, pois uma diferença entre os conceitos de hábito e costume, para evitar confusões posteriores. Chamaremos de hábitos as condutas que são repetidas de forma constante. Assim, podemos dizer que:

1. Os brasileiros têm o hábito de comer arroz e feijão no almoço.

2. Em boa parte dos países europeus, é hábito ter como principal refeição o jantar e não o almoço.

3. Uma pessoa pode ter o hábito de correr no parque todos os dias, às seis horas da manhã.

Todos esses exemplos são de hábitos e não de regras, pois não envolvem qualquer noção de obrigatoriedade. Qualquer brasileiro pode comer batatas no lugar do arroz, sem que esteja descumprindo uma obrigação. Se o corredor habitual vai a uma festa e decide dormir até tarde um certo dia, ele não quebra um dever. Como essas condutas não são repetidas em obediência a uma norma, não podem ser consideradas costumes. Convém observar, por fim, que os hábitos podem ser tanto individuais (como o do nosso corredor) quanto coletivos (como o de fazer do almoço a principal refeição).

Em oposição aos hábitos, podemos identificar uma série de condutas que repetimos na busca de obedecer a determinadas regras. Respeitar a fila, por exemplo, não é um mero hábito, pois há uma norma social que exige de todos essa conduta. Quando alguém fura uma fila, todos compreendem que não se trata apenas de romper um padrão usual de conduta, mas que existe o descumprimento de uma obrigação. Assim, respeitar a fila não é um simples hábito, mas um dever imposto a todos. Nessa medida, podemos afirmar que respeitar a fila é um costume: uma regra social obrigatória que surge espontaneamente na sociedade. Ao contrário das leis, os costumes são normas que não provêm da atividade legislativa das autoridades políticas, mas da consolidação dos usos tradicionais de um povo ou comunidade.

Contudo, devemos ressaltar que nem todas as regras costumeiras podem ser consideradas normas jurídicas. A obrigação de respeitar a fila, por exemplo, não é um dever jurídico[4], mas uma mera convenção social. Dessa forma, se podemos dizer que essa norma é um costume, por se tratar de uma regra nascida espontaneamente na sociedade, não podemos afirmar que seja um costume jurídico. Todavia, certas regras costumeiras podem ser jurídicas, na medida em que são dotadas das características estudadas no Capítulo IX, A. Chamamos, pois, de costumes as regras que surgem espontaneamente em um grupo social e que representam a expressão jurídica dos valores culturais de uma comunidade. E ao conjunto das regras costumeiras que podemos qualificar como jurídicas damos o nome de direito consuetudinário (ou costumeiro).

b) Elementos do direito consuetudinário

Para que seja caracterizado um costume, é preciso que se conjuguem três elementos[5]:

1. deve haver um padrão de comportamento reiterado, entre os membros de um determinado grupo;

2. esse comportamento deve ser repetido por um número significativo de membros da comunidade, pois o costume não é um fenômeno individual, mas uma atitude coletiva;

3. deve haver um certo consenso sobre a obrigatoriedade da conduta, pois não se trata de um mero hábito, mas de uma norma social que pode ser exigida.

Esse último elemento costuma ser chamado pelo nome latino de opinio necessitatis: a consciência de que a repetição é necessária. É preciso que o comportamento seja repetido em virtude da crença de que se trata de obedecer a uma norma obrigatória, pois é essa consciência da obrigatoriedade que permite a passagem do ser (repetição de condutas) para o dever-ser (orientação normativa de condutas). Assim, é a consciência da obrigatoriedade que separa o costume do simples hábito coletivo e que nos permite construir uma norma jurídica a partir de uma conduta repetida pelos membros de uma coletividade.

c) O costume na sociedade contemporânea

A maior dificuldade para a compreensão do conceito de direito consuetudinário é a falta de exemplos atuais. Devemos ter em mente que os costumes são expressões normativas eminentemente locais, pois surgem normalmente em comunidades relativamente pequenas e culturalmente homogêneas. Seria extremamente difícil o surgimento de um costume nacional em um país de dimensões continentais como o Brasil ou em sociedades heterogêneas como os nossos agrupamentos urbanos[6]. Dessa forma, é bastante difícil encontrar exemplos de costumes jurídicos no direito positivo contemporâneo.

Além disso, como o atual modelo de organização política é altamente centralizador, as expressões normativas espontâneas da sociedade nem sempre são reconhecidas pelo Estado. Assim, embora sejam consideradas fontes materiais do direito positivo, as normas costumeiras raramente são entendidas pelos órgãos do Estado como regras jurídicas vinculantes. Como os Estados atuais buscam centralizar tanto o poder político quanto o poder de criar normas jurídicas, normalmente fazem valer as obrigações consuetudinárias apenas quando os costumes foram anteriormente positivados na forma de leis.

Devemos, porém, ressaltar que a subordinação do costume à lei é um fenômeno relativamente recente. O costume foi a principal fonte de direito positivo em quase toda a história da humanidade e há apenas dois séculos atrás ele ainda o era. A ascensão da lei à qualidade de principal fonte do direito positivo ocorreu apenas na passagem da Idade Moderna para a Contemporânea, como veremos no capítulo seguinte. Portanto, para identificar o costume como fonte relevante de direitos, é necessário voltar nossas atenções para sistemas jurídicos antigos ou para as ordens jurídicas não-estatais, nas quais as regras jurídicas espontâneas ainda desempenham um papel importante.

2. Lei

a) Lei e centralismo estatal

As leis são as normas jurídicas que não surgem espontaneamente no seio de uma comunidade, mas são elaboradas pelos governantes e impostas ao grupo social. Tendo em vista que o Estado é a principal estrutura de poder político nas sociedades contemporâneas, podemos afirmar que, atualmente, as leis são as expressões normativas do poder estatal.

O grande centralismo político que marca a organização estatal contemporânea tem profundas conseqüências no campo jurídico. A partir do século XIII, que marca o fim do feudalismo, o poder político foi sendo gradualmente centralizado nas mãos dos monarcas, em um movimento que culminou no absolutismo (já nos séculos XVII e XVIII). Esse processo de centralização acirrou-se após as revoluções burguesas, pois passou-se a entender não apenas que a lei predominava sobre as outras fontes de direito, mas que a lei deveria ser a única fonte de direito[7]. Como resultado desse processo, nas sociedades atuais, predomina o reconhecimento do Estado como a única fonte legítima do direito e a lei como sua fonte primordial.

Observe-se, contudo, que o Estado não é a única instituição social que elabora normas jurídicas. Embora as normas elaboradas diretamente pelos órgãos estatais sejam a fonte de direito de maior hierarquia, por vezes o Estado reconhece a validade jurídica de regras criadas por outras ordens de poder. Por exemplo, os contratos estabelecidos pelos particulares são considerados direito válido, mas essa validade somente é reconhecida quando os contratos observam os requisitos estabelecidos pelas leis. Dessa forma, é sempre a legislação que estabelece as fronteiras e os possíveis conteúdos do direito oficial.

Assim, no atual modelo jurídico, as leis são a principal fonte de direito. Desde a ascensão da burguesia ao poder político, observamos um movimento no sentido de aumentar a esfera de influência do Estado e essa ampliação das atribuições estatais foi implementada mediante leis, o que elevou a produção legislativa a níveis nunca antes alcançados. A lei deixou de ser instrumento para a implementação de programas políticos ou de mudanças nos costumes e transformou-se na fonte de direito mais importante da época contemporânea. Não devemos estranhar, pois, que várias correntes jurídicas tendam a reduzir o direito à lei. Entretanto, devemos ressaltar que a lei não goza desse status privilegiado em todo o mundo, sequer em todas as democracias ocidentais. Nos países de forte influência cultural anglo-saxã, por exemplo, o sistema jurídico é bem diferente do nosso. Neles implantou-se o modelo do common law[8], no qual a principal fonte de direito é a jurisprudência e as decisões judiciais formam precedentes que precisam ser observados nos julgamentos de casos futuros.

b) Sentidos material e formal da palavra lei

De acordo com a teoria política tradicional, é reconhecida a divisão do Estado em três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. A atividade legislativa, contudo, não é exclusiva do Poder Legislativo, mas é exercida por todos os poderes, em maior ou menor medida.[9] Embora o Poder Legislativo tenha na atividade de criação de normas gerais a sua principal função, regras desse tipo também são criadas pelo Executivo (medidas provisórias e decretos, por exemplo) e mesmo pelo Judiciário (regimentos internos dos tribunais, por exemplo).

Utilizando a palavra lei em um sentido amplo, podemos afirmar que todas as normas criadas pelo Estado são leis. Esse é o significado mais abrangente da palavra lei e normalmente nós nos referimos a ele como lei em sentido material. Dessa forma, a palavra lei em sentido material (ou lei material) abrange a constituição, as portarias, os decretos, os regimentos internos e qualquer outra norma jurídica criada pelo Estado. Todavia, a palavra lei também pode ser utilizada em um sentido mais estrito, no qual denota o ato normativo típico que provém do poder Legislativo (no caso do Brasil, o Congresso Nacional e as Câmaras Estaduais e Municipais). Vários são os atos normativos emanados do Poder Legislativo (que também pode fazer emendas à Constituição, por exemplo), mas o ato típico deste poder é a lei (usada aqui a palavra em seu sentido estrito ou formal). A lei formal ou lei em sentido estrito é um ato do Poder Legislativo formalmente chamado de lei (Lei nº 8.666, Lei nº 9.472 etc.). Para compreender melhor esse conceito, convém analisar rapidamente a hierarquia das leis dentro do ordenamento jurídico positivo.

c) A estrutura do ordenamento jurídico: hierarquia das leis

Para facilitar a compreensão da estrutura do ordenamento jurídico é bastante comum utilizar a metáfora da pirâmide[10]. Afirma-se que as normas jurídicas se organizam tal como se fossem dispostas em uma pirâmide, a qual é formada por uma série de estratos. No topo, encontram-se as normas de maior hierarquia e cada escalão inferior é formado por normas de grau hierárquico menores. Além disso, há uma tendência para que as normas superiores sejam mais genéricas e a inferiores mais específicas[11]. Construída essa estrutura, podemos falar em normas superiores e normas inferiores, sendo que a validade da norma inferior é sempre derivada da validade da norma superior.

No caso brasileiro, temos no topo a Constituição Federal de 1988, como norma positiva de maior grau hierárquico. Todas as outras regras jurídicas apenas são válidas se estiverem de acordo com a Constituição, a qual estabelece, inclusive, os processos de criação legislativa.

Logo abaixo da Constituição temos as leis (em sentido formal), que se diferenciam em duas espécies: complementares e ordinárias. As leis ordinárias são, como o próprio nome diz, o produto ordinário da atividade do Poder Legislativo. Já as leis complementares são normas cuja edição é prevista no próprio texto constitucional, com o objetivo de complementar conteúdo de alguns dispositivos da Constituição. A aprovação das leis complementares exige um número maior de votos e, por isso, essas leis são mais estáveis, resistindo melhor às tentativas de mudança. Ao mesmo tempo, a dificuldade de chegar a um consenso sobre as leis complementares faz com que até hoje haja uma série de dispositivos constitucionais que não ganharam efetividade porque não se aprovou a lei complementar que o regulamentaria.

Embora seja mais difícil aprovar uma lei complementar que uma lei ordinária, isso não significa que haja uma diferença hierárquica entre essas figuras. As duas têm a mesma hierarquia, o que as diferencia é o assunto de que podem tratar: as leis ordinárias podem tratar de qualquer assunto que seja da competência do Congresso Nacional, enquanto as leis complementares somente podem regular as situações em que a Constituição exige expressamente uma lei complementar. Por exemplo: a Constituição exige lei complementar para a instituição de empréstimos compulsórios e para a regulação do processo de elaboração de normas pelo Poder Legislativo. Todavia, quando a Constituição estabelece apenas que certa matéria será regulada em lei, como é o caso do art. 225, § 6.º (as usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal), isso não implica a exigência de lei complementar, de forma que leis ordinárias podem dispor sobre tais assuntos.

Portanto, não pode o Congresso fazer uma lei complementar sobre um assunto não previsto na Constituição. Com isso, se, na edição de uma lei complementar, o Congresso ultrapassar suas competências e tratar de assuntos que não eram reservados às leis complementares, esses dispositivos serão entendidos como leis ordinárias, o que significa que eles poderão ser modificados por leis ordinárias.

Ao lado das leis, no posto hierárquico imediatamente inferior à Constituição, podemos elencar também as medidas provisórias. Embora essas medidas sejam editadas pelo presidente da República, elas têm força de lei e, dessa forma, podem regular as matérias que podem ser objeto de leis ordinárias, inclusive revogando a legislação anterior. Por fim, além das leis ordinárias e das medidas provisórias, fazem parte desse escalão os tratados internacionais que, no direito brasileiro, têm nível hierárquico idêntico ao das leis.

Abaixo desse estrato, na legislação federal, temos os decretos editados pelo Presidente da República, que são normas elaboradas para organizar a administração pública ou para regulamentar as leis. Os decretos não podem criar novos direitos e obrigações; eles não podem ir além da própria lei, mas apenas estabelecer o modo como serão aplicados, na prática, os direitos e obrigações estabelecidos na lei regulamentada. Logo abaixo dos regulamentos estão as portarias, que são os instrumentos utilizados pelos ministérios para regular as matérias relativas a sua competência específica. Dessa forma, as portarias não podem inovar no campo normativo, exceto se houver uma previsão em norma superior que atribua ao ministério a competência para criar direitos e obrigações, sempre em âmbitos restritos.

Poderíamos continuar descrevendo as várias espécies de atos normativos editados pela Administração Pública, mas isso seria desnecessário nos limites deste curso. Lembramos apenas que um agente administrativo somente pode atuar de acordo com as competências que lhe forem conferidas pelas leis e que todo ato normativo deve respeitar as normas que lhe são hierarquicamente superiores.

Voltando à questão das leis enquanto fontes de direito, podemos afirmar que todas as normas criadas pelo Estado e que fazem parte do ordenamento jurídico podem ser chamadas de leis em sentido material ou leis materiais, enquanto os atos do Legislativo que se localizam logo abaixo da Constituição na estrutura hierárquica do ordenamento (leis complementares e leis ordinárias) são as normas chamadas de leis em sentido formal ou leis formais.

d) Estrutura das leis

Para facilitar a compreensão, toda lei é dividida em artigos, cada um deles contendo normalmente apenas uma frase. Tomemos, por exemplo, o artigo 76 da Constituição Federal de 1988:

Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos ministros de Estado.

Até o nove, os artigos seguem numeração arábica ordinal (artigos 1o, 2o, 3o até o 9o) e, a partir daí, seguem numeração cardinal (artigos 10, 11, 12 e assim por diante). Quando um artigo contém um comando relacionado a uma série de objetos diferentes, normalmente esses elementos vêm listados na forma de incisos. Por exemplo, vejamos o art. 145 da CF:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em função do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuições de melhoria, decorrentes de obras públicas.

Devemos notar que os incisos seguem numeração romana e contêm vários objetos relacionados à idéia do caput (nome dado à primeira parte do artigo, que é o núcleo do seu significado). Entretanto, muitas vezes um artigo precisa ter seu conteúdo complementado, sendo necessário criar exceções ou limites, explicar a forma como ele deverá ser aplicado em algumas situações especiais etc. Nesses casos, não se trata de uma lista de possíveis objetos, mas de um novo comando, autônomo, porém subordinado à idéia contida no caput do artigo. Esse novo comando normalmente é transmitido por meio de um parágrafo, o qual é simbolizado por dois "s" entrelaçados: §. Por exemplo, o artigo acima citado tem dois parágrafos:

§ 1o Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte [...].

§ 2o As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

No caso de haver apenas um parágrafo, ele é chamado de parágrafo único e quando há mais de um parágrafo, eles são numerados seguindo o mesmo padrão dos artigos. Lembramos também que os parágrafos podem ser divididos em incisos, tal como os artigos. Por fim, quando é necessário subdividir um inciso (seja ele de um artigo ou de um parágrafo), utilizamos as alíneas, que não são ordenadas com base em números, mas em letras minúsculas. Vejamos o artigo 37 da CF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no item XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos privativos de médico.

Para referirmo-nos a esta última alínea, podemos utilizar a expressão CF, art. 37, XVI, "c".

3. Jurisprudência

a) Sentidos da palavra jurisprudência

No capítulo anterior[12], começamos a analisar os vários sentidos da palavra jurisprudência. O primeiro sentido que indicamos foi o da jurisprudência enquanto conjunto de decisões convergentes, tomadas pelos órgãos do Poder Judiciário, que julgam reiteradas vezes a mesma matéria e fixam uma determinada linha de interpretação. Como é nesse sentido que a palavra jurisprudência é normalmente usada quando se discute a sua posição entre as fontes do direito, vamos designá-lo como jurisprudência em sentido estrito.

Todavia, não podemos perder de vista os outros sentidos do termo, especialmente o uso dessa palavra para designar a dogmática jurídica, caso em que é normalmente escrita com inicial maiúscula (Jurisprudência), ou como tradução equívoca do termo inglês jurisprudence. Há, também, um outro uso lingüístico importante para esse termo: ele pode ser usado para designar a atividade judicial decisória dos juízes e tribunais. Pode-se afirmar, por exemplo, que "o papel da jurisprudência é importante", querendo-se dizer que a atividade decisória dos juízes é importante porque determina a forma de se aplicar uma norma jurídica a um caso concreto.

b) A função criativa das decisões judiciais

Há uma grande controvérsia sobre se devemos considerar a jurisprudência como fonte do direito positivo no atual sistema jurídico. Segundo a visão mais tradicional, "a jurisprudência, que se forma pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não é a de gerar normas jurídicas, apenas a de interpretar o Direito à luz dos casos concretos"[13]. Todavia, vários são os juristas que recusam essa idéia e afirmam que, "seja qual for a posição que assumam os autores, em teoria pura, não é possível negar a função real de fonte do direito, desempenhada pela jurisprudência."[14]

Essa é uma questão delicada e repleta de aspectos ideológicos, pois não se trata apenas de descrever cientificamente a atividade dos tribunais, mas de definir se é admissível ou não que os juízes criem direitos e obrigações. De toda forma, o posicionamento frente a essa questão depende da resolução de um problema anterior: definir se as decisões judiciais são normas criadas para um caso concreto ou meras aplicações de normas jurídicas criadas previamente. Para os que afirmam que as decisões judiciais são meras aplicações das normas vigentes, não faz qualquer sentido considerar a jurisprudência como fonte de direito, dado que a sua função seria apenas a de esclarecer o sentido das regras jurídicas e não a de estabelecer direitos e obrigações. Essa era posição tradicional tanto nos países vinculados ao modelo romano-germânico[15] como aos ligados ao common law[16], mas, nesta tradição jurídica, tal concepção foi superada há bastante tempo.

No início da formação do common law, considerava-se que as decisões judiciais eram uma simples aplicação dos costumes e que, por isso, não criavam direitos, mas apenas aplicavam o direito existente aos casos conflituosos. Essa visão ingênua foi há muito abandonada e substituída pela admissão do papel criativo dos juízes, reconhecendo-se que as ligações entre os precedentes e os costumes são bastante indiretas[17] e que, além disso, muitas decisões judiciais são tomadas sem que se possa relacioná-las com qualquer direito anteriormente positivado. Todavia, esse posicionamento não faz parte do senso comum dos juristas nos países filiados ao sistema romano-germânico, no Brasil inclusive. Normalmente, considera-se que a função dos tribunais é meramente a de aplicar o direito e recusa-se a atividade criadora dos juízes, sendo clássica a seguinte metáfora, sugerida por Montesquieu: "os juízes da nação não são senão a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta não podem moderar a força nem o rigor"[18].

Essa postura, contudo, não parece refletir adequadamente a realidade jurídica. Uma norma somente adquire significado jurídico quando ela é interpretada, pois sem a interpretação ela simplesmente não pode ser aplicada aos casos concretos. No século XIX, predominaram as correntes jurídicas que defendiam haver uma interpretação correta para cada norma jurídica, a qual poderia ser descoberta por meio da aplicação de um método jurídico adequadamente construído[19]. Embora essas idéias tenham tido uma sobrevida no século XX, desde meados do século essa postura tem sido gradualmente abandonada. Um exemplo claro dessa mudança pode ser observado na obra de Hans Kelsen, que, ainda em 1960, afirmou que "a interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação, a interpretação 'correta'. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal de segurança jurídica. Em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável aproximativamente."[20]

Percebe-se, assim, que além de recusar a existência da única resposta correta, Kelsen acentuava o caráter ideológico desse posicionamento, ao ressaltar que essa ficção é um instrumento das teorias tradicionais para consolidar o ideal de segurança jurídica e ocultar o papel criativo dos juízes. Segundo Kelsen, essa ficção da univocidade das normas jurídicas apresenta "falsamente como uma verdade científica aquilo que é tão-somente um juízo de valor político" e, nessa medida, pode ser vantajosa para certas posições políticas. Porém, como o objetivo desse autor é elaborar uma teoria jurídica isenta de ideologia, ele é levado a recusar esse tipo de ficção.

Dessa forma, quer se afirme que o juiz apenas esclarece o significado das palavras do legislador ou que ele confere às normas um sentido jurídico, não se pode negar que os juízes escolhem uma entre várias possibilidades interpretativas e que a interpretação dos tribunais estabelece quais são os direitos e obrigações que, na prática, poderão ser exigidos de cada um. Portanto, a noção, presente no senso comum dos juristas, de que as decisões judiciais não contribuem para a fixação dos direitos e deveres de cada um mostra-se um procedimento ideológico no sentido de ocultar o papel ativo dos juízes na criação do direito.

De acordo com essa postura, devemos abandonar a idéia de que os juízes apenas aplicam leis aos casos concretos e admitir que as suas decisões estabelecem normas jurídicas para regular as situações que lhe são submetidas. Assim, quando um juiz condena um motorista a pagar uma indenização de R$ 16.500,00 a uma vítima de atropelamento, ele não apenas aplica a regra geral de indenização, mas estabelece uma regra específica para o caso em julgamento. Como afirmou Kelsen, "a norma individual, que estatui que deve ser dirigida contra um determinado indivíduo uma sanção perfeitamente determinada, só é criada através da decisão judicial"[21].

Todavia, admitir que a atividade dos juízes é criativa não significa reconhecer aos juízes o poder de criar normas de maneira absolutamente livre e de impô-las de maneira geral e abstrata. Enquanto as normas criadas pelo legislador são dotadas de generalidade e abstração, na medida em que as leis são válidas para todas as pessoas que se enquadram nas hipóteses definidas, as normas criadas pelo juiz são válidas apenas para as pessoas envolvidas no processo que ele julga. Além disso, enquanto o legislador é vinculado apenas pela Constituição, o juiz é vinculado por todas as normas do direito positivo. Concordamos, pois, com Hans Kelsen, quando afirma que "somente a falta de compreensão da função normativa da decisão judicia, o preconceito de que o Direito apenas consta de normas gerais, a ignorância da norma jurídica individual, obscureceu o fato de que a decisão judicial é apenas a continuação do processo de criação jurídica e conduziu ao erro de ver nela apenas a função declarativa"[22].

c) A jurisprudência em sentido estrito

No item anterior, analisamos a função criativa da atividade judicial, afirmando que as decisões jurídicas criam normas específicas para os casos concretos e, com isso, analisamos as decisões judiciais tomadas de maneira isolada. Todavia, para compreender devidamente o papel da jurisprudência, é preciso analisar a forma como a sucessão de decisões judiciais no mesmo sentido influencia o direito, ou seja, o papel da jurisprudência em sentido estrito.

Quando é apresentada ao Judiciário uma questão jurídica polêmica, os vários juízes iniciam por decidir da forma mais variada os casos relativos ao tema controvertido. Com o tempo, os recursos ajuizados contra as sentenças dos juízes de primeiro grau vão chegando aos tribunais, que escolhem uma das interpretações possíveis para as normas envolvidas e passam a decidir os casos idênticos de forma semelhante. Quando essas decisões formam um conjunto consistente, que permite afirmar que uma determinada opinião é a posição adotada pelo tribunal, dizemos que se estabeleceu uma jurisprudência sobre o tema. Dessa forma, a jurisprudência dos tribunais fixa um padrão para a atividade decisória da corte.

Nos países de common law, não há dúvidas sobre o fato de a jurisprudência ser fonte de direito, pois as decisões de um tribunal vinculam os seus julgamentos futuros, bem como as decisões dos juízes que lhe são subordinados. Já no Brasil, que faz parte da tradição romano-germânica, as decisões de um tribunal, ainda que reiteradas e convergentes, não o obrigam a julgar os casos futuros de maneira idêntica nem obrigam que os juízes de instância inferior sigam as mesmas diretrizes.

Dessa forma, a teoria tradicional afirma que a jurisprudência não é fonte formal de direito positivo, pois ela não cria regras jurídicas obrigatórias. Afirma-se que a jurisprudência não pode criar normas gerais, que embora as suas decisões sejam importantes, ela somente poderia ser considerada rigorosamente uma fonte de direito positivo caso as suas decisões constituíssem precedentes obrigatórios[23]. Todavia, como a sua função criadora é exercida apenas na atividade interpretativa, é necessário que exista uma norma jurídica preexistente a ser interpretada para que ela possa cumprir o seu papel. Assim, na medida em que as decisões judiciais somente são consideradas obrigatórias porque representam a aplicação das leis aos casos concretos, a teoria tradicional nega à jurisprudência a qualidade de fonte formal do direito positivo. Entretanto, como não se pode negar a relevância da jurisprudência para a atividade prática dos juristas, mesmo aqueles que negam que jurisprudência seja fonte formal, admitem que ela é uma espécie de fonte indireta[24], que influencia a formação das leis e a interpretação do direito.

Embora essa seja a concepção dominante no senso comum, ela vem sendo gradualmente abandonada pelos juristas nacionais, quase sempre sob o argumento de que "seria desconhecer a realidade afastar a jurisprudência da produção concreta do direito brasileiro"[25]. Isso acontece porque, embora a jurisprudência não crie normas obrigatórias, no sentido de se poder exigir de um tribunal a vinculação às decisões anteriores, uma flutuação exagerada das decisões judiciais faria com que o judiciário não conseguisse garantir minimamente a segurança nas relações jurídicas e a estabilidade social.

Dessa forma, a partir do momento em que uma linha jurisprudencial é fixada, existe uma probabilidade muito grande de que a corte julgue os casos futuros de acordo com os padrões da jurisprudência. Embora as cortes brasileiras não tenham a obrigação de seguir os precedentes judiciais, a sociedade tem a expectativa de que o Poder Judiciário siga as linhas jurisprudenciais previamente estabelecidas, expectativa essa que normalmente é cumprida. Além disso, quando um tribunal fixa uma jurisprudência, os juízes a ele vinculados normalmente passam a seguir o mesmo entendimento. Tornou-se fato razoavelmente comum que um juiz decida conforme a jurisprudência e, na própria sentença, ressalve que ele discorda do entendimento jurisprudencial que orienta sua própria decisão[26]. Se há juízes que adotam essa postura, é porque reconhecem que não há sentido em julgar contra a posição consolidada nos tribunais e, com isso, apenas adiar a aplicação da jurisprudência em alguns meses ou anos.

Admitidos o caráter criativo da atividade judicial e o fato de que o Judiciário normalmente segue as linhas jurisprudenciais estabelecidas, torna-se difícil excluir a jurisprudência do rol das fontes formais do direito positivo brasileiro. Como afirmou Miguel Reale "numa compreensão concreta da experiência jurídica [...], não tem sentido continuar a apresentar a Jurisprudência ou o costume como fontes acessórias ou secundárias"[27].

4. Doutrina

Não deixa de ser curioso que as teorias científicas recebam no direito o nome de doutrina, tendo Michel Miaille feito a seguinte observação sobre tal uso lingüístico:

A doutrina: a palavra cheira muito ao século XIX! É, no entanto, tão habitual aos juristas que duvido que eles sintam sempre esse perfume. Poder-se-ia falar hoje de doutrina em química ou em matemática? Fala-se dela, contudo, em direito. Entende-se, por isso, o conjunto das opiniões expressas pelos juristas, práticos e teóricos, a respeito dos problemas jurídicos.[28]

A palavra doutrina normalmente remete-nos a crenças religiosas e, assim, a admissão de uma doutrina parece ser uma questão de fé ou subordinação. Todavia, a escolha desse nome evidencia uma característica típica da ciência jurídica: sendo ela uma ciência dogmática, os juristas, tal como os teólogos, estão vinculados a alguns pontos de partida inquestionáveis. Tais dogmas, sejam os da teologia ou os do direito, não são válidos porque se demonstrou serem verdadeiros, mas apenas porque a sua aceitação é exigida pelas concepções doutrinárias dominantes. Dessa forma, a expressão doutrina jurídica, utilizada de forma muito mais freqüente que teoria jurídica, ressalta o caráter dogmático da Jurisprudência.

Apesar de a dogmática jurídica ter um forte papel de orientação da atividade jurídica, o conceito predominante de ciência no senso comum[29] encara o papel do cientista como sendo meramente descritivo. No caso da ciência do direito, a influência positivista fez com que se buscasse desenvolver uma ciência jurídica cuja única finalidade deveria ser a descrição das relações entre as normas que compõem um dado ordenamento jurídico. Por isso, de acordo com o senso comum dos juristas, as teorias científicas não são capazes de criar direitos, mas apenas de melhorar o nosso conhecimento sobre as normas vigentes. Assim, por causa da forte influência positivista, a tendência usual de quem olha para o direito contemporâneo é o de afirmar que as teorias científicas não podem ser consideradas fontes de direito.

Entretanto, uma consideração histórica nos permite ver que a opinião dos especialistas pode ser uma fonte legítima de direitos e obrigações, embora ela não tenha esse status no atual modelo jurídico. Segundo o historiador do direito António Hespanha, a situação jurídica na Europa medieval era bem diversa da que temos hoje: a maior parte do direito oficial era de origem doutrinária, a principal fonte de direito era a interpretação dos juristas sobre o direito romano e a lei tinha uma função minoritária dentro do direito estatal. Portanto, a doutrina era considerada uma das principais fontes de normas jurídicas.[30]

A instituição de uma norma jurídica é sempre um fato de poder, uma afirmação de autoridade. No atual momento histórico, a autoridade da doutrina não é reconhecida por nenhuma estrutura de poder, de forma que os posicionamentos dos juristas não podem ser alçados ao patamar de norma jurídica. Mesmo as orientações desenvolvidas pela dogmática jurídica não podem ser consideradas normas jurídicas obrigatórias, ao menos no mesmo sentido que falamos que uma lei é obrigatória. Entretanto, devemos reconhecer que a doutrina já esteve ligada às estruturas de poder no passado e que nada impede que ela volte a sê-lo no futuro.

Além disso, é preciso reconhecer a grande influência das posições defendidas pelos teóricos do direito, seja na elaboração das leis, seja na aplicação das normas jurídicas pelo Poder Judiciário. No processo legislativo, os posicionamentos doutrinários de um jurista importante podem exercer grande influência sobre os legisladores. Todavia, mais que na elaboração das leis, a influência da doutrina mostra-se claramente nas decisões dos tribunais. Quando um juiz enfrenta um caso complexo, especialmente um caso inédito ou para o qual não há jurisprudência estabelecida, ele sempre consulta os livros e artigos escritos a respeito da matéria, na busca de subsídios que o conduzam a uma decisão adequada. Quase todas as decisões judiciais fazem referência a posições doutrinárias sobre o tema julgado e, por isso, quase toda petição feita por um advogado faz referência à doutrina. Assim, é inegável a influência da doutrina na interpretação judicial do direito e, portanto, na fixação da jurisprudência.

Desse modo, podemos afirmar que, embora a doutrina não seja fonte de normas gerais, ela influencia o conteúdo das decisões judiciais e legislativas, contribuindo para a elaboração das normas jurídicas. Nessa medida, a doutrina não é uma fonte produtora de normas jurídicas obrigatórias, o que a desqualifica como fonte formal do direito positivo contemporâneo, no sentido tradicional desse conceito. Entretanto, em vez de levar-nos à conclusão de que a jurisprudência é um elemento jurídico de menor importância, essa constatação indica a necessidade de se rever o conceito tradicional de fontes do direito, para adequá-lo ao contexto social e político contemporâneo[31].

5. O poder negocial

O direito positivo vigente reconhece a todas as pessoas a autonomia para contratar. Dessa forma, nós podemos estabelecer direitos e obrigações convencionais, por meio de um acordo de vontades. Os contratos mais simples e mais freqüentes normalmente desenvolvem-se nos quadros do direito positivo, que tem regras específicas quanto a eles - nesses casos, embora não seja criada uma regra original, é criada uma nova obrigação jurídica para as partes. Entretanto, nada impede que façamos um contrato complexo, criando direitos e obrigações para ambas as partes que não estejam previstos em qualquer norma e, nessa medida, criando regras jurídicas absolutamente novas. Todavia, embora os contratos devam ser reconhecidos como fontes de direito, devemos ressaltar que as normas por eles estabelecidas são obrigatórias apenas para as partes contratantes e não para terceiros. Trata-se, pois, de normas específicas e não de regras gerais e abstratas.

C - Críticas à teoria das fontes do direito

A discussão acerca das fontes de direito tem uma profunda significação ideológica, pois não está em jogo apenas a correção de uma teoria científica, mas a definição das instituições que têm o poder de editar normas jurídicas obrigatórias. Parafraseando Warat, não existem teorias jurídicas ingênuas. Quando um jurista afirma que a lei é a única fonte do direito positivo atual, ele coloca o poder do Estado acima de todas as outras instituições sociais. Quando um jurista nega à jurisprudência o caráter de fonte do direito, ele reforça a teoria clássica da tripartição dos poderes, que atribui papel de criação jurídica unicamente aos poderes legislativo e executivo. Em todos esses casos, trata-se de uma discussão sobre a legitimidade que têm certas organizações para criar padrões de conduta obrigatórios.

A teoria tradicional das fontes do direito está vinculada ao projeto de converter todo o direito em direito legislado, chamado por António Hespanha de projeto de redução do pluralismo[32]. Nas sociedades européias, desde a decadência do feudalismo, o poder político tornou-se cada vez mais centralizado nas mãos do Estado e, com isso, a lei foi ganhando espaço frente às outras fontes do direito, especialmente frente aos costumes. Esse movimento culminou nas revoluções burguesas, que tinham como uma de suas bandeiras o governo das leis e não dos homens e buscavam centralizar no Poder Legislativo a criação das normas jurídicas.

Vinculada a esse movimento de legalização do direito está a teoria tradicional das fontes, que atribui à lei o papel de fonte primordial, trata os costumes como fonte secundária e nega à jurisprudência e à doutrina a qualificação de fontes. Até o século XVIII, a vida das pessoas era regulada basicamente pelos costumes[33] e, durante os séculos XVI a XVIII, a doutrina e a jurisprudência eram os fatores preponderantes para as decisões judiciais. Contrapondo-se a essa situação, a Revolução Francesa alçou a lei, fruto da atividade do Poder Legislativo, à qualidade de fonte primordial do direito e submeteu a ela todas as outras formas de criação de normas jurídicas.

É nesse contexto que nasce a teoria tradicional das fontes do direito. Entre as várias condicionantes ideológicas dessa teoria, devemos ressaltar uma que, pela sua sutileza, passa normalmente despercebida. Apesar do nome fontes do direito, essa teoria trata apenas das fontes de normas jurídicas, o que implica uma redução de todo fenômeno jurídico à aplicação de regras a casos concretos[34]. Além disso, essa teoria trata como normas jurídicas apenas as regras obrigatórias dotadas de generalidade e abstração, considerando-se obrigatórias as normas reconhecidas pelo Estado, gerais as normas que se aplicam a todas as pessoas e não apenas a grupos sociais específicos (como ocorria na época do absolutismo) e abstratas as normas que se referem a um fato-tipo[35] e não a uma situação concreta.

Partindo-se desse conceito de norma jurídica, somente pode-se chegar à conclusão de que apenas as leis e costumes devem ser considerados fontes formais de direito positivo, pois apenas as normas legisladas e consuetudinárias podem ser gerais e abstratas. Dessa forma, o próprio conceito de fonte do direito faz com que a teoria tradicional não possa reconhecer a jurisprudência, a doutrina e os contratos como fontes de direito. Assim, a partir desse conceito de fonte, mesmo que um jurista reconheça a relevância da jurisprudência e da doutrina, o máximo que ele poderá fazer será criar alguma denominação especial, como fontes secundárias, interpretativas, subordinadas, indiretas etc. Patente, pois, é a ocultação ideológica quando a teoria tradicional chama de fontes do direito as fontes de normas jurídicas e considera jurídicas apenas as normas gerais e abstratas cuja obrigatoriedade é reconhecida pelo Estado.

Tudo isso nos leva a crer que, para que possamos discutir efetivamente qual é a relevância dessas diversas categorias para a formação do direito, é necessário redefinir o conceito de fonte. A partir do momento em que rejeitamos a concepção de que o direito é somente norma, resta-nos deixar de lado a busca apenas pelas fontes de regras jurídicas, o que implica abandonar o próprio conceito tradicional de fonte de direito. Apenas com a superação desse conceito tradicional podemos superar as limitações, as perplexidades e as contradições geradas pela redução do direito ao aspecto normativo. Somente então poderemos falar propriamente em fontes do direito e não em fontes de normas jurídicas positivadas pelo Estado. Ao darmos esse passo, abre-se um novo horizonte para a discussão sobre o papel das leis, da jurisprudência, da doutrina, dos contratos e dos costumes, todos esses elementos muito importantes na formação do direito e na atividade jurídica prática.

Admitida essa mudança de perspectiva, lançam-se novas luzes sobre o próprio estudo das leis. Embora devamos reconhecer que, devido ao centralismo estatal e às necessidades do nosso modelo econômico, a legislação seja a principal fonte de regras gerais e abstratas, o abandono da concepção tradicional de norma jurídica permite ver que as leis não têm apenas a função de criar direitos e obrigações, mas que elas desempenham uma série de outros papéis na sociedade atual. Por exemplo, quando o art. 7o, IV, da Constituição afirma que o salário mínimo deve ser suficiente para a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social de uma família, não se trata de uma regra que cria direitos e obrigações, mas de um compromisso político no sentido de garantir um patamar mínimo de justiça social.

Quanto à jurisprudência, torna-se mais fácil admitir a sua função criativa, que deriva da necessidade de decidir todos casos concretos que lhe são submetidos. Como ressalta Sadok Belaid, "a obrigação implica o poder. A obrigação que o juiz tem de julgar implica o seu poder de criar o direito. Para que ele possa resolver todos os conflitos que lhe serão submetidos e cumprir corretamente essa obrigação, deve-se admitir implicitamente que o juiz dispõe dos meios próprios a desempenhar essa missão. O poder de criar regras jurídicas é uma competência implícita de toda função jurisdicional."[36] Assim, podemos reconhecer que o papel dos juízes típico não é o de criar normas gerais e abstratas, mas o de definir os direitos e obrigações de um cidadão, em um caso concreto, com base nos diversos elementos que compõem o direito[37]. Essa função de criar normas jurídicas sem generalidade ou abstração também é uma função típica do poder negocial que se materializa nos contratos.

Além disso, recusada a redução do direito a um conjunto de normas obrigatórias, torna-se possível entender melhor o papel da jurisprudência, quando ela contribui para a estabilização das relações sociais mediante o estabelecimento de linhas de decisões que provavelmente serão observadas, apesar da sua falta de obrigatoriedade. Pode-se também entender melhor o papel da doutrina, que oferece uma reflexão aprofundada sobre as questões jurídicas e, nessa medida, orienta a atuação tanto dos legisladores quanto dos juízes, ao ponto de a maioria das petições, pareceres e decisões judiciais conter referência a posicionamentos doutrinários.




[1] Apesar de tecermos várias críticas ao conceito tradicional de fontes do direto, que estão consolidadas no final deste capítulo, não podemos nos furtar a introduzir os estudantes à problemática das fontes, pois é nos termos dessa teoria tradicional que ainda se processa a discussão sobre a função das leis, dos costumes, da jurisprudência, da doutrina e dos contratos.

[2] Leis, costumes, jurisprudência etc.

[3] E o positivismo é a teoria jurídica dominante na atualidade.

[4] Salvo nas raras exceções em que alguma norma jurídica o imponha.

[5] Guibourg, Fuentes, pp. 181-183.

[6] Para termos de comparação, levem em conta que, durante a Idade Média, que foi um período de florescimento dos costumes, apenas nos Países Baixos (que envolviam basicamente o território hoje ocupado pela Bélgica e pela Holanda), podiam ser identificadas 600 regiões com direitos consuetudinários diferentes. [Gilissen, Introdução histórica ao direito, p. 255]

[7] Esse processo é descrito mais detidamente no Capítulo VIII, D, em que traçamos um panorama da história do direito.

[8] Literalmente, common law significa direito comum. Esse é o nome dado ao sistema jurídico originado nas ilhas britânicas e que até hoje é dominante nos países colonizados pelo Reino Unido, especialmente nos Estados Unidos. Devemos ressaltar que, apesar de ser muitas vezes traduzido como lei, o termo inglês law normalmente significa direito.

[9] Sendo o mesmo verdade para as atividades jurisdicional e executiva.

[10] Por vezes se fala em pirâmide de Kelsen, fazendo-se referência à obra do grande positivista austríaco, mas a metáfora da pirâmide é anterior a sua obra.

[11] Todavia, nada impede que haja normas superiores específicas, fato que acontece repetidas vezes na Constituição, por exemplo.

[12] Capítulo VII, D, 1, b.

[13] Nader, Introdução ao estudo do direito, p. 139.

[14] Machado, Elementos de teoria geral do direito, p. 275.

[15] O modelo romano-germânico é fundado na edição de leis gerais e abstratas, sendo o sistema desenvolvido na Europa continental (Alemanha, França, Itália, Espanha, Portugal etc.) a partir da união dos direitos comuns das tribos germânicas que conquistaram a Europa após a queda do Império Romano do Ocidente com o direito romano. Sobre a formação do sistema romano-germânico, vide Capítulo IX.

[16] Em linhas gerais, o common law é o modelo jurídico em que vale o princípio do stare decisis, o qual estabelece a obrigatoriedade dos precedentes judiciais. Assim, quando um tribunal de common law julga um caso de determinada forma, os casos futuros semelhantes deverão ser julgados de maneira idêntica. Esse é o sistema vigente na Grã-Bretanha e na maioria dos países de colonização inglesa, inclusive nos Estados Unidos.

[17] No início do processo de formação do common law, há mais de meio milênio, era possível fazer uma ligação direta entre costumes e decisões. Todavia, após séculos de aplicação do sistema de vinculação aos precedentes, não mais se faz referência aos costumes originais, mas apenas às decisões judiciais.

[18] Montesquieu, Do espírito das leis, p. 137.

[19] A mais célebre dessas correntes foi a Escola da Exegese, que determinou as bases para uma visão formalista do direito. Sobre Escola da Exegese, vide Perelman, Lógica jurídica, pp. 31 e ss. Sobre as tendências formalistas, vide Warat, Introdução geral ao direito, I, pp. 52 e ss.

[20] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 371.

[21] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 256.

[22] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 256.

[23] Machado, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, p. 162.

[24] Nader, Introdução ao estudo do direito, p. 171.

[25] Antunes, Uma introdução crítica ao direito, p. 244.

[26] Esse procedimento dá às partes a oportunidade de encerrar o processo, mas não impede que se recorra da decisão e que se tente obter uma modificação na jurisprudência.

[27] Reale, Lições preliminares de direito, p. 169.

[28] Miaille, Introdução crítica ao direito, p. 221.

[29] E o conceito dominante no senso comum é o conceito positivista de ciência. Sobre positivismo, vide Capítulo X, B.

[30] Hespanha, Justiça e litigiosidade, p. 14.

[31] Essa necessidade de rever o conceito tradicional de fontes do direito é desenvolvida logo adiante, no ponto C deste capítulo.

[32] Vide Capítulo IX, H, 1.

[33] Situação que, no interior do Brasil, começou a mudar apenas no início do século XX, como veremos no Capítulo IX, H, 1.

[34] Concepção que criticamos com base na teoria tridimensional do direito de Miguel Reale. Vide Capítulo II, D, 1.

[35] Sobre a noção de fato-tipo, vide Capítulo II, B, 3.

[36] Belaid, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge. p. 271.

[37] Embora esse não seja o papel típico do juiz nos sistemas romano-germânicos, há determinadas hipóteses, no direito brasileiro, nas quais a decisão de um juiz estabelece obrigações para pessoas que não fazem parte do processo em julgamento (caso das ações civis públicas) e outros em que o precedente criado é obrigatório (caso das ações diretas de constitucionalidade). Entretanto, tais casos são excepcionais no direito nacional.

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