Introdução ao Direito

X - Teorias sobre o direito

Alexandre Araújo Costa

Capítulo I - Teorias sobre o direito

A - Jusnaturalismo

1. Características do jusnaturalismo

a) O direito, visto pelos jusnaturalistas

O direito é a atividade humana voltada à garantia de uma convivência justa, o que significa uma convivência ordenada de acordo com os padrões adequados de moralidade. Embora certos autores tentem criar uma oposição entre ordem e justiça, não há qualquer oposição entre eles, pois uma sociedade desordenada sempre será uma sociedade injusta. A ordem é um pressuposto da justiça e, portanto, é natural que se busque mantê-la.

Na busca de criar essa ordem justa, dois são os padrões de conduta que devem ser observados pelas pessoas. Em primeiro lugar, devemos observar o direito natural, que é o conjunto dos princípios justos por natureza. As promessas devem ser mantidas. Deve-se dar a cada um o que é seu, o que significa, entre outras coisas, que as propriedades de cada um deverão ser respeitadas e que os crimes deverão ser punidos de maneira proporcional. Quem causar prejuízo a outras pessoas deverá repará-lo. Os pais devem zelar por seus filhos e os filhos devem observar os comandos de seus pais. As mulheres devem zelar pelos seus maridos e cuidar da família, enquanto ao marido cabe o sustento da casa. Tudo isso é justo por natureza e é assim em todas as partes e em todos os tempos. Portanto, esses princípios fazem parte do direito natural, que pode ser resumido na máxima: faz o bem e evita os males.

Todavia, para a garantia da justa convivência humana, a observância do direito natural é necessária, mas não suficiente. Matar alguém é contrário ao direito natural, mas este não estabelece quais são as penas que deverão ser aplicadas aos homicidas. Descumprir uma promessa é injusto por natureza, mas o direito natural não oferece critérios adequados sobre como, onde e quando as obrigações devem ser cumpridas. Por tudo isso, é preciso que o homem complemente o direito natural com disposições adequadas à sua cultura e ao seu tempo. O direito positivo, assim criado, é fruto da vontade do soberano, que impõe seus comandos na tentativa de garantir às relações interpessoais a ordem e a estabilidade necessárias para a construção de uma sociedade justa. Dessa forma, a vontade do soberano contribui para a efetivação da justiça, de tal forma que ela deve ser observada sempre que não colidir com os mandamentos do direito natural.

b) Teses fundamentais do jusnaturalismo

Se pedíssemos a um teórico vinculado ao jusnaturalismo clássico para que nos explicasse o que é o direito natural, ele provavelmente daria uma explicação próxima à contida no item anterior, em que são defendidas as duas principais teses que caracterizam as teorias jusnaturalistas. Em primeiro lugar, está presente a concepção de que existem certos princípios universalmente válidos, que formam o direito natural: um direito cuja validade não depende de nenhuma convenção social, mas que decorre da própria natureza das coisas. Além disso, o texto considera que não podem ser consideradas jurídicas as normas que contradizem esses princípios universais de moralidade e justiça, ou seja, que o direito natural deve prevalecer sobre o direito positivo. Dessa forma, como descreve Hans Kelsen, os jusnaturalistas consideram que:

A natureza - a natureza em geral ou a natureza do homem em particular - funciona como autoridade normativa, isto é, como autoridade legiferante. Quem observa os seus preceitos atua justamente. Estes preceitos, isto é, as normas da conduta justa, são imanentes à natureza. Por isso, eles podem ser deduzidos da natureza através de uma cuidadosa análise, ou seja, podem ser encontrados ou, por assim dizer, descobertos na natureza - o que significa que podem ser conhecidos. Não são, portanto, normas que - como as normas do direito positivo - sejam postas por atos da vontade humana, arbitrárias e, portanto, mutáveis, mas normas que já nos são dadas na natureza anteriormente à sua possível fixação por atos da vontade humana, normas por sua própria essência invariáveis e imutáveis.[1]

Assim, podemos ver que as teses jusnaturalistas assumem como indiscutível que existe uma natureza independente da vontade do homem, que pode ser conhecida pela razão humana. Consideram também que, na medida em que o homem conhece a natureza, ele pode extrair dela alguns princípios gerais de comportamento, cuja validade deve ser reconhecida por toda e qualquer organização social. Exemplos típicos são as regras segundo as quais os pais devem cuidar dos filhos, as penas devem ser proporcionais aos delitos, os pactos devem ser cumpridos ou quem causa prejuízo a outrem deve indenizar a pessoa lesada.

c) Pluralidade de jusnaturalismos

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, o termo jusnaturalismo não designa um conjunto harmônico de doutrinas. Por um lado, a percepção da natureza é bastante diversa nos diversos momentos históricos, o que resulta em várias concepções sobre o que se deve chamar de direito natural. Além disso, como bem observou Norberto Bobbio:

A tese de que a história do jusnaturalismo é uma só parece desmentida clamorosamente pelo fato de que, sob as grandes asas do direito natural, têm sido propostas doutrinas jurídicas das mais diversas. Não há idéia que já não tenha encontrado apoio em alguma "lei natural". Sempre que um escritor, uma facção, uma seita, um partido, um político poderoso quis justificar o seu direito e recorreu para isso ao direito natural, não teve dificuldade em encontrar na natureza complacente algum fundamento. A natureza demonstrou ser generosa o bastante para contentar, se solicitada com habilidade, o patrão e o empregado, o soberano e os súditos, o rico e o pobre, o opressor e o oprimido. Vista da perspectiva da ética ou das ideologias políticas, a história do direito natural apresenta todas as cores do arco-íris.[2]

Embora seja comum a todos os jusnaturalismos a afirmação de que existe um conjunto de princípios que são justos por natureza, há vários entendimentos sobre o que significa natureza. Por um lado, há autores que afirmam que o direito natural é aquele que decorre da vontade dos deuses. Há também juristas que não se prendem à teologia, mas que admitem que existe uma natureza humana, a qual entendem como sendo a fonte dos princípios de justiça. Além disso, existem autores que entendem que o direito natural pode ser derivado apenas da razão humana. Por fim, já no século XX, especialmente depois da Segunda Grande Guerra, houve uma grande revisão na idéia de direito natural, que passou a ser entendido como histórico e variável.

d) O problema essencial do jusnaturalismo

As teorias jusnaturalistas são tentativas de resolver basicamente três problemas jurídicos fundamentais, que podem ser resumidos nas seguintes questões:

1. Qual é o fundamento da obrigatoriedade do direito positivo? Em outras palavras: por que as normas jurídicas criadas pelas autoridades políticas são obrigatórias?

2. Existem limites ao poder das autoridades políticas de criar direitos e deveres?

3. Existem princípios juridicamente válidos que podem ser extraídos diretamente da natureza e que não dependem de uma decisão política que os institua?

Observe-se que, em todas essas questões, há uma presença marcante do direito positivo. Esse fato evidencia que os interesses das teorias jusnaturalistas eram profundamente ligados ao direito positivo, o que pode parecer contraditório a alguns. Todavia, não há aí contradição alguma. O jusnaturalismo é normalmente uma tentativa de resolver os problemas relativos ao direito em geral (direito positivo inclusive) a partir da referência a padrões gerais de justiça que servem como base e limites do direito. Dessa maneira, não se encontrará uma teoria jusnaturalista que não dedique bastante atenção ao direito positivo.

Desde o início da modernidade, o problema do direito natural tornou-se ainda mais específico. Abandonada a concepção de que existe uma ordem natural do universo imposta pela divindade, teve ascensão a idéia de que o homem é um ser fundamentalmente livre. Além disso, acentuou-se a pretensão de que todos os homens fossem tratados como iguais. Com o Iluminismo, os valores de igualdade e liberdade foram alçados à categoria de direitos intrínsecos à natureza humana. Dessa forma, o problema do direito natural, para os modernos, pode ser descrito da seguinte maneira:

Quando homens vivem em uma comunidade jurídica, sua liberdade é restringida e a organização da sociedade implica desigualdade. Como, então, esse estado de coisas pode ser reconciliado com a idéia de uma liberdade e igualdade originais? Como podem os indivíduos livres e iguais terem introduzido limitações e subordinação entre eles?[3]

Esse foi o grande problema enfrentado pelos teóricos modernos do jusnaturalismo. Grócio, Hobbes, Rousseau, Locke, Kant, todos eles tentaram oferecer respostas que harmonizassem os ideais de ordem e justiça aos ideais de igualdade e liberdade. Analisemos, então, como algumas das principais vertentes do jusnaturalismo enfrentaram os problemas acima descritos.

2. Teorias jusnaturalistas

a) O jusnaturalismo na Antigüidade

A idéia de que existem certos princípios jurídicos naturais está presente na cultura jurídica ocidental desde a antigüidade. Embora a nossa sociedade sempre tenha reconhecido que a autoridade política pode estabelecer normas de conduta obrigatórias (ou seja, criar direito positivo), desde os primórdios da nossa civilização costuma-se admitir que há algumas regras que precisam ser respeitadas até mesmo pelos soberanos políticos. Inicialmente, consideravam-se regras dessa natureza aquelas impostas pela própria divindade, tais como os dez mandamentos que, segundo a Bíblia, Deus revelou a Moisés. Esses mandamentos eram considerados obrigatórios devido à sua origem divina e, por isso, eles não poderiam ser modificados pelos homens.[4]

1. Grécia: jusnaturalismo teológico na Antígona de Sófocles

Manifestações importantes desse direito natural de viés teológico podem ser encontradas também na Grécia antiga, cabendo destacar a tragédia Antígona, de Sófocles, na qual o enredo gira em torno do conflito entre as leis divinas e as leis humanas.

Quando Édipo exilou-se de Tebas, o governo da cidade foi dividido entre seus dois filhos homens: Etéocles e Polinices, sendo que ambos assumiram o compromisso de se revezarem no poder a cada ano. Todavia, Etéocles governou no primeiro ano e negou-se a passar o trono ao irmão, o que levou Polinices a buscar apoio para invadir a cidade e fazer valer seu direito. Na luta que se seguiu, os irmãos tiraram a vida um do outro, deixando o trono livre para seu tio Creonte. Findas as batalhas, Creonte, que era partidário de Etéocles, editou um decreto determinando que este sobrinho fosse enterrado com todas as honras, enquanto Polinices deveria permanecer insepulto, fora dos muros da cidade. E, para garantir o cumprimento dessa ordem, determinou que quem enterrasse Polinices seria condenado à morte. Frente ao édito real, Antígona viu-se frente ao seguinte dilema: poderia ela obedecer à lei divina, que lhe ordenava enterrar o irmão, e ser morta por isso ou poderia obedecer à lei humana e, com isso, ofender aos deuses. Após muito refletir, Antígona decidiu proceder aos ritos funerários de Polinices e convidou sua irmã Ismênia para auxiliá-la. Entretanto, Ismênia respondeu-lhe que:

É preciso lembrarmo-nos de que nascemos para ser mulheres, e não para combater com os homens; e, em seguida, que somos governadas pelos mais poderosos, de modo que nos submetemos a isso, e a coisas ainda mais dolorosas. Por isso eu rogo aos que estão debaixo da terra que tenham mercê, visto que sou constrangida, e obedeço aos que caminham na senda do poder. Atuar em vão é coisa que não faz sentido.[5]

Apesar da negativa da irmã, Antígona realizou sozinha o funeral de Polinices, sendo presa em seguida e levada à presença de Creonte, que a interrogou.

Creonte: Sabias que fora proclamado um édito que proibia tal ação?

Antígona: Sabia. Como não havia de sabê-lo? Era público.

Creonte: E ousaste, então, tripudiar sobre estas leis?

Antígona: É que essas não foi Zeus que as promulgou, nem a Justiça, que coabita com os deuses infernais, estabeleceu tais leis para os homens. E eu entendi que os teus éditos não tinham tal poder, que um mortal pudesse sobrelevar os preceitos, não escritos, mas imutáveis dos deuses. Porque esses não são de agora, nem de ontem, mas vigoram sempre, e ninguém sabe quando surgiram. Por causa das tuas leis, não queira eu ser castigada perante os deuses, por ter temido a decisão de um homem. Eu já sabia que havia de morrer um dia ¾ como havia de ignorá-lo? ¾, mesmo que não tivesses proclamado este édito. E, se morrer antes do tempo, direi que isso é uma vantagem. Quem vive no meio de tantas calamidades, como eu, como não há de considerar a morte um benefício? E assim, é dor que nada vale tocar-me este destino. Se eu sofresse que o cadáver do filho morto da minha mãe ficasse insepulto, doer-me-ia. Isto, porém, não me causa dor. E se agora te parecer que cometi um ato de loucura, talvez louco seja aquele que me condena. [...]

Antígona: Intentas algo mais do que prender-me para me matar?

Creonte: Eu não. Com isso me dou por satisfeito.

Antígona: Então por que hesitas? Assim como das tuas palavras não me vem nenhum deleite, nem poderá jamais vir, assim também o meu parecer te é desagradável por natureza. E, contudo, onde podia eu granjear fama mais ilustre do que dando sepultura ao meu próprio irmão? Todos os que aqui estão diriam também como aprovam este ato, se o medo não lhes travasse a língua. Mas é que a realeza, entre muitos outros privilégios, goza o de fazer e dizer o que lhe apraz.[6]

Apesar da defesa de Antígona, Creonte decidiu prendê-la em uma caverna e deixá-la morrer de fome. Logo em seguida, Tirésias, um célebre adivinho, procurou Creonte e alertou-o de que seus atos trariam para Tebas grandes desgraças. Temeroso do destino que os deuses lhe reservariam, Creonte decidiu libertar Antígona e enterrar Polinices. Todavia, já era tarde, pois Antígona havia-se matado. Hêmon, filho de Creonte e noivo de Antígona, ao ver morta a amada, matou-se também, perante os olhos do pai. E Eurídice, rainha de Tebas, cometeu suicídio após ver o cadáver do filho. Assim, o castigo dos deuses a Creonte foi deixá-lo vivo.

2. Grécia: jusnaturalismo em Aristóteles

Embora a teologia seja uma espécie de metafísica (pois a idéia de Deus é necessariamente ligada a um ser que existe além do mundo físico), há uma série de teorias metafísicas que não se baseiam em uma concepção teológica. A principal concepção que pode ser encaixada nesse grupo é a idéia de que algumas regras jurídicas podem ser derivadas da própria natureza humana. Dessa forma, toda legislação que não reconhecesse ao homem esses direitos (chamados de direitos naturais), seria contrária à natureza das coisas e, portanto, não poderia ser considerada válida.

Podemos chamar essa corrente de metafísica porque ela pressupõe que essa tal natureza humana (um conjunto de características inatas compartilhadas por todos os seres humanos) existe e pode ser conhecida. Esse é um pressuposto que diz respeito a coisas que não podem ser comprovadas (nem refutadas) com base em argumentos empíricos: como demonstrar que todo homem tem direito à liberdade ou que todos os homens devem ser iguais perante a lei? Por trabalharem com conceitos que não se relacionam ao mundo físico (como natureza humana ou a natureza das coisas), podemos chamar essas correntes de metafísicas.

Já na Grécia começaram a ser desenvolvidas algumas concepções desse tipo. Os sofistas, dada a sua condição de professores itinerantes, começam a teorizar a diferença entre natureza (eventos que acontecem de forma regular em todos os locais) e cultura (realidade construída socialmente). Essa concepção foi desenvolvida pelos filósofos e chegou a uma formulação já bastante refinada em Aristóteles, que propôs a diferenciação entre as regras que são válidas por natureza e aquelas que são válidas por convenção social. Dizia Aristóteles:

A justiça política é em parte natural e em parte legal; são naturais as coisas que em todos os lugares têm a mesma força e não dependem de as aceitarmos ou não, e é legal aquilo que a princípio pode ser determinado indiferentemente de uma maneira ou de outra, mas depois de determinado já não é indiferente. [...] Existem uma justiça que é natural e uma justiça que não é natural. É possível ver claramente quais as coisas que podem ser de outra maneira, que são como são por natureza, e as que não são naturais, e sim convencionais.[7]

3. Roma: Cícero e o jusnaturalismo

Em Roma, encontramos algumas das manifestações mais célebres sobre o direito natural. Entre elas, devemos ressaltar esta famosa passagem de Cícero, inspirada nos conceitos estóicos:

Existe uma lei verdadeira, razão reta conforme a natureza, presente em todos, imutável, eterna; por seus mandamentos chama o homem ao bem e por suas interdições desvia-o do mal; quer ordene, quer proíba, ela não se dirige em vão aos homens de bem, mas nenhuma influência exerce sobre os maus. Não é permitido invalidá-la por meio de outras leis, nem derrogar um só de seus preceitos; é impossível ab-rogá-la por inteiro. Nem o senado nem o povo podem liberar-nos dela, tampouco é preciso buscar fora de nós quem a explique e a interprete. Ela não será diferente em Roma ou em Atenas, e não será, no futuro, diferente do que é hoje, mas uma única lei, eterna e inalterável, regerá todos os povos, em todas as épocas; um só deus é, com efeito, como que o mestre e o chefe de todos. É ele o autor desta lei, quem a promulgou e a sanciona. Aquele que não a obedece foge de si mesmo, renegando sua natureza humana, e prepara para si os maiores castigos, mesmo se consegue escapar aos outros suplícios (os dos homens).[8]

b) O jusnaturalismo teológico na Idade Média

Na antigüidade, era bastante comum que o chefe político fosse também o chefe religioso[9]. Com o tempo, a liderança política e a religiosa foram paulatinamente se diferenciando. Esse distanciamento gradual teve reflexos nas concepções filosóficas e jurídicas medievais, que passaram a ter que lidar com a distinção entre a autoridade religiosa da Igreja Católica (concentrado no Papa) e o poder político (concentrado nos reis e senhores feudais). Apesar de, naquela época, as normas religiosas (ou normas morais e costumeiras com profundas raízes teológicas) ainda serem consideradas direito, era preciso desenvolver teorias que explicassem a relação entre o direito natural e o direito positivo.

Essas idéias adquiriram um alto grau de refinamento na alta Idade Média, quando São Tomás de Aquino propôs a diferença entre lei eterna (a própria razão do Deus católico), lei natural (parcela da razão divina que o homem poderia conhecer a partir da sua própria racionalidade), lei divina (a verdade revelada nas escrituras) e lei humana (estabelecida convencionalmente). Entre essas categorias havia uma diferença de hierarquia. No topo a lei eterna, perfeita e imutável, seguida das leis naturais e divinas e, em último lugar, a lei humana (a mais imperfeita de todas), que se deveria mirar nas leis naturais e divinas e nunca poderia transgredi-las. Devemos observar que a concepção de Tomás de Aquino já indica a introdução de um conceito que se tornará central na questão do jusnaturalismo alguns séculos depois: o problema da racionalidade, que será desenvolvido especialmente pelos filósofos políticos iluministas.

c) O jusnaturalismo na Idade Moderna

1. Jusnaturalismo teológico

Mesmo com a passagem para a Idade Moderna, a justificação do poder político continuou tendo um caráter essencialmente teológico, pois era fundado no direito divino dos reis. Considerava-se que o rei tinha legitimidade para impor sua vontade aos seus súditos na medida em que ele era um escolhido de Deus (ou ao menos alguém cuja autoridade fora reconhecida pela Igreja Católica). Essa concepção teológica manteve-se tão forte que as concepções de Thomas Hobbes, contratualista que defendia o absolutismo, foram recusadas pelos monarcas ingleses em meados do século XVII por causa do seu ateísmo. Todavia, esse tipo de fundamentação do poder político foi perdendo gradualmente seu poder de convencimento, até ser completamente abandonada, quando das revoluções burguesas.

Outro defensor de teorias jusnaturalistas teológicas na idade moderna foi Blackstone, o mais importante dos juristas ingleses da época da formação do common law, que se manifestou da seguinte forma sobre o direito natural:

Como o homem depende absolutamente de seu criador para tudo, é necessário que ele se conforme em todos os pontos à vontade de seu Criador. Esta vontade de seu Criador é chamada de lei da natureza. Porque, assim como Deus, quando criou a matéria e dotou-a de um princípio de mobilidade, estabeleceu certas regras quanto à direção perpétua desse movimento; assim, quando criou o homem e dotou-o de livre-arbítrio para se conduzir em todas as partes da vida, Ele estabeleceu certas leis imutáveis de conduta humana, por meio das quais o livre-arbítrio é regulado e restringido em certa medida, e deu-lhe também a faculdade da razão para descobrir o teor dessas leis. [...] Ele estabeleceu apenas leis tais que estivessem fundadas nas relações de justiça, que existissem na natureza das coisas, antecedentes a qualquer preceito positivo. Essas são as leis eternas, imutáveis, do bem e do mal, às quais o próprio Criador, em todas as Suas disposições, se conforma; e às quais Ele possibilitou à razão humana descobrir, tanto quanto sejam necessárias à condução das ações humanas.[10]

2. Transição para um jusnaturalismo racionalista (jusracionalismo)

A partir do renascimento cultural, as idéias teológicas tiveram sua importância gradualmente reduzida e o ideal de racionalidade tornou-se cada vez mais importante. Na cultura européia, a razão substituiu a fé como valor fundamental, estimulando o desenvolvimento de linhas filosóficas racionalistas, que culminaram no Iluminismo do século XVIII. Nesse meio tempo, houve um período de transição, no qual se combinavam as exigências da razão, mas ainda não haviam sido abandonadas as referências à teologia. Um exemplo desse período é o conceito de direito natural oferecido por Hugo Grócio, que o definiu como "um ditame da justa razão destinado a mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário, segundo seja ou não conforme à própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é, em conseqüência disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza"[11].

Combinam-se, em Grócio, a visão do direito natural como próprio da natureza racional do homem, bem como a origem divina das regras naturais - combinação essa que começou a ser ensaiada por São Tomás de Aquino, alguns séculos antes. Segundo Grócio, o direito natural era composto por certos princípios gerais como a necessidade de manter as promessas feitas, respeitar o que pertence aos outros ou reparar os danos causados culposamente, princípios que poderiam ser racionalmente percebidos na natureza. Para esse autor, tais princípios eram entendidos como a base de uma sociedade organizada e justa, de tal forma que, sem a sua observância, seria impossível uma convivência harmônica entre as pessoas.[12]

Não havia, contudo, uma oposição entre direito positivo e direito natural: o que se buscava era compatibilizar essas duas entidades, garantindo uma justificação para a obrigatoriedade do direito positivo e limites à autoridade política. O direito positivo era entendido como um complemento necessário do direito natural, que concretizava as suas orientações e possibilitava a garantia efetiva da ordem. Todavia, os governantes nunca poderiam violar o direito natural, pois essa era a fonte da sua própria autoridade. Além disso, as lacunas do direito positivo poderiam ser preenchidas a partir de referências ao direito natural.[13]

3. Teorias jurídicas ligadas ao iluminismo

Inspirados pelo ideário iluminista, teóricos do peso de Locke, Montesquieu e Rousseau empenharam-se em explicar, em bases unicamente racionais, a organização política e jurídica das sociedades. Na tentativa de explicar racionalmente a natureza, o iluminismo reduziu o mundo a um conjunto de regras, redução que teve reflexos não apenas nas ciências naturais como também nas ciências sociais, inclusive no direito. Por meio da física newtoniana, a organização da natureza foi reduzida a um conjunto sistemático de regras. Nessa época, seguindo a metáfora proposta por Descartes, o mundo passou a ser visto como um relógio que se movimenta de acordo com leis preestabelecidas, sendo essa mesma visão estendida também à sociedade e ao direito[14].

No campo jurídico, esse movimento de racionalização levou à construção de um novo modelo de organização jurídica, que recusava a autoridade tradicional do costume e afirmava a necessidade de construir ordens jurídicas racionalmente organizadas. Foi, então, que surgiu o projeto de redução do pluralismo[15], na tentativa de subordinar toda a sociedade a um governo uniforme, baseado em uma nova legislação, que deveria ser elaborada de acordo com os ditames da razão. Formaram-se, então, as correntes jusracionalistas, que defendiam a existência de um direito natural composto por regras que poderiam ser fundamentadas na própria razão humana.

Neste ponto, convém ressaltar que as teorias jurídicas não podem ser compreendidas fora do seu contexto histórico e que as discussões sobre o direito natural nunca são desvinculadas dos problemas relativos ao direito positivo. Portanto, para compreender devidamente o direito iluminista, é preciso observar as condições políticas e sociais da época.

Politicamente, a passagem do século XVII para o século XVIII marca a decadência das justificativas teológicas para o poder político, o que exige o desenvolvimento de novos fundamentos para justificar a dominação política e o poder do Estado. No campo jurídico, esse processo mostra-se como a necessidade de oferecer novos fundamentos para o direito positivo, na medida em que o jusnaturalismo teológico perdia gradualmente sua força. Sendo o direito positivo uma emanação do poder do Estado, o fundamento do direito não poderia ser diverso do fundamento da autoridade estatal. Logo, nada mais razoável que estender ao direito a teoria iluminista de justificação da autoridade política do Estado: a teoria do contrato social.

As teorias contratualistas constróem um engenhoso raciocínio, a partir dos pressupostos de que o homem é naturalmente livre e racional. Como o homem é considerado livre por natureza, teoricamente ele poderia escolher qualquer dos caminhos que se abrissem a sua frente. Contudo, sendo o homem racional, a ele é vedado escolher opções manifestamente irracionais. Ora, para os contratualistas, seria irracional que os homens decidissem pela manutenção do estado de natureza[16] e, portanto, a organização da sociedade civil é considerada um imperativo da razão humana.

Embora ninguém afirme que esse contrato original tenha realmente existido, o apelo a esse modelo de justificação é uma forma de dar à sociedade um fundamento racional: caso os homens vivessem em um estado de natureza[17], eles perceberiam racionalmente que o melhor para eles seria reunir-se em uma sociedade e fazer um contrato, estabelecendo uma organização social mais adequada aos ditames da razão. Se assim fariam os homens no estado de natureza, então pode-se concluir que a criação e a manutenção da sociedade civil é a opção mais racional de organização. Todavia, muitos contratualistas asseveram que seria irracional da parte dos contratantes transferir todos os direitos ao Estado. Por isso, consideram que certos direitos não eram transferidos ao soberano e permaneciam na titularidade dos cidadãos. Essas prerrogativas, chamadas de direitos naturais ou inatos, funcionariam como limites ao poder estatal.

Entre as várias teorias contratualistas, a primeira a ser plenamente desenvolvida foi a de Thomas Hobbes, um dos precursores do racionalismo iluminista. Hobbes partiu de dois pressupostos básicos: o homem é um ser essencialmente racional e a natureza humana é basicamente egoísta. Considerava ele que cada homem atua de forma racional, buscando garantir a sua sobrevivência e, na medida do possível, o seu prazer. Por causa disso, afirmava que, antes da consolidação de um poder político organizado, os homens viviam em um estado de guerra e que, "desta guerra de todos os homens contra todos os homens também isto é uma conseqüência: que nada pode ser injusto. As noções de bem e de mal, de justiça e injustiça, não podem aí ter lugar. Onde não há poder comum não há lei, e onde não há lei não há justiça. [18]

Nessa guerra de todos contra todos, a única saída que o homem tinha para defender seus interesses pessoais era fazer um contrato com as outras pessoas, um acordo que garantisse condições mínimas de segurança. E, para manter esse acordo, era necessário atribuir o poder a uma pessoa ou assembléia (ou seja, criar um Estado) que pudesse tomar decisões e impô-las aos membros de uma comunidade. Com esse raciocínio, Hobbes buscava fundamentar o poder político não na autoridade religiosa, mas no fato de que atribuir o governo da sociedade a um Estado absolutista era a única forma racional de organização. Locke e Rousseau, os outros contratualistas clássicos, ainda que partissem de premissas diferentes, construíram raciocínios similares. A grande diferença entre esses autores estava no tipo de governo que propunham[19] e não o modo de justificar a legitimidade de tais formas de organização.

Dessa forma, o contratualismo defende que a constituição do Estado é uma conseqüência necessária da racionalidade humana e, com isso, todas as pessoas devem submeter-se à autoridade política estatal - inclusive às normas jurídicas impostas pelo Estado. A idéia por trás deste projeto era a seguinte: como todos os homens são racionais, toda norma que for comprovadamente racional deverá ser aceita por todos os homens. Com isso, o iluminismo transforma a antiga obrigação frente ao rei em uma obrigação frente a si mesmo, pois o Estado passa a ser visto como constituído pela própria autoridade dos súditos. Identificamos, assim, uma mudança no discurso legitimador: da justificação do direito positivo por meio de sua adequação aos valores tradicionais (incluindo os teológicos), passou-se a fundamentar o direito e o Estado com base no racionalismo individualista que caracterizava o iluminismo.

d) A cristalização do direito natural nos códigos

A revolução francesa marcou um momento crucial para o jusnaturalismo. Por um lado, significou um importantíssimo triunfo dos ideais iluministas, inclusive do jusracionalismo que a ele estava ligado. Todavia, as condições criadas por essa revolução determinaram um rápido abandono do jusnaturalismo e a ascensão de uma nova mentalidade, que dominaria o direito do século XIX e do século XX: o positivismo.

Nas revoluções burguesas, que marcam a transição da Idade Moderna para a Idade Contemporânea, buscou-se com afinco definir objetivamente o conteúdo do direito natural, ou seja, esclarecer quais eram as normas válidas em virtude da própria natureza das coisas. Como o direito é estreitamente vinculado à organização política e, nessa época, a cena política era dominada pela burguesia ascendente, chegou-se a uma resposta quase consensual: os valores justos por natureza eram os valores burgueses que inspiraram as revoluções dos séculos XVIII e XIX: liberdade, igualdade, racionalidade, objetividade, segurança.

Os juristas da época julgavam ser possível descobrir, mediante procedimentos racionais, quais eram as regras que compunham o direito natural. Acreditavam eles ser possível desenvolver um direito absolutamente racional e que, nessa medida, deveria ser a forma mais adequada de organização para qualquer sociedade humana. O direito assim desenvolvido não deveria tomar como base os costumes e as tradições de um povo, que são assistemáticas e contêm uma série de preconceitos, sendo imperioso que ele fosse elaborado racionalmente e organizado de maneira sistemática. Com vistas a desenvolver um direito com essas características, iniciou-se um movimento para a elaboração de conjunto de normas que possibilitassem uma organização racional das condutas humanas, normas essas que deveriam ser reunidas em um mesmo livro e expostas de forma sistemática. Criaram-se, então, os códigos modernos: livros que continham todas as normas sobre um determinado assunto, organizadas metodicamente. Esses códigos deveriam trazer regras jurídicas claras e objetivas, de modo que qualquer cidadão pudesse, lendo-os, conhecer seus direitos e deveres. O fruto mais conhecido desse esforço foi o Código Civil francês de 1804, normalmente chamado de Código de Napoleão.

Os autores dos códigos acreditavam firmemente que suas obras consolidavam, de maneira sistemática e objetiva, as regras do direito natural. Tratava-se, então, da vitória do direito natural racionalista contra o direito do antigo regime, que tinha base nos costumes e que era considerado irracional e desorganizado. Demonstra claramente o espírito dessa época o início da Declaração dos direitos do homem e do cidadão: "os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolvem declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem". Logo adiante, o art. 2o da Declaração estabelece que "esses direitos são a liberdade, a prosperidade, a segurança e a resistência à opressão". Com inspiração nessas mesmas idéias, chegou-se a crer que o Código de Napoleão, por ser a expressão da racionalidade humana aplicada ao direito, poderia ser aplicado a todas as nações, independentemente das peculiaridades de cada cultura. Essa idéia ultrapassou as fronteiras e juristas de várias nacionalidades defenderam que seus países deveriam adotar um código civil nos moldes do francês, o que de fato aconteceu em alguns Estados.

Porém, como aponta quase todo historiador do direito, essa vitória do jusnaturalismo foi, ao mesmo tempo, o gérmen de sua decadência. Embora os autores dos códigos fossem adeptos do jusnaturalismo, logo o direito codificado perdeu sua ligação direta com o direito natural. Com a codificação, não se pretendia simplesmente impor as normas criadas pela vontade dos governantes, mas fixar regras que deveriam ser obedecidas por estarem de acordo com os ditames da racionalidade humana. Entretanto, a partir do momento em que foram cristalizadas nos códigos, não mais se admitiu a crítica a essas normas - afinal, na medida em que se tratavam de regras racionais, não era necessário criticá-las, mas simplesmente aplicá-las. Como observou Boaventura de Sousa Santos, "o direito natural é a bandeira ideológica da burguesia em ascensão. Mas essa mesma burguesia, quando chega ao poder, abandona seus ideais até então revolucionários, pois o fundamento do direito, acima das leis, não mais lhes interessa, eis que elas são elaboradas tendo em vista os seus interesses.[20]

Percebemos, assim, que o fato de o Código de Napoleão marcar o início do sepultamento do naturalismo jurídico não se deve aos redatores do código, mas aos seus intérpretes[21]. Para as gerações de juristas formadas com base no estudo das normas codificadas, a ligação entre as leis e o direito natural foi-se tornando cada vez mais tênue, de tal forma que, algumas décadas após a codificação, os juristas passaram a obedecer à lei pela lei e não porque ela era derivada do direito natural. Com isso, o jusnaturalismo, após cumprir sua função revolucionária de crítica às instituições jurídicas do antigo regime, perdeu o seu caráter contestatório e cedeu lugar a um estudo meramente dogmático do direito positivo vigente.

Dessa forma, a Revolução Francesa marcou o apogeu do direito natural, na medida em que o direito positivo passou a ser construído da forma defendida pelos jusracionalistas: um conjunto sistemático de regras extraídas racionalmente da natureza humana. Entretanto, na medida em que o direito positivo começou a ser entendido como a expressão perfeita do direito natural, os juristas perderam a possibilidade de criticar as leis com base nos princípios jusnaturalistas. Na prática, o direito natural foi reduzido ao direito positivo (que deveria ser a sua perfeita expressão) e o direito positivo foi reduzido à lei, pois era ao legislador que havia sido atribuída a função de elaborar as normas gerais. Com o tempo, a ligação original entre lei e direito natural foi sendo obscurecida, sendo que o culto à lei gradualmente desvinculou-se de sua base jusnaturalista.[22] Foi essa mudança de mentalidade que possibilitou o abandono da correntes jusnaturalistas e a ascensão de uma nova concepção de direito, que logo passou a dominar a cena jurídica ocidental: o positivismo jurídico, corrente teórica que nega a existência de um direito natural, reduzindo todo o direito ao direito positivo.

B - Positivismo jurídico

1. Declínio do jusnaturalismo e ascensão do positivismo

a) Historicismo

Outro duro golpe nas teorias jusnaturalistas foi dado pela ascensão de teorias historicistas, que acentuavam o fato de que toda forma de organização política e jurídica é condicionada por fatores históricos. O historicismo, que teve seu principal representante no jurista alemão Savigny, criticava as pretensões jusnaturalistas de identificar regras universais, válidas em qualquer tempo e para qualquer povo. Para os historicistas, o direito era uma criação cultural de cada povo, não fazendo sentido buscar extrair da natureza das coisas um conjunto de normas universais e imutáveis.

São os homens naturalmente iguais? Se respondermos afirmativamente, teremos que admitir que Aristóteles estava equivocado ao afirmar que os homens são desiguais por natureza[23]. Podemos afirmar que existe um direito natural à liberdade quando tantas civilizações consideraram natural a existência de servos e escravos? É natural a lei de Talião, que prescreve a reciprocidade entre dano e punição: olho por olho e dente por dente? É um direito natural a exigência de que as penas sejam proporcionais aos delitos? Ou deve a pena ser desproporcional para que sirva como exemplo frente aos potenciais criminosos? Se há um direito natural à vida, como explicar que tantos países admitam o aborto ou a pena de morte?

É razoável que sejamos etnocentristas ao ponto de considerarmos que os valores dominantes nas democracias ocidentais capitalistas contemporâneas são os valores universais e necessários da humanidade? Podemos fazer como os gregos e romanos, que consideravam os diferentes como bárbaros? Ou deveríamos reconhecer que os nossos valores foram construídos culturalmente e admitir a possibilidade de que outras culturas, com outra história, tenham valores opostos e nem por isso sejam irracionais? Essa parece ser a resposta mais adequada à mentalidade historicista e relativista que ganhou espaço em meados do século XIX e consolidou-se no início do século XX. Dessa forma, o historicismo promoveu uma recusa veemente da possibilidade de se extraírem da natureza princípios jurídicos universais e imutáveis. Contudo, apesar de reconhecer que os valores mudam com o tempo, muitos juristas não consideravam adequado abandonar a idéia jusnaturalista de que havia certos direitos inerentes à condição de ser humano - concepção essa que até hoje é profundamente arraigada no senso comum.

Com isso, alguns deles tentaram harmonizar os ideais jusnaturalistas com o historicismo, destacando-se entre eles a figura do alemão Rudolf Stammler, que propôs uma renovação da idéia de direito natural. Ao estudar a história das concepções jusnaturalistas, Stammler percebeu que cada época tinha um conceito próprio de direito natural, adequado aos seus próprios valores. Embora a idéia de direito natural tenha passado por diversas fases, a referência ao direito natural sempre havia sido encarada como um argumento juridicamente relevante. Todavia, em cada um desses momentos históricos, a invocação de um direito natural sempre foi feita como tentativa de limitar os poderes políticos na sua função legislativa: sempre se buscou afirmar que a lei não poderia ser contrária aos direitos que culturalmente se reconheciam aos homens.

A partir dessas observações, Stammler precisou admitir a idéia historicista de que era simplesmente impossível derivar da natureza das coisas ou da natureza humana um conjunto de regras universais e necessárias. Todavia, identificou que o discurso ligado ao direito natural era uma constante nos vários momentos históricos, sendo que, em cada época, a referência ao direito natural era resultado da pretensão de que o direito positivo fosse justo ou legítimo. Dessa forma, Stammler percebeu que, embora o conteúdo do direito natural variasse no tempo, a função das concepções jusnaturalistas permanecia a mesma.

Para explicar essa situação, Stammler criou o conceito de "direito natural de conteúdo variável"[24], traduzindo a idéia de que cada época toma certas regras como pertencentes ao direito natural e recusa a possibilidade de que o direito positivo possa contrariá-las. Entretanto, se essa tentativa de recuperação da idéia de direito natural possibilitava a inserção do jusnaturalismo na história, ela também jogava uma pá de cal sobre as antigas concepções de direito natural, pois recusava terminantemente a possibilidade de haver regras jurídicas universais e imutáveis.

b) Mudanças no contexto social

A sociedade contemporânea é marcada por sua complexidade: diversos grupos sociais, múltiplos interesses em conflito, variadas concepções de mundo em um mesmo espaço social. Nesse contexto, que se consolidou com as revoluções burguesas, a busca de uma natureza humana compartilhada por todas as pessoas parece por demais utópica. A admissão da complexidade social, ligada às idéias democráticas de proteção às minorias e de respeito às diferenças, fez com que os juristas passassem a justificar o direito no consenso entre os diversos interesses e as variadas concepções políticas existentes em cada sociedade. Já não era mais possível supor que as regras jurídicas poderiam ser racionalmente descobertas, sendo necessário admitir que elas deveriam ser elaboradas por meio de um acordo político.

Ainda que o contratualismo ainda hoje seja razoavelmente aceito como fundamento do poder político, não se extrai dele qualquer conseqüência jurídica relevante. Isso acontece porque as teorias contratualistas têm sido utilizadas quase que exclusivamente para justificar a obrigatoriedade do direito legislado. Na atualidade, ao contrário do que faziam os jusracionalistas, já não se extrai do contratualismo nenhuma limitação efetiva ao poder do Estado (atualmente elas são extraídas das constituições, que fazem parte do direito positivo) ou qualquer outra regra jurídica aplicável a casos concretos. Dessa forma, mesmo os juristas que defendem a hipótese do contrato social concentram-se apenas no direito positivado pelo Estado.

Com isso, rompeu-se com a última possibilidade de caracterizar certas normas jurídicas como regras cuja validade não depende de convenções sociais. Deu-se, assim, o golpe final na teoria clássica do jusnaturalismo, que dominou a ciência do direito até o início do século XIX: toda regra jurídica passou a ser vista como fruto de uma convenção social. Contudo, embora não pareça mais possível sustentar o jusnaturalismo clássico, os problemas centrais do jusnaturalismo (as questões ligadas à justiça, à legitimidade e à obrigatoriedade do direito) permanecem questões jurídicas extremamente relevantes até os dias de hoje.

c) Mudanças na estrutura econômica

Outro ponto importante na decadência do jusnaturalismo foi a ascensão do sistema capitalista de produção. O desenvolvimento do capitalismo exigia uma mudança na estrutura social da época, especialmente nas formas tradicionais de organização das forças econômicas, baseadas em regras consuetudinárias. Também era preciso homogeneizar as formas de organização social e econômica, para que fosse possível reorganizar os meios de produção e o mercado de acordo com as exigências do novo modelo econômico. Portanto, o desenvolvimento do capitalismo foi um dos principais fatores ligados à centralização da produção jurídica no poder legislativo, com a conseqüente retração do direito consuetudinário.

Além disso, a organização do capitalismo é fundada na garantia do direito de propriedade e na garantia do cumprimento das promessas ligadas à transmissão de riquezas. Era preciso assegurar que as dívidas seriam pagas, que as mercadorias seriam entregues, que as obrigações seriam cumpridas: em suma, era preciso garantir a obrigatoriedade dos contratos firmados pelos vários atores do processo econômico. Essa garantia (ligada à existência de leis claras, organizadas de forma sistemática, e aplicáveis de maneira objetiva pelos juízes) deveria ser capaz de criar um ambiente de estabilidade, essencial para o crescimento do capitalismo.

Essa estabilidade não podia ser garantida pelo jusnaturalismo, pois, na medida em que essa concepção submetia o direito positivo ao direito natural, havia sempre a possibilidade de questionar a validade de uma regra positivada com base nos princípios de moralidade e justiça que compunham os direitos inatos e invioláveis do ser humano. Imagine-se, por exemplo, que um juiz considerasse que existia um direito natural à moradia e, com isso, negasse-se a promover o despejo de uma família, apesar do não pagamento dos aluguéis. Como o jusnaturalismo defende uma constante crítica do direito positivo, ele eventualmente levaria à negação de algumas leis e, conseqüentemente, essa corrente representaria um fator de instabilidade, pois as conseqüências jurídicas de um determinado ato não poderiam ser previstas com certeza absoluta. Imperioso, portanto, era abandonar o jusnaturalismo e desenvolver uma concepção jurídica que garantisse de maneira mais adequada o ideal de segurança jurídica, ou seja, as exigências de estabilidade e de previsibilidade no cumprimento das obrigações que um cidadão assume frente aos outros.

2. Características do positivismo jurídico normativista

Os fatores descritos no item anterior[25], ao mesmo tempo que contribuíram para o declínio da importância das idéias jusnaturalistas, forneceram as bases para o desenvolvimento de uma concepção jurídica que se opôs ao jusnaturalismo e que se tornou, ainda no século XIX, a corrente jurídica dominante nos países ocidentais: o positivismo. O positivismo jurídico reflete as idéias democráticas que se consolidaram nas revoluções burguesas. Apesar de considerar que os homens são fundamentalmente livres, os positivistas consideram que é necessário haver certas regras de conduta que organizem a sociedade da maneira mais racional possível. Essa organização deverá ser feita a partir da tripartição dos poderes, inspirada na doutrina de Montesquieu, segundo a qual cabe ao legislativo criar as normas e aos juízes simplesmente aplicá-las aos casos em que haja conflito.

Assim, para o positivismo, a fonte do direito deve ser a vontade do povo, expressa por seus representantes, devendo ser abandonada a idéia de que as regras devem ser extraídas racionalmente da natureza. Assim, a postura fundamental do positivismo é a recusa de qualquer tipo de direito natural. Sendo o direito uma realidade cultural determinada por fatores históricos, não faz sentido buscar na natureza regras jurídicas universais e necessárias, pois o direito deve ser fruto da vontade do povo. Dessa forma, para os positivistas, o único direito que merece esse nome é o direito positivo, ou seja, o direito posto pelo homem, o conjunto de normas válidas em virtude de uma convenção social.

Essa concepção, que está em pleno acordo com o ideário democrático que inspirou as revoluções burguesas, é reforçada pelo fato de que as concepções positivistas oferecem uma base jurídica adequada ao capitalismo emergente. Na medida em que o positivismo prega a aplicação das leis, gera uma situação de estabilidade para as relações jurídicas contratuais. Como as leis devem ser meramente aplicadas pelos juízes, sendo-lhes vedado questioná-las com base em padrões universais de moralidade e justiça, é garantido o ideal de segurança jurídica, tão caro para a burguesia que ascendeu ao poder.

Esse ideal de segurança faz com que os juristas deixem de lado os questionamentos sobre a legitimidade e a justiça das normas e passem a limitar seus trabalhos às questões de como aplicar as normas aos casos concretos. A certeza jurídica é, assim, elevada ao posto de valor mais importante do direito: admitida a relatividade dos conceitos de justiça, os positivistas buscam garantir, ao menos, a segurança nas relações jurídicas. Como entendem que os direitos e deveres devem ser estabelecidos de forma clara e aplicados homogeneamente pelos tribunais, buscam garantir um alto grau de previsibilidade para as decisões jurídicas, o que é feito mediante um forte apego ao conteúdo literal da norma.

Todavia, contrariamente ao que pensavam os positivistas do início do século XIX, para ser compreendida, toda norma precisa ser interpretada. No processo de interpretação, os valores do intérprete desenvolvem um papel importante, pois não é possível um julgamento absolutamente neutro. A Constituição afirma que a propriedade deve cumprir a sua função social. Mas o que é função social? Essa é uma questão aberta, e provavelmente serão muito diferentes entre si as respostas que oferecerão um socialista, um liberal, um católico, um membro da TFP (Tradição, Família e Propriedade) ou um membro do MST. As nossas ideologias, os nossos preconceitos, as nossas pré-compreensões: tudo isso entra em jogo quando interpretamos uma norma jurídica.

O que devemos fazer, então, para garantir o máximo de objetividade possível? Normalmente, a resposta positivista é ater-se ao único elemento objetivo na norma: o seu texto. No positivismo, o conceito de norma jurídica praticamente se identifica com o de lei e são desencorajadas interpretações extensivas e restritivas, interpretações que envolvam a avaliação da legitimidade da norma (que para os positivistas deve ser pressuposta) ou qualquer outra consideração sobre valores. Se não é possível garantir uma ordem jurídica justa, ao menos que seja garantido um sistema jurídico claro, no qual cada um conheça seus direitos e os deveres que deve cumprir e no qual o julgamento de um processo não traga "surpresa" a qualquer das partes. Essa é a ideologia jurídica dominante nos dias de hoje e, portanto, ainda é possível afirmar que, no senso comum dos juristas, o positivismo é a teoria mais influente.

a) Positivismo e democracia

O séc. XIX foi marcado por um grande otimismo, por uma crença quase absoluta no poder do homem de construir uma sociedade justa, a partir de uma organização racional dos poderes políticos e de uma elaboração racional do direito. Teve grande eco no século XIX a crença, inspirada nas idéias de Rousseau, que a melhor forma de organização social era a democracia, na qual as leis deveriam refletir a vontade geral dos cidadãos. Todavia, como a democracia direta era inviável, teve-se que reconhecer a democracia representativa como a melhor forma possível, exigindo-se que esta fosse organizada segundo um sistema de tripartição de poderes, como sugeria Montesquieu.

De acordo com o princípio da tripartição dos poderes, o poder legislativo deveria elaborar as normas jurídicas, restando ao poder judiciário apenas o papel de aplicá-las aos casos em que houvesse conflito. Entre os motivos que levam à adoção desse modelo, havia uma grande reverência à figura do legislador, entendido como efetivo representante do povo, aliada a uma profunda desconfiança em relação aos juízes, vistos como elitistas e distanciados dos valores do homem comum. Dessa forma, não deve causar espanto o fato de as democracias ocidentais terem criado uma série de mecanismos voltados à proteção do poder dos legisladores e à limitação do poder dos juízes. Entre esses mecanismos, podemos enquadrar a própria ideologia positivista, que reforçava o papel passivo dos juízes perante o direito posto. Enquanto o jusnaturalismo exigia uma postura ativa dos juízes, no sentido de que toda lei deveria ser avaliada segundo os padrões do direito natural, o positivismo eliminou da teoria jurídica qualquer possibilidade de o juiz avaliar a justiça ou a legitimidade das regras positivadas.

A finalidade originária de tal posicionamento parece ter sido evitar que o conservadorismo dos juízes criasse empecilhos às inovações trazidas pelas leis, pois eles poderiam utilizar a teoria do direito natural como óbice às políticas definidas pelo legislador. Embora o positivismo implique a eliminação do debate sobre a legitimidade das normas impostas pelo Estado, isso não acontece simplesmente porque se considera irrelevante o problema da justiça das regras jurídicas. Em grande medida, o abandono dos questionamentos sobre legitimidade é fruto da crença em que a melhor forma de elaborar um direito justo seria atribuir todo o poder de criação de normas jurídicas aos representantes eleitos pelo voto popular.

No início do século XIX, uma série de fatores (sociais, econômicos, políticos, ideológicos etc.) fez com que o jusnaturalismo entrasse em crise e com que o positivismo jurídico assumisse, ainda em meados desse século, o papel de teoria jurídica dominante nos países democráticos. Assim, durante o século XIX, o positivismo estava profundamente ligado à idéia de democracia: ao negar a existência do direito natural, buscava resguardar o poder do representantes do povo que formavam o legislativo; ao exigir a fidelidade absoluta às leis, buscava garantir a estabilidade das relações jurídicas e assegurar o ideal de um governo de leis e não de homens; ao substituir os antigos costumes pelo direito legislado, buscava desenvolver um sistema jurídico mais moderno e racional. Todavia, essa estreita relação entre positivismo e democracia foi colocada em xeque pelos acontecimentos da primeira metade do século XX, como veremos a seguir.

b) Aspectos ideológicos do positivismo normativista

No ponto anterior, o modo como foram expostas as relações entre direito positivo e democracia pode criar a ilusão de que o positivismo é uma simples conseqüência lógica dos ideais democráticos. Todavia, embora essa descrição oculta outra faceta importante do positivismo, que é a sua dimensão ideológica, enquanto teoria vinculada à organização capitalista e aos valores burgueses.

Ao garantir o poder do legislador contra interferência dos juízes, não apenas se garante a soberania popular, mas confere-se um poder praticamente ilimitado à burguesia, na medida em que são os representantes dessa classe que ocupavam (e ainda ocupam) os cargos eletivos. Ao garantir estabilidade nas relações jurídicas, criava-se uma condição necessária para a expansão do capitalismo. A redução do direito à lei, com a conseqüente retração do direito consuetudinário, contribuiu para a homogeneização da sociedade e, conseqüentemente, dos mercados consumidores. Dessa maneira, devemos reconhecer que o positivismo jurídico desempenhou papel de relevo na manutenção da estrutura política instaurada pelas revoluções burguesas, bem como em sua expansão. Identificamos, pois, uma dimensão ideológica bastante acentuada no ideário positivista, na medida em que contribuiu para a justificação e reprodução de uma determinada forma de organização política e econômica. Seria, portanto, ingênuo pensar que as ideologias jurídicas são meras construções científicas, sem relação com a organização política.

Contudo, também não seria adequado seguir pelo caminho oposto e, reduzindo o direito a uma expressão das forças políticas e econômicas, negar a influência dos valores democráticos no desenvolvimento do positivismo. Acreditamos que seria excessivamente reducionista afirmar que as teorias jurídicas são meros reflexos das relações econômicas ou políticas. Para compreender devidamente direito, consideramos que é preciso avaliá-lo como um fenômeno que surge dentro de certas condições econômicas, mas que não deixa de ser influenciado pelos valores de seu tempo, inclusive pelas utopias presentes na sociedade. Portanto, embora devamos reconhecer a relevância dos aspectos econômicos no desenvolvimento do positivismo, não podemos perder de vista as suas relações com os valores democráticos e as idéias filosóficas dominantes na Europa do século XIX.

3. Positivismo sociológico

No correr do século XIX, houve uma série de estudos que tentavam explicar o modo como os homens se comportavam, buscando determinar cientificamente as causas do comportamento humano, movimento que gerou ciências como a psicologia e a sociologia. O desenvolvimento dessas ciências influenciou vários juristas, nos sentido de considerar o direito como um fato social determinado pelo modo efetivo de constituição da sociedade e pelos padrões da psicologia humana. Com isso, várias correntes deixaram de entender o direito como um conjunto de normas que regem a sociedade e os estudos jurídicos tendiam a limitar-se à esfera do ser, com a investigação de aspectos sociológicos e psicológicos.

Formou-se, assim, no final do século XIX, o positivismo sociológico: conjunto de teorias que considera que a ciência do direito deve limitar-se ao estudo de fenômenos empíricos e que considera o direito "muito mais como a expressão de realidades sociais, econômicas e políticas, do que como a expressão de uma vontade de dirigir e orientar essas mesmas realidades"[26]. Vários foram os juristas ligados à corrente sociológica do positivismo, entre os quais se destacam o francês Léon Duguit, os alemães Eugen Ehrlich e Herman Kantorowicz e os americanos Oliver Wendell Holmes e Roscoë Pound.

4. Hans Kelsen e a reação contra o positivismo sociológico

Contrapondo-se ao positivismo sociológico que adquiria importância cada vez maior no início do século, o jurista austríaco Hans Kelsen fez uma defesa do positivismo normativista, sustentando que a ciência do direito deveria estudar apenas as normas, o mundo do dever-ser e não o mundo do ser. Que se deixasse à sociologia, à física, à psicologia e a outras ciências o desenvolvimento de pesquisas sobre o campo do ser, mas que o direito se limitasse a estudar a esfera normativa. Essa busca de sustentar o positivismo normativista frente às críticas do positivismo sociológico fez com que Kelsen empreendesse um trabalho de reconstrução da teoria jurídica positivista, que, em meados da década de 30, culminou na sua teoria pura do direito, a concepção positivista mais importante do século XX, motivo pela qual merece uma atenção especial.

Diferentemente do que se pode imaginar à primeira vista, o nome teoria pura do direito nome não foi escolhido porque Kelsen julgava que o direito era um objeto puro[27] ou que a criação do direito era isenta de interesses políticos ou outras coisas do gênero. Não se tratava de uma teoria sobre o direito puro, mas de uma teoria pura sobre o direito. Kelsen defendia apenas que a ciência do direito deveria ter um objeto puro, ou seja, deveria estudar apenas as normas positivadas (puro dever-ser), sem partir para considerações políticas, sociológicas, psicológicas ou quaisquer outras. Ele não se perguntava pela legitimidade (uma questão que fugiria ao puro aspecto normativo do direito), mas apenas pela vigência (validade formal) das normas. Tais idéias são expostas logo no início do livro teoria pura do direito, que assim começa:

A teoria pura do direito é uma teoria do direito positivo - do direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. [...] Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o direito? [...] Quando designa a si própria como pura teoria do direito, isto significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como direito. Isto quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.[28]

Essa posição de Kelsen, que se insere no movimento do positivismo normativista, é influente até os dias de hoje sendo muitos são os juristas que reduzem o direito às normas impostas pelo Estado[29]. Na segunda metade do século XX, o positivismo kelseniano foi muitas vezes atacado porque, em seu formalismo, admitia como jurídica qualquer sistema normativo imposto por um Estado. Todavia, concordamos com António Hespanha quando afirmou que o sentido mais profundo da teoria pura do direito era "o de constituir um manifesto contra os totalitarismos políticos de seu tempo, que, num sentido ou noutro, procuraram funcionalizar o direito em relação às conveniências do poder, legitimando-o a partir de considerações políticas como o domínio de classe (estalinismo) ou as necessidades vitais de uma raça (nacional-socialismo)"[30]. Porém, devemos ressaltar que, embora um dos intuitos de Kelsen com a teoria pura do direito fosse evitar o uso da teoria jurídica como forma de manipulação ideológica, na América Latina, inclusive no Brasil, o positivismo foi utilizado, especialmente nos períodos ditatoriais, como uma forma de evitar a discussão sobre a legitimidade do direito positivo e, assim, como um elemento de reforço da ideologia conservadora dominante.

Na Europa continental e na América Latina, enquanto as correntes do positivismo sociológico não tiveram grande penetração, a teoria pura do direito foi amplamente reconhecida, o que contribuiu para que, nesses países, o normativismo positivista consolidasse sua posição como teoria jurídica hegemônica. Dessa forma, quando um jurista brasileiro fala positivismo jurídico, ele quase sempre está fazendo referência ao positivismo normativista e não ao positivismo sociológico. Apesar da hegemonia conquistada pelo positivismo normativista nos países de tradição romano-germânica, essa posição foi duramente criticada, especialmente a partir de meados do século, sendo vários os juristas que recusam os pressupostos de Kelsen e defendem que a ciência do direito deve trilhar outros caminhos.

C - Crise do positivismo jurídico

Como visto neste capítulo, o positivismo era a teoria jurídica que se mostrava mais adequada aos princípios que inspiraram as revoluções burguesas. Assim, não é sem motivo que ele foi a principal corrente jurídica nos países democráticos durante o século XIX e manteve essa posição até os dias de hoje. Todavia, apesar de sua posição hegemônica, desde o início do século XX, o positivismo vem sofrendo muitas críticas e conquistando número cada vez maior de opositores.

Ao contrário do século XIX, que foi marcado por um grande otimismo e crença nas ciências[31], o início do século XX foi um momento de profundo ceticismo, frente a uma realidade marcada por revoluções, por duas guerras mundiais e por totalitarismos de vários matizes (nazismo, fascismo, franquismo etc.).[32] Frente a fatores dessa natureza, a primeira metade desse século viu a antiga ligação entre positivismo e democracia perder gradualmente sua força, à medida que os governos totalitários passaram a utilizar o positivismo como sua principal doutrina jurídica. Assim, a exigência de obediência ao direito positivo começou a ser vista com outros olhos quando as leis impostas por certos Estados eram manifestamente antidemocráticas. A eleição de Hitler pelo voto popular colocou em xeque a antiga noção de que, para assegurar a democracia, bastava a garantia de eleições para os cargos legislativos e executivos. Percebeu-se, então, que o positivismo não era uma doutrina progressista, mas conservadora, pois a sua função era garantir a segurança e a estabilidade do regime político vigente.

Tornou-se patente, então, o caráter formalista dessa corrente jurídica: ao contrário do jusnaturalismo, que entendia que uma norma era jurídica pelo seu conteúdo de justiça, o positivismo admitia ser jurídica qualquer norma formalmente reconhecida pela autoridade política dominante. Assim, enquanto os jusnaturalistas exigiam que o direito fosse composto por normas justas, os positivistas consideravam jurídica qualquer norma que fosse reconhecida pelo Estado.

Na medida em que os positivistas não podiam questionar a justiça ou a legitimidade das normas estatais, verificou-se que o positivismo poderia ser utilizado por qualquer tipo de organização política, mesmo as mais despóticas e autoritárias. Além disso, como as teorias jusnaturalistas haviam sido praticamente abandonadas pelo senso comum dos juristas, desde meados do século XIX, os juízes já não mais podiam deixar de aplicar leis injustas com base em referências a um direito natural. Com isso, deixou-se de lado o conceito jurídico tradicionalmente usado para questionar as leis injustas (o direito natural), mas a nova teoria dominante não construiu nenhum instrumento que ocupasse esse lugar.

A soma desses fatores fez com que, em meados do século, um grande número de juristas passasse a ligar a idéia de positivismo à de totalitarismo, muito mais que à de democracia. Esse tipo de visão, potencializada pelos traumas da Segunda Guerra Mundial, gerou uma reação tão forte às idéias positivistas que, a partir de 1945, não é incomum falar-se em crise do positivismo. Uma das primeiras vozes a levantar-se contra o positivismo foi a do alemão Gustav Radbruch, que, no dia em que findou a Segunda Grande Guerra, dirigiu aos estudantes da universidade de Heidelberg os célebres Cinco minutos de filosofia do direito, um comunicado em que afirmava que o positivismo "deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas"[33]. Essa reação contra o positivismo assumiu tal dimensão que a crise passou a ser expressamente reconhecida até mesmo por positivistas de primeira grandeza, como o italiano Norberto Bobbio, que afirmou, em 1966:

Admito que o positivismo está em crise, não apenas como ideologia e como teoria, como eu mesmo já havia admitido, mas também como modo de tratar o direito. Comecei dizendo que o positivismo nasceu como decisão científica. Permitam-me reconhecer agora que, por trás dessa eleição ou decisão científica, se esconde uma decisão política. Politicamente, o positivismo supõe uma aceitação do status quo, e, como todas as decisões, está sujeito a sofrer os altos e baixos da história. [...] Dessa forma, a concepção positivista resulta boa ou má, segundo se considere boa ou má a situação a conservar.[34]

1. Renascimento do jusnaturalismo

Como vimos no ponto anterior, os vários totalitarismos que proliferaram na Europa na primeira metade do século XX causaram um imenso desencanto em relação ao positivismo e sua concepção de que os juristas deveriam aplicar a lei, sem questionar a sua justiça ou legitimidade. Essa reação foi tão forte que, no segundo pós-guerra, vários juristas de peso voltaram a defender o naturalismo jurídico, chegando-se a falar em um renascimento das correntes filosóficas jusnaturalistas. Um dos principais positivistas que se converteram ao jusnaturalismo foi Gustav Radbruch, que escreveu, no segundo minuto de filosofia, que quando as leis "arbitrariamente concedem ou negam a certos homens os direitos naturais da pessoa humana, então carecerão tais leis de qualquer validade, o povo não lhes deverá obediência, e os juristas deverão ser os primeiros a recusar-lhes o caráter de jurídicas.[35] Também no Brasil esse renascimento teve sua influência, sendo dessa mesma época o seguinte trecho, de autoria de Vicente Ráo, um dos mais importantes jusfilósofos brasileiros:

Acima dessas concepções particulares, uma concepção geral do direito existe, que a todos os povos se impõe, não pela força da coerção material, mas pela força própria dos princípios supremos universais e necessários dos quais resulta, princípios estes inerentes à natureza do homem, havido como ser social dotado, ao mesmo tempo, de vida física, de razão e de consciência. [...] A razão extrai e declara os princípios gerais que do concurso de tais elementos resultam e, pois, da natureza humana decorrem; mas, nesta e não naquela se encontra o fundamento do direito natural, que não é um superdireito, mas: um conjunto de princípios supremos, universais e necessários, que, extraídos da natureza humana pela razão, ora inspiram o direito positivo, ora por este direito são imediatamente aplicados, quando definem os direitos fundamentais do homem.[36]

Nessa época, porém, contrariamente ao que defendia Ráo, a crítica historicista fazia com que fosse muito difícil aceitar a existência de um direito natural imutável, universal e necessário nos moldes clássicos. Assim, a maioria dos juristas que se ligaram a esse processo de reabilitação do jusnaturalismo admitiam, tal como Stammler, que o direito natural não era universal e imutável, mas particular de uma cultura em um dado momento histórico. A idéia de natureza humana como fonte de direitos e obrigações estava (e ainda está) presente no senso comum, mesmo que se reconheça que ela varia no tempo e no espaço. O senso comum ainda está pronto a aceitar limites impostos ao poder legislativo do Estado com fundamento em valores de moralidade e justiça. Entretanto, é certo que os órgãos do Estado não reconhecem validade a esse tipo de argumentação e que os seus tribunais não utilizam o direito natural como um critério para o julgamento dos processos.

Todavia, o apelo ao direito natural continua sendo um forte argumento quando se trata de fundamentar uma oposição ao Estado. As revoluções normalmente se consideram legítimas porque são feitas na defesa de direitos naturais como a vida, a liberdade, a propriedade ou a resistência a governos injustos, arbitrários e opressores. Esses argumentos funcionam como fonte de legitimidade dos ataques à ordem jurídica e política vigente. Entretanto, no momento em que a revolução é vitoriosa, outra ordem jurídica se implanta e tais argumentos são novamente colocados de lado e rejeitados pela nova ordem.

Devemos deixar claro, contudo, que o jusnaturalismo não prega um abandono das normas positivas, antes o reforça. O direito natural é um complemento: estabelece limites ao poder do Estado, mas sem contestar a sua autoridade para instituir o direito positivo. Dessa forma, embora defendam alguns pontos de vista antagônicos, o jusnaturalista e o positivista estarão de acordo na grande maioria dos casos. Percebemos, assim, que as referências ao direito natural surgem quando se busca atribuir a certos valores sociais o status de norma jurídica suprapositiva, normalmente com o objetivo de negar a validade de uma regra ou ordem jurídica positiva. Contudo, esse movimento de retorno ao jusnaturalismo não demorou a desvanecer-se, cedendo espaço a novas teorias críticas, que buscavam superar os problemas do positivismo sem retornar às dificuldades inerentes ao naturalismo[37].

Entretanto, mesmo nos dias atuais há juristas adeptos de um jusnaturalismo nos moldes tradicionais, como é o caso do brasileiro Paulo Nader, que afirma a existência do direito natural e argumenta que "o reconhecimento da existência de uma justiça absoluta, que não varia no tempo e no espaço, revela-se decorrência lógica e necessária da admissão do direito natural. Como este é eterno, imutável e universal em seus princípios, a justiça absoluta, alimentando-se nesses princípios será a medida pela qual se irá atribuir 'a cada um o que é seu'."[38] Porém, mesmo havendo juristas nacionais que ainda defendem o jusnaturalismo clássico, a oposição entre direito positivo e direito natural, que estava no centro das discussões jurídicas do início do século XX, já não mais ocupa um lugar de tanto destaque. O único ponto em que as idéias jusnaturalistas ainda possuem uma importância razoável é o tema dos direitos humanos, vistos como direitos inerentes à pessoa humana. Dessa forma, mesmo que o segundo pós-guerra tenha assistido a uma espécie de renascimento do jusnaturalismo, tal movimento não teve continuidade, sendo que a maioria dos juristas atuais busca desenvolver teorias que opõem-se, simultaneamente, tanto ao positivismo jurídico quanto ao jusnaturalismo.

2. A busca do equilíbrio entre zetética e dogmática

Toda teoria jurídica deve combinar dois elementos, um descritivo e outro prescritivo, de forma a ser tanto uma teoria sobre uma certa realidade quanto uma teoria para essa mesma realidade. Ela não deve ser apenas um sistema de conhecimentos abstratos, mas um conjunto de conhecimentos voltados para uma prática adequada. Em outras palavras, ao mesmo tempo que uma teoria jurídica precisa descrever um certo conjunto de fenômenos, também deve ela oferecer uma orientação adequada para a atividade jurídica, proporcionando uma adequada combinação entre os enfoques zetético (descritivo) e dogmático (prescritivo).

Uma perspectiva meramente descritiva da ciência do direito não nos parece um enfoque consistente, especialmente porque lhe falta a própria possibilidade de construir um conceito adequado do seu objeto. Além disso, seria ingenuidade perseguir uma concepção teórica unicamente descritiva, na medida em que a mera definição do que se deve entender por direito já implica uma tomada de posição valorativa, ou seja, uma manifestação do caráter normativo da teoria. Ao mesmo tempo, parece-nos inadequada uma teoria simplesmente normativa, que busque orientar a realidade mas não se preocupe devidamente em fundamentar essa orientação em uma descrição adequada dos fenômenos jurídicos. Uma teoria como essa tenderia a produzir conceitos jurídicos a priori, a partir dos quais seria construída uma dogmática jurídica cada vez mais distante da realidade e que, justamente por causa desse distanciamento, não seria capaz de oferecer uma orientação adequada à atividade prática dos juristas.

Acreditamos, pois, que toda teoria jurídica deve buscar uma harmonia entre essas duas pretensões. Deve assumir expressamente o seu aspecto normativo, admitindo claramente as posições valorativas que a compõem e buscando servir como uma orientação adequada para o desenvolvimento do direito. Contudo, essa orientação deve ser construída com base em uma descrição consistente da realidade, em vez de fundar-se em conceitos jurídicos a priori, os quais tendem a conduzir-nos a uma idealização exagerada. Consideramos, portanto, que uma boa descrição é pré-requisito necessário para que se desenvolva uma orientação consistente.

As correntes positivistas tendem a concentrar suas atenções em apenas um desses pólos. Por um lado, o positivismo sociológico do começo do século privilegiou apenas o elemento descritivo, reduzindo o estudo do direito à descrição de fenômenos sociais. Essa redução do direito ao fato[39] foi um dos pontos mais criticados das teorias sociológicas, sendo que uma das análises mais aprofundadas sobre esse problema foi realizada por Kelsen.[40] Todavia, Kelsen incorre na mesma dificuldade, na medida em que a teoria pura do direito limita-se a descrever o direito positivo[41].

Por outro lado, várias correntes positivistas, especialmente aquelas que promovem a continuação das teorias positivistas do século XIX, conferem pequena atenção à descrição da atividade efetiva dos juristas. Contentam-se essas correntes com uma descrição idealizada dos fenômenos jurídicos, a qual é feita com base em conceitos tais como a separação absoluta de poderes, a negação do aspecto criativo da atividade judicial e a pressuposição de que a atividade legislativa é sempre fruto uma escolha racional voltada à garantia do interesse público. Mas como são essas as teorias positivistas que permanecem na base do senso comum, temos hoje uma dogmática jurídica bastante desenvolvida, mas problemática, porque fundada em uma descrição por demais idealizada da atividade judicial. Essa polarização começou a ser contestada na primeira metade do século XX, mas as teorias que desenvolviam tal perspectiva somente se consolidaram após a Segunda Guerra Mundial. Foi apenas nesse momento que apareceram teorias que pretendiam oferecer uma concepção alternativa ao positivismo normativista, sem propor uma volta ao jusnaturalismo.

D - Realismo jurídico

O realismo jurídico, embora tenha sido formulado inicialmente nos anos 30, teve influência crescente a partir de meados do século, quando adquiriu especial importância nos Estados Unidos da América e nos países escandinavos.[42] Segundo essa corrente, o principal equívoco do positivismo tradicional é o seu caráter idealista e formalista, que o levou a reduzir as preocupações dos juristas ao estudo das normas e a esquecer que a realidade jurídica não se limita aos problemas normativos.

Para corrigir esse equívoco, os realistas propõem-se a estudar o direito como um fato social, considerando que o jurista, como qualquer outro cientista, deveria limitar-se ao estudo de fenômenos empiricamente observáveis. Na medida em que se restringem à descrição de realidades empíricas, o realismo jurídico vincula-se ao positivismo sociológico e opõe-se ao positivismo normativista. Seguindo o ideal positivista de ciência, a concepção realista considera que a ciência do direito deveria limitar-se a descrever os fatos tal qual acontecem (por isso o nome realismo) e explicar a validade das normas jurídicas em termos da sua efetividade social.

Duas foram as principais escolas realistas que tentaram oferecer uma visão do direito mais próxima da realidade. A norte-americana, inspirada no positivismo sociológico de Oliver Wendell Holmes, teve como defensores mais importantes Jerome Frank e Karl Lewellyn. Essa escola tornou-se, em meados do século XX, uma das principais correntes jurídicas dos Estados Unidos e até hoje conserva sua importância. A marca distintiva do realismo norte-americano é a idéia de que a realidade do direito está na atividade judiciária e que, portanto, somente podem ser consideradas jurídicas as normas que são efetivamente aplicadas pelos tribunais. Dessa forma, um bom jurista seria aquele capaz de prever, com alto grau de precisão, quais seriam as posturas de um tribunal, frente a uma determinada questão jurídica.

A segunda escola realista importante foi a escandinava, que teve como principais representantes, em um primeiro momento, Axel Hägerström e Karl Olivecrona. Enquanto o realismo americano considerava que a validade das normas jurídicas decorria da sua efetiva aplicação pelos tribunais, o realismo escandinavo considerava que uma norma era vigente na medida em que aceita pela consciência popular. Assim, a peculiaridade do realismo escandinavo estava no fundamento psicológico que eles atribuíam à obrigatoriedade das normas. "O fato de uma regra ser também aplicada pelos tribunais é, de acordo com esse ponto de vista, derivado e secundário, uma conseqüência normal da consciência jurídica popular que é, inclusive, determinante das reações do juiz"[43]

Essas duas correntes realistas encontraram uma síntese no pensamento do dinamarquês Alf Ross, que em sua obra Direito e justiça[44], inspirado pelo realismo psicológico escandinavo, criticou a concepção positivista tradicional de que as normas são obrigatórias porque impostas pelo poder do Estado e, inspirado pelo realismo sociológico americano, criticou a idéia de que as normas jurídicas têm como objetivo regular a conduta dos cidadãos. Analisaremos, a seguir, essas duas críticas.[45]

1. Crítica realista ao conceito de obrigação jurídica

Contrapondo-se ao idealismo positivista, Alf Ross considerava que o direito não pode criar para uma pessoa a obrigação de praticar um ato. É claro que se pode compelir uma pessoa a realizar certas ações, mediante o uso efetivo da força física ou da ameaça da coação. Todavia, o fato de uma pessoa sentir-se compelida a praticar um ato não significa que ela tem a obrigação de realizá-lo. Quando entregamos a carteira a um ladrão, por exemplo, nós obedecemos a suas ordens, embora não acreditemos ter o dever de cumpri-las. Da mesma forma, os realistas entendem que, quando obedecemos aos comandos estatais, não cumprimos uma obrigação, mas cedemos a uma ameaça[46].

Os jusnaturalistas consideravam que o direito positivo era obrigatório porque fundado em um direito natural, cuja validade se fundava na própria natureza das coisas e, dessa forma, o jusnaturalismo tinha uma explicação consistente para justificar a força obrigatória das normas jurídicas. Já o positivismo deixa de lado essa questão, pois considera que o direito positivo é obrigatório simplesmente pelo fato de ser vigente. Essa é uma explicação bastante fraca, pois, como ser vigente significa pertencer ao direito positivo, percebe-se que os positivistas criam um círculo vicioso: o direito positivo é válido simplesmente porque é positivo. Assim, em última análise, o positivismo jurídico não oferece qualquer resposta ao problema da fonte de validade do direito, mas apenas pressupõe que as regras jurídicas vigentes são obrigatórias. Em outras palavras, o positivista assume que as normas jurídicas criam direitos e obrigações para as pessoas, mas não explica os motivos dessa crença.

Esse posicionamento é severamente criticado pelo realismo jurídico, que nele identifica uma postura idealista frente ao direito. Enquanto o positivista afirma que as normas criam obrigações para as pessoas, o realista considera que as normas jurídicas não criam obrigações, mas apenas impõem sanções, o que não é a mesma coisa. Quando o positivista afirma que a norma cria um dever (por exemplo, a norma que obriga os jovens de 18 anos a prestar serviço militar), ele pressupõe que tal regra tem uma especial força obrigatória, que possibilitaria ao Estado punir os jovens que se furtassem ao alistamento. Já o partidário do realismo, analisando a mesma situação, não identificaria qualquer força vinculativa, mas apenas uma reação de medo frente a uma ameaça de punição.

Por que os jovens devem prestar serviço militar? Diria o positivista: porque há uma lei que os obriga. Diria o realista: essa pergunta não faz sentido, pois os jovens não têm a obrigação de se alistarem. Acontece apenas que o Estado ameaçou com uma punição aquelas pessoas que não se comportassem de certa maneira e que a maioria dos jovens, por medo de serem punidos, cumpriu a ordem estatal. Entretanto, nada impediria que alguns jovens acreditassem que o alistamento seria um mal tão grande que valeria a pena correr o risco da punição. De toda forma, diriam os realistas, trata-se apenas de um cálculo de custo-benefício frente à possibilidade de punição.

Como a maioria das pessoas teme a sanção e, por isso, cumpre a ordem estatal, cria-se a noção de que existe aí uma relação de obrigatoriedade. Todavia, o realista tende a ver nesse fato uma mera questão de eficácia: trata-se de uma ordem eficaz, o que não significa que ela se relaciona a uma obrigação válida. A eficácia pode até gerar a ilusão de uma força obrigatória, porém, essa obrigatoriedade das normas é apenas uma forma de nos referirmos ao sentimento que nos impele a cumpri-las, seja para escapar das punições, seja porque acreditamos ter um dever moral de observar as normas jurídicas. De toda forma, nós apenas pensamos que há algo na regra que nos vincula a fazer certas coisas, mas isto não passa de uma ilusão, ainda que se trate de uma ilusão socialmente útil[47]. Com essa argumentação, o realismo jurídico acentua o papel ideológico do conceito de obrigação jurídica: trata-se de uma maneira de ocultar, por trás da afirmação de que as normas criam direitos e obrigações, o fato de que elas não passam de formas de impor penas aos cidadãos.

2. A quem se dirigem as normas?

De acordo com o positivismo, as normas jurídicas têm como objetivo fundamental regular a conduta das pessoas e, portanto, os destinatários das regras jurídicas são os cidadãos. Essa visão é contestada por Alf Ross que, inspirado no realismo norte-americano, considerava que as normas jurídicas não são voltadas às pessoas, mas aos juízes. Por entender que as normas jurídicas são meros estabelecimentos de punições para determinadas condutas, o realismo considera que tais normas não determinam obrigações para os cidadãos, mas apenas determinam os padrões que deverão ser utilizados pelos juízes no julgamento das causas que lhe forem apresentadas. Dessa maneira, em vez de considerar que uma norma vigente é aquela que foi criada de acordo com os ritos estabelecidos na constituição (conceito positivista de vigência), o realismo entende que uma norma torna-se vigente apenas quando é efetivamente aplicada pelos tribunais. Como afirma Alf Ross:

Em contraste com as idéias geralmente aceitas, deve ser enfatizado que o direito estabelece normas para o comportamento dos tribunais, e não dos indivíduos. Portanto, a eficácia que condiciona a validade das normas somente pode ser buscada na aplicação judicial do direito, e não na ação do direito entre os particulares. Se, por exemplo, o aborto criminoso é proibido, o verdadeiro conteúdo da norma jurídica é uma diretiva ao juiz no sentido de que, em determinados casos, ele deve impor uma pena pelo aborto. O fator decisivo na determinação de que a proibição é uma norma válida está somente no fato de ser ela efetivamente aplicada pelas cortes quando infrações à norma são trazidas à luz e julgadas. Não faz diferença se a população cumpre ou freqüentemente ignora a proibição.[48]

O realismo jurídico, portanto, oferece uma forma alternativa de se encarar o direito: entendendo que as normas jurídicas estabelecem padrões de julgamento para os juízes (e não padrões de conduta para as pessoas) e considerando que as normas são vigentes na medida em que se pode afirmar que os tribunais provavelmente a utilizarão como padrão para julgarem os casos que lhes forem apresentados.

3. Críticas ao realismo

Um dos grandes problemas das teorias realistas é que, tal como o positivismo normativista, elas não oferecem resposta à questão da legitimidade. Na busca de oferecer uma descrição realista daquilo que ocorre na prática jurídica, não levaram em consideração o fato de que o direito tem a pretensão de ser justo, de não ser apenas uma organização da sociedade, mas uma organização legítima da sociedade. Ao ignorar o problema da legitimidade, o realismo jurídico caracteriza-se por uma aproximação meramente estratégica do direito. Trata-se de uma perspectiva típica de um observador externo, que busca tirar o máximo de proveito da situação que a ele se apresenta.

Esse enfoque pode até ser útil para quem adote um ponto de vista estratégico, como é o caso dos advogados. Caso um advogado entenda que é jurídica apenas a regra que provavelmente será encarada como válida pelos tribunais (venha ela das leis, da jurisprudência da doutrina, do sentimento de justiça, do preconceito dos juízes ou de qualquer outra fonte), pode ele atuar de forma bastante eficiente na prática. Com isso, a pergunta sobre a existência de um direito pode converter-se na pergunta sobre a probabilidade de reconhecimento judicial desse direito, sem qualquer prejuízo para a sua atividade. Todavia, isso acontece porque o compromisso do advogado não é com uma solução justa, mas com uma decisão favorável à parte que defende e, por isso, ele pode ignorar completamente a pretensão de legitimidade do direito e encarar a experiência jurídica como um cálculo de probabilidades.

No entanto, imaginemos que um juiz busque guiar-se pelas teorias realistas. Se a função do juiz é dar uma solução juridicamente adequada a um conflito, ele não pode adotar uma perspectiva externa, como a do advogado. Enquanto o advogado especula sobre a possível atuação do juiz, o juiz é encarregado de tomar a decisão. E quais devem ser os critérios por ele usados para tomar essa decisão? A essa pergunta o realismo não responde adequadamente. Embora os realistas possam afirmar que a maioria dos juízes tende a posicionar-se de determinada forma frente a um caso, isso não significa que essa é a solução mais correta.

Na medida em que o realismo limita-se a descrever o direito, o jurista filiado a essa corrente pode conhecer profundamente o modo pelo qual os juízes efetivamente julgam e pode prever com alta precisão as decisões de um certo tribunal. Contudo, a teoria realista peca por não atender a uma outra necessidade fundamental de toda concepção jurídica: oferecer padrões adequados para a orientação da atividade prática dos juristas, especialmente dos juízes. Dessa forma, tal como o positivismo sociológico do início do século, o realismo não apresenta um equilíbrio razoável entre zetética e dogmática, pois nele o aspecto descritivo é privilegiado, em detrimento do aspecto prescritivo.

E - Teorias críticas do direito

1. Caracterização das teorias críticas

Contrapondo-se ao positivismo normativista, surgiram diversas teorias que acentuaram o papel ideológico das instituições jurídicas, evidenciando as contradições e ambigüidades do direito contemporâneo e buscando "desvendar os seus compromissos sociais e políticos, bem como a violência e a discriminação a ele inerentes"[49]. Embora também possamos identificar no positivismo sociológico e no realismo jurídico o objetivo de explicar os mecanismos efetivos de atuação do direito, essas teorias adotam uma postura zetética, mas não exatamente uma postura crítica. Enquanto o positivismo sociológico visa apenas a descrever o direito para proporcionar um conhecimento mais aprofundado, as teorias críticas têm na descrição da função ideológica do direito apenas um meio voltado à realização de seu principal objetivo: a mudança das formas de organização política e jurídica de uma sociedade. Como afirmou Óscar Correas, em seu livro Crítica da ideologia jurídica:

A palavra "crítica" é usada aqui com o significado que lhe atribuiu Marx e não com o que lhe atribuiu Kant. Pertence, portanto, ao discurso político e não ao discurso epistemológico. Não se trata de, através da crítica do direito, submeter o direito a uma análise pormenorizada para estudá-lo cuidadosamente. Isto é necessário e prévio, mas a crítica pretende outra coisa. Em primeiro lugar, a crítica, em sua acepção marxiana, é um ato de rechaço, desde o ponto de vista ético, da organização social que utiliza este e não qualquer outro direito.[50]

Dessa forma, enquanto as teorias zetéticas descrevem para conhecer, as teorias críticas descrevem para modificar, sendo, assim, teorias politicamente engajadas. Como as teorias críticas têm como objetivo fundamental modificar a realidade jurídica, precisam estar ligadas a um projeto político determinado. As teorias críticas são, portanto, concepções zetéticas que têm como objetivo fundar uma nova dogmática, baseada em uma concepção política específica. E como defendem perspectivas diversas da ideologia dominante e buscam a criação de uma nova forma de organização jurídica, essas correntes têm sido comumente chamadas, especialmente no Brasil, de direito alternativo.

Uma das críticas típicas das teorias alternativas contra o positivismo jurídico contemporâneo é a afirmação, inspirada pelo marxismo, de que o juspositivismo corrente tem como único objetivo a garantia da segurança jurídica e, nessa medida, serve como um instrumento ideológico de manutenção do status quo. Dessa maneira, a discussão contida neste livro sobre as dimensões ideológicas do fenômeno jurídico inspira-se nos questionamentos desenvolvidos pelas teorias críticas.

Na medida em que as concepções críticas normalmente entendem o positivismo como uma ideologia vinculada à manutenção dos padrões vigentes de organização social, concluem que ele não pode oferecer qualquer perspectiva de superação das injustiças sociais e da construção de uma sociedade mais harmônica e solidária. Em outras palavras, as teorias críticas consideram que o positivismo sacrificou a justiça no altar da segurança jurídica e que, portanto, é preciso desenvolver uma nova teoria, comprometida com o ideal de uma sociedade mais justa e de uma organização social mais legítima. Como aponta Juan Lledó, os teóricos críticos:

Trabalham com o direito, mas não adotam o ponto de vista interno ou normativo próprio da ciência jurídica normal, cuja função prática (orientada à melhor realização do ordenamento positivo) parece exigir uma certa aceitação ou ao menos acatamento do direito dado e das regras do jogo convencionais na comunidade jurídica. O crítico não se situa no lugar do legislador, não se sente obrigado a reconstruir racionalmente o sistema nem a assumir, sequer hipoteticamente, seus fins e valores como esquema de interpretação. O objetivo prático do jurista crítico, movido por ideais de emancipação, busca mais, desde dentro, a subversão desse direito ou sua instrumentalização em um sentido alternativo ao que tradicionalmente lhe tem sido dado.[51]

Assim, para que a teoria seja crítica e não apenas zetética, é preciso que ela tenha como objetivo não apenas uma modificação da ciência do direito (na busca de uma descrição mais adequada dos fenômenos jurídicos), mas que também esteja vinculada a uma proposta de modificação das estruturas sociais, inclusive do próprio direito positivo[52]. Entretanto, como são extremamente diversificadas as concepções sobre o que é uma sociedade justa e o que é um direito legítimo, também são múltiplas e variadas as teorias críticas do direito. Assim, qualquer proposta de organização social alternativa à sociedade burguesa pode dar origem a uma teoria crítica e, portanto, as várias correntes que compõem o direito alternativo não podem ser reduzidas a uma linha ideológica comum.

2. O direito alternativo no Brasil

No Brasil, as concepções críticas tiveram várias manifestações, que podemos dividir em duas vertentes principais. Por um lado, temos os juízes alternativos, que se concentram na magistratura gaúcha e defendem uma ação política dos juízes no sentido de assegurar a construção de uma sociedade mais justa, por meio da interpretação crítica das regras do direito positivo. Como observou Roberto Aguiar, "é verdade que nosso direito é burguês, mas também é verdade que nosso direito apresenta fissuras e aberturas pelas quais se pode introduzir uma interpretação alternativa, dentro dos parâmetros formais"[53]. Conscientes de que as normas jurídicas admitem múltiplos entendimentos e de que a magistratura é um dos poderes políticos do Estado, os juízes alternativos buscam interpretar as leis da maneira mais adequada para garantir a justiça social, tratando desigualmente os desiguais.

Nas palavras de um dos principais representantes desse movimento, o juiz Amilton Bueno de Carvalho, trata-se de "uma atividade comprometida com a utópica vida digna para todos, com a abertura de espaços visando à emancipação do cidadão, tornando o direito um instrumento de defesa/libertação, contra qualquer tipo de dominação. O direito enquanto concretização da liberdade"[54]. Esse modo de interpretar, chamado de uso alternativo do direito[55], adquiriu especial importância no Brasil no início da década de 90, com a expansão do número de juízes alternativos no Rio Grande do Sul e com a realização do primeiro congresso de direito alternativo. Contudo, a atividade dos juízes alternativos é uma prática política inspirada pela ideologia marxista e não a busca de construir uma teoria jurídica com pretensões de cientificidade.

Além do movimento dos juízes alternativos, há várias tentativas, centradas em algumas universidades, no sentido de elaborar uma teoria crítica capaz de servir como uma alternativa ao positivismo dominante, desenvolvendo "um instrumental teórico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber-atuação na perspectiva de uma sociedade radicalmente democrática"[56]. Vários teóricos tomaram parte desse processo, em especial os ligados à Nova Escola Jurídica Brasileira fundada por Roberto Lyra Filho, na busca de elaborar uma teoria jurídica adequada aos princípios marxistas.

Utilizando as abordagens de linha marxista, especialmente a crítica às dimensões ideológicas do direito positivo estatal e das concepções positivistas, teorias desse tipo evidenciaram as contradições do direito contemporâneo. Roberto Lyra Filho, por exemplo, afirmava que "a lei sempre emana do Estado e permanece, em última análise, ligada à classe dominante, pois o Estado, como sistema de órgãos que regem a sociedade politicamente organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o processo econômico, na qualidade de proprietários dos meios de produção"[57].

3. Elementos comuns às teorias críticas

Não obstante a diversidade de propostas alternativas ao positivismo dominante, as teorias críticas têm sido tradicionalmente inspiradas por posicionamentos de origem marxista, motivo pelo qual costumam acentuar a idéia de que o direito contemporâneo é vinculado à manutenção da atual sociedade burguesa, do modo de produção capitalista e dos valores políticos e econômicos do liberalismo. O próprio termo "crítica" tem uma forte conotação marxista, pois, embora ele esteja presente nas obras de muitos filósofos e cientistas, foi o marxismo que utilizou essa palavra de forma mais constante durante o século XX e, com isso, a expressão "teoria crítica" é normalmente utilizada por intelectuais que seguem essa linha teórica. Assim, embora o termo "crítica" tenha um sentido bastante amplo no senso comum, que pode ligá-lo com qualquer espécie de contestação, os teóricos que se autodenominam críticos normalmente são ligados às teorias políticas de origem marxista.

Todavia, ainda que a maior parte das teorias que se autodenominam críticas tenha inspiração marxista, não faz sentido falar propriamente em uma escola crítica do direito, mas apenas em teorias críticas específicas, cujo único ponto de ligação é a sua oposição ao modelo jurídico vigente. Aliás, talvez seja um exagero o próprio entendimento de que foram desenvolvidas teorias críticas do direito. Como afirmaram Warat e Pêpe, "hoje existe quase um consenso entre os adeptos da teoria crítica do direito de que não se produziu nenhuma teoria crítica, mas uma crítica às teorias hegemônicas, principalmente ao positivismo jurídico"[58]. Essa afirmação, aparentemente paradoxal, traduz a idéia de que nenhuma das autodenominadas teorias críticas do direito conseguiram alcançar um grau de coerência e precisão que lhes garantisse o status de uma teoria científica.

Dessa forma, "o que se chama de teoria crítica é tão-somente um conjunto de abalos e cumplicidades contra as teorias jurídicas dominantes. Seu objetivo assemelha-se a uma guerra de guerrilhas, isto é, infinitas estratégias teóricas que visam minar os alicerces da fortaleza do dogmatismo jurídico"[59]. Assim, talvez fosse mais preciso falar em críticas ao direito, em estudos jurídicos críticos ou em saberes críticos sobre o direito[60], e não em teorias críticas do direito. De toda forma, embora as diversas concepções que fazem parte do movimento crítico não possam ser reduzidas a uma linha ideológica unitária, os questionamentos dos juristas que compõem essas correntes normalmente gravitam em torno de alguns temas determinados, entre os quais podemos destacar o estudo das dimensões ideológicas do fenômeno jurídico e as críticas ao conceito positivista de direito e ao modelo tradicional de ensino jurídico.

a) A dimensão ideológica do direito

Ponto comum em vários dos juristas críticos é a discussão sobre a dimensão ideológica do direito e da ciência jurídica. Como ressaltou Jairo Bisol:

No seu discurso particular, escamoteado pela função de imprimir forma normativa às instituições sociais, o direito e seu discurso dogmático cumprem uma outra função específica, a de adestramento político dos indivíduos: seja pela produção social das censuras - e das crenças que submetem ideologicamente o indivíduo à incorporação dessas censuras - seja como discurso que esconde a finalidade política destas censuras e crenças sob o argumento racional de que as instituições por ele produzidas são justas, de interesse coletivo e necessárias.[61]

Dessa maneira, os teóricos críticos entendem o direito como um elemento fundamental para a sustentação ideológica das atuais formas de organização social. Todavia, esse tema não será aprofundado neste ponto, por ter sido objeto de análises específicas no Capítulo V, D, 2.

b) O conceito de direito

As várias correntes críticas também promovem uma revisão do conceito positivista de direito, que é tradicionalmente visto como sistema de normas coercitivas editadas ou reconhecidas pelo poder estatal. Sobre esse ponto, são relevantes as pesquisas de Michel Villey, que, a partir de uma análise histórica das concepções jurídicas, constatou que, "tanto na antigüidade clássica como na Idade Média, o termo direito não se referia a um conjunto de regras. A própria palavra empregada para designar o direito [jus] era derivada de um adjetivo"[62] e o direito era entendido como aquilo que é justo. Além disso, Villey afirmava que:

Apenas uma pequena parte do trabalho jurídico se limita à regra legal. Ela é tocada como um instrumento: partindo do pressuposto de que a pessoa que defendemos deve ter direito, procuramos dentro de todo o arsenal legal uma demonstração precisa, questionando, moldando e flexibilizando a regra legal, desde que ela o permita. A regra escrita não é o fim e o termo dos seus pensamentos: ela serve como etapa provisória, como uma referência e, por vezes, como um limite. Concluo, assim, que a verdadeira fonte do direito está além da lei e além de toda regra.[63]

Luis Alberto Warat também tem criticado esse fetichismo da norma em seus últimos escritos. Os juristas contemporâneos, quando se vêem na necessidade de resolver um conflito, buscam imediatamente localizar a norma jurídica aplicável à questão, pois, para eles, realizar o direito significa aplicar uma norma. Contrapondo-se a essa forma de ver o direito, que privilegia a aplicação do direito pelo juiz, Warat propõe como novo paradigma jurídico a mediação[64], ou seja, uma forma de resolução de conflitos que não implica a construção de uma norma para regular as condutas, mas uma reconstrução simbólica do conflito, com vistas à sua resolução/transformação. Ao contrário do árbitro e do juiz, a função do mediador não é a de impor soluções e, diferentemente do conciliador, sua função não é atingir uma solução consensual[65], mas estimular as partes a reconstruírem os laços emocionais rompidos e, com isso, fazer com que elas possam reconstruir uma relação sustentável de convivência.

Outros juristas dirigem sua atenção ao problema da coercibilidade das normas jurídicas, como o alemão Niklas Luhmann, que caracteriza o direito pela sua função na sociedade e não pelo fato de ser composto por regras que podem ser impostas pela força do Estado. Segundo Luhmann, a função do direito é contribuir para a organização social mediante a estabilização das expectativas de comportamento, ou seja, tornando razoavelmente previsíveis as condutas dos membros de um certo grupo social frente a situações determinadas. [66]

Também são relevantes as críticas dirigidas à concepção estatalista das normas jurídicas, como Eugen Ehrlich, que, ainda em 1913, afirmava que os juristas erravam ao encarar o direito como o conjunto de prescrições jurídicas voltadas à atuação dos tribunais do Estado e não como as regras do agir humano[67]. Segundo Ehrlich, o direito deveria ser buscado na ordem interna das diversas associações que compõem uma sociedade, o que conduziu este autor a concepções ligadas ao pluralismo jurídico[68]. Outro importante jurista a desenvolver estudos sobre o tema do pluralismo foi Boaventura de Sousa Santos, que, em meados da década de 70, realizou um famoso estudo comparando o direito estatal brasileiro com o direito vigente em uma favela do Rio de Janeiro[69].

Outra crítica importante é a dirigida pelo historiador português Antônio Hespanha à noção tradicional de norma jurídica. Enquanto o positivismo entende as normas jurídicas como instrumentos para a imposição de direitos e obrigações, Hespanha evidencia o fato de que, nos Estados de direito contemporâneos, as normas jurídicas servem a várias outras utilidades[70]. Em especial, as leis podem significar um mero compromisso político, pois, frente a opinião pública, uma promessa do governo parece menos séria e oferece menos garantias que um compromisso feito por via legislativa. Tomemos como exemplo a norma constitucional que dispõe que o salário mínimo deve ser suficiente para o trabalhador custear as suas despesas e as de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. Essa regra não cria para os trabalhadores um direito que pode ser eficazmente exigido perante o Estado, mas significa apenas um compromisso político de elevação futura do salário mínimo: em vez de gerar obrigações, essa norma não passa de uma promessa. Por conta de situações desse tipo, Hespanha propõe uma redefinição dos papéis da legislação, na busca de uma teoria jurídica que descreva a função da lei de maneira mais realista.

Observe-se que, em todos esses casos, nenhum dos teóricos citados buscou excluir do campo jurídico as discussões sobre norma, coação ou Estado: todos eles reconhecem a relevância jurídica desses elementos, mas, contrariamente ao positivismo, não vêem neles as categorias fundamentais para a caracterização do direito. Por fim, convém ressaltar que tanto Luhmann como Ehrlich e Boaventura são sociólogos, o que evidencia a importância da teoria sociológica para as concepções críticas.

c) Críticas ao modelo de ensino

Outro ponto relevante para as teorias críticas é a questão do ensino jurídico. Essa preocupação é bastante justificada pois a formação oferecida aos estudantes de direito condiciona, em grande medida, as posturas que eles assumirão frente às questões jurídicas quando ingressarem na vida profissional. A tendência atual dos cursos jurídicos é formar operadores do direito que possuam amplo conhecimento das leis vigentes e que sejam capazes de manejar os conceitos da dogmática jurídica. Com isso, produzem-se técnicos capazes de manusear com habilidade os instrumentos dogmáticos, mas não se formam juristas com uma consciência crítica desenvolvida, capazes de refletir aprofundadamente sobre os fenômenos jurídicos.

Essa visão tecnicista, que estimula o jurista a pensar-se unicamente como um profissional que deve manejar seus instrumentos com habilidade, sem preocupar-se com as suas conotações éticas nem com suas conseqüências políticas, é tratada por Habermas como uma nova forma de ideologia. Ao contrário da ideologia em sentido clássico, que justifica as relações de dominação com base em descrições distorcidas da realidade social, a nova ideologia simplesmente reprime as discussões sobre os motivos éticos que fundamentam uma determinada forma de organização. Assim, em vez de oferecer uma falsa explicação para as relações sociais, a nova ideologia despolitiza o nosso modo de pensar, evitando qualquer tipo de reflexão sobre a legitimidade da dominação e sobre a justiça das relações sociais.[71]

Essa forma de pensar é bastante presente no senso comum dos juristas, que não se vêem normalmente como agentes que realizam a aplicação prática de uma determinada ordem de poder, mas como técnicos que executam profissionalmente as funções que lhe foram determinadas pela necessidade de organizar a sociedade da maneira racional e eficiente. Com isso, embora todo jurista perceba que o direito é a expressão de certos valores, muitos entendem que a sua função prática é neutra com relação a valores, pois dele exige-se apenas habilidade em operar profissionalmente o instrumental que lhe é oferecido pela técnica jurídica (dogmática jurídica).[72]

Essa postura frente ao direito, embora ainda seja predominante, tem sido bastante combatida pelos juristas críticos há muitos anos. Essa discussão acirrou-se na da década de 90, que foi marcada por um amplo debate sobre o ensino jurídico, na busca de se definir que profissional deveria ser formado pelas faculdades de direito[73]. No centro dessas discussões, havia uma questão fundamental: as escolas de direito deveriam formar técnicos para a atividade forense ou juristas capazes de assumir uma postura crítica frente ao direito?

Esse dilema foi descrito por José Eduardo Faria como a necessidade de optar entre "uma formação meramente informativa, despolitizada, adestradora e dogmática" ou "uma formação normativa, não dogmática e multidisciplinar, organizada a partir de uma interrogação sobre a dimensão política, as implicações socioeconômicas e a natureza ideológica da ordem jurídica"[74]. Naturalmente, a segunda alternativa é a defendida pelos juristas críticos, sendo também a orientação adotada neste livro. Como afirmamos nas primeiras páginas deste trabalho, a introdução ao direito aqui proposta busca escapar do viés tecnicista e, ao invés de estimular no estudante uma postura de aceitação passiva das verdades estabelecidas, busca proporcionar momentos de reflexão sobre os problemas ligados ao campo jurídico, voltados à revisão das idéias preconcebidas e à superação do modelo positivista.

4. Crítica das teorias críticas

O trabalho de crítica ao positivismo (especialmente o realizado por filósofos como Perelman e Reale, sociólogos como Boaventura de Sousa Santos e historiadores como António Hespanha) foi longo, profundo e alcançou bons resultados. Todavia, apesar de reflexões desse tipo terem produzido mudanças substanciais na forma de encarar o direito, a prática jurídica continua a operar segundo os moldes dogmáticos positivistas. Embora essa longevidade da dogmática positivista seja em parte devida aos seus próprios méritos[75], também conta a seu favor o fato de as teorias críticas não terem desenvolvido uma dogmática alternativa.

A necessidade de desenvolver uma nova dogmática era percebida claramente já em meados do século por juristas como Chaïm Perelman, que afirmava não ser suficiente criar novos conceitos, sendo também necessário elaborar uma nova metodologia para pô-los em prática[76]. Muitas foram as vias tentadas para a construção dessa nova dogmática: além do marxismo predominante nas teorias críticas do direito, buscaram-se elementos na teoria da linguagem[77], na retórica[78], na tópica[79], na hermenêutica[80], na psicanálise[81], na teoria autopoiética[82], entre outros. Todavia, embora todas essas vias permaneçam em aberto e inspirem as investigações de vários juristas contemporâneos, uma alternativa dogmática ao positivismo continua sendo uma promessa não cumprida.

Enquanto não for criada uma dogmática jurídica alternativa, continuaremos com uma série de críticas ao direito que, somadas, não são capazes de formar uma teoria crítica. Um dos motivos para esse fenômeno é o fato de que uma dogmática normalmente é construída sobre a base de um determinado modelo de organização política. A dogmática positivista, por exemplo, é fundada na organização política liberal, especialmente na teoria da tripartição de poderes e na garantia da segurança jurídica como valor fundamental.

Durante o século XX, a principal alternativa a essa forma de organização foi a ideologia socialista, que propunha um novo ideal, que poderia servir como base para uma nova dogmática. Todavia, como o marxismo tem enfrentado uma severa crise a partir do fim da guerra fria, da queda do muro de Berlim e do colapso da União Soviética, também as concepções jurídicas de linha marxista enfrentam o mesmo problema[83]. Por isso, concordamos com Warat e Pêpe quando afirmam que o futuro do direito alternativo de linha marxista depende, antes de tudo, da "capacidade, por parte dos que dizem pertencer a essa corrente, de redefinir as possíveis abordagens do materialismo histórico ao direito"[84].

Entretanto, como afirmamos acima, o marxismo não é a única via aberta para a construção de uma teoria crítica que se mostre como alternativa viável à dogmática positivista. Embora essa tenha sido a perspectiva que orientou a maior parte das críticas ao direito realizadas nas últimas décadas, talvez devamos buscar construir uma nova teoria crítica que supere a própria oposição entre liberalismo e socialismo (que, aliás, é cada vez menos clara) e seja mais adaptada aos conflitos sociais da atualidade. E esse parece ser o maior desafio que se coloca aos juristas de hoje: partindo da miríade de reflexões críticas realizadas nas últimas décadas, desenvolver as bases para a construção de uma nova dogmática, que supere o modelo positivista e responda aos anseios e às necessidades da sociedade contemporânea.



[1] Kelsen, O problema da justiça, p. 71.

[2] Bobbio, Locke e o direito natural, p. 54.

[3] Olivecrona, Law as fact, p. 11. [tradução livre]

[4] Como os cristãos consideram que essas normas foram postas por Deus, seria razoável chamá-las de direito positivo. Todavia, atualmente a expressão direito positivo tem sentido não apenas de norma posta, mas de regra posta pela autoridade política. Dessa maneira, devemos considerar como jusnaturalistas as teorias que admitem como obrigatórias as normas impostas pela divindade, na medida em que admitem a existência de normas válidas independentemente da vontade dos homens ou das organizações sociais.

[5] Sófocles, Antígona, p. 31.

[6] Sófocles, Antígona, pp. 45-46.

[7] Aristóteles, Ética a Nicômacos, p. 103.

[8] Cícero, De Republica, L. III. XXII, 33. Citado por Perelman, Lógica Jurídica, p. 17.

[9] Exceção a essa regra foi a organização política das várias cidades-estado gregas.

[10] Blackstone, Commentaries on the laws of England, Introdução, §§ 36-39. Citado por Kelsen, Teoria geral do direito e do Estado, p. 13.

[11] Grocio, De jure belli ac pacis, (1,10). Citado por Bobbio, O positivismo jurídico, p. 20.

[12] Sobre as teorias de Hugo Grócio sobre o direito natural, vide Olivecrona, Law as fact, p. 13.

[13] Vide Olivecrona, Law as fact, p. 23.

[14] Essa maneira de ver o mundo, reduzindo-o a uma máquina que se movimenta segundo normas preestabelecidas, é chamada de mecanicismo e é uma das principais idéias filosóficas da modernidade, tendo até hoje grande influência sobre as ciências e sobre a filosofia.

[15] Vide Capítulo IX, H, 1.

[16] Embora essa conclusão seja comum, são bastante diversos os motivos que levam a ela. Hobbes, por exemplo, sustenta que a manutenção do estado de natureza seria irracional porque ele não oferecia qualquer tipo de segurança. Já outros contratualistas, como Locke e Rousseau, afirmam que o estado de natureza não era caótico e inseguro, mas as vantagens do estado de sociedade seriam suficientes para que o homem se visse racionalmente compelido a organizar uma sociedade civil.

[17] Conceito utilizado pelos contratualistas para designar o estado do homem antes da organização das sociedades civis.

[18] Hobbes, Leviatã, cap. XIII, §§ 14/15.

[19] Hobbes propunha um absolutismo em que o único direito dos homens seria o de legítima defesa, Locke propunha um governo que deveria respeitar uma vasta gama de direitos naturais e Rousseau propunha um governo democrático.

[20] Coelho, Teoria crítica do direito, p. 340.

[21] Vide Bobbio, O positivismo jurídico, p. 73.

[22] Vide Olivecrona, Law as fact, p. 35.

[23] Vide Aristóteles, A política, p. 16, citado em Capítulo V, C, 2.

[24] Vide Gusmão, Filosofia do direito, p. 39.

[25] Lembramos, aqui, que o item anterior não faz uma descrição exaustiva dos fatores de decadência do jusnaturalismo e de ascensão do positivismo, havendo vários outros elementos envolvidos nesse processo. Além disso, a simplificação necessária a um curso introdutório impede uma análise mais aprofundada dos pontos abordados.

[26] Comentário de Perelman sobre o projeto proposto em 1911-1912 por Roscoë Pound, um dos principais representantes da corrente sociológica nos Estados Unidos. Perelman, Lógica jurídica, p. 94.

[27] No sentido de um objeto isento de carga valorativa.

[28] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 1.

[29] Devemos ressaltar, contudo, que apenas certas facetas da teoria pura do direito tiveram influência real sobre o senso comum dos juristas, especialmente a questão da redução do direito à norma. Vários outros elementos da teoria pura, especialmente naqueles que se apresentam na segunda edição da Teoria pura do direito, de 1960, não têm grande penetração no senso comum, como as idéias de que uma norma somente pode ser válida quando eficaz e de que a aplicação do direito envolve decisões políticas por parte do juiz.

[30] Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica européia, p. 195.

[31] Exemplos desse espírito otimista são a filosofia positivista de Augusto Comte, o utilitarismo de Jeremy Bentham e Stuart Mill e a literatura de Júlio Verne.

[32] A angústia e as incertezas que marcam essa época são evidentes na filosofia existencialista e na obra literária de Franz Kafka, por exemplo.

[33] Radbruch, Filosofia do direito, p. 415.

[34] Bobbio, Norberto. Tavola rotonda sul positivismo giuridico. (Pavía, 1966, mayo). Milán: Giuffrè, pp. 69-73. Citado por: Ballesteros, Sobre el sentido del derecho, p. 60.

[35] Radbruch, Filosofia do direito, p. 416.

[36] Ráo, O direito e a vida dos direitos, pp. 74-75.

[37] Surgiram, nessa época, diversas teorias que se opunham ao positivismo e que propunham novas saídas, especialmente a partir da retórica da hermenêutica filosófica. Além disso, houve uma renovação do próprio positivismo jurídico, especialmente com o desenvolvimento de teorias ligadas à análise lingüística do direito. Houve, assim, na segunda metade do século XX, uma grande renovação nas concepções sobre o direito.

[38] E continua: " A amplitude e a abstratividade dos princípios do direito natural não criam obstáculo à sua função prática. A divergência entre os jusnaturalistas, na discriminação e dedução desses critérios, também não constitui impedimento [...]. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, que encarna os postulados da lei mais alta e orienta o direito das nações mais cultas, não obstante as restrições que sofre, é prova incontestável da efetividade do direito natural." [Nader, Filosofia do direito, p. 172] Cabe ressaltar que esse livro foi revisto em 1996 e reeditado em 2000.

[39] Normalmente uma redução do direito à expressão de fatores sociais ou econômicos.

[40] A Teoria Pura do Direito, em boa medida, foi uma reação contra o positivismo sociológico que ganhava espaço no início do século. Kelsen, mostrando que essas teorias partiam de uma ligação injustificada (sob um ponto de vista lógico) entre o ser e o dever-ser, propôs o seu projeto de purificação da teoria jurídica, libertando-a dos elementos que lhe são estranhos e evitando o sincretismo metodológico. [Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 1]

[41] No caso de Kelsen, é difícil afirmar que se trata de um equívoco de sua teoria, na medida em que essa foi uma opção consciente do mestre de Viena. Todavia, essa posição estabelece um limite muito estreito para a Ciência Jurídica. Como Kelsen havia percebido de forma muito clara, a aplicação do direito a casos concretos exige que o juiz faça juízos de valor e, nessa medida, a atividade judicial é política e não científica. Dessa forma, a Teoria Pura do Direito pode oferecer critérios de interpretação das normas jurídicas, mas não pode oferecer métodos de tomada de decisão quando houver alguma espécie de indeterminação nessas normas - o que acontece na maioria dos casos [Kelsen, Teoria Pura do Direito, pp. 363 e ss.]. É nesses limites que Kelsen desenvolve a Teoria Pura e eles provavelmente seriam considerados por demais estreitos pela maioria dos que se denominam positivistas.

[42] Hierro, El realismo jurídico, pp. 79-80.

[43] Ross, Direito e justiça, p. 97.

[44] A obra Direito e justiça, de Alf Ross, foi originalmente publicada em 1953 e, embora seja uma das principais obras jurídicas do século XX, é pouco conhecida dos juristas brasileiros, especialmente porque somente foi traduzida para o português no ano de 2000.

[45] Devemos ressaltar que, em seus escritos tardios, Ross revê algumas das posições que aqui serão analisadas, abandonando tanto as concepções psicologísticas do realismo escandinavo tradicional quanto a idéia de que conhecer o direito é saber fazer previsões sobre as futuras decisões judiciais, típica do realismo norte-americano [Solon, Dever jurídico e teoria realista do direito, p. 88.].

[46] Ou, na melhor das hipóteses, temos a ilusão de cumprir uma obrigação, pois fomos educados para nos sentirmos obrigados a cumprir tais regras.

[47] Vide Hart, O conceito de direito, p. 16.

[48] Ross, Direito e justiça, pp. 34-36

[49] Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica européia, p. 219.

[50] Correas, Crítica da ideologia jurídica, p. 136.

[51] Lledó, Teorías críticas del Derecho, p. 100. [tradução livre]

[52] Contudo, essa distinção entre zetética e crítica não é absoluta. Toda teoria zetética, na medida em que defende uma modificação nos modos de descrever o direito, em última análise, propõe também mudanças no próprio direito, pois o modo de ver dos juristas contribui para a definição social do conteúdo e dos papéis do direito. Dessa forma, as teorias zetéticas têm também uma função crítica, ainda que implícita ou indesejada.

[53] Aguiar, O que é a justiça?, p. 122.

[54] Carvalho, Direito alternativo, p. 50.

[55] "O uso alternativo do direito originou-se na Itália como expressão das práticas e idéias de um grupo de juízes que formavam a chamada Magistratura Democrática. De inspiração marxista e apoiados nas correntes lingüísticas em voga na época, reconheceram o caráter ideológico de suas interpretações e a natureza absolutamente imprecisa dos textos legais. Encararam o aparato judicial como expressão do direito burguês e não tiveram nenhum prurido em usar seus funcionários para construir um pólo de poder alternativo em favor dos oprimidos, que poderia levá-los, em alguns casos, a tomar decisões em aberto menosprezo aos modos tradicionais de interpretação da lei. Nada de neutralidade, toda aplicação do direito deve ser feita em favor dos oprimidos. O direito buscado na própria quotidianeidade dos excluídos socialmente e realizado (por intermédio de juízes ideologicamente cúmplices) através da elaboração de novos instrumentos jurídicos. Muito mais que julgar com as palavras, os juízes deveriam mostrar sua criatividade para impor sua vontade política em favor dos necessitados. [...] Seus êxitos foram de natureza política, mostrando bastante debilidade conceitual para sustentar suas posições. Unicamente frouxos ensaios teóricos, importava mais a atitude militante no exercício de suas funções como juízes. Da tradicional imagem do juiz neutro, passaram para a do juiz militante e sem limites mais além de sua consciência ideológica." [Warat, Introdução geral ao direito, vol. III, p. 122]

[56] Carvalho, Direito alternativo, p. 50.

[57] Lyra Filho, Direito e lei, p. 32.

[58] Warat e Pêpe, Filosofia do direito, p. 64.

[59] Warat e Pêpe, Filosofia do direito, p. 65.

[60] Warat, A produção crítica do saber jurídico, p. 20.

[61] Bisol, Dogma e dogmatismo, p. 17.

[62] Villey, Une définicion du droit, p. 23. [tradução livre]

[63] Villey, Une définicion du droit, p. 22. [tradução livre]

[64] Sobre o conceito de mediação e sobre as suas relações com as outras formas de resolução de conflitos, vide Warat, Em nome do acordo, pp. 5 e ss. e 68 e ss.

[65] Lembrando-se que tanto o acordo buscado pela conciliação quanto as decisões dos árbitros e juízes são modos de construir normas para regular o conflito, com a única diferença que as primeiras são criadas pelo consenso e as segundas pela imposição da autoridade.

[66] Luhmann, Sociologia do direito, pp. 109 e 115.

[67] Ehrlich, Fundamentos da sociologia do direito, p. 15-17.

[68] Sobre essa questão, vide Capítulo VI, B, 3.

[69] Santos, O discurso e o poder. Uma análise mais pormenorizada desse estudo é feita no Capítulo VI, B, 3.

[70] Hespanha, Justiça e litigiosidade, pp. 30 e ss.

[71] Habermas, Técnica e ciência como ideologia, p. 81.

[72] Alasdair MacIntyre identifica essa neutralização como um reflexo a ideologia liberal. "O liberalismo, portanto, fornece uma concepção específica da ordem justa, que é intimamente integrada à concepção do raciocínio prático exigido pelas transações públicas conduzidas nos termos estabelecidos por uma comunidade política liberal. Os princípios que informam tal raciocínio prático e a teoria e a prática da justiça nesta comunidade não são neutros com relação a teorias rivais e conflitantes do bem humano. Onde são vigentes, elas impõem uma concepção particular de vida boa, do raciocínio prático e da justiça sobre os que voluntária ou involuntariamente aceitam os procedimentos liberais e os termos liberais do debate. O supremo bem do liberalismo é a manutenção continuada da ordem social e política liberal, nada mais, nada menos." [MacIntyre, Justiça de quem?, p. 370.]

[73] Discussões sobre esse tema foram promovidas pelo Ministério da Educação e Cultura em nível nacional e resultaram em uma profunda mudança na legislação sobre os cursos jurídicos. Entre as várias modificações realizadas, podemos ressaltar o aumento da carga horária dedicada à prática forense e às atividades extracurriculares, bem como a instituição da monografia final de curso.

[74] Faria, A cultura e as profissões jurídicas numa sociedade em transformação, p. 15.

[75] Especialmente o de ser uma teoria jurídica adaptada à ideologia liberal que domina a cena política contemporânea.

[76] Perelman, Lógica jurídica, p. 137.

[77] Vide Warat, O direito e sua linguagem.

[78] Vide Perelman, Lógica jurídica e Perelman, Chaïm e Olbrechts-Tyteca, Lucie. Tratado da Argumentação Jurídica: A Nova Retórica. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

[79] Vide Viehweg, Theodor. Tópica e jurisprudência. Brasília: Ministério da Justiça e UnB, 1979 e García Amado, Juan Antonio. Teorías de la tópica jurídica. Madrid: Civitas, 1988.

[80] Vide Gadamer, Verdade e método.

[81] Vide Warat, Introdução geral ao direito. Vol. III (O direito não estudado pela teoria jurídica moderna).

[82] Vide Teubner, Günther. Direito como Sistema Autopoiético. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989.

[83] Warat e Pêpe, Filosofia do direito, p. 68.

[84] Warat e Pêpe, Filosofia do direito, p. 69.

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