O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

2. Evolução do controle judicial de razoabilidade

Alexandre Araújo Costa

Nem sempre se exigiu que todos os atos estatais fossem razoáveis. Os atos de um monarca absolutista, por exemplo, não estavam sujeitos a qualquer tipo de controle. A situação não mudou drasticamente com a criação dos Estados de Direito, pois as primeiras constituições limitavam-se a estabelecer a estrutura do Estado, impondo limitações meramente formais ao exercício do poder político. Todavia, foi a partir desse momento que se insinuaram as primeiras formas de controle judicial de legitimidade, a partir de inovações que se limitavam ao âmbito do Direito Administrativo. Nos séculos XVIII e XIX, foram desenvolvidas categorias jurídicas como a reasonableness britânica, o Verhältnismässigkeit prussiano, o récours pour excès de pouvoir e o détournement du pouvoir franceses e o eccesso di potere italiano[1]. Esses novos conceitos permitiram ao Judiciário avaliar não apenas os pressupostos formais dos atos administrativos, mas também os juízos de conveniência inerentes à atividade discricionária dos agentes públicos.

Foi apenas no início deste século que o critério de razoabilidade passou a ser exigido também dos atos legislativos. Esse desenvolvimento teve início no direito norte-americano, onde há muito se utiliza a idéia de reasonableness[2], por meio da qual o juiz busca, a partir das particularidades das situações de fato e da regra do precedente, determinar os limites do razoável nos casos concretos.[3] Mas a sua conformação nos moldes atuais ocorreu apenas com a passagem, na jurisprudência dos Estados Unidos, do procedural due process para o substantive due process of law. Nessa virada interpretativa, a Suprema Corte norte-americana consolidou o entendimento de que a atividade discricionária deveria observar alguns standards[4] para que se caracterizasse a obediência ao devido processo.[5]

Na Europa, a França foi pioneira na utilização sistemática da teoria do desvio de poder para controle dos atos administrativos. Todavia, em função da reverência que o Poder Legislativo, o princípio democrático e a soberania popular têm desfrutado entre os franceses desde a revolução de 1789, a idéia de que o Judiciário deveria ter poderes para controlar a constitucionalidade das leis nunca lhes pareceu razoável[6] - sendo que até hoje a França não possui propriamente uma Corte Constitucional[7]. Contudo, essa idéia de que o poder do legislador não pode ser limitado não se restringia à França, tendo sido compartilhada pelos países europeus em geral.

Tal situação apenas foi alterada substancialmente após a Segunda Grande Guerra. A noção de que o poder do legislador não poderia ser limitado foi um dos elementos que contribuíram para a ascensão do nacional-socialismo na Alemanha. A ausência de controle jurisdicional sobre o juízo de conveniência do legislador facilitou a implantação da legislação nazista. Por isso, a Segunda Guerra Mundial apresenta-se como um marco importante no controle de legitimidade. Como afirmou Chaïm Perelman, a experiência do regime nacional-socialista foi um dos principais fatores que levaram à diminuição do respeito pela onipotência do legislador, característico da Europa do séc. XIX[8]. Assim, no pós-guerra a Europa conheceu a expansão do controle de razoabilidade dos atos administrativos. Na Alemanha, a proibição do excesso [Übermassverbot] foi elevada à categoria de princípio constitucional; na França os atos administrativos começaram a ser invalidados com fundamento em erreur manifeste d'apréciation; na Inglaterra confrontaram-se com o limite da manifest unreasonableness e na Itália foram invalidados os juízos de manifesta illogicità, de congruità e ragionevolezza.

Já o controle de razoabilidade das leis teve início com o transplante da teoria administrativa francesa para a Alemanha, onde o Legislativo não tinha no ideário nacional a intangibilidade que lhe atribuíam os franceses, especialmente após a experiência nazista. Por obra do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, o controle de legitimidade foi transposto do Direito Administrativo para o constitucional. A partir da jurisprudência da Corte, o princípio da proporcionalidade[9] foi elevado ao status de princípio constitucional implícito, por ter sido considerado como inerente à idéia de Estado de Direito.

Desde a sua instituição, pouco após o fim da Segunda Guerra Mundial, o Tribunal Constitucional Federal "foi cunhando paulatinamente o princípio, por meio de inúmeras decisões reconhecendo que o legislador não se deve exceder na sua liberdade de conformação dos direitos fundamentais"[10]. Segundo a moderna teoria alemã da proporcionalidade, toda restrição de direitos precisa ser adequada, necessária e proporcional, no sentido que deve ser apropriada para a consecução dos fins da norma, deve limitar os direitos o menos possível e deve traduzir uma justa medida entre o interesse público e o direito limitado.[11]

Assim, a devida compreensão do controle de razoabilidade exige a compreensão do desenvolvimento das categorias de devido processo e de princípio da razoabilidade, que se formaram respectivamente na jurisprudência norte-americana e alemã, e que se apresentam atualmente como os principais conceitos capazes de orientar o controle judicial de razoabilidade.



[1] Barros, O princípio da proporcionalidade..., pp. 37-41; Canotilho, Direito Constitucional, p. 261.

[2] Literalmente: razoabilidade.

[3] Canotilho, Direito Constitucional, p. 260.

[4] A tradução literal de standards seria padrões. No entanto, o termo jurídico de significado mais próximo seria critérios, pois se trata de critérios de razoabilidade que se exige dos atos estatais. No entanto, quando nos referirmos expressamente ao direito norte-americano, utilizaremos o termo standard - que é a palavra usada na jurisprudência dos Estados Unidos e que tem uso corrente na teoria jurídica de outros países.

[5] Sobre esse tema, vide Capítulo II - A -

[6] Barros, O princípio da proporcionalidade...pp. 37-41.

[7] Embora tenha dado alguns passos nesse sentido durante as últimas décadas.

[8] Perelman, L'interpretation juridique, p. 32.

[9] Categoria jurídica utilizada pela Corte Constitucional Alemã para proceder ao controle de razoabilidade.

[10] Barros, O princípio da proporcionalidade..., p. 43.

[11] Canotilho, Direito Constitucional, p. 417.

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