O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

1. Vinculação e discricionariedade no Direito Administrativo

Alexandre Araújo Costa

O conceito que São Tomás de Aquino chamou de derivação por determinação ainda hoje está presente na nossa cultura jurídica, que traduz a mesma idéia a partir da noção de discricionariedade. Utilizando a terminologia tomista, podemos definir um ato discricionário como sendo aquele que envolve uma operação de determinação - e não apenas de conclusão (dedução)[1]. A discricionariedade é um conceito jurídico que tem origem no Direito Administrativo, mas que - como veremos a seguir - pode ser utilizado para descrever as funções de todos os atos estatais que envolvem uma determinação. Façamos, pois, uma ligeira exposição sobre a idéia de discricionariedade no Direito Administrativo e de como esse conceito pode ser estendido para os atos legislativos e judiciais.

O Direito Administrativo divide os atos administrativos em duas espécies: vinculados e discricionários. A atividade administrativa é voltada para a implementação das decisões políticas e, no Estado contemporâneo, essas decisões são normalmente objetivadas na forma de uma lei[2]. As normas de Direito Administrativo normalmente atribuem conseqüências jurídicas a uma situação hipotética e, com isso, a atividade dos administradores é basicamente aplicar as disposições de uma norma geral a situações particulares, verificando se o caso concreto é abrangido pela definição abstrata da norma e indicando as suas conseqüências jurídicas.

Em alguns casos, as normas oferecem ao administrador critérios objetivos para a atribuição de conseqüências jurídicas às situações concretas. Nessa hipótese, a atividade administrativa é vinculada, ou seja, há apenas uma solução juridicamente válida para cada caso e não é necessário um juízo subjetivo do administrador para que a normas seja concretizada. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: "atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma"[3]. Como, nesses casos, os critérios jurídicos que regulam o caso concreto podem ser derivados da lei geral, identificamos aqui uma operação dedutiva, ou seja, uma conclusão no sentido tomista.

Por outro lado, existem casos em que a própria norma não oferece critérios objetivos para a avaliação jurídica das situações concretas. A concretização dessas normas exige do administrador uma avaliação subjetiva da situação concreta, um julgamento de conveniência e oportunidade. A norma oferece ao administrador alguns critérios que deverão orientar a sua opção subjetiva e o ato administrativo deve adequar-se a essas orientações, mas os critérios oferecidos pela norma não são suficientemente concretos para que haja uma única solução possível.

Nesse caso, teríamos um ato discricionário, que é definido por Celso Antônio como "os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles"[4].Nesses casos, o agente administrativo precisa fazer uma operação de determinação, complementando a regra geral com critérios de sua escolha, para que seja possível a aplicação da norma abstrata ao fato concreto. Como afirmou Hely Lopes Meirelles:

"Essa liberdade funda-se na consideração de que só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica - lei - de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo. Em tal hipótese, executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção."[5]



[1] Como conceito oposto ao de ato discricionário, temos o de ato vinculado, que é aquele no qual o agente estatal procede apenas à uma conclusão, aplicando normas gerais a fatos concretos por meio de uma simples operação de dedução.

[2] Entendido aqui o termo lei em sentido amplo, abrangendo não apenas as disposições do poder legislativo, mas qualquer norma geral e abstrata imposta pelo Estado.

[3] Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, pp. 266-267.

[4] Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 267.

[5] Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 105.

Página anterior Próxima página
Capítulo 9 de 56
Sumário
Arquivos
Licença Creative Commons | Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas
Alguns direitos reservados
Exceto quando assinalado, todo o conteúdo deste site é distribuído com uma licença de uso Creative Commons
Creative Commons: Atribuição | Uso Não-Comercial | Vedada a Criação de Obras Derivadas