O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

2. Razoabilidade e discricionariedade no Direito Administrativo

Alexandre Araújo Costa

Por se tratar a discricionariedade de um conceito jurídico amplamente conhecido - ao contrário da distinção tomista entre determinação e conclusão -, utilizaremos essa noção para definir os limites do controle de legitimidade, que passamos a definir como o controle judicial no qual se avalia a razoabilidade das opções dos agentes estatais, no exercício de função discricionária. Observemos, contudo, que essa ligação entre razoabilidade e discricionariedade não é original, pois já é defendida há muito tempo, especialmente no Direito Administrativo.

No Direito Administrativo, considera-se que o controle judicial de razoabilidade somente pode incidir sobre os atos discricionários. No caso dos atos plenamente vinculados, há apenas uma opção juridicamente possível ao administrador e, por isso, cabe ao juiz efetuar apenas um controle formal de legalidade, verificando apenas se o administrador implementou ou não o ato que a lei previa. Não há, portanto, julgamento subjetivo a ser avaliado. Já nos casos de atividade discricionária, o controle é dúplice. Há um controle formal, por meio do qual o juiz deve avaliar se a opção adotada pelo administrador estava dentro dos critérios estabelecidos pela norma. Mas é possível também um controle de legitimidade, no qual não será avaliado se a opção do administrador era uma das soluções juridicamente possíveis: o objeto do controle judicial de razoabilidade é o próprio juízo de conveniência e oportunidade realizado pelo administrador.

É interessante observar que, no direito inglês, a razoabilidade é entendida como um critério para verificar o abuso de poderes discricionários [abuse of discretionary powers]. Chegou-se a definir um critério, chamado de Wednesbury test, para definir quando a corte pode intervir na função discricionária dos administradores: "uma corte somente pode interferir no exercício da discricionariedade quando a autoridade chegar a uma conclusão tão irrazoável que nenhuma autoridade razoável poderia ter chegado a ela"[1]. E o sentido de irrazoabilidade foi definido por Lord Diplock no caso Tameside como denotando uma "conduta que nenhuma autoridade sensata, atuando com a devida apreciação de suas responsabilidades, teria decidido adotar."[2].

A referência à discricionariedade está presente na própria definição do princípio da razoabilidade em matéria administrativa, enunciado por Celso Antônio nos seguintes termos: "a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida"[3]. Um conceito como esse não ser aceito sem reservas, especialmente na sua pressuposição de que existe e é cognoscível um senso normal de pessoas equilibradas. E, tal como Wadee Bradley afirmaram sobre o conceito de razoabilidade de Lord Diplock[4], trata-se de uma fórmula que dá margem a interpretações conflitantes[5]. De qualquer forma, a definição proposta por Bandeira de Mello evidencia que o controle de legitimidade somente pode ter como objeto atos administrativos discricionários - aqueles em que é necessário que o administrador faça uma escolha valorativa - e nunca os atos plenamente vinculados.



[1] Wade e Bradley, Constitutional and administrative law, p. 676.

[2] Wade e Bradley, Constitutional and administrative law, p. 676.

[3] Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 66.

[4] Citado no parágrafo anterior.

[5] Wade e Bradley, Constitutional and administrative law, p. 676.

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