O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

3. Discricionariedade do legislador

Alexandre Araújo Costa

A transposição do conceito de discricionariedade dos atos administrativos para os legislativos é possível, mas são necessárias algumas ressalvas. Em primeiro lugar, devemos ressaltar que não existem atos legislativos plenamente vinculados. A vinculação relaciona-se com a aplicação de normas gerais a casos concretos, atividade que nada tem a ver com a função legislativa. Logo, não se pode opor atos discricionários a vinculados no âmbito legislativo: todo ato legislativo é discricionário, embora a liberdade de configuração do legislador possa ser maior ou menor, conforme as disposições constitucionais, os imperativos de sistematicidade do ordenamento, as tradições de um país, os valores dominantes etc.

A constituição estabelece os parâmetros aos quais a legislação deve-se adequar, oferecendo uma orientação que se opera em dois planos distintos. No plano formal, é estruturado o poder legislativo e feita a divisão de competências entre os diversos entes federativos. A observância das regras de competência e dos procedimentos estabelecidos pela constituição - em especial o processo legislativo -, é um requisito formal para a validade dos atos estatais, que podemos incluir no campo da vigência. Tais critérios oferecem-nos uma regra de reconhecimento dos atos que são prima facie válidos.

Já as regras constitucionais que criam direitos funcionam de outra forma: estabelecem certas normas que a legislação comum não pode alterar - ou ao menos não pode suprimir. Tratam-se de regras que estabelecem limites rígidos à liberdade de conformação do legislador. Se a Constituição afirma que ninguém pode "ingressar na casa de outrem sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial"(Art. 5o, XI), o legislador não pode estabelecer uma norma que contrarie essa disposição.

Como os direitos fundamentais expressados por regras estabelecem limites ao conteúdo possível da legislação, já não podemos falar de uma limitação meramente formal. Contudo, eles não funcionam como critérios para o controle de legitimidade, pois apenas definem o campo de vinculação do legislador e a sua aplicação se dá por meio de operações dedutivas. Se o Congresso Nacional aprovasse uma lei que permitisse que nos casos de crimes hediondos, agentes públicos munidos de mandato judicial poderiam ingressar na residência de um suspeito durante a noite, essa lei seria inválida por ferir uma regra constitucional. Mesmo que houvesse motivos razoáveis e aceitáveis para uma regra como essa, a rigidez da norma constitucional não dá ao legislador a liberdade de fazer essa opção valorativa.

Mas, além de direitos fundamentais, a constituição estabelece princípios que orientam e limitam os possíveis conteúdos da legislação. Os princípios constroem a moldura dentro da qual os agentes estatais podem operar determinações das normas jurídicas positivas. Nesse sentido, os princípios contribuem para a delimitação do espaço em que a atividade estatal pode validamente ser exercida. Todavia, ao contrário das regras, os princípios têm uma dimensão que Dworkin chama de peso: quando dois ou mais princípios incidem sobre a mesma questão, é preciso buscar uma solução que não elimine os princípios em jogo, mas que harmonize essas diversas orientações. E cada princípio deverá ter uma importância para o caso proporcional ao seu peso. Nas palavras de Dworkin:

"A diferença entre princípios e regras é uma distinção lógica. Ambos os conjuntos de standards, dadas certas circunstâncias, apontam para decisões particulares sobre obrigações jurídicas, mas eles diferem no caráter da orientação que eles proporcionam. Regras são aplicáveis de uma forma tudo-ou-nada. Se ocorrem os fatos previstos na regra, então essa regra é válida, caso em que a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou ela é inválida, caso em que ela não contribui para a decisão.[1]

Mas esse não é o meio pelo qual operam os princípios. Mesmo aqueles que mais se aproximam das regras não estabelecem conseqüências jurídicas que se operam automaticamente quando ocorrem as condições previstas. Afirmamos que nosso direito respeita o princípio de que ninguém deve beneficiar-se da própria torpeza, mas não queremos dizer com isso que a lei nunca permite que um homem possa tirar vantagem dos atos ilícitos que ele comete. De fato, as pessoas se beneficiam, de forma perfeitamente legal, das ilegalidades que comentem. O caso mais notório é a servidão de passagem ¾ se eu atravesso a sua terra durante bastante tempo, algum dia eu ganharei o direito de cruzá-la quando eu assim desejar.[2]

A primeira diferença entre regras e princípios gera outra. Os princípios têm uma dimensão que falta às regras ¾ a dimensão de peso ou importância. Quando princípios colidem (a política de proteger os consumidores de automóveis colidindo com o princípio de liberdade de contrato, por exemplo), alguém que deve resolver o conflito precisa levar em consideração o peso relativo de cada um. Não é possível, certamente, uma medida exata, e o julgamento de que um princípio ou política particular é mais importante que outra pode muitas vezes ser bastante controvertido. No entanto, é uma parte integrante do conceito de princípio que ele tem essa dimensão, que faz sentido perguntar quão importante ou pesado ele é. Regras não têm essa dimensão."[3]

Devemos ressaltar que não há uma hierarquia a priori entre os princípios e que o peso é sempre medido em relação aos casos concretos. Assim, um princípio pode prevalecer sobre outro em algumas circunstâncias e em outras não. E é essa dimensão de peso que faz dos princípios os principais topoi utilizados para fundamentar as opções valorativas que orientam a determinação das normas - e é por isso que os princípios assumem um papel de grande destaque no controle de legitimidade. Por mais que as orientações que os princípios constitucionais estabelecem para a atividade do legislador sejam de fundamental importância, é preciso verificar que os princípios são critérios muito flexíveis. Ao legislador é reconhecida uma grande liberdade para determinar o peso relativo que cada princípio deve ter em um caso concreto - e cada vez mais se entende que os direitos constitucionais, por mais que sejam expressos de forma rígida, devem ser entendidos como princípios e não como regras.

Quando a Constituição trata da liberdade de imprensa, os termos que utiliza são terminantes: "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença"(art. 5o, IX). Colocada nesses termos, parece que não é possível qualquer limitação a essa liberdade. Todavia, logo no inciso posterior, a Constituição estabelece que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas"(art. 5o, X). E não é preciso muito esforço para verificar que há muitos casos em que o exercício da liberdade de imprensa pode violar a intimidade das pessoas - como efetivamente o faz.[4]

Situações como essa exigem que se confira certa flexibilidade a essas normas, de forma que as suas exigências possam ser harmonizadas. Na busca de possibilitar uma harmonização entre esses comandos, pode o legislador estabelecer alguns limites à liberdade de imprensa e outros à inviolabilidade da intimidade. Quando o legislador estabelece uma norma como essa, ele estará dando força normativa a uma certa combinação entre os pesos dos princípios em jogo, o que pode levá-lo a restringir o alcance possível de um direito constitucional. Essas leis restritivas de direito são uma das expressões mais claras - e problemáticas - da discricionariedade do legislador.

Chamaremos de discricionariedade esse âmbito de liberdade da função legislativa, que permite aos legisladores determinar o peso específico que os princípios e valores constitucionais devem ter em um caso concreto e estabelecer regras gerais inspiradas nessa opção. Esse campo de liberdade da função legislativa é o que Canotilho chama de liberdade de conformação do legislador[5] e que chamaremos neste trabalho de discricionariedade do legislador.

A discricionariedade do legislador, nas sociedades ocidentais contemporâneas, é muito grande. Os princípios e direitos fundamentais estabeleçam um quadro flexível e as escolhas abertas ao legislador são muito amplas. Ele tem uma grande margem de apreciação para decidir qual peso conferir aos princípios e valores jurídicos em jogo e, com base nessa juízo valorativo, estabelecer normas gerais para regulamentar uma questão. O mesmo não ocorre com a atividade administrativa, em que a discricionariedade atribuída ao administrador tem normalmente o objetivo de possibilitar a adaptação de critérios flexíveis às particularidades do caso concreto, especialmente pela atribuição do poder de julgar se casos concretos se adequam a conceitos que têm um certo grau de fluidez. Ao contrário do que ocorre com a legislação - na qual se entende que há uma grande esfera de liberdade, condicionada pelos princípios e regras constitucionais -, o administrador somente tem as competências que lhe forem expressamente concedidas.

Em virtude do princípio da legalidade - que rege toda atividade administrativa - o agente público somente tem a discricionariedade que lhe é atribuída pelo legislador. Mas devemos ressaltar que a discricionariedade que o legislador pode atribuir ao administrador não tem limites fixos, o que pode resultar na delegação de um alto grau de liberdade de escolha. É o fenômeno que podemos observar, por exemplo, quanto a certos órgãos incumbidos de formular políticas públicas, como os Ministérios da Educação e da Saúde. De toda forma, a discricionariedade do legislador será sempre mais ampla que a do administrador, pois se aquela é limitada apenas pelos princípios e regras constitucionais, esta também sofre as limitações constantes dos princípios e regras infra-constitucionais.

Apesar dessas ressalvas, consideramos que a discricionariedade do legislador é um conceito útil. Embora todos os atos legislativos sejam discricionários - em maior ou menor grau -, a liberdade de configuração das regulações particulares sofre uma série de limites, especialmente dos princípios e direitos subjetivos constitucionais. Assim, mesmo que não caiba classificar os atos legislativos em discricionários e vinculados, podemos analisar a amplitude da discricionariedade que a constituição reserva ao legislador para regular as diversas relações sociais. Dessa forma, o conceito de discricionariedade legislativa serve para delimitarmos aquele campo no qual a atividade legislativa opera-se mediante juízos de conveniência e ponderações de interesses e valores - ou seja, o campo no qual o legislador tem liberdade de determinação.[6]

Faremos, pois, quanto aos atos legislativos a mesma limitação que é operada no Direito Administrativo: o controle de legitimidade somente pode ser realizado em relação ao âmbito discricionário da atividade do legislador[7]. No controle de legitimidade, portanto, indagar-se-á principalmente sobre adequação da legislação aos princípios e valores constitucionais. Durante muito tempo, considerou-se que essa esfera de discricionariedade do legislador era intangível e que ao Judiciário não cabia intervir nesse campo. Todavia, especialmente, após a Segunda Grande Guerra, tornaram-se bastante claros os problemas derivados dessa intangibilidade e passou-se a desenvolver métodos para o controle judicial da legitimidade das escolhas do legislador. E, atualmente, vários são os instrumentos que permitem ao Poder Judiciário proceder à invalidação de normas por considerar que os seus autores não efetuaram uma ponderação adequada dos princípios, valores e bens jurídicos relacionados à questão.



[1] Dworkin, Taking rights seriously, p. 24.

[2] Dworkin, Taking rights seriously, p. 25.

[3] Dworkin, Taking rights seriously, p. 27.

[4] Sobre esse assunto, vide Farias, Edilsom Pereira de. Colisão de direitos (a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação). Porto Alegre: Fabris, 1997. [Obra baseada em dissertação de mestrado defendida perante a UnB em 1995].

[5] Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 417.

[6] Seria possível desenvolver o trabalho sem nenhuma referência expressa ao conceito de discricionariedade. Poderíamos ter optado, por exemplo, por falar - com inspiração em Kelsen - apenas em uma indeterminação necessária na passagem das normas superiores para as inferiores. Todavia, o conceito de discricionariedade é bem conhecido e consideramos esclarecedora a sua extensão à questão legislativa. De toda forma, quando falarmos de discricionariedade, estaremos tratando justamente dessa indeterminação de que falava Kelsen, dessa faculdade dos agentes públicos de escolherem uma das diversas soluções juridicamente possíveis, segundo critérios que extrapolam as meras referências ao direito positivo.

Outro caminho possível seria utilizar a distinção entre casos rotineiros e casos difíceis (hard cases), típica da tradição do common law. Ronald Dworkin, ao analisar se há uma resposta jurídica para as questões jurídicas, concentra seus questionamentos nos hard cases, ou seja, nos casos em que há mais de uma interpretação plausível do direito positivo [Dworkin, Is there really no right answer in hard cases? Em: A matter of principle.]. Essa mesma diferenciação é retomada pelo finlandês Aulis Aarnio que afirma:

"No quiero subestimar las decisiones rutinarias. Por el contrario: forman parte de la vida cotidiana. Sin ellas, la vida en sociedad serái simplemente impossible. Sin embargo, desde el punto de vista de la intepretación del derecho, las decisiones rutinarias tienen poco interés. En realidad, no presentan en absoluto aquellos rasgos que generalmente son considerados como característicos de la decisión jurídica. Las decisiones rutinarias son mecánicas. No permiten discrecionalidad entre las alternativas. [...] A fin de distinguirlo de las decisiones rutinarias, este tipo de decisión pode ser llamado decisión discrecional. Un rasgo típico es que más de una norma jurídica puede se aplicada al mismo conjunto de hechos o la misma norma jurídica permite más de una interpretación. [Aarnio, Lo racional como razonable, pp. 24-25]

Assim, vemos que Aarnio qualifica como decisões discricionárias aquelas tomadas nos casos difíceis, e esta é a mesma idéia que propomos. Entender que nos casos difíceis - casos nos quais há, prima facie, várias interpretações possíveis - o direito positivo estabelece uma moldura, um campo de decisões possíveis entre as quais o intérprete pode optar. Todavia, de forma contrária ao positivismo kelseniano, concordamos com Perelman (que é uma das influências mais importantes de Aarnio) que é possível estabelecer critérios jurídicos que orientem a escolha discricionária do intérprete.

[7] Embora todos os atos legislativos sejam discricionários, as opções que o legislador pode adotar são limitadas pela Constituição, que estabelece uma moldura dentro da qual a atividade legislativa pode se desenvolver de forma válida. Os atos legislativos, portanto, podem ser avaliados segundo um critério dúplice. Por um lado, temos um controle formal de vinculação aos limites impostos pela Constituição. Por outro, temos um controle de razoabilidade, no qual se avalia a legitimidade das opções valorativas efetuadas pelo legislador.

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