O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

4. Discricionariedade dos atos judiciais

Alexandre Araújo Costa

Os atos judiciais, em grande medida, dependem de operações dedutivas a partir de normas gerais. Todavia, há diversos momentos em que se exige dos juízes a realização de determinações do direito positivo. Essa idéia de que o juiz completa as normas gerais para possibilitar a sua aplicação aos casos concretos já estava presente em Aristóteles:

"[T]oda lei é de ordem geral, mas não é possível fazer uma afirmação universal que não seja incorreta em relação a certos os fatos particulares. Nestes casos, então, em que é necessário estabelecer regras gerais, mas não é possível fazê-lo completamente, a lei leva em consideração a maioria dos casos, embora não ignore a possibilidade de falha decorrente dessa circunstância. E nem por isto a lei é menos correta, pois a falha não é da lei nem do legislador, e sim da natureza do caso particular, pois a natureza da conduta é essencialmente irregular. Quando a lei estabelece uma regra geral, e aparece me sua aplicação um caso não previsto por esta regra, então é correto, onde o legislador é omisso e falhou por excesso de simplificação, suprir a omissão, dizendo o que o próprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria incluído em sua lei se houvesse previsto o caso em questão."[1]

Tornou-se tradicional no direito a idéia de que todo ordenamento jurídico tem lacunas e, desde a Revolução Francesa, consolidou-se o princípio de que o juiz não pode denegar a prestação jurisdicional com argumento na inexistência de direito aplicável[2]. A questão das lacunas, especialmente a investigação dos limites da linguagem normativa, foi bastante desenvolvida pelo positivismo[3]. Todavia, as lacunas sempre foram entendidas como casos inevitáveis mas excepcionais, de tal forma que só eventualmente o juiz exerceria essa liberdade de criação normativa. Em Kelsen vemos a superação dessa idéia e a compreensão de que toda aplicação de normas a casos concretos envolve uma atividade criativa, em virtude da própria generalidade das regras jurídicas.

"A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer."[4]

É justamente essa necessária complementação do conteúdo da norma, mediante operações de determinação, que caracteriza o âmbito da discricionariedade judicial. Para utilizar a terminologia de Larenz, cada norma positiva tem um sentido literal possível, ou seja, um conjunto de interpretações plausíveis de acordo com o uso lingüístico dos termos e expressões que formam a proposição normativa[5]. E a aplicação do Direito envolverá sempre a definição de "qual, de entre as múltiplas variantes de significado que podem corresponder a um termo segundo o uso da linguagem, deva em cada caso ser considerada"[6] - e os critérios para a definição de qual é a interpretação mais adequada ao caso concreto não podem ser dadas pela norma a ser interpretada. Larenz aponta vários critérios que podem ser utilizados para orientar essa determinação: o contexto significativo da lei, a sua intenção reguladora, os fins do legislador histórico, os princípios ético-jurídicos, especialmente os constitucionais etc. Todavia, afirma ele expressamente que não há "qualquer relação hierárquica fixa, no sentido de que o peso dos critérios particulares fosse estabelecido de uma vez por todas"[7] e que cabe ao julgador definir a combinação adequada de critérios, bem como seu peso específico, em função das particularidades do caso concreto. Reconhece, por fim, que a admissibilidade das decisões de um tribunal depende de que "os seus resultados resistam à crítica metódica"[8]

O sentido literal possível de Larenz tem a mesma função da metáfora do quadro ou moldura em Kelsen: afirmar que o juiz tem liberdade para fazer as escolhas valorativas necessárias à concretização das normas, mas sempre dentro de dentro de certos limites. E é justamente nessa liberdade que identificamos a esfera de discricionariedade judicial: a possibilidade de optar por uma dentre as várias interpretações plausíveis de uma norma, observadas as particularidades do caso concreto.



[1] Aristóteles, Ética a Nicômacos, 1137b.

[2] Quanto à questão das lacunas, consulte-se a excelente obra Perelman, Chaïm (org). Le problème des lacunes en droit. Travaux du Centre national de recherches en logique. Bruxelles: Émille Bruylant.

[3] Vide Capela, El derecho como lenguaje, p. 248.

[4] Kelsen, Teoria pura do direito, p. 364.

[5] Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 387.

[6] Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 390.

[7] Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 414.

[8] Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p. 418.

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