O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

A - O problema da legitimidade

Alexandre Araújo Costa
Um dos princípios que norteia o Estado Democrático de Direito contemporâneo - espécie de organização social em que vivemos (ou pretendemos viver) - é o de que os atos estatais não devem apenas emanar de uma autoridade política escolhida pelo povo e ser resultado de procedimentos preestabelecidos: os atos praticados em nome de um Estado Democrático de Direito também devem ser legítimos. No atual estágio da democracia, isso significa que esses atos devem refletir os valores e interesses da população, em virtude do dogma de que todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. Contudo, a definição de quais são os valores e interesses de um povo é sempre muito problemática. E em uma sociedade plural como a nossa, na qual são muito variados os interesses e valores das pessoas e grupos que compõem a população, essa questão atinge um grau de complexidade que a torna praticamente insolúvel. Em um primeiro momento, a opção pela democracia representativa parecia resolver o problema: a vontade expressa pelos representantes do povo seria identificada com a vontade da população. Contudo, as limitações desse modelo mostram-se de forma cada vez mais evidente, sendo a experiência nacional-socialista um dos exemplos mais claros de distorção. Mas embora as decisões das assembléias legislativas nunca sejam perfeitas, a forma representativa de governo ainda se apresenta como o melhor método de tomada de decisões de que dispomos. Todavia, há vários casos em que as decisões dos legisladores não são meramente imperfeitas, mas absolutamente inaceitáveis - e é importante ressaltar aqui a importância da noção de aceitabilidade. Por ser impossível chegar sempre a um consenso, especialmente nas complexas sociedades contemporâneas, nós optamos por respeitar as decisões da maioria. No entanto, a idéia de que os vencedores das eleições efetivamente representam os interesses das pessoas que os elegeram é claramente uma ficção. Trata-se de uma ficção fundamental para a idéia de legitimidade nas democracias representativas, mas não deixa de ser uma ficção - o que gera uma teoria política muitas vezes alheia à realidade. Partindo do pressuposto que os parlamentares devem funcionar como representantes do povo, conclui-se que as decisões tomadas pela pessoas que vencem as eleições são legítimas. Contudo, esse não é um raciocínio válido porque nele há uma passagem injustificada do ideal para o real. E aqui chegamos no ponto central da questão. O problema da legitimidade envolve sempre uma relação entre o real e o ideal - uma tensão que é traduzida para o Direito sob a forma da dicotomia entre ser e dever-ser. A eleição de um grupo de pessoas para que estabeleçam as regras gerais que regerão uma comunidade é simplesmente um método de tomada de decisões. Outro modelo possível seria atribuir a uma única pessoa esse poder. De toda forma, um método de tomada de decisões não passa de um fato. Ao analisar uma determinada organização social, podemos verificar se as decisões políticas fundamentais são tomadas por um corpo de pessoas escolhidas pelos seus pares, por uma pessoa investida de um poder hereditário, se há uma oligarquia que concentra em suas mãos todo o poder político etc. Mas constatar a existência de um modelo de organização política nada nos diz sobre a sua legitimidade. Os problemas relativos a legitimidade, para utilizar uma antiga distinção, não são questões de fato, mas de direito. Em outras palavras, a legitimidade não é uma questão de ser, mas de dever-ser, o que significa que uma ordem não se torna legítima apenas porque é eficaz. E o que torna legítima uma ordem social ou jurídica? Para essa questão foram oferecidas muitas respostas. Toda a história do jusnaturalismo pode ser descrita como uma busca pelos fundamentos de legitimidade do Direito.
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