O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

1. Jusnaturalismo

Alexandre Araújo Costa

Em um primeiro momento, consideravam-se legítimas as normas que podiam ser derivadas de alguma espécie de Direito Natural. Esse método de legitimação do poder político operava principalmente por meio da derivação da autoridade do chefe político a partir da autoridade divina ou da própria natureza das coisas. A idéia de que os homens podem criar normas de comportamento obrigatórias por mera convenção é, em termos históricos, bastante nova. Inicialmente, não havia uma diferenciação entre as esferas de valor, formando um conjunto homogêneo as normas que atualmente distinguimos em categorias diversas: religiosas, morais e jurídicas. Assim, as normas que hoje em dia são consideradas jurídicas eram antes revestidas de um conteúdo sagrado, o qual foi perdido no processo de "desencantamento do mundo" que caracterizou a transição da Idade Moderna para a Idade Contemporânea[1]. Com isso, a obrigação dos membros de uma dada comunidade de obedecerem às ordens do chefe político tinha um caráter sagrado, baseando-se nos valores transcendentes que davam unidade ao grupo.

Essa idéia de que a legitimidade da autoridade política é fundada em uma ordem que transcende a mera convenção social permaneceu presente na cultura ocidental até poucos séculos atrás. De acordo com a escolástica medieval as leis humanas seriam legítimas na medida em que se adequassem à ordem divina[2]. Mesmo com a passagem para a Idade Moderna, a teoria do direito divinos dos reis continuou sendo utilizada para justificar a necessidade dos súditos obedecerem às ordens dos monarcas.

Mesmo após a decadência das justificativas teológicas, não foi abandonada a tentativa de uma fundamentação transcendente. No contratualismo hobbesiano, o direito absoluto dos reis era justificado pela necessidade humana de segurança, sempre ameaçada pelos instintos naturais do homem, os quais buscam realizar sua finalidade "(que é principalmente sua própria conservação e às vezes apenas seu deleite) esforçam-se por destruir ou subjugar um ao outro"[3]. Todavia, apesar da consistência lógica de sua argumentação, as idéias de Hobbes não gozam de grande prestígio na nossa sociedade atual, por esta ser inspirada por valores democráticos.

Já a teoria contratualista de Locke parece bem mais aceitável aos olhos contemporâneos, pois se ele utiliza a hipótese do contrato social, é apenas para fundamentar a garantia, frente ao Estado, dos direitos naturais do homem. Locke entende que estado de direito é apenas um remédio adequado para os males do estado de natureza e que o Estado é uma organização que depende da livre escolha dos cidadãos - e é justamente o fato dessa adesão ser voluntária que cria a obrigação de obedecer às ordens dos dirigentes do Estado. O resultado dessa construção é que, como as pessoas não podem dispor sobre os seus direitos naturais, o Estado também não pode aboli-los ou limitá-los. Todavia, embora a idéia de que deve haver direitos individuais que sirvam como limites ao poder do Estado tenha grandes repercussões no constitucionalismo atual, a concepção de que esses limites podem ser extraídos do Direito Natural (entendido este como um conjunto de normas imutáveis e eternas) deixou de ser aceitável a partir da ascensão do positivismo ao status de teoria jurídica dominante.

O contratualismo de Rousseau oferece uma teoria da legitimidade muito mais desenvolvida que em Locke. Pergunta-se Rousseau no início do primeiro capítulo do Contrato Social: "O homem nasceu livre e por toda parte se encontra acorrentado. Aquele que se acredita mestre dos outros não deixa de ser mais escravo que eles. Como se realizou essa mudança? Eu o ignoro. Que pode torná-la legítima? Creio poder resolver esta questão."[4] Com isso, Rousseau deixa claro desde o início que o seu objetivo é construir uma teoria sobre a legitimidade, e não uma explicação sociológica dos motivos que nos levaram organizar os Estados nem uma descrição histórica da sua formação.

E quando uma decisão estatal pode ser considerada legítima? A resposta de Rousseau é: quando for uma expressão da vontade geral. Embora não seja expressa a distinção entre a vontade geral ideal e a vontade geral como resultado real da deliberação dos cidadãos, percebemos que Rousseau desenvolveu argumentos em ambos os sentidos. Por um lado, esforçou-se por caracterizar a vontade geral como uma expressão do interesse público - e não de interesses particulares - como no ponto em que afirmou que "a vontade geral é sempre reta e tende sempre à utilidade pública: mas não se segue que as deliberações do povo têm sempre a mesma retidão. [...] Há constantemente uma diferença entre a vontade de todos e a vontade geral; esta não visa senão o interesse comum; a outra visa ao interesse privado e não é mais que uma soma de vontades particulares."[5]

Por outro lado, Rousseau buscou fornecer critérios práticos para uma deliberação real. "Se, quando o povo suficientemente informado delibera, os cidadãos não têm nenhuma comunicação entre eles, do grande número de pequenas diferenças resultará sempre a vontade geral, e a deliberação será boa."[6] Além disso, afirmou que "para que uma vontade seja geral, não é sempre necessário que ela seja unânime, mas é necessário que todas as vozes sejam contadas; toda exclusão formal rompe a generalidade."[7] Assim, percebemos que Rousseau trabalhou os dois lados do problema da legitimidade - tanto o aspecto real como o ideal da questão -, o que possibilita enquadrar alguns de seus argumentos na discussão contemporânea sobre o tema, pois essa tensão entre vontade ideal e consenso real é retomada nas atuais discussões sobre a legitimidade, especialmente em Habermas[8]. Entretanto, esse enfoque é abandonado a partir do final do século XIX e somente vem a renascer com alguma força no segundo pós-guerra.



[1] Apostolova, Poder Judiciário, pp. 83-87, comentando o pensamento de Max Weber. "No âmbito do pensamento weberiano, a evolução religiosa teve como resultado final o "desencantamento do mundo", enquanto a evolução histórica levou à pluralização na esfera dos valores expressa na diferenciação social, na quebra da unidade valorativa e na existência independente de vários espaços axiológicos não mais unificados por um único valor - a idéia de Bem." [Apostolova, Poder Judiciário, pp. 86-87]

[2] "Como diz Agostinho, não é considerado lei o que não for justo. [...] Ora, na ordem das cousas humanas, chama-se justo o que é recto segundo a regra da razão. E como da razão a primeira regra é a lei da natureza, conforme do sobredito resulta, toda lei estabelecida pelo homem tem natureza de lei na medida em que deriva da lei da natureza. Se, pois, discordar em alguma cousa, da lei natural, já não será lei, mas corrupção dela." [Aquino, Suma Teológica, Q. XCV, art. II, Solução]. E, para São Tomás, a lei natural é a participação dos homens na lei eterna por meio da racionalidade. A razão humana nos permitiria vislumbrar parte da lei eterna - que é a razão divina - e as normas assim identificadas seriam os mandamentos da lei natural [Aquino, Suma Teológica, Q. XCI, art. II, Solução].

[3] Hobbes, Leviatã, cap. XIII, § 3º.

[4] Rousseau, Du contrat social, liv. I, cap. I, p. 50.

[5] Rousseau, Du contrat social, liv. II, cap. V, p. 73.

[6] Rousseau, Du contrat social, liv. II, cap. V, p. 73.

[7] Rousseau, Du contrat social,nota ao liv. II, cap. II, p. 189.

[8] Habermas, Moral consciousness and communicative action.

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