O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

4. Legitimidade e Razoabilidade

Alexandre Araújo Costa

Como dissemos anteriormente, a idéia de legitimidade presente nas democracias contemporâneas é intimamente relacionada com a de representatividade. Sendo impensável a possibilidade de uma democracia direta nos atuais Estados de Direito, a representação popular surge como instrumento prático para a tomada de decisões políticas. Foi desenvolvido, então, um conceito formal de legitimidade, o qual se funda em valores razoavelmente consolidados na nossa cultura político-jurídica, especialmente a noção de que as decisões políticas são legítimas quando tomadas pelos órgãos compostos pelos representantes do povo. Todavia, essa legitimidade formal - correspondente à regra de reconhecimento dos positivistas -, embora seja necessária, não é um critério suficiente para identificar as normas válidas.

Precisamos desenvolver métodos de avaliação da legitimidade, não apenas do procedimento decisório, mas das próprias decisões.[1] A idéia de que esses métodos são necessários não é nova em absoluto: ela permeia toda a história do Direito Natural e vários foram os critérios propostos pelos jusnaturalistas para avaliar a legitimidade do direito positivo. Todavia, durante o século XIX, houve um gradual declínio da credibilidade das teorias jusnaturalistas, acompanhado por uma ascensão das teorias positivistas que, na primeira metade deste século, alcançaram uma posição hegemônica na cultura jurídica dos países filiados ao sistema romano-germânico. Por isso, as teorias que atualmente buscam enfrentar o problema da legitimidade precisam que reconstruir a viabilidade desse projeto - que é considerado inviável pela teoria positivista dominante. E é esse o motivo pelo qual este trabalho alinha-se ao esforço de construir uma alternativa teórica viável frente ao positivismo.

Recusamos, contudo, o projeto de retorno aos pressupostos jusnaturalistas. O jusnaturalismo, mesmo nas correntes que abandonaram a busca de um direito universal e imutável, implica a pressuposição de que em cada sociedade há valores compartilhados pelos seus membros a um ponto tal que é razoável afirmarmos que esses valores devem ser observados por todos os membros da comunidade. Todavia, nos dois últimos séculos, a sociedade ocidental tornou-se por demais complexa para que consigamos identificar um amplo conjunto de valores desse tipo. É preciso desenvolver teorias que dêem a devida atenção a à imensa variedade de grupos sociais que defendem os valores mais diversos. E consideramos que os jusnaturalismos, na sua busca de encontrar princípios jurídicos que sejam válidos a priori, não dão a devida atenção à complexidade social - problema que nos parece ser melhor enfrentado pelas teorias que buscam na linguagem e nas interações lingüísticas, como as teorias da argumentação e do discurso.

Já mostramos anteriormente que a Segunda Guerra Mundial marcou um ponto de ruptura na noção de legitimidade democrática, especialmente na Europa continental. Até essa época, predominava um conceito formal de legitimidade, que se manifestava na idéia da intangibilidade do legislador - uma concepção forjada na Revolução Francesa e consolidada no século XIX. A experiência nazista[2] forçou uma mudança dessa concepção e o desenvolvimento de uma noção material de legitimidade: não bastava que o legislador fosse escolhido pelo voto direto, mas era dele exigido que respeitasse os valores do povo que o elegeu. Essa mudança de concepção possibilitou o desenvolvimento de um controle judicial da atividade legislativa que antes era quase impensável nos países da Europa continental[3].

Surgiu, então, a necessidade de buscar novas soluções para o problema da identificação dos interesses do povo, já que se mostrava inaceitável a solução que dominou o séc. XIX e início do séc. XX - qual seja, a legitimidade formal derivada de um processo de eleição de representantes. Por considerar que esse problema é insolúvel, alguns chegam a propor o seu abandono - esta é a opção positivista. Todavia, cremos ser possível oferecer uma resposta válida a essa questão: embora não possamos definir com exatidão quais são os atos legítimos, podemos ter certeza da ilegitimidade de algumas condutas, que são consideradas absolutamente inaceitáveis e que podemos chamar de atos arbitrários[4]. Acreditamos que esse projeto é viável: definir critérios para caracterizar determinados atos como juridicamente inválidos pelo motivo de serem socialmente inaceitáveis e, portanto, ilegítimos. Como bem observou Chaïm Perelman, muitos foram os conceitos jurídicos que tentaram lidar com esse problema:

"Todo poder será censurado se ele se exerce de um modo irrazoável, e portanto inaceitável. Esse uso inadmissível do direito será qualificado tecnicamente de diversas maneiras: como abuso de direito, excesso ou desvio de poder, como iniqüidade ou má fé, como aplicação ridícula ou imprópria de disposições legais, como contrária aos princípios gerais de direito comuns a todos os povos civilizados. Pouco importam as categorias jurídicas invocadas."[5]

Vários foram os conceitos elaborados pela tratar dos atos arbitrários, dando uma resposta jurídica ao problema da legitimidade: a razoabilidade é apenas um deles - ao lado do abuso de direito, do devido processo legal, dos princípios da proporcionalidade e da igualdade etc. Devemos, pois, entender a razoabilidade como um dos elementos da idéia de legitimidade - especificamente, ela deve ser tomada como a expressão contemporânea do repúdio aos atos arbitrários e das exigências de um mínimo de aceitabilidade no tocante à atividade discricionária dos agentes estatais: a aceitabilidade de um ato por parte dos seus destinatários é um dos elementos fundamentais da legitimidade democrática.

É interessante notar que essa ligação entre razoabilidade e legitimidade estava presente entre os constituintes que elaboraram a Carta de 1988, pois o texto final aprovado pela Comissão de Sistematização da Assembléia Nacional Constituinte afirmava que a razoabilidade seria uma condição de validade dos atos administrativos por ser um requisito da sua legitimidade. Entretanto, infelizmente esse texto foi suprimido pelo Plenário da Assembléia. [6]

A definição de critérios jurídicos para a avaliação da aceitabilidade racional é sempre muito problemática, especialmente tendo em vista que o senso comum dos juristas é profundamente influenciado pelo positivismo. O paradigma positivista reduz os problemas de legitimidade a questões formais: toda questão de legitimidade é reduzida a uma questão de vigência. Esse viés positivista que permeia o senso comum exige da dogmática jurídica um grande apego ao formalismo, e esse apego às formas é visto como uma garantia fundamental para a manutenção da ordem e da segurança jurídica. Um dos resultados dessa tendência é que muitas vezes os Tribunais elegem uma solução por critérios valorativos mas a fundamentam expressamente com base em argumentos formais.

Embora a ampliação do controle de razoabilidade seja vista com bons olhos por boa parte dos juristas, o nosso senso comum se ressente do fato de que esse controle é sempre feito para além dos limites do positivismo. Não é possível reduzir o controle de legitimidade a um controle meramente formal, visto que no exercício do controle de razoabilidade, os juízes necessariamente operam juízos de valor sobre as opções valorativas dos agentes estatais. O avanço do controle de razoabilidade depende, assim, de um desapego aos dogmas positivistas - especialmente o formalismo -, que são tão arraigados na nossa cultura jurídica. E, como afirmou Perelman, na conclusão do seu artigo sobre o racional e o razoável no Direito:

"Nós percebemos, assim, que, em todas as disciplinas, o inaceitável, o irrazoável constitui um limite a todo formalismo em matéria de direito. A idéia do razoável, vaga mas indispensável, não pode ser precisada independentemente do meio social e daquilo que este considera como inaceitável. Enquanto, em direito, as idéias de razão e de racionalidade foram ligadas, de uma parte, a um modelo divino e, de outra, à lógica e à técnica eficaz, as idéias do razoável e de seu oposto, o irrazoável, são ligadas às reações do meio social e à sua evolução. Enquanto as noções de razão e racionalidade se ligam a critérios bem conhecidos da tradição filosófica, tais como a idéia de verdade, de coerência e de eficácia, o razoável e o irrazoável são ligados a uma margem de apreciação admissível e àquilo que, excedendo os limites permitidos, parece socialmente inaceitável.

Todo direito, todo poder legalmente protegido, é pactuado em vista de uma certa finalidade: o detentor desse direito tem um poder de apreciação quanto à maneira que ele o exerce. Mas nenhum direito pode ser exercido de um modo irrazoável, porque aquilo que é irrazoável não é direito. O limite assim traçado me parece definir melhor o funcionamento das instituições jurídicas que a idéia de justiça ou de eqüidade, ligada à uma certa igualdade ou a uma certa proporcionalidade, porque, como nós vimos por vários exemplos, o irrazoável pode resultar do ridículo ou do impróprio e não apenas do iníquo ou do desigual. Introduzindo a categoria do razoável em uma reflexão filosófica sobre o direito, cremos esclarecer de forma útil toda a filosofia prática, há tanto tempo dominada pelas idéias de razão e racionalidade."[7]

Consideramos adequada a distinção proposta por Perelman entre racionalidade e razoabilidade. Ao controlar a racionalidade de uma norma ou do sistema jurídico, os critérios adotados seriam aqueles da lógica formal, especialmente o da coerência interna do sistema. Foi esse tipo de controle desenvolvido pelo positivismo e que tem sua melhor expressão no princípio da legalidade: a norma inferior ou os atos jurídicos não podem estar em contradição com a norma superior e, quando isso ocorre, eles são inválidos. Além disso, o positivismo exige que seja possível derivar a validade de cada norma individual a partir da norma fundamental[8] - o que ocorre apenas quando se pode demonstrar que cada norma individual tem fundamento na Constituição positiva.

Segundo Kelsen, a verificação da validade de um ato administrativo, por exemplo, dependeria da demonstração não apenas de que existe uma certa portaria que confere a um agente público a autoridade para praticar o tal ato, mas que também existe um decreto que confere autoridade ao ministro para expedir essa portaria, que existe uma lei que confere autoridade ao presidente para expedir esse decreto e que existe uma norma constitucional que confere autoridade ao Legislativo para elaborar essa lei. Quanto à norma constitucional, essa não pode ser referida a uma norma positiva superior, mas apenas à uma norma hipotética que serve como pressuposto da validade de todo o sistema normativo: a norma fundamental. E, para Kelsen, essa demonstração não era apenas necessária: ela era suficiente.

Vemos, assim, que todo o problema da validade era reduzido a uma questão de vigência (validade formal) e o problema da legitimidade era reduzido à aceitabilidade racional: somente poderia ser aceita uma inferência a partir de normas positivas e que observasse as regras da lógica formal. Contudo, as escolhas valorativas não podem ser avaliadas a partir da dicotomia racional/irracional. O critério da racionalidade é bastante útil apenas para avaliar operações dedutivas, mas é muito limitado quando se trata de avaliar operações de determinação.

Dessa forma, para que seja possível desenvolver uma teoria que oriente as opções valorativas dos agentes públicos, assim como o controle judicial dessas escolhas, é necessário que nos livremos das amarras positivistas. Com isso, deixaríamos praticamente intocado o controle de racionalidade construído pelo positivismo[9] e, sem buscar um retorno ao Direito Natural, poderíamos nos engajar ao esforço de construir um novo modelo de controle dos atos políticos, que opere não apenas sobre as operações dedutivas, mas também sobre as determinações.

Com isso, ficam definidas as fronteiras do controle de razoabilidade: trata-se da avaliação dos atos estatais que envolvem operações de determinação. Acreditamos ser importante essa distinção, pois o controle de racionalidade (que se faz principalmente pela aplicação do princípio da legalidade) desenvolve-se por critérios meramente formais, enquanto o controle de razoabilidade exige um tratamento adequado dos juízos de valor.

Convém ressaltar que o controle de legitimidade não é feito apenas pelo Judiciário, mas em todos os âmbitos do Estado. Este trabalho, contudo, limitar-se-á ao controle judicial de razoabilidade. E embora nossa maior preocupação seja esclarecer o modo como o STF tem operado o controle de razoabilidade das leis, também é conveniente discorrer sobre o controle de razoabilidade dos atos administrativos e judiciais, pois grande a inter-relação entre esses assuntos e o seu estudo traz diversas luzes sobre o nosso tema principal. Consideramos que existe controle de razoabilidade quando ao poder judiciário é reconhecida a competência para avaliar a razoabilidade do ato e invalidá-lo quando constatada a ausência desta. Em outras palavras, tal controle existe quando a razoabilidade dos atos estatais é considerada um requisito de validade que pode ser analisado pelo Poder Judiciário.



[1] Recusamos, assim, a idéia da justificação apenas pelo procedimento.

[2] E também as outras experiências ditatoriais do entre guerras.

[3] Devemos ressaltar um controle dessa natureza existia nos Estados Unidos desde o início do século XIX, visto que a célebre decisão de Marbury v.Madison ocorreu em 1803. Todavia, um controle material das decisões do legislador somente veio a se impor com Lochner v. New York, no início do presente século. No Brasil, o controle de constitucionalidade das leis existe desde o final do século passado, com a primeira constituição republicana - mesmo que devamos admitir que tal controle tenha sido tímido durante muito tempo, especialmente pela predominância do Poder Executivo no contexto político nacional. De toda forma, as Américas conheceram a possibilidade de controle judicial da atividade política bem antes que a Europa.

[4] Esse não é um artifício novo. Ao analisar a questão da justiça, Aristóteles se vê forçado a admitir que se trata de um termo polissêmico e que dificilmente se chegaria a uma definição de justiça consensual. Afirma, contudo, que há um certo consenso sobre as definições de injustiça, que podem ser reduzidas à idéia de ilegal e iníquo. Então, a sua definição de justiça (em sentido estrito) é feita a partir da negação da noção comum de injustiça. Repetimos aqui, pois, a mesma operação de Aristóteles - especialmente porque a legitimidade está profundamente ligada à idéia de justiça. Embora julguemos não ser possível estabelecer uma definição geral de legitimidade, parece-nos que há um certo consenso na qualificação de alguns atos como ilegítimos, já que não parece razoável afirmar que os atos arbitrários podem ser legítimos. Então, caracterizamos a legitimidade em oposição à arbitrariedade - dando um conceito que pode ser limitado, mas que ao menos tem como base uma noção aceitável dentro da sociedade.

[5] Perelman, Le raisonable et le déraisonable en droit, p. 36.

[6] Castro, O devido processo legal..., p. 380.

[7] Perelman, Le raisonable et le déraisonable en droit, p. 42.

[8] Que serve como fundamento de validade da constituição positiva.

[9] Na medida em que reconhecemos que os argumentos jurídicos devem observar as regras da lógica formal.

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