O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

2. Positivismo jurídico

Alexandre Araújo Costa

Como reação extrema às fundamentações naturalistas, desenvolveu-se no séc. XIX o positivismo jurídico - rótulo que utilizamos para qualificar um grupo heterogêneo de correntes jurídicas que têm como ponto comum a recusa da existência de direito natural, a partir da afirmação de que o direito é fruto da mera convenção social. Os positivistas, contudo, ao invés de proporem uma solução para o problema da legitimidade, apenas deslocaram a questão para fora dos limites da ciência do direito. A legitimidade das normas reconhecidas como vigentes não é entendida pelos positivistas como um problema juridicamente relevante, pois a construção de uma dogmática consistente exige que a legitimidade das normas jurídicas seja pressuposta, e não problematizada.

Questões sobre a legitimidade podem ser colocadas, mas devem ser discutidas em um foro político, e não jurídico. Dessa forma, o problema da legitimidade é reduzido à uma questão de vigência. Além disso, os positivistas também não se preocupam muito com o problema da eficácia. As teorias positivistas oferecem aos juristas apenas regras de identificação das normas que devem ser consideradas jurídicas - entre as quais as mais célebres são a "regra de reconhecimento" de H. L. A. Hart e a "norma fundamental" de Hans Kelsen - as quais definem os critérios de vigência, conceito que para os positivistas é o único elemento a ser levado em conta na aferição da validade de uma norma[1].

Os defensores de teorias positivistas tendem a afirmar que as normas jurídicas não limitam a liberdade: elas apenas configuram a liberdade. Dessa forma, seríamos livres apenas para fazer aquilo que a lei permitisse ou obrigasse. Isso aconteceria porque as pessoas têm apenas os direitos que lhe são conferidos pelo Estado: logo, como não há liberdade fora do direito, o Estado não pode restringir a liberdade das pessoas. E, como o direito à liberdade é concedido pelo próprio Estado aos cidadãos, as normas positivas nunca seriam capazes de restringir a liberdade de ninguém - elas apenas conformariam o direito de liberdade, estabelecendo o seu conteúdo e os seus limites.[2]

Se admitíssemos a teoria positivista de Kelsen ou de Hart, seríamos levados a considerar que um Tribunal pode tomar suas decisões de forma meramente dogmática: quando o juiz se encontra no seu espaço de "discricionariedade judicial"[3] ou frente a uma indeterminação do direito[4], ele tem completa liberdade para escolher entre as diversas possibilidades de interpretação. Na medida em que não há critérios jurídicos que podem conduzir o julgador a uma solução necessária, a sua autoridade lhe permite escolher qualquer das opções, sem que lhe seja necessário fundamentar essa escolha.



[1] Tanto a eficácia como a legitimidade são considerados critérios juridicamente irrelevantes.

[2] A idéia de que as opções políticas do Estado podem restringir o direito de liberdade pressupõe a existência de uma liberdade metaestatal (pré- ou supra-estatal) - o que seria inadmissível dentro de uma teoria positivista. Mesmo uma suposição bem mais fraca, que não postulasse a existência de uma liberdade metaestatal, mas apenas de critérios valorativos metaestatais (que criassem obrigações para os legisladores, mesmo os constituintes). seria recusada pelo positivismo jurídico. Embora não se afirme que exista um direito de liberdade anterior ao Estado, mas apenas de valores sociais que precisam ser observados pelo Estado para que suas ações sejam legítimas, essa versão mais fraca seria incompatível com os cânones positivistas, os quais não admitem a problematização da legitimidade.

[3] Hart, O conceito de Direito, p. 335.

[4] Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 364.

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