O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

3. Superação do positivismo

Alexandre Araújo Costa

O positivismo não oferece respostas aceitáveis aos problemas jurídicos atuais e que devemos superar os limites auto-impostos pelos positivistas. A definição de limites para liberdade das pessoas é uma condição necessária à vida em sociedade, e essa é uma função do Direito nas sociedades modernas. Todavia, no contexto do Estado Democrático de Direito contemporâneo, uma limitação arbitrária aos direitos de liberdade não pode ser aceita como jurídica: ela pode ser consagrada nas leis, mas não admitimos que ela faça parte do Direito. Então, para serem legítimas, as decisões tomadas pelos representantes do povo devem ser minimamente aceitáveis pela população. Embora seja inevitável uma certa distância entre o interesse geral (esse conceito metafísico) e a vontade expressa pelos legisladores eleitos, ela não pode chegar a se tornar uma oposição.

Como bem resumiu Habermas, as normas jurídicas positivadas pelos Estados Democráticos de Direito buscam ser, ao mesmo tempo, eficazes e legítimas[1]. Entre essas duas pretensões há uma eterna tensão, pois as exigências que elas impõem aos juristas são, muitas vezes, de difícil conciliação ou mesmo contraditórias. A pretensão de eficácia exige um esforço no sentido de que as pessoas efetivamente adeqüem suas condutas aos padrões previstos nas normas e que os comportamentos desviantes sejam punidos, assegurando a ordem, a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões. No desempenho dessa função, o Judiciário tem um papel privilegiado, pois dentro da estrutura do Estado é ele que define, em última instância, o que pode ou não ser exigido dos cidadãos.

Quando o Estado dita uma norma para orientar o comportamento das pessoas, ele limita a liberdade de escolha dos indivíduos. É nesse ponto que se inserem os problemas relativos à segunda pretensão: a legitimidade. Entendemos que uma limitação imposta pelas leis à liberdade individual somente é juridicamente válida quando se trata de uma decisão política legítima. Entretanto, longe de nos oferecer uma solução, esse posicionamento nos conduz de volta ao delicado problema de estabelecer critérios para aferir a legitimidade de uma norma.

Antes de desenvolver essa questão, convém tratar de outra forma de encarar o problema da legitimidade. A abordagem mais tradicional na cultura jurídica brasileira é a que divide a validade de uma norma jurídica em três esferas distintas: vigência, eficácia e fundamento valorativo[2]. O conceito de vigência opera, no campo jurídico, um papel equivalente ao conceito de existência no âmbito das ciências naturais: tem vigência toda norma que é parte do ordenamento jurídico, assim como têm existência todos os fenômenos que ocorrem no mundo. A vigência é uma qualidade formal, o que significa que uma norma apenas pode ser considerada vigente quando ela possuir uma série de características formais, as quais são definidas por uma regra básica de reconhecimento.[3]

A eficácia ou validade social, como já dito, é caracterizada pela efetiva obediência aos preceitos estabelecidos pela normas. Ao contrário da vigência, trata-se de um conceito que admite gradações. Uma norma jurídica é vigente ou não, mas pode ser eficaz em vários graus. Já a exigência de fundamento valorativo confunde-se, em última instância, com a de legitimidade. Trata-se da exigência de que os valores consagrados nas normas sejam compatíveis com os valores dominantes na sociedade de um determinado tempo, ou seja, que a norma se fundamente em valores legítimos - o que nos remete de volta ao problema a definição dos critérios de legitimidade.

O positivismo deu uma importante contribuição para uma definição mais clara dos problemas jurídicos - contrapondo-se às correntes psicologistas e sociologistas do direito - e para tornar mais rigorosos os nossos critérios de interpretação e aplicação das normas. Todavia, como o positivismo limita-se ao raciocínio dedutivo a partir de normas cuja validade é pressuposta, ele é incapaz enfrentar o problema das concretizações das normas por meio de operações de determinação[4]. Em outras palavras, como o positivismo limita suas preocupações à esfera da vigência (relações lógicas entre normas cuja validade é pressuposta), ele não é capaz de nos dar uma orientação conveniente quando buscamos enfrentar o problema da legitimidade. Para tanto, é preciso desenvolver métodos que integrem os três aspectos da validade - vigência, eficácia e validade -, o que somente pode ser feito por uma teoria liberta dos limites auto-impostos pelos positivistas.

Na Introdução, descrevemos algumas teorias que se propõem a desempenhar esse papel e construímos a partir dela o nosso marco teórico. Em especial, parece-nos adequado o enfoque de Perelman, que busca na argumentação jurídica uma possível fonte de legitimidade para as opções valorativas dos juízes. O simples fato de que o ordenamento jurídico dá ao juiz a competência para julgar um certo caso não tem o condão de tornar legítimas as suas decisões - é preciso que o juiz fundamente a sua decisão na busca de persuadir as outras pessoas de que ela é adequada.

Todavia, identificamos na teoria de Perelman um sério problema na sua referência a um auditório universal como princípio regulador do atividade argumentativa, pois essa concepção leva o jurista a elaborar argumentos que sejam aceitáveis para todas as pessoas. Essa idealização tende a conduzir-nos de volta aos limites da lógica formal[5], que contém os únicos argumentos capazes de convencer todos os seres racionais. Além disso, a racionalidade que podemos obter por meio da idéia do auditório universal não nos garante a legitimidade das decisões, na medida em que a aceitabilidade social de uma posição depende dos valores próprios de uma sociedade.

Quanto à questão dos sujeitos que devem ser persuadidos, consideramos que a teoria do discurso de Habermas oferece uma resposta melhor que a de Perelman. Essa teoria entende que todas as pessoas estão envolvidas em um grande processo discursivo, da qual todas elas tomam parte e, nesse contexto, uma solução é legítima na medida em que é aceitável pelas pessoas envolvidas no discurso. Quando Habermas busca uma fundamentação das normas morais, as quais devem ser aceitas por todos os homens, ele chega ao mesmo problema de Perelman com o conceito de auditório universal: um auditório universal, composto por todos os homens, é tão heterogêneo que se torna impossível justificar uma decisão valorativa, pois não há um consenso mínimo sobre o que deve ser considerado um valor.

Todavia, embora esse esquema apresente enormes dificuldades para a descrição da Moral, ele nos parece muito útil para a descrição do Direito, no qual o auditório a ser convencido não é formado pela universalidade dos homens, mas pelos integrantes de uma determinada sociedade - os quais têm umas série de valores comuns, fato que possibilita uma argumentação com base em valores e a conseqüente fundamentação de uma decisão valorativa. Contudo, é certo que a crescente complexidade da sociedade contemporânea coloca um problema sério a esta proposta: mesmo dentro de uma sociedade determinada, as diferenças que existem entre os valores dos diversos grupos sociais é tão grande que a possibilidade de justificar uma decisão valorativa é quase nula.

Se não levássemos a sério esse problema, poderíamos entender os juízes como porta-vozes dos valores sociais - função que não cabe a eles exercer, na medida em que eles fazem parte de grupos específicos. Mas é justamente quando enfrentamos essa questão que a teoria do discurso nos parece a mais adequada. São vários os grupos sociais, que defendem os interesses mais diversos. As decisões tomadas pelo Estado - e que são impostas a toda a sociedade - devem respeitar ao máximo todos esses valores. Mas não existe nenhum ponto ótimo harmonização que possa ser conhecido a priori, e seria por demais pretensioso um Tribunal que desejasse afirmar que as decisões tomadas por seus membros são as decisões mais adequadas para a sociedade.

Ao mesmo tempo, não parece adequado simplesmente ignorar o problema da aceitabilidade e impor as decisões dos tribunais por força apenas da sua autoridade - ou seja, não parece aceitável o positivismo. Nessa tensão entre a necessidade de tomar decisões eficazes e impô-las à sociedade (garantindo, assim, a ordem e a segurança jurídica), e a necessidade de tomar decisões aceitáveis pela sociedade à qual as decisões serão impostas (tensão essa descrita por Habermas a partir da oposição entre faticidade e validade[6]), é preciso buscar uma solução que harmonize essas duas exigências.



[1] Habermas, Between facts and norms, p. 447.

[2] Reale, Lições preliminares de Direito, p. 105.

[3] "Las doctrinas positivistas más desarrolladas han utilizado como criterio de identificación del sistema jurídico una norma clave. Tal es el caso de la norma fundamental de Kelsen o la regla de reconocimiento de Hart. La regla de reconocimiento de Hart consiste en una práctica social que establece que las normas que satisfacem ciertas condiciones son válidas. Cada sistema normativo tiene su propia regla de reconocimiento y su contenido varía y es una cuestión empirica. Hay sistemas normativos que reconocem como fuente del derecho un libro sagrado, o la ley, o las costumbres, o varias fuentes a la vez. La regra de reconocimiento es el criterio que utiliza Hart para identificar un sistema jurídico y fundamenta la validez de todas las normas derivadas de ella." [Casamiglia, Ensayo sobre Dworkin, p. 9] Kelsen enfrentou esse problema (delimitação do ordenamento jurídico) utilizando o conceito de norma fundamental, uma norma hipotética cuja função é atribuir juridicidade à constituição positiva e, dessa forma, instaurar um critério de reconhecimento das normas jurídicas: são jurídicas as normas que obedeçam aos parâmetros definidos na constituição. [Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 9.]

[4] No sentido tomista do termo, explicitado no item em que tratamos da definição do marco teórico.

[5] E quanto a isso é interessante lembrar que o intuito inicial de Perelman era desenvolver uma lógica formal dos juízos de valor. [Perelman, Lógica Jurídica, p. 138]

[6] Habermas, Between facts and norms, p. 447.

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