O Controle da Razoabilidade no Direito Comparado

A - Devido processo substantivo e procedimental

Alexandre Araújo Costa

O devido processo legal [due process of law] pode ser entendido em dois aspectos: procedural [traduzido como procedimental ou processual] ou substantive [traduzido como substantivo ou substancial]. No aspecto procedimental, o devido processo consiste na garantia de que um ato estatal apenas será válido quando for fruto de um processo adequado [a fair process] de tomada de decisão. Expressões importantes desse aspecto do due process são as exigências de ampla defesa, contraditório, da presença de um advogado, entre outras, e foram em boa parte originadas de desenvolvimentos do processo criminal. Todavia, o aspecto que nos interessa neste trabalho é o substantivo, que consiste na garantia dos cidadãos contra atos estatais arbitrários, os quais, dentro da teoria do devido processo, são aqueles praticados sem a observância de padrões mínimos de razoabilidade. Nas palavras de Bernard Schwartz, "ato arbitrário é sinônimo de ato irrazoável e, por isso, o devido processo torna-se um teste de razoabilidade."[1]

Um ponto positivo que podemos perceber em toda a discussão norte-americana sobre o due process é a tentativa constante de estabelecer standards, critérios que possibilitem aos juízes uma avaliação razoavelmente objetiva das questões a eles submetidas. Todavia, não devemos entender os standards do devido processo como equivalentes aos subprincípios do princípio da proporcionalidade. Os standards não são regras de conteúdo definido, mas uma espécie de referências ao senso comum, de padrões de normalidade que servem como parâmetro para a avaliação da razoabilidade (entendida como aceitabilidade social) de alguns comportamentos. Eles não formam um conjunto sistemático, nem existe tal pretensão. A própria compreensão da teoria jurídica norte-americana sobre o due process of law exclui a possibilidade de se reduzir essa cláusula a um certa combinação de critérios fixos. Como afirmou o Justice Felix Frankfurter, em meados do século:

"O devido processo, ao contrário de alguma regras, não é uma concepção técnica com um conteúdo fixado e desligado to tempo, espaço e circunstâncias. Expressando, em última análise, uma imposição de que a lei respeite aquele sentimento de justiça ou de justo tratamento que tem sido desenvolvida durante séculos de história constitucional e civilização anglo-americana, o devido processo não pode ser aprisionado nos limites traiçoeiros de qualquer fórmula. Representando uma profunda atitude de justiça entre homem e homem, e mais particularmente entre indivíduo e governo, o devido processo é composto por história, razão, o conjunto das decisões passadas e uma grande confiança na força da fé democrática que professamos. O devido processo não é um instrumento mecânico. Não é um critério. É um processo."[2][grifos nossos]

Por isso, não há na jurisprudência ou na doutrina norte-americanas uma enumeração exaustiva dos standards do devido processo, mas apenas referências a algumas decisões judiciais como estabelecendo padrões de normalidade [standards] que servem ao controle de razoabilidade.[3] Nesse ponto, é bastante clara a diferença entre o due process e o controle de razoabilidade desenvolvido na Alemanha, o qual foi reduzido a uma fórmula fixa ¾ o princípio da proporcionalidade ¾, formada pela combinação de três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade.[4]

Podemos ligar essa preocupação às peculiaridades do common law, sistema no qual toda decisão judicial tem uma pretensão dúplice: resolver convenientemente um caso concreto e, ao mesmo tempo, estabelecer um precedente adequado para orientar a solução dos casos futuros. Essa segunda preocupação faz com que os juízes quase sempre busquem deixar claros os critérios valorativos por eles utilizados e tentem construir testes objetivos para serem aplicados aos casos futuros. Essa preocupação é mais fraca nos países de tradição romano-germânica, pois nesse modelo o papel da jurisprudência como fonte de Direito é reduzido frente ao das leis, que idealmente deveriam oferecer os critérios de juridicidade.

Em McCleskey v. Kemp, Justice Brennan afirmou que "permanecemos aprisionados pelo passado enquanto negamos a sua influência sobre o presente"[5]. Nesse caso, ele referia-se ao fato de que negar a existência do preconceito significa aceitar as formas mascaradas pelas quais ele se mostra nos tempos atuais. Mas podemos utilizar o mesmo raciocínio para afirmar que, ao negar o papel criativo da jurisprudência - ou não encará-lo de forma conseqüente -, nosso modelo jurídico não desenvolveu métodos adequados para orientar a criação jurisprudencial, mesmo no ponto em que é inevitável a criatividade jurisdicional: a interpretação.

Na jurisprudência da Suprema Corte, Lochner v. New York funciona como leading case do substantive due process of law porque nesse julgamento foram estabelecidos, pela primeira vez, os critérios pelos quais os atos estatais seriam avaliados. A Corte afirmou com todas as letras que, para que uma lei que interfira nos direitos individuais seja válida, "a lei deve ter uma relação direta entre meios e fins, e a finalidade mesma precisa ser apropriada e legítima."[6]. Em voto dissidente, o Justice Oliver Wendell Holmes contrapôs-se à opinião da maioria, considerando que deveria ser outra a pergunta a ser feita: pode ser dito que um homem racional e razoável [rational and fair] consideraria que a lei é contrária aos princípios fundamentais da Constituição?[7]. Com o fim da Era Lochner, foi essa a interpretação que se tornou dominante.

Quanto ao campo de aplicação do due process, Edward Corwin afirma que as exigências do devido processo legal são aplicáveis às três funções do Estado[8]. Com base nas Emendas 5a e 14a, os standards do due process podem ser exigidos tanto do Poder Legislativo federal como do estadual. No tocante à administração, quando a legislação atribui aos agentes estatais o poder de afetar direitos dos cidadãos, as obrigações do devido processo tornam-se aplicáveis a eles. E no caso dos procedimentos judiciais, o devido processo exige que os litigantes tenham um julgamento justo [fair] e que os seus direitos não sejam mensurados por normas feitas para afetá-los individualmente, mas por disposições gerais, aplicáveis a todas as pessoas que se encontrem em posição similar.[9] Para o devido entendimento dessa última proposição, devemos ter em mente que, no common law, a atividade judicial mais importante não é a de aplicar leis gerais e abstratas a casos concretos, mas construir uma normas gerais a partir de um conjunto definido de precedentes - segundo a regra do stare decisis -, para aplicá-las aos casos concretos.



[1] Schwartz, Constitutional Law, p. 204.

[2] Joint Anti-Fascist Refugee Committee v. McGrath (1951). Citado por Pritchett, The American Constitution, p. 589.

[3] Uma das citações comuns ao se tratar dos standards do due process é a de Orlando Bitar, quando afirma - com base em Laferrière, Lambert, Kelly e Mathews [Laferrière, Julien. Les cas insulaires. Paris: Giard & Brière, 1907. Lambert, Édouard. Le gouvernment des juges et la lutte contre la législation sociale aux États Unis. Paris: Marcel Giard, 1921. Kelly, Alfred H. e Harbison, Winfred A. The American Constitution, its origins and development. Nova York: W. W. Norton, 1948. Mathews, John Marbry. The American constitutional system. Nova York e Londres: Mc Graw Hill, 2a ed, 1940]- que os seguintes standards foram desenvolvidos durante a Era Lochner:

1. rule of expediency: exigência de que o ato seja necessário para a garantia do interesse público;

balance of convenience: "exigência de uma proporção eqüitativa entre o grau de intervenção da lei nos direitos dos particulares e a vantagem coletiva superveniente" ;

2. rule of reasonableness: exigência de que as limitações sejam razoáveis;

3. rule of certainty: exigência de que as leis restritivas de direitos devem ser claras nas suas permissões, proibições e sanções. [Bitar, Obras Completas, p. 115]

Essa diferenciação, contudo, não parece adequada. Em primeiro lugar, nem a doutrina nem a jurisprudência norte-americana fazem clara distinção entre esses elementos, muito menos consideram que essas são as regras que compõem o due process. A divisão de princípios em subprincípios - que devem formar um todo sistemático com pretensões de completude e consistência - é um método típico da tradição romanista, em especial da tradição germânica. O common law trabalha normalmente com definições mais fluidas - e a própria opção de desenvolver o instituto do devido processo deveu-se, em grande parte, do fato da imprecisão desse conceito. Além disso, a descrição de Orlando Bitar refere-se apenas a um período da jurisprudência norte-americana: a Era Lochner, que terminou em 1937 - justamente a época em que o devido processo foi utilizada com mais alto grau de intervencionismo. Essa tentativa de visualizar uma sistematização onde ela não existe e a limitação das observações a um período ultrapassado da jurisprudência da Suprema Corte, fazem com que a divisão proposta por Bitar não seja uma descrição adequada do problema, além de não servir como base sólida para observações sobre a situação atual.

[4] Vide Capítulo III - A - 1.

[5] 481 U.S. 279 (1987). http://laws.findlaw.com/US/481/279.html.

[6] Lochner v. New York. 198 U.S. 45 (1905). http://laws.findlaw.com/US/198/45.html.

[7] 198 U.S. 45 (1905). Vide Capítulo II - B - 3. c) .

[8] Legislativa, executiva e judiciária.

[9] Corwin, Liberty against Government, p. 358.

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